Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto notificato i giorni 20, 26 aprile e 4 maggio 2009 e depositato il 14 seguente la signora T.D.C., ripetutamente assunta a tempo determinato dal Comune di Barano d’Ischia in qualità di bidella di scuola elementare, ha appellato la sentenza 5 febbraio 1999 n. 304 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sezione quinta, con la quale è stato respinto il suo ricorso diretto all’annullamento del provvedimento n. 3158/89 privo di data del Sindaco di Barano, di risoluzione dal 1° luglio 1989 del rapporto col Comune, ed il provvedimento 11 maggio 1989 n. 105606 del Comitato regionale di controllo della Campania, sezione provinciale di Napoli, di approvazione "in via eccezionale e senza ulteriori proroghe fino al 30 giugno 1989, con espressa avvertenza che ulteriori delibere in merito non saranno rese esecutive" della deliberazione 22 aprile 1989 n. 107 della Giunta comunale, recante chiarimenti sulle precedenti deliberazioni 2 marzo 1989 nn. 70, 71, 72 e 73, nonché all’annullamento del detto provvedimento di controllo.

Ricordati i motivi formulati in primo grado, a sostegno dell’appello ha lamentato l’omesso esame da parte del TAR dell’impugnazione del predetto provvedimento di controllo, da ritenersi illegittimo in quanto immotivato, carente di istruttoria e contenente una sorta di condizione non consentita dalla normativa in materia, costituente esercizio di poteri di amministrazione attiva anche con riguardo alla futura azione della p.a.. Inoltre il TAR erroneamente avrebbe ritenuto l’inapplicabilità della legge n. 230 del 1962 al rapporto di pubblico impiego, come pure erroneamente non avrebbe dato atto della sussistenza, nella specie, di tutte le caratteristiche proprie del detto rapporto, quindi dell’esistenza del medesimo senza che rilevi la sua qualificazione formale, col conseguente diritto della ricorrente a percepire le rivendicate differenze retributive ed alla regolarizzazione della propria posizione previdenziale ed assistenziale.

La Regione Campania si è costituita in giudizio in data 10 giugno 1999 e con memoria del 9 aprile 2010 ha svolto controdeduzioni, richiamandosi alle altre difese formulate in primo grado.

Con ordinanza collegiale 25 maggio 2010 n. 162 è stata disposta l’acquisizione del fascicolo di primo grado e, in ogni caso, di documenti a cura del Comune di Barano.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato nuovamente posto in decisione.

Motivi della decisione

Com’è esposto nella narrativa che precede, con ricorso davanti al TAR per la Campania la signora D.C. impugnava il provvedimento del Sindaco di Barano d’Ischia notificatole il 30 maggio 1989, di risoluzione dal 1° luglio seguente del suo rapporto di lavoro con l’Ente in qualità di bidella, dal momento che, in ordine alla deliberazione 22 aprile 1989 n. 107 della Giunta municipale, di chiarimenti alle precedenti deliberazioni nn. 70, 71, 72 e 73 recanti assunzione diretta in ruolo – tra gli altri – della stessa signora D.C., l’organo di controllo aveva vistato l’atto con la seguente dizione: "nulla da osservare, in via eccezionale e senza ulteriori proroghe fino al 30/6/1989, con espressa avvertenza che ulteriori delibere in merito non saranno rese esecutive", nonché lo stesso atto di controllo.

Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso ritenendo esclusa la possibilità da parte dell’ente di trasformare il rapporto a tempo determinato in rapporto a tempo indeterminato, sicché il Co.re.co. bene avrebbe inteso statuire l’inconfigurabilità di successivi e continuativi rinnovi che avrebbero comportato la costituzione di rapporto a tempo indeterminato, con danno erariale ed illegittima pretermissione delle procedure di selezione dei candidati a posto pubblico.

Ciò premesso, la pronunzia merita conferma quanto alla sostanziale affermazione dell’inapplicabilità alla fattispecie della legge 18 aprile 1962 n. 230, con conseguente esclusione dell’esistenza di rapporto di lavoro "a tempo indeterminato", giacché – com’è ormai assodato in giurisprudenza – la trasformazione di un rapporto di lavoro a tempo determinato in rapporto a tempo indeterminato in presenza delle circostanze previste dalla stessa legge, in particolare dall’art. 2, è possibile nel settore del pubblico impiego solo quando l’amministrazione ne riceva legittimazione da apposita fonte legislativa che faccia proprio il principio affermato dalla legge stessa; pertanto, non può trovare applicazione in relazione al rapporto a tempo determinato instaurato presso gli enti pubblici locali, il quale trova una sua completa disciplina nell’art. 5 del d.l. 10 novembre 1978 n. 702, convertito dalla legge 8 gennaio 1979 n. 3 che, tra l’altro, esclude la possibilità di assumere a tempo indeterminato il personale non di ruolo (cfr., tra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 3 settembre 2009 n. 5170 e 20 agosto 2008 n. 3985).

Non è invece condivisibile la reiezione delle censure più specificamente attinenti al provvedimento dell’organo di controllo ed a quello sindacale, in realtà non esaminate. Più precisamente, il TAR ha omesso di considerare tali doglianze, con le quali si sosteneva, tra l’altro, l’illegittimità del primo atto sia in quanto consistente in un’approvazione condizionata, sia perché, ove da intendersi come di controllo negativo, assolutamente sprovvisto di motivazione, neppure ob relationem ad altri precedenti provvedimenti negativi (resi su delibere di assunzione a tempo determinato), e del secondo atto in via derivata.

Le stesse doglianze colgono nel segno.

Quanto al carattere condizionato, al riguardo la giurisprudenza ha affermato la possibilità che il controllo di legittimità sia esercitato con visto condizionato, di per sé atipico ma non per ciò solo illegittimo, purché l’organo di controllo non invada le competenze dell’amministrazione controllata e la condizione apposta non sia tale da snaturare l’indole, lo scopo e la sostanza dell’atto controllato (cfr. Cons. St., Sez. IV, 30 settembre 2002 n. 4983 e Sez. V, 1° aprile 1999 n. 348).

Nella specie, in effetti il Co.re.co, nel convertire l’atto di assunzione in ruolo a decorrere dalla data di esecutività della delibera – avente espresso scopo di sopperire ad esigenze permanenti in ordine a servizi essenziali, oltre che di "sanatoria" di situazioni di precariato – in uno di assunzione a tempo determinato di per sé diretto a soddisfare necessità contingenti e temporanee, ha indubbiamente sostituito scelte proprie a quelle operate dall’Amministrazione attiva, pervenendo così a snaturare del tutto il rispettivo provvedimento che, in sostanza, ha annullato, senza peraltro indicare il vizio di legittimità riscontrato.

