Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 27.10.2007 e depositato presso la Segreteria della Sezione il successivo giorno 7.11.2007, J.Y. impugna il decreto del Questore di Bergamo in data 16.10.2006 – notificato all’interessato in data 13.7.2007 – con cui è stato denegato il rinnovo del permesso di soggiorno rilasciato dalla medesima Questura il 17.11.2003, avendo rilevato che "lo straniero in argomento è risultato condannato dal Tribunale di Bergamo con sentenza divenuta irrevocabile in data 16.10.2004 alla pena di anni uno di reclusione ed euro 5.164,57 di multa per il reato a lui ascritto inerente l’art. 3 comma 1 n. 4 L. n. 75/58, perché concorreva con altri connazionali nell’attività di favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione di una donna straniera. Fatto avvenuto in Seriate (BG) il 2.9.1996; che lo straniero in argomento è risultato condannato dal Tribunale di Bergamo, con sentenza divenuta irrevocabile in data 18.4.2003, alla pena di anni uno di reclusione ed euro 3.000,00 di multa per il reato a lui ascritto inerente l’art. 73 comma 5 D.P.R. 9.10.1990 n. 309, per aver illecitamente detenuto al fine di farne cessione a terzi gr. 8 di cocaina, occultata nell’autovettura Seat Toledo targata BGB67926, in uso allo stesso.Fatto avvenuto in Bergamo il 25.1.2003".

Il ricorrente articola le seguenti doglianze:

Con il ricorso all’esame il ricorrente deduce:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della l. 241/1990; Eccesso di potere per ingiustizia manifesta e violazione delle regole di condotta amministrativa di cui all’art. 97 Cost.; Eccesso di potere per sviamento dal fine; Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto ed omissione di istruttoria; Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 comma 9 D. lgs. n. 286/98; affermando che l’amministrazione non ha provveduto a valutare la sussistenza dei requisiti richiesti dalla normativa per il rilascio della carta di soggiorno, omettendo di pronunciarsi sulla richiesta formulata in tal senso in sede di partecipazione procedimentale e così violando l’art. 10 bis della L. 241.

2) Violazione di legge ad erronea applicazione di quanto disposto dagli articoli 5 e 9 D. lgs. 286/90. Violazione dell’art. 3 della l. 241/1990. Eccesso di potere per contraddittorietà; sostenendo il sussistere dello status di soggiornante di lungo periodo in forza del quale non può operare una valutazione astratta della pericolosità sociale, occorrendo una concreta isamina della situazione personale e familiare del cittadino extracomunitario.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione, chiedendo il rigetto del gravame.

Con relazione in data 6.11.2007 (depositata in giudizio dall’Avvocatura di Stato il 17.12.2007) l’Amministrazione ha evidenziato le ragioni a sostegno del diniego.

Alla Camera di consiglio del 20.12.2007 (ord. n. 952/07) la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione degli effetti dell’atto impugnato.

Peraltro, il Consiglio di Stato, con ord. N. 2669/08 del 205.2008, accoglieva l’appello proposto dal ricorrente, evidenziando che "l’appello cautelare non appare del tutto privo di fumus, avuto riguardo all’inserimento dell’appellante in Italia, e rilevato al contempo che l’appellante subirebbe un danno grave ed irreparabile dall’esecuzione dell’ordinanza del TAR e del provvedimento impugnato in primo grado;".

In data 27.4.2011 il ricorrente produceva documentazione ulteriore.

Il 5.5.2011 l’Avvocatura dello Stato depositava memoria illustrativa con la quale insisteva per il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza dell’8.6.2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Motivi della decisione

Con il ricorso all’esame, il cittadino albanese Y.J. impugna il decreto del Questore di Bergamo con cui è stata rigettata l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno, evidenziando la sussistenza di due condanne penali a carico del medesimo per favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione detenzione di droga.

Il ricorrente rappresenta:

– di essere entrato in Italia all’inizio degli anni "90 con regolare permesso di soggiorno rilasciato la prima volta il 18.3.1991 rinnovato sino al 1.3.2006;

– che successivamente anche la moglie si trasferiva in Italia con permesso di soggiorno rilasciato per la prima volta in data 18.9.1999 e valido fino al 1.2.2007;

– che il 17.9.2000 nasceva il figlio Bruno di anni 8 che frequenta la scuola primaria (all’atto della proposizione del ricorso);

– di aver prestato continuativa regolare attività lavorativa presso diverse società (allegandi i modelli Cud 2004, 2005 2006 e 2007).