E proprio in relazione a ciò va ravvisato il difetto più grave dell’atto, tenuto conto che in esso non v’è neppure – come bene deduceva l’appellante in primo grado e qui ribadisce – un mero richiamo alle ragioni che avevano condotto all’annullamento di precedenti deliberazioni di assunzione a termine per "contrasto con la legge n. 3 dell’8179, art. 5, 15° comma" (rectius: art. 5, co. 15, del d.l. n. 702 del 178, conv. in l. n. 3 del 1979). In altri termini, ancorché sia particolarmente evidente che la disposta assunzione in ruolo si poneva in aperta violazione di norme imperative e basilari nel settore del pubblico impiego (quali il co. 12 del cit. art. 5, secondo le assunzioni negli enti locali "dovranno avvenire solo per pubblico concorso o per prova pubblica selettiva che è consentita per il solo personale salariato ed ausiliario"), tali da determinarne addirittura la nullità, dal dato testuale del provvedimento di controllo non è dato rilevare in alcun modo siffatto elemento essenziale, che avrebbe dovuto necessariamente recare e dal quale non è possibile prescindere, giacché ai sensi dell’art. 59 della legge 10 febbraio 1953 n. 62 l’atto negativo (al quale, come detto, va assimilato il provvedimento condizionato in esame) deve essere adottato con ordinanza "motivata". D’altra parte, l’essenzialità dell’elemento in parola discende dalla natura stessa dello stesso atto negativo, la quale esige che sia esternato, sia pur succintamente mediante semplice richiamo al principio o parametro normativo ritenuto violato, l’iter logico seguito dall’organo di controllo per pervenire a quel giudizio in base ad un operato raffronto tra fatto e detto principio o parametro normativo.

In conclusione, l’appello non può che essere accolto, sia pure nei limiti sopra precisati, con conseguente annullamento del provvedimento del Co.re.co. di cui si è discusso, nonché del pedissequo provvedimento sindacale, impugnati, in accoglimento negli stessi limiti del ricorso di primo grado.

Tuttavia, l’esito complessivo della controversia consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie per quanto di ragione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza 5 luglio 1996, il Tribunale di Padova dichiarò il fallimento Farmacia S. Ambrogio s.n.c. e dei soci illimitatamente responsabili D.G.I. e S.P..

Quest’ultimo propose opposizione deducendo di essere receduto il 12 febbraio 1996. L’opposizione fu respinta dal Tribunale di Padova e successivamente, con sentenza 19 novembre 2004, dalla Corte d’appello di Venezia, che ha ritenuto l’estensione del fallimento pronunciata legittimamente a norma della L. Fall., art. 147, comma 1 (vecchio testo), sul presupposto che: a) la sentenza di fallimento era intervenuta entro l’anno dal recesso, b) l’insolvenza era anteriore al recesso, c) la società era stata dichiarata fallita prima che fossero decorsi sei mesi dal recesso senza ricostituzione della base sociale.

Per la cassazione di questa sentenza, non notificata, la parte soccombente ricorre con atto notificato il 14 settembre 2005, per un unico motivo, illustrato anche con memoria.

Il fallimento non ha svolto difese.
Motivi della decisione

Con il ricorso si denuncia la violazione della L. Fall., artt. 6 e 147. L’estensione del fallimento non poteva essere la conseguenza del fallimento della società a norma della L. Fall., art. 147, comma 1, perchè al momento della sentenza il ricorrente non era socio illimitatamente responsabile, essendo precedentemente receduto, come è pacifico in causa. Essa estensione, se dichiarata nella consapevolezza di tale ultima circostanza, costituirebbe esercizio di un potere d’ufficio non riconosciuto dalla L. Fall., art. 6: questa disposizione consente al tribunale di dichiarare l’estensione del fallimento ad un soggetto che, al momento della sentenza di fallimento, non sia più socio illimitatamente responsabile solo quando la sua esistenza sia emersa dopo la dichiarazione di fallimento, a norma della L. Fall., art. 147 cpv..

Il motivo è infondato. Con riguardo alla L. Fall., art. 147, nel testo anteriore alla riforma del 2006, questa corte ha già affermato il principio che il fallimento del socio receduto non deve avvenire necessariamente con la procedura di estensione L. Fall., ex art. 147, comma 2, poichè, quando la sua esistenza è già nota prima della dichiarazione di fallimento della società, questo, ai sensi del primo comma, produce il fallimento di tutti i soci illimitatamente responsabili (Cass. 20 aprile 2007 n. 9445). Questo indirizzo, condiviso dal collegio, regola anche il caso in esame. Nella previsione della L. Fall., art. 147, comma 1, invero, la responsabilità illimitata del socio costituisce la ratio legis, vale a dire la causa dell’estensione del fallimento, e non indica il requisito soggettivo del soggetto al quale il fallimento è esteso (requisito che potrebbe esser venuto meno al momento della pronuncia, come nel caso del socio receduto). Nè rileva, nello scrutinio di legittimità del provvedimento giudiziale, la circostanza in sè che al giudice fossero già noti tutti gli elementi di fatto che giustificano l’estensione del fallimento a norma del comma 1 della disposizione in esame, qualora sia pacifico in causa, essendo stato accertato nel giudizio di merito e non contestato nel giudizio di cassazione, che tali elementi sussistevano tutti. Ciò che, infatti, esclusivamente rileva, è che la dichiarazione di fallimento del socio illimitatamente responsabile, ancorchè già receduto al momento del fallimento della società, corrisponda al paradigma legale della L. Fall., art. 147, comma 1, interpretato nel modo sopra indicato.

E’ infine da rilevare che la ricostruzione della volontà del legislatore, consacrata dalla L. Fall., art. 147, comma 1, nell’interpretazione accolta, non implica ‘esercizio di un potere d’impulso d’ufficio da parte del giudice, che svolgendo accertamenti in fatto non richiesti andrebbe al di là della domanda proposta, nè incide sulla sua terzietà. Accogliendo la domanda di dichiarazione di fallimento della società, il giudice stabilisce le conseguenze che ad essa la legge ricollega, tra le quali anche il fallimento del socio illimitatamente responsabile. In conclusione il ricorso deve essere rigettato. In mancanza di difese svolte dalla parte intimata non v’è luogo a pronuncia sulle spese del giudizio.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La società Z.S.L. s.r.l., ha partecipato alla gara a procedura aperta indetta dal Centro Servizi Condivisi del S.S. R. della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, ai sensi dell’art. 55 del D. Lgs. n. 163 del 2006, per l’affidamento del servizio di logistica e delle attività amministrative ad esso correlate presso l’area attrezzata dell’Interporto Centro Ingrosso di Pordenone per 66 mesi per presunti Euro 7.184.305,00 (oltre ad Euro 8.337.870,00 per estensioni contrattuali), classificandosi al terzo posto in graduatoria.

Ha allora proposto ricorso giurisdizionale al T.A.R. Friuli Venezia Giulia chiedendo l’annullamento del decreto recante la approvazione dei verbali di gara e di individuazione del miglior offerente, dei medesimi verbali, nonché del decreto recante la indizione della gara e della ""lex specialis"" costituita da bando, delle norme di partecipazione e del capitolato speciale, oltre al risarcimento del danno.

A sostegno del gravame ha dedotto che i criteri fissati dalla ""lex specialis"" non erano idonei ad estrinsecare il giudizio valutativo e che la commissione avrebbe illegittimamente omesso di integrarli e specificarli come prescritto dall’art. 83, comma 4 del D.Lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163. In secondo luogo ha asserito che le operazioni concorsuali sarebbero state viziate dalla mancanza di una loro verbalizzazione analitica e, in particolare, dall’omessa indicazione dell’orario dell’inizio e della conclusione dei lavori, nonché dalla mancata attestazione in un verbale della Commissione tecnica del rispetto delle misure cautelari adottate per evitare che le buste contenenti le offerte tecniche venissero aperte fino al momento della valutazione del loro contenuto.

Con la sentenza in questa sede appellata il ricorso è stato respinto sia perché l’art. 9, lett. b) delle norme di partecipazione alla gara aveva prestabilito una congrua griglia di criteri e subcriteri di valutazione, con inapplicabilità dell’ultimo periodo del comma 4 dell’articolo 83 del D. Lgs. n. 163/2006, sia poiché il verbale riportava con sufficiente chiarezza le operazioni svolte per la valutazione delle offerte e perché la mancanza di indicazione in un verbale della Commissione tecnica dell’orario di inizio e di fine della seduta era insuscettibile di infirmare le operazioni gara, non sussistendo irregolarità nella custodia delle buste contenenti le offerte.

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la Z.S.L. s.r.l. ha chiesto l’annullamento di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:

1.- Difetto di motivazione.

Il T.A.R. circa la censura di inadeguatezza del bando e del capitolato nella indicazione delle modalità di attribuzione dei punteggio non ha chiarito le ragioni poste a base della conclusioni cui è pervenuto, essendosi limitato ad elencare sommariamente i criteri e sub criteri di valutazione del bando, invece inidonei a costituire i criteri motivazionali cui fa cenno l’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Quanto alla applicabilità del IV comma di detto art. 83, nella versione ante D. Lgs. n. 152 del 2008, il T.A.R. non ha tenuto conto che questo è entrato in vigore dopo la indizione della procedura concorsuale de qua, con applicabilità ad essa della pregressa normativa.

Comunque con il ricorso era stata censurata anche la mancata specificazione nella "lex specialis" di idonei criteri motivazionali per l’attribuzione del punteggio numerico.

2.- Quanto al secondo motivo di ricorso è stato evidenziato che il T.A.R., a fronte della evidenziata omissione di fedele registrazione delle sedute pubbliche, si è limitato a negare l’assunto senza indicarne le ragioni ed erroneamente affermando che la mancata indicazione dell’orario dell’inizio e della fine delle operazioni costituiva al più una mera irregolarità inidonea ad invalidare la procedura.

Quanto alla mancata menzione delle misure di sicurezza, la tesi propugnata dal T.A.R, che la carenza sarebbe stato da considerare un vizio meramente formale che non impingeva sulla legittimità della gara, sarebbe sconfessata dal contenuto del verbale del 3.11.2008.

3.- E’ stata quindi riproposta la domanda di risarcimento del danno, per una somma totale (per spese sostenute, per la deminutio di peso imprenditoriale e per la perdita di chance) di Euro 1.996.389,00.

Con atto depositato il 20.4.2010 si è costituita in giudizio Azienda OspedalieroUniversitària Santa Maria della Misericordia di Udine, che ha genericamente dedotto la infondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione.

Con atto depositato il 29.4.2010 si è costituita in giudizio la A. Coop.Soc.Coop., in proprio e quale mandataria del dell’A.T.I. con C.N.S. Soc. Coop., che ha eccepito la inammissibilità e dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 5.10.2010 la parte appellante ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata l’11.10.2010 la Azienda OspedalieroUniversitària Santa Maria della Misericordia di Udine ha dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 15.10.2010 la A. Coop.Soc.Coop., in proprio e quale mandataria del dell’A.T.I. suddetta, ha specificato le ragioni poste a base della dedotta infondatezza dei motivi di appello, concludendo per la declaratoria di inammissibilità o per la reiezione.

Alla pubblica udienza del 22.10.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione

1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, la società Z.S.L. s.r.l., che aveva partecipato alla gara a procedura aperta indetta dal Centro Servizi Condivisi, ai sensi dell’art. 55 del D.Lgs. n. 163 del 2006, per l’affidamento del servizio di logistica e delle attività amministrative ad esso correlate presso l’area attrezzata dell’Interporto Centro Ingrosso di Pordenone, classificandosi al terzo posto in graduatoria, ha chiesto la riforma della sentenza del T.A.R. FriuliVeneziaGiulia, Trieste, Sezione I, n. 841 del 2009, resa tra le parti, di reiezione del ricorso giurisdizionale proposto contro il decreto dell’Amministratore Unico del citato Centro Servizi del 12.11.2008, di approvazione dei verbali di detta gara e di individuazione del miglior offerente nella procedura aperta, nonché contro gli atti presupposti e connessi in epigrafe indicati.

L’appellante ha anche riproposto la domanda di risarcimento del danno, nell’assunto che sussistessero i presupposti del nesso di causalità tra il comportamento della stazione appaltante ed il danno subito, consistente sia nelle spese sostenute per partecipare alla gara (danno emergente) e nel mancato ottenimento dei benefici, non solo economici che avrebbe ottenuto se ritenuta aggiudicataria dell’appalto (lucro cessante), nonché la colpa della stazione suddetta per aver adottato atti contrari a principi di correttezza e di buona amministrazione. Le somme quindi dovute per spese sostenute, per la "deminutio" di peso imprenditoriale e per la perdita di chance ammonterebbero ad un totale di Euro 1.996.389,00.

2.- Con il primo motivo di appello è stato prospettato il vizio di difetto di motivazione.