Con il primo motivo, il ricorrente afferma che l’Amministrazione non ha provveduto a valutare la sussistenza dei requisiti richiesti dalla normativa per il rilascio della carta di soggiorno, dimostrando di non aver preso in esame l’apporto fornito in sede procedimentale da esso fornito a seguito di comunicazione di avvio del procedimento, così violando l’art. 10 bis della L. 241.

Il motivo – tratteggiati i caratteri differenziali dei presupposti per il rilascio del permesso o rinnovo del permesso di soggiorno e il rilascio della carta di soggiorno – evidenzia che in questo secondo caso la pericolosità sociale è comparata con altri interessi direttamente connessi quale la vita familiare del soggetto.

Con il secondo motivo, il ricorrente richiama la modifica introdotta dal D.lgs. n. 3/2007 in attuazione della direttiva 2003/109/CE per la concessione del permesso di soggiorno ai soggetti cosiddetti soggiornanti di lungo periodo, sostenendo che attraverso la direttiva comunitaria si è venuto ad attribuire – in favore dei soggetti che soggiornato da oltre cinque anni – lo status di soggiornante di lungo periodo.

Il ricorso non risulta fondato.

In via generale, va rilevato che:

– l’art. 4 comma 3, D.Lgs. n. 286 del 1998 – nel prevedere la non ammissione e l’impossibilità di continuare il soggiorno in Italia per i cittadini extracomunitari autori di reati oggettivamente gravi e che comunque destano particolare allarme sociale – introduce un automatismo che opera nel caso in cui la responsabilità del soggetto straniero risulta essere stata accertata dall’Autorità Giudiziaria a seguito di procedimento penale e conclusiva sentenza di condanna (anche "patteggiata") nei suoi confronti.

– attraverso l’art. 4, D.lgs. n. 189 del 2002 il legislatore ha compiuto a priori una valutazione di pericolosità sociale ritenendo, del tutto ragionevolmente e nell’ambito della discrezionalità che gli compete, la sussistenza di tale elemento nella responsabilità del soggetto, accertata giudizialmente, per la commissione di reati di particolare gravità.

– la preclusione al rilascio o rinnovo del titolo di soggiorno di cui agli art. 4 e 5, d.lg. n. 286 del 1998 non rappresenta una sanzione accessoria alla condanna o una misura di sicurezza, bensì un effetto di natura amministrativa che il legislatore ha deciso di far direttamente discendere dal fatto storico consistente nella condanna riportata per taluni specifici reati, che vengono considerati come oggettivi e presuntivi indici di pericolosità sociale.

– siffatto automatismo è stato ritenuto conforme a Costituzione, con sentenza n. 148 del 2008 delle corte costituzionale.

Venendo alla fattispecie all’esame, va rilevato che con il provvedimento in questa sede impugnato il Questore ha rilevato che il richiedente il rinnovo del permesso risultava aver riportato due condanne penali: una prima condanna (divenuta irrevocabile in data 16.10.2004) alla pena di anni uno di reclusione ed euro 5.164,57 di multa per concorso con altri connazionali nell’attività di favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione di una donna straniera; la seconda (divenuta irrevocabile in data 18.4.2003) alla pena di anni uno di reclusione ed euro 3.000,00 di multa per aver illecitamente detenuto al fine di farne cessione a terzi gr. 8 di cocaina.

Le doglianze formulate dal ricorrente muovono da un non condivisibile presupposto, vale a dire l’automatica acquisizione della condizione di soggiornante di lungo periodo al decoro del quinquennio di permanenza nel territorio nazionale.

Ma così non è.

Il D.Lgs. 8.1.2007 n. 3 – dando applicazione alla direttiva 2003/109/CE – ha introdotto nel T.U. sugli stranieri (D.Lgs. n. 286/98) il permesso di soggiorno Ce per soggiornanti di lungo periodo.

L’art. 9 del D.Lgs. n. 286/98 prevede infatti che: "Lo straniero in possesso, da almeno cinque anni, di un permesso di soggiorno in corso di validità, che dimostra la disponibilità di un reddito non inferiore all’importo annuo dell’assegno sociale e, nel caso di richiesta relativa ai familiari, di un reddito sufficiente secondo i parametri indicati nell’articolo 29, comma 3, lettera b) e di un alloggio idoneo che rientri nei parametri minimi previsti dalla legge regionale per gli alloggi di edilizia residenziale pubblica ovvero che sia fornito dei requisiti di idoneità igienicosanitaria accertati dall’Azienda unità sanitaria locale competente per territorio, può chiedere al questore il rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo…".