2.1.- Il T.A.R., con riguardo alla censura di inadeguatezza del bando e del capitolato nell’indicazione delle modalità di attribuzione del punteggio, non avrebbe chiarito le ragioni poste a base della conclusioni cui è pervenuto, essendosi limitato ad elencare sommariamente i criteri e sub criteri di valutazione previsti dal bando, ritenendoli per ciò solo sufficienti. Ma detti criteri erano, secondo l’appellante, inidonei a costituire i criteri motivazionali cui fa cenno l’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, perché insufficienti a rendere manifesto l’iter logico giuridico seguito per l’attribuzione del punteggio numerico; il richiamo ai criteri e sub criteri prefissati sarebbe sufficiente solo quando essi siano estremamente dettagliati, altrimenti, al fine di esporre l’iter logico seguiti nei verbali, devono essere esposti elementi idonei a chiarire la valenza del punteggio e le ragioni dell’apprezzamento espresso numericamente.

Nel caso che occupa detti criteri e sub criteri erano troppo ampi ed il prospetto riepilogativo si è limitato a distribuire i punteggi senza aggiungere nulla rispetto alle scelte fatte e senza che queste potessero trovare spiegazione sulla base di quanto indicato negli atti di gara.

Osserva in proposito la Sezione che appare condivisibile l’assunto del Giudice di prime cure che ha rilevato come l’art. 9, lett. b), delle norme di partecipazione alla gara aveva prestabilito una congrua griglia di criteri e subcriteri di valutazione, suddividendo il punteggio complessivo in 14 punteggi parziali, riflettenti 14 diversi parametri tecnici, con previsione idonea a limitare la discrezionalità della Commissione tecnica in relazione alla valutazione qualitativa delle offerte e quindi a suffragare adeguatamente la motivazione dei giudizi qualitativi, tradotta in punteggi numerici.

Infatti con riferimento alla parametro qualità, per il quale era attribuibile il punteggio massimo di 60 punti, sono state indicate sei voci, in particolare: a) avviamento a del servizio, modalità e tempistica, con attribuibilità del punteggio massimo di 4 punti; b) erogazione del servizio, con attribuibilità massima di 20 punti; c) infrastruttura tecnica e tecnologica, con attribuibilità massima di 8 punti; d) personale, con attribuibilità massima di 10 punti; e) certificazione qualità e modalità di autocontrollo, con attribuibilità massima di 4 punti; f) proposte aggiuntive, con attribuibilità massima di 14 punti

Per la prima di dette sei voci le norme di partecipazione alla gara de qua hanno indicato due sottovoci, per la seconda quattro sottovoci, per la terza due sottovoci, per la quarta tre sottovoci, per la quinta una sottovoce e per la sesta due sottovoci; per ciascuna di esse sottovoci, che può ritenersi congrua espressione delle caratteristiche salienti del servizio da valutare, è stato indicato il punteggio massimo attribuibile.

Una così articolata specificazione dei criteri e sub criteri di attribuzione del punteggio costituiva certamente espressione sufficientemente specifica del peso di ciascun criterio di valutazione, considerato che la valutazione delle offerte era regolata anche da altre disposizioni di gara, sicché i parametri in questione correttamente sono stati considerati dal primo Giudice sufficientemente esplicativi dei criteri che la Commissione di gara doveva seguire per l’attribuzione del punteggi, costituendo opportuni ed adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara.

Può quindi convenirsi con il Giudice di primo grado che dalla dettagliata scheda dei punteggi emergeva incontestabilmente una puntuale applicazione della "lex specialis" per tutti i parametri di giudizio da essa fissati, relativamente ai punteggi parziali ed a quelli complessivi per il fattore qualità e che non erano ravvisabili nel caso di specie indici sintomatici di un cattivo uso del potere sotto il profilo della illogicità manifesta e della erroneità dei presupposti.

2.2.- E’ sostenuto inoltre nel motivo di appello in esame, quanto alla applicabilità dell’art. 83, IV c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 nella versione antecedente alla pubblicazione del D. Lgs. n. 152 del 2008, che il T.A.R. non ha tenuto conto che questo è entrato in vigore dopo la indizione della procedura concorsuale de qua, sicché, non essendo stata dettata un apposita disciplina transitoria, sarebbe stata applicabile ad essa la vecchia normativa.

Osserva il Collegio che il Giudice di prime cure ha escluso la applicabilità, nel caso di specie, dell’ultimo periodo del comma IV dell’articolo 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, sia per insussistenza della necessità di ulteriore specificazione dei criteri di valutazione e sia perché le operazioni di gara sono iniziate il giorno 21 ottobre 2008: a tale data, per effetto del D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 231 del 2 ottobre 2008, detta disposizione non era più in vigore perché soppresso dalla lettera u) del comma I del suddetto decreto n. 152 del 2008.

La censura non è, ad avviso della Sezione, suscettibile di favorevole valutazione, atteso che, anche se fosse stata in vigore la risalente versione dell’art. 83, IV c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, poi soppressa da parte dell’art. 1, del D. Lgs. 11 settembre 2008 n. 152 (che consentiva alle commissioni di gara di fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali per l’attribuzione a ciascun criterio o sottocriterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando), comunque, in presenza di una "lex specialis" che aveva, come nel caso di specie, preventivamente prefissato puntuali criteri di valutazione, articolati in voci e sottovoci, idonei a configurare parametri di valutazione della offerta tecnica di per sé sufficienti e non necessitanti di ulteriori specificazioni da parte della Commissione, nessuna censura poteva essere a questa formulata per non aver redatto criteri e sub criteri integrativi.

Non può ritenersi che la Commissione fosse comunque tenuta a formulare criteri di massima per l’assegnazione dei punteggi se già le prescrizioni della "lex specialis" recavano indicazioni tali da comportare trasparenza sulle modalità con le quali dovevano essere applicati gli elementi valutativi predeterminati nel capitolato.

2.3.- Le considerazioni che precedono consentono di non condividere l’ulteriore censura contenuta nel motivo di appello in esame, che con il ricorso era stata censurata l’intera normativa di gara, quindi anche la mancata specificazione nella lex specialis di idonei criteri motivazionali per l’attribuzione del punteggio numerico, essendo invece, come in precedenza evidenziato, detti criteri più che idonei.

3.- Con il secondo motivo di appello è stato evidenziato che il T.A.R., a fronte della evidenziata omissione di fedele registrazione delle sedute pubbliche, senza precisazione dell’orario di inizio e conclusione delle stesse e delle misure cautelari adottate perché le buste contenenti le offerte tecniche non venissero aperte fino al momento della valutazione del loro contenuto, si era limitato a negare l’assunto senza indicarne le ragioni, mediante un mero richiamo delle operazioni compiute del tutto insufficiente e affermando che la mancata indicazione dell’orario dell’inizio e della fine delle operazioni costituiva al più una mera irregolarità inidonea ad invalidare la procedura. Viceversa costituirebbe principio consolidato che la mancata verbalizzazione costituisce la forma necessaria degli atti collegiali, che, in difetto, non potrebbero dirsi giuridicamente esistenti; anche se il verbale non deve contenere la indicazione minuta di ogni singola attività, tuttavia deve contenere i passaggi più importanti, con un contenuto minimo dal quale non può mancare la indicazione della durata delle operazioni, che costituisce elemento essenziale per fornire a coloro che non hanno partecipato alle sedute un indice significativo ai fini della valutazione del comportamento dell’Amministrazione in termini di correttezza e trasparenza, non risultando quale altro elemento, oltre al tempo, possa fornire la prova di una adeguata valutazione delle offerte.

Considera la Sezione che il primo Giudice ha respinto il secondo motivo di ricorso innanzi tutto nell’assunto che il verbale riportava con sufficiente chiarezza le operazioni svolte per la valutazione delle offerte e che la mancanza di indicazione nel verbale della Commissione tecnica del 27 ottobre 2008 dell’orario di inizio e di fine della seduta era insuscettibile di infirmare le operazioni gara, in quanto non atteneva ad aspetti dell’azione amministrativa la cui conoscenza risultasse necessaria per poterne verificare la correttezza e potrebbe, al più, essere considerata come una mera irregolarità, considerato anche che il verbale dava atto che il presidente aveva dato corso alla lettura della documentazione tecnica contenenti le specifiche tecniche/organizzative del servizio proposto, richiedente molto tempo.

La giurisprudenza formatasi al riguardo, e condivisa dalla Sezione, afferma in proposito che l’indicazione della durata delle operazioni verbalizzate (e, quindi, dell’orario di inizio e di chiusura della seduta collegiale) in alcuni casi può essere considerato un elemento essenziale (ad esempio, per i verbali delle commissioni di concorso, perché tale dato può essere necessario per controllare la ponderatezza delle relative determinazioni); in altri casi, cioè nelle ipotesi in cui si evince altrimenti che la valutazione è stata attenta e ponderata può risultare, invece, superflua (Consiglio Stato, sez. VI, 14 aprile 2008, n. 1575).

In sostanza le lacune del verbale possano causare l’invalidità dell’atto verbalizzato solo nel caso in cui esse riguardino aspetti dell’azione amministrative la cui conoscenza risulti necessaria per poterne verificare la correttezza, mentre quelle che riguardano aspetti diversi e non determinanti nei sensi di cui sopra danno invece luogo a mere irregolarità formali non idonee a comportare l’illegittimità dell’atto che tali omissioni presenti.

Nel caso che occupa la mancata indicazione dell’orario di inizio e di fine della seduta del 27.10.2009 non era idonea a comportarne la illegittimità, atteso che la lettura della documentazione tecnica contenente le specifiche tecniche ed organizzative dei servizi proposti, come da verbale che di tanto dava atto, era indice di valutazione ponderata della documentazione de qua, con irrilevanza della mancata indicazione della ora di inizio e conclusione della seduta, non essendo stato provato ed anzi risultando "per tabulas" che comunque il tempo dedicato alla disamina di detta documentazione non poteva essere stato palesemente insufficiente, considerato che la lettura dei citati articolati e numerosi atti aveva richiesto tempi certamente rilevanti.

Tanto esclude che la cesura in esame possa essere oggetto di positiva valutazione.

2.1.- Quanto alla mancata menzione delle misure di sicurezza, deduce l’appellante che l’assunto del T.A.R., che, in assenza di considerazioni al riguardo nei verbali, la carenza sarebbe stata classificabile come vizio meramente formale che non impingeva sulla legittimità della gara (in assenza di adduzione di elementi di prova circa la violazione del principio di segretezza), sarebbe sconfessato dal contenuto del verbale del 3.11.2008, in cui si da atto che solo la busta n. 3 era chiusa, senza nulla dire riguardo alla busta n. 2, nonostante che della adozione di tutte le misure cautelari debba essere dato conto al fine di assicurare l’ordinato svolgimento delle operazioni. Secondo la società appellante la integrità delle buste non avrebbe potuto nemmeno dedursi, a contrario, dalla osservazione che se fossero state manomesse il Presidente lo avrebbe fatto rilevare, perché dal silenzio non può desumersi alcunché. Il solo sospetto che idonee misure cautelari non siano state adottate sarebbe quindi sufficiente ad invalidare l’operato della stazione appaltante, a nulla valendo che "ex post" sia risultato che non vi è stata alcuna violazione dell’obbligo di segretezza, dovendo l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare essere assicurato in astratto e preventivamente.

Osserva il Collegio che il Giudice di primo grado ha al riguardo sostenuto che nel primo verbale della commissione amministrativa era stato dato atto che le buste dei concorrenti contrassegnate con il n. 2 erano state inviate chiuse alla commissione tecnica e che la mancanza di irregolarità era comprovata anche dal verbale del 27.10.2008, ove si diceva che il Presidente aveva fatto disporre sul tavolo dei lavori i plichi fatti pervenire dalle ditte partecipanti, senza ulteriori considerazioni. Inoltre dai verbali delle due commissioni di cui si è detto si rilevava che le buste n. 2 di tutti i concorrenti sono state rinvenute chiuse dalla commissione di gara all’atto dell’apertura del plico sigillato contenente tutte e tre le buste, che le suddette buste erano state inviate ancora chiuse dalla commissione di gara alla commissione tecnica e che quando sono state disposte sul tavolo dei lavori le buste stesse erano ancora chiuse. Comunque la circostanza è stata ritenuta inidonea a determinare la illegittimità delle operazioni di gara, non essendo stato addotto alcun elemento di prova idoneo a suffragare la violazione in concreto del principio di segretezza.

Ritiene al riguardo la Sezione di non poter apprezzare favorevolmente la censura relativa alla mancata indicazione delle cautele concretamente adottate al fine di garantire la segretezza delle offerte, sia in quanto genericamente dedotta (senza alcun concreto riferimento alle presunte insufficienti modalità ed alle conseguenti ricadute negative sulla regolarità della gara), sia alla luce del preminente orientamento, condiviso dal Collegio, a tenore del quale la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, 5 ottobre 2005, n. 5360; sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973, sez. V, 10 maggio 2005, n. 2342 e sezione V, 25 luglio 2006, n. 4657).

Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la tutela della integrità dei plichi contenenti gli atti di gara deve essere assicurata in astratto e che è quindi sufficiente che la documentazione di gara sia stata sottoposta a rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara (Consiglio Stato, Sezione V, 6 marzo 2006, n. 1068 e 21 maggio 2010, n. 3203), ma ritiene tale rigoroso e formalistico indirizzo, quanto al caso di specie, non risponda al criterio di logicità e buon andamento cui deve uniformarsi l’attività della P.A., considerato anche che parte appellante non ha fornito il minimo principio di prova della eventuale manomissione dei plichi o quanto meno di un concreto pericolo di manomissione.