E’ evidente che diviene soggiornante di lungo periodo solo il soggetto che – fatta richiesta del rilascio di detto particolare, più favorevole, titolo – ne ottenga dalla Questura, una volta riscontrato il possesso dei relativi requisiti, il rilascio.

In altri termini, la disciplina che subordina il diniego del permesso a valutazioni ulteriori rispetto alla commissione di certi reati è applicabile solo agli stranieri che soddisfano particolari condizioni, individuate puntualmente dal citato art. 9, comma 1 (quali: a) possesso da almeno cinque anni di un permesso di soggiorno in corso di validità; b) a dimostrazione della disponibilità di un reddito non inferiore all’importo annuo dell’assegno sociale; c) dimostrazione della disponibilità di un alloggio idoneo) e che abbiano chiesto il permesso per soggiornanti di lungo periodo e non già a che, come il ricorrente dimori da tempo in Italia senza neppur aver richiesto il rilascio del suddetto particolare titolo.

La richiesta di ottenere il rilascio della carta di soggiorno, formulata nell’ambito del procedimento di rinnovo del permesso, non poteva in ogni caso essere presa in considerazione dall’Amministrazione perché riguardava un differente procedimento.

Neppure la contestuale pendenza di un procedimento di riabilitazione rilevava ai fini della valutazione dell’Amministrazione, poiché la riabilitazione comporta la cessazione degli effetti penali della condanna, ma non può far venir meno la condanna come accertamento, storicamente avvenuto, di un illecito commesso dal soggetto.

Sussistono giusti motivi, attesa la natura del giudizio, per addivenirsi alla compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere, Estensore

Mario Mosconi, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.1. Con ricorso dep. il 3.12.97 alla sezione specializzata agraria del Tribunale di Taranto l’avv. M.E., premesso di aver concesso in affitto o soccida atipica – con scrittura privata 6.7.80 – ai coniugi B.D. e T.M.A. un suo gregge di novantasette pecore e tre montoni, oltre ad alcune scorte morte e con concessione dell’uso di locali di una masseria, ne chiese la condanna al risarcimento dei danni dal mancato rinvenimento di quei beni in sede di esecuzione di una precedente sentenza di condanna delle controparti alla restituzione di gregge e attrezzature, in misura pari al controvalore dei beni perduti;

1.2. i B. – T. eccepirono l’incompetenza della sezione specializzata agraria e, nel merito, la carenza di loro colpa nell’abbattimento dei capi, dovuta all’ingiunzione dell’AUSL perchè colpiti da brucellosi;

1.3. con una prima sentenza non definitiva del 5.4.04 l’adita sezione specializzata affermò la propria competenza e, con successiva sentenza del 3.4.06, condannò i resistenti a pagare al ricorrente la somma di Euro 20.512,55 a titolo di risarcimento;

1.4. avverso entrambe le sentenze i B. – T. proposero appello, che fu però respinto, con sentenza n. 285/06 della sezione specializzata agraria della sezione distaccata di Taranto della Corte di appello di Lecce (pubblicata il 12.12.06), con la riaffermazione della competenza della sezione specializzata e con esclusione della rilevanza dell’abbattimento, sia in quanto circostanza non fatta valere nel giudizio di risoluzione, sia in base ai principi del riparto della colpa per il debitore in mora, nonchè con esclusione della rilevanza della declaratoria di incostituzionalità dei criteri di determinazione del giusto affitto di fondi;

1.5. per la cassazione di tale ultima sentenza ricorrono B. D. e T.M.A., affidandosi a quattro motivi, corredati da quesiti di diritto; resiste con controricorso il M..

Motivi della decisione

2. I ricorrenti formulano quattro motivi:

2.1. un primo (di "violazione e falsa applicazione della L. n. 203 del 1982, artt. 47 e 46, dell’art. 2909 c.c., e della L. n. 29 del 1990, art. 9 per la non ritenuta competenza del giudice ordinario, in riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5", da pag. 8 a pag. 16 del ricorso), corredandolo (a pag. 33 del ricorso) del seguente quesito:

"accerti la Suprema Corte di Cassazione se vi è stata violazione e falsa applicazione della L. n. 203 del 1982, artt. 47 e 46, dell’art. 2909 c.c., e della L. n. 29 del 1990, art. 9 per la non ritenuta competenza del giudice ordinario, in riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, ed enunci a norma dell’art. 363 c.p.c. il principio di diritto che ove, in un precedente giudizio tra le parti sia stata esclusa l’applicazione della L. n. 203 del 1982, nel conseguente giudizio risarcitorio non è competente la sezione specializzata agraria, bensì il giudice ordinario";

2.2. un secondo (di "violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2699, 2700, 2170, 2171, 2173, 2175, 2909, 1218, 1221, 1591 c.c., … in riferimento all’art. 360, n. 3 e n. 5, c.p.c", da pag.