In conclusione, nel caso in esame, in cui la ricorrente ha invero invocato la mancanza di idonee cautele a salvaguardia dell’integrità dei plichi insinuando il generico sospetto dì condotte idonee ad inquinare lo svolgimento della procedura (sulla base della non significativa osservazione che nel verbale del 3.11.2008 si dava atto che la busta n. 3 era chiusa, senza nulla dire riguardo alla busta n. 2), senza tuttavia dedurre alcuna altra circostanza oggettiva suscettibile di generare il ragionevole dubbio circa la sussistenza di uno scorretto e negligente assolvimento del dovere di custodia dei plichi contenenti le offerte da parte della commissione di gara, ritiene il Collegio che costituirebbe inutile e formalistica decisione quella di annullare la gara solo sulla base della considerazione che non è stato dato atto a verbale della adozione di misure idonee a contrastare la astratta possibilità che le buste in questione venissero manomesse, circostanza peraltro da escludere in concreto in base alle considerazioni in punto di fatto contenute nella appellata sentenza.

4.- Alla infondatezza dei motivi di appello consegue la inaccoglibilità della domanda di risarcimento danni (per spese sostenute, per la "deminutio" di peso imprenditoriale e per la perdita di chance, assuntamente ammontanti ad Euro 1.996.389,00), non essendo stato dimostrato il nesso di causalità tra i danni lamentati dal ricorrente e l’attività illegittima della P.A., considerato che l’illegittimità del provvedimento impugnato è, comunque, secondo condivisa giurisprudenza, condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno, sicché l’infondatezza della domanda di annullamento comporta inevitabilmente il rigetto di quella risarcitoria (Consiglio Stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4702).

In applicazione del principio della pregiudiziale amministrativa è infatti ammissibile, ma infondata nel merito, la domanda di risarcimento danni che non sia stata preceduta dall’annullamento dell’atto asseritamente illegittimo, che tale danno avrebbe provocato, atteso che la sua mancata impugnazione gli consente di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato (Consiglio Stato, sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1917).

5.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

6.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in esame.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.- Con deliberazione n. 2294 del 4/8/2006, l’Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi aveva indetto una gara al maggior ribasso per l’affidamento dei lavori di completamento e sopraelevazione della piastra esistente, la realizzazione di n. 3 impianti elevatori e la fornitura di attrezzature elettromedicali per il Presidio Ospedaliero "A. Perrino" di Brindisi (con importo a base d’asta di Euro 7.883.379,71).

I lavori e la fornitura venivano aggiudicati, con deliberazione del 13/7/2007 n. 250, al raggruppamento P.B. S.r.l. – C.C.G.I. S.p.a.

L’Impresa Orme S.p.A., che era stata esclusa dalla gara per l’errata composizione dell’offerta relativa alla fornitura dell’impianto radiologico digitalizzato per angiografia diagnostica, ricorreva avverso l’esclusione davanti al TAR per la Puglia, Sezione di Lecce che con sentenza n. 2202 del 30 maggio 2007 accoglieva il suo ricorso.

La sentenza era confermata dal Consiglio di Stato con decisione della Sez. V n. 2090 del 7 maggio 2008.

2.- L’Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi rinnovava quindi le operazioni di gara e, dopo aver esaminato le giustificazioni fornite in ordine alla composizione dell’offerta, con determinazione n. 2214 del 18/7/2008, aggiudicava la gara alla società Orme stabilendo che la stipula del contratto doveva avvenire a seguito dell’accertamento positivo dei requisiti richiesti in sede di gara.

3.- Avverso l’aggiudicazione ricorrevano davanti al TAR di Lecce le Ditte P.B. S.r.l., anche nella sua qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo, e C.C.G.I. S.p.A.

Al ricorso si opponevano l’Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi e la società Orme che presentava anche ricorso incidentale sostenendo che le ditte P.B. e C.C.G.I. avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per la mancanza dei requisiti richiesti.

4.- Il TAR di Lecce, con la sentenza della Sezione II n. 484 del 16 marzo 2009, dopo aver respinto le eccezioni sollevate dalle ricorrenti, ha ritenuto fondato il ricorso incidentale presentato dalla Orme S.p.A. ed ha dichiarato quindi inammissibili per carenza di interesse il ricorso principale proposto dalle società P.B. e C.C.G. e i successivi motivi aggiunti.

In particolare il TAR ha ritenuto illegittima la clausola del bando che consentiva, ai concorrenti non in possesso della qualificazione nelle categorie OS3, OS28 e OS30, di partecipare alla gara se in possesso della qualificazione nella categoria OG11 per classifica adeguata alla somma delle lavorazioni delle suddette categorie ed ha, in conseguenza, ritenuto che di tale clausola non potessero avvalersi le ditte P.B. e C.C.G. che non erano in possesso della qualificazione nella categoria OS30 che era richiesta per l’esecuzione dei lavori relativi agli impianti elettrici, telefonici e telematici, per un importo di Euro 1.316.973,80, pari al 18,619% dell’importo complessivo della gara.

5.- La società P.B., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con la C.C.G.I., ha appellato l’indicata sentenza sostenendone l’erroneità sotto diversi profili.

In particolare le società appellanti hanno sostenuto che il ricorso incidentale proposto dall’impresa Orme in primo grado doveva essere dichiarato inammissibile perché eventuali vizi riguardanti la loro partecipazione alla gara dovevano esser fatti valere quando l’impresa Orme aveva impugnato la sua esclusione dalla gara, tenuto conto che contestualmente era stata disposta l’aggiudicazione (in loro favore) della gara stessa (con il provvedimento poi annullato dal TAR di Lecce con la già citata sentenza n. 2202 del 30 maggio 2007).

Le appellanti hanno poi riproposto in appello i motivi sollevati avverso l’aggiudicazione della gara alla società Orme (che il TAR non ha esaminato), riguardanti, in particolare, la composizione dell’offerta delle attrezzature elettromedicali (la cui inidoneità risulterebbe accertata dalla stessa amministrazione) e l’evidente anomalia di numerose voci dell’offerta presentata dalla detta società.

6.- All’appello si sono opposti l’Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi e la società Orme che, anche in appello, ha proposto in via incidentale la questione (assorbita in primo grado) riguardante la mancata indicazione nell’offerta delle modalità di distribuzione dei lavori fra le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo (ripartizione necessaria in una ATI di tipo orizzontale) e la non adeguatezza della qualifica posseduta in OG11 dalla mandante C.C..

L’Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi ha poi depositato copia del verbale della Commissione Tecnica che, in data 22 maggio 2009, ha ritenuto che il sistema offerto dalla società Orme sia rispondente alle prescrizioni tecniche di gara e in termini di capacità di raggiungere gli obiettivi sottesi all’appalto.