16 a pag. 28 del ricorso), corredandolo (alle pagine 33 e 34 del ricorso) del seguente quesito: "accerti la Suprema Corte di Cassazione se vi è stata violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2699, 2700, 2170, 2171, 2173, 2175, 2909, 1218, 1221, 1591 c.c., per quanto riguarda l’affermazione che la perdita del bestiame per via della brucellosi avrebbe dovuto esser fatta valere nel precedente giudizio tra le parti, e che comunque la perdita del bestiame per abbattimento da parte della Autorità Sanitaria non sarebbe stata fornita e neppure individuata, e che comunque i debitori erano in mora nella restituzione del bestiame, delle attrezzature e degli immobili concessi, in riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, ed enunci a norma dell’art. 363 c.p.c. il principio di diritto: ove in un precedente giudizio tra le parti non sia stata accertata la soppressione del bestiame per malattia a seguito di ingiunzione dell’Autorità Sanitaria, e tale soppressione sia avvenuta nel successivo giudizio risarcitorio promosso dal concedente nei confronti del concessionario, come risultante dalla documentazione proveniente dalla stessa Autorità Sanitaria, va esclusa la responsabilità del concessionario non essendo a lui ascrivibile la perdita del bestiame, e non potendo lo stesso concessionario considerarsi in mora nella restituzione del bestiame e delle attrezzature e degli immobili concessi, in quanto per via della malattia (brucellosi) da cui il bestiame era affetto, la soppressione sarebbe avvenuta anche se il bestiame stesso fosse rimasto nella disponibilità del concedente";

2.3. un terzo (di "violazione e falsa applicazione degli artt. 2170, 2171 e 2175 c.c., … in riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5", da pag. 28 a pag. 30 del ricorso), corredandolo con il seguente quesito (alle pagine 34 e 35 del ricorso): "accerti la Suprema Corte di Cassazione se vi è stata violazione e falsa applicazione degli artt. 2170, 2171 e 2175 c.c., per la mancata considerazione che il bestiame era stato soppresso per ingiunzione dell’Autorità Sanitaria, a causa della brucellosi, in riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, ed enunci a norma dell’art. 363 c.p.c. il principio di diritto: ove il bestiame sia stato soppresso per malattia su ingiunzione della Autorità Sanitaria, nulla è dovuto a titolo risarcitorio da parte del concessionario, non essendo a lui imputabile la soppressione del bestiame, e considerato altresì che il concedente aveva ricevuto le prestazioni stabilite nel contratto sino alla soppressione del bestiame stesso disposto dall’Autorità Sanitaria per malattia, come riconosciuto dallo stesso concedente in ordine alla corresponsione delle prestazioni pattuite";

2.4. un quarto (di "violazione e falsa applicazione degli artt. 2170, 2171, 2175 c.c., nonchè della L. n. 203 del 1982, art. 9 e segg. … in riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, da pag. 30 a pag. 32 del ricorso), corredandolo con il seguente quesito (a pag. 35 del ricorso): "accerti la Suprema Corte di Cassazione se vi è stata violazione e falsa applicazione degli artt. 2170, 2171, 2175 c.c., nonchè della L. n. 203 del 1982, art. 9 e segg. sulla determinazione del canone di affitto, non avendo la corte del merito deciso se il contratto tra le parti debba considerarsi soccida o contratto di affitto di pecore, in riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, ed enunci a norma dell’art. 363 c.p.c. il principio di diritto: non avendo la corte del merito deciso se il contratto tra le parti fosse di soccida ovvero contratto di affitto di pecore, v’è contrasto ed opposizione tra le prestazioni stabilite per il primo ed il secondo contratto, nel senso che nel contratto di soccida sono dovute le prestazioni pattuite col contratto, mentre nel contratto di affitto il pagamento del corrispettivo dovuto, quale canone di affitto da corrispondersi in denaro, non può essere disposto immediatamente con la decisione di accoglimento della richiesta risarcitoria, a seguito della incostituzionalità del canone legale di cui a Corte cost. n. 318/2002, ed in mancanza della nuova normativa in sostituzione di quella dichiarata incostituzionale, che stabilisca il nuovo canone legale dovuto". 3. Il controricorrente contesta partitamente la fondatezza dei motivi e, quanto al secondo, anche l’ammissibilità. 4. I motivi sono ora infondati, ora inammissibili; ed in particolare, a parte il profilo di illegittimità della proposizione in un unitario motivo dei vizi di cui all’art. 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 5 senza la formulazione separata del quesito sul primo e del motivo di sintesi o di riepilogo sul secondo:

4.1. il primo motivo è inammissibile, perchè, in violazione del principio di autosufficienza del ricorso, in quest’ultimo – e neppure potendosi esso integrare con l’esame di altri atti, quand’anche richiamati – non viene riportato il tenore testuale delle pronunce rese nel pregresso giudizio di risoluzione del rapporto, da cui desumere la dedotta esclusione di quest’ultima da qualsiasi fattispecie riconducibile alla L. n. 203 del 1982 (e non soltanto, come argomenta il controricorrente a pag. 7 del controricorso, ma neppure lui riportando il testo delle decisioni presupposte, dalla conversione del rapporto già in corso alla fattispecie dell’affitto); sicchè, in difetto della prova del contenuto specifico di dette pronunce, si presenta questa alternativa: o va applicata la ferma giurisprudenza di questa Corte in ordine alla competenza, su tutti i rapporti di soccida, della sezione specializzata agraria (Cass., ord. 9 gennaio 2007, n. 194; Cass. 8 giugno 1999 n. 5613); oppure va rilevato che effettivamente, come rimarcato dal controricorrente, il contratto – avente ad oggetto l’allevamento di un gregge di cento capi tutti di buona qualità, con espresso obbligo di sostituzione di quelli che via via si sarebbero resi improduttivi – ben può ricondursi alla categoria dei contratti agrari rilevanti ai fini della L. 14 febbraio 1990, n. 29, art. 9 in quanto evidentemente funzionale all’esercizio di un’impresa zootecnica e quindi agricola;

4.2. il secondo motivo è inammissibile ed infondato:

4.2.1. inammissibile per violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione in ordine alla prima ratio decidendi posta dalla Corte territoriale a fondamento della reiezione della relativa doglianza dei ricorrenti: costoro insistono nel riferire la non imputabilità a loro medesimi dell’abbattimento degli animali, eseguito nel corso degli anni 2000 e 2001 (v. pie di pag. 19 ed inizio di pag. 20 del ricorso per cassazione), siccome dovuto all’ingiunzione dell’autorità sanitaria, ma poi, nel corpo del ricorso per cassazione, riproducono – e per di più solo parzialmente, alle pagine 18 e 19 del ricorso – solo il tenore di un provvedimento del Comune di Sava del 1997, dal quale non si ricava alcunchè non solo sulla corrispondenza degli animali con quelli oggetto del contratto, ma soprattutto sull’effettiva epoca dell’abbattimento di questi ultimi e sulla correlazione, nonostante l’intervallo temporale intercorso, tra insorgenza della malattia ed abbattimento; così omettendo di riprodurre il tenore della "ulteriore documentazione allegata al fascicolo di parte del giudizio di primo grado", cui così si riferiscono a pie di pag. 19 del ricorso (ed a pag. 21, righe quinta e seguenti), nonchè di indicare la relativa precisa sede processuale, nonostante il carattere evidentemente decisivo di tali risultanze istruttorie dai medesimi ricorrenti riconosciuto; ed analogo discorso va fatto quanto alla deduzione della circostanza in sede di tentativo di conciliazione, la mancata reazione di controparte alla quale costituisce una condotta neutra, inidonea a fondare qualsivoglia ammissione; mentre, infine, le scansioni processuali del precedente giudizio, nel cui corso i giudici del merito avevano ritenuto sussistere l’onere di dedurre le circostanze, non sono qui indicate che assai sommariamente, in violazione – anche in questo caso – del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione;