7.- In prossimità dell’udienza di discussione si è costituita in giudizio l’impresa S. S.r.l. che, in data 29 luglio 2010, ha acquistato un ramo d’azienda della società Orme, con i suoi diritti ed interessi riguardanti la partecipazione alla gara in questione, ed ha sottoscritto, in data 8 novembre 2010, il contratto d’appalto con la A.S.L. BR di Brindisi per i lavori di completamento e sopraelevazione della piastra esistente, la realizzazione di n. 3 impianti elevatori e la fornitura di attrezzature elettromedicali per il Presidio Ospedaliero "A. Perrino" di Brindisi.

8.- Alla Pubblica Udienza del 4 febbraio 2011 il ricorso in appello, su richiesta delle parti, è passato in decisione.
Motivi della decisione

9.- Ritiene questo Collegio di dover preliminarmente esaminare la questione, riproposta in appello dalle società P.B. e C.C.G.I., riguardanti l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto in primo grado dall’impresa Orme. Infatti se tale questione dovesse ritenersi fondata la sentenza del TAR di Lecce dovrebbe essere inevitabilmente annullata e non si potrebbe procedere nell’esame delle diverse questioni sollevate con l’appello principale e con l’appello incidentale.

Sostengono le appellanti che il ricorso incidentale proposto in primo grado dall’impresa Orme doveva essere dichiarato inammissibile perché gli eventuali vizi di partecipazione alla gara delle ricorrenti (oggi appellanti) dovevano esser fatti valere nel momento in cui l’impresa Orme aveva impugnato la sua esclusione dalla gara. Infatti, con la deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale BR di Brindisi del 13/2/2007 n. 250 (annullata dal TAR di Lecce con la citata sentenza n. 2202 del 30 maggio 2007) era stata disposta non solo l’esclusione dalla gara della società Orme ma anche l’aggiudicazione della gara in loro favore.

10.- Il TAR di Lecce ha respinto l’eccezione sostenendo che, essendo l’offerta della società Orme più vantaggiosa di quella dell’A.T.I ricorrente, "la domanda di annullamento dell’esclusione, ove accolta, avrebbe comportato il conseguimento della utilità pretesa dalla Ditta allora ricorrente, ovverossia quella di rendersi aggiudicataria della gara, per aver formulato la migliore offerta", con la conseguenza che "non era rinvenibile alcun interesse a censurare l’ammissione dell’A.T.I., bastando l’accoglimento del ricorso avverso l’esclusione a soddisfare pienamente la Ditta ricorrente", mentre solo "nel momento in cui l’aggiudicazione (successivamente disposta in suo favore) è contestata dall’Impresa concorrente, la difesa dell’utilità oramai conseguita passa necessariamente attraverso la proposizione del rimedio del ricorso incidentale, mirante a paralizzare l’altrui domanda ed a cui è sotteso l’interesse alla conservazione degli atti della procedura, in questa fase autonomamente apprezzabile e per la prima volta rinvenibile".

10.1- Questa Sezione ritiene condivisibile, sul punto, quanto affermato dal TAR di Lecce.

La società Orme risultava infatti aver presentato l’offerta con il maggior ribasso (33,33% a fronte del 27,20% offerto dal raggruppamento costituito dalle società P.B. e C.C.) e sarebbe risultata aggiudicataria della gara, fatta salva la verifica del possesso dei requisiti richiesti, se non fosse stata esclusa dalla stessa con il provvedimento della A.S.L. di Brindisi poi annullato dal TAR perché ritenuta illegittimo. La società Orme non aveva pertanto alcuna necessità di far valere nel ricorso proposto avverso la sua esclusione dalla gara anche eventuali vizi riguardanti l’offerta dell’A.T.I. che era poi risultata aggiudicataria a seguito della sua esclusione.

11.- E quindi ora possibile passare all’esame del motivo proposto dalle appellanti avverso le ragioni che hanno indotto il TAR ad accogliere il ricorso incidentale proposto in primo grado dalla società Orme

Come già anticipato, nella parte in fatto, il TAR ha ritenuto illegittima la clausola del bando che consentiva, ai concorrenti non in possesso della qualificazione nelle categorie OS3, OS28 e OS30, di partecipare alla gara se in possesso della qualificazione nella categoria OG11 per classifica adeguata alla somma delle lavorazioni delle suddette categorie, ed ha, in conseguenza, ritenuto che di tale clausola non potessero avvalersi le ditte P.B. e C.C.G. che non erano in possesso della qualificazione nella categoria OS30, richiesta per l’esecuzione dei lavori relativi agli impianti elettrici, telefonici e telematici, per un importo di Euro 1.316.973,80, pari al 18,619% dell’importo complessivo della gara.

In conseguenza il TAR, come si è già detto, ha dichiarato improcedibile per carenza di interesse il ricorso proposto dalle società P.B. e C.C.G.I. avverso l’aggiudicazione in favore della società Orme della gara in questione.

11.1- Sostengono le appellanti che erroneamente il TAR ha ritenuto illegittima la clausola del bando che invece deve ritenersi perfettamente logica considerato che la qualificazione OG11 comprende esattamente in sé quelle di cui alle lettere OS3 e OS30 con la conseguenza che il possesso della qualificazione in OG11 determina automaticamente la capacità di eseguire i lavori per le citate altre qualifiche.

11.2- Al riguardo si deve ricordare che l’allegato A al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, recante l’istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici (all’epoca vigente ed in vigore fino al 7 giugno 2011, per effetto di quanto disposto dalla lettera d) del comma 1 dell’art. 358 e dal comma 1 dell’art. 359, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 recante il Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti), definisce l’ambito di qualificazione delle tre categorie nel modo seguente:

OG11: "riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o la ristrutturazione di un insieme coordinato di impianti di riscaldamento, di ventilazione e condizionamento del clima, di impianti idrico sanitari, di cucine, di lavanderie, del gas ed antincendio, di impianti pneumatici, di impianti antintrusione, di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi nonché di reti di trasmissioni dati e simili, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi congiuntamente in interventi appartenenti alle categorie generali che siano stati già realizzati o siano in corso di costruzione":

OS3: " riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione e ristrutturazione di impianti idrosanitari, di cucine, di lavanderie, del gas ed antincendio, qualsiasi sia il loro grado di importanza, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi in opere generali che siano state già realizzate o in corso di realizzazione";

OS30: " riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o la ristrutturazione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi nonché di reti di trasmissione dati e simili, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi in interventi appartenenti alle categorie generali che siano stati già realizzati o siano in corso di costruzione".

Questo Consiglio ha quindi affermato che, come emerge dalla lettura del contenuto delle indicate qualificazioni, la qualificazione in OG11 comprende esattamente in sé quelle di cui alle lettere OS3 e OS30 per cui il possesso della qualifica OG11 può determinare la capacità di eseguire i lavori nelle suindicate altre categorie (Consiglio Stato, sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 6232).