4.2.2. infondato quanto alla seconda delle rationes decidendi poste dalla Corte territoriale a fondamento della reiezione della relativa doglianza dei ricorrenti, che identifica nella mora del debitore comunque il fondamento della sua responsabilità: il contratto era comunque scaduto fin da epoca precedente quella dell’abbattimento, sicchè, oltretutto in mancanza di prova della corrispondenza tra il bestiame malato e quello oggetto del contratto, in virtù di principi generali in materia di inadempimento delle obbligazioni ed a prescindere dalla qualificazione giuridica, gli animali dovevano comunque essere restituiti alla scadenza o quanto meno offerti ritualmente (benchè non anche formalmente) in restituzione, affinchè il debitore potesse andare esente dalle negative conseguenze della sua mora;

4.3. anche il terzo motivo di ricorso è inammissibile e infondato, per motivi analoghi a quelli di cui al punto 4.2. in ordine sia alla violazione del principio di autosufficienza che alla infondatezza della tesi; solo qui aggiungendosi che il richiamo all’ammissione della percezione delle controprestazioni corrispettive fino all’abbattimento dei capi non fa certo venir meno la complessiva mora debendi in ordine all’obbligo di restituzione del bestiame alla già da tempo maturata scadenza contrattuale;

4.4. il quarto motivo è inammissibile perchè il quesito formulato, oltre che di involuto e non del tutto perspicuo tenore, non è di certo pertinente alla materia da decidere (sulla indispensabilità della pertinenza, per tutte, v. : Cass. Sez. Un., 18 novembre 2008, n. 27347; Cass. 4 gennaio 2011, n. 80; Cass. 23 maggio 2011, n. 11312): i giudici del merito motivano chiaramente sulla congruità ed idoneità della pattizia individuazione del corrispettivo anche in presenza della declaratoria di illegittimità costituzionale dei parametri di determinazione legale di quest’ultimo, a prescindere proprio dalla qualificazione contrattuale; quest’ultima resta quindi sostanzialmente estranea alla ratio decidendi, perchè quanto ad essa irrilevante: ed il quesito, che non si fa carico di valutare l’impatto della sola ragione del decidere (la richiamata prevalenza della volontà delle parti nella determinazione del corrispettivo) e che non può essere interpretato alla stregua del tenore testuale del motivo cui si riferisce (per costante giurisprudenza di questa Corte, altrimenti vanificandosi la funzione e la natura del quesito, come autonomo ed autosufficiente momento di individuazione del tema da decidere), è quindi non pertinente.

5. Il ricorso va quindi rigettato, con conseguente solidale condanna – per l’identità della posizione processuale – dei ricorrenti alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna B.D. e T. M.A. – tra loro in solido – al pagamento, in favore di M.E., delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 2.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La parte ricorrente chiede l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza in data 25 novembre 2010 la Corte di appello di Milano, in parziale riforma della sentenza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Busto Arsizio, emessa il 16 marzo 2010, escluso l’aumento per la contestata recidiva e applicate le circostanze attenuanti generiche in regime di equivalenza alla contestata aggravante, ha rideterminato la pena inflitta a G. E. in quella di anni due e mesi quattro di reclusione ed Euro 600,00 di multa per il reato continuato di rapina in concorso con ignoti, in danno della Banca Popolare Commercio e Industria – Agenzia di (OMISSIS), e di porto ingiustificato di un taglierino.

Secondo la contestazione il G. si impossessava, mediante minaccia con un taglierino dei dipendenti della suddetta banca, della somma di Euro 2.500,00 sottratta dalla cassa dell’istituto di credito, con le circostanze aggravanti di aver fatto uso di un’arma e di avere agito con il volto travisato.

2. Avverso la predetta sentenza il G., tramite il suo difensore, avvocato Giuseppe Stefano Perrone, ha proposto ricorso per cassazione, denunciando il vizio di omessa motivazione con riguardo al trattamento sanzionatorio per l’eccessiva entità della determinata pena base e per il mancato riconoscimento della prevalenza delle circostanze attenuanti generiche sulle circostanze aggravanti.

Motivi della decisione

3. Il ricorso è inammissibile per la manifesta infondatezza dei motivi, posto che la pena base applicata è quella minima prevista per il ritenuto delitto di rapina semplice e il giudizio di equivalenza (e non prevalenza) delle riconosciute attenuanti generiche rispetto alle contestate aggravanti risulta adeguatamente giustificato nel complesso delle puntuali considerazioni svolte dalla Corte territoriale in tema di trattamento sanzionatorio, che hanno portato anche ad escludere l’aumento di pena per la contestata recidiva.

4. Segue, a norma dell’art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento alla cassa delle ammende della somma, stimata equa, di Euro 1.000,00.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento della somma di Euro 1.000,00 alla cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.