11.3- Ciò non esclude che, considerata l’autonomia riconosciuta alle stazioni appaltanti, le stesse possano chiedere il possesso di una determinata categoria specialistica senza ammettere equivalenti. Infatti la specifica richiesta della categoria speciale può costituire una sottolineatura dell’importanza di quelle lavorazioni nella logica complessiva dell’appalto e tiene conto anche della circostanza che per ottenere la qualificazione in OG11 non era necessario aver eseguito opere corrispondenti in tutte le categorie dei lavori inclusi nella qualifica. Si è quindi affermato che la qualificazione nella categoria OG11 non ricomprende ed assorbe necessariamente anche le qualificazioni singolarmente previste nelle suindicate categorie specialistiche e che il bando di gara può legittimamente richiedere la qualificazione in una delle predette categorie specialistiche e che, in tal caso, il difetto della qualificazione in tali categorie, per effetto di quanto previsto dal bando, non può essere sanato con il possesso della qualificazione nella sola categoria OG11 (Consiglio di Stato, sez. V, n. 6760 del 30 ottobre 2003).

11.4- Secondo una diversa interpretazione (fatta propria dal TAR di Lecce) il meccanismo dell’equipollenza può ritenersi tuttavia operante solo entro i limiti stabiliti dal comma 3 dell’art. 73 del D.P.R. n. 554 del 1999 (il regolamento della legge Merloni) e quindi entro il limite del 10% dell’importo complessivo dell’opera. Ma tale interpretazione non può condividersi perché non tiene conto della particolare natura della qualificazione in OG11 che è una qualifica generale ma nello stesso tempo è anche una qualifica che include lavorazioni contenute in diverse qualifiche speciali e che può essere ottenuta proprio avendo eseguito lavori in quelle qualifiche speciali (anche se non in tutte nella stessa misura).

11.5- Di tale particolarità ha tenuto conto il legislatore che ha ora dettato, con l’art. 79 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti), una specifica disciplina sulla questione ed ha stabilito, al comma 16, le percentuali di lavori nelle diverse categorie speciali che consentono l’iscrizione nella categoria generale OG11 ed i limiti entro i quali il possesso della qualificazione nella categoria generale OG11 può consentire di eseguire lavori anche nelle categorie specializzate OS 3, OS 28 e OS 30.

11.6- Considerato che, nella fattispecie in esame, è stata la stessa stazione appaltante a prevedere con la clausola (che il TAR ha ritenuto illegittima) l’equivalenza fra il possesso della qualifica nella categoria OG11 e il possesso della qualifica in OS30 (purché per classifica adeguata), tale previsione deve ritenersi legittima proprio perché coerente con il principio generale, che si è sopra affermato, secondo il quale il possesso della qualificazione nella categoria OG11 includeva (normalmente) il possesso della qualifica anche nella categoria OS30 che era richiesta per la partecipazione alla gara.

11.7- Né si può giungere a diversa conclusione sulla base della lettura delle diverse disposizioni contenute nel bando.

E’ infatti vero che la stazione appaltante, nelle lavorazioni indicate nel disciplinare di gara, aveva richiesto, per gli impianti idrosanitari, gas medicali e antincendio, il possesso della qualifica in OG11, mentre per gli impianti elettrici, telefonici e telematici aveva richiesto il possesso della qualifica in OS30 (quasi a voler sottolineare per tali lavori il necessario possesso di tale qualifica). Ma, come si è detto, è stata poi la stessa amministrazione nello stesso disciplinare di gara, a pag. 3 (nella parte riguardante la documentazione di gara che i partecipanti dovevano inserire nella busta A), a ritenere sufficiente la qualifica nella categoria OG11 (anche dove era richiesta la qualifica in OS30) e tale disposizione che, come si è detto, risulta coerente con i principi generale in materia, non può ritenersi illegittima.

12.- Per quanto esposto la sentenza appellata sul punto non può essere confermata non potendo ritenersi illegittima l’ammissione alla gara del raggruppamento temporaneo costituito dalle società appellanti che non erano in possesso della qualificazione in OS 30 ma solo della qualificazione in OG11.

13.- Prima di esaminare le censure sollevate dalle appellanti avverso l’aggiudicazione disposta in favore della società Orme, occorre peraltro, a questo punto, esaminare l’ulteriore questione che era stata sollevata dalla stessa società in primo grado con il suo ricorso incidentale. Questione che il TAR aveva assorbito e che ora viene riproposta con l’appello incidentale.

Sostiene, al riguardo, la società Orme che non solo il bando non consentiva la partecipazione alla gara di imprese prive della qualificazione in OS30 ma che il Raggruppamento P.B. – C.C.G.I. non aveva nemmeno il requisito della (sostitutiva) qualificazione in OG11, avendo la mandante Cogit dichiarato un’iscrizione in detta qualifica nella classifica II (quindi per Euro 516.457) a fronte di lavori per quella categoria di importo molto maggiore. I lavori previsti per la categoria OS30 non erano del resto neanche subappaltabili, come precisato nel disciplinare di gara, perché eccedenti il 15% dell’importo dei lavori.

In particolare il disciplinare di gara aveva previsto lavori per la categoria OG11 di Euro 787.100,48 (richiedendo la classifica III) e lavori per la categoria OS30 di Euro 1.316.973,80 (richiedendo la classifica IV) con un importo complessivo (per la categoria OG11) di Euro 2.104.074, 28.

Considerato che le società P.B. e C.C.G. hanno partecipato alla gara in A.T.I. orizzontale (con una quota rispettivamente del 50,1% e del 49,9%), secondo la società Orme, la C.C. avrebbe dovuto dimostrare il possesso della qualifica OG11 almeno per il 49,9% di Euro 2.104.074, 28 e quindi per circa 1.000.000,00 di euro, cifra ampiamente superiore alla categoria effettivamente posseduta in OG11.

13.1- Al riguardo, si deve ricordare che, ai sensi dell’art. 37 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici, e dell’art. 95 del regolamento n. 554 del 1999 (ed oggi dell’art. 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il regolamento di esecuzione del Codice dei Contratti), le imprese partecipanti a un costituendo raggruppamento (sia di natura orizzontale che di natura verticale) devono indicare nell’offerta di gara, oltre alle quote di partecipazione, le quote di lavori che ciascuna di esse eseguirà, in modo da consentire l’immediata verifica dei requisiti richiesti dalla normativa di settore, ciò in quanto una dichiarazione successiva, in sede di esecuzione del contratto, non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di trasparenza ed affidabilità che caratterizzano la gara (Consiglio di Stato Sez. IV, n. 8253 del 27 novembre 2010).

L’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare le modalità partecipative alle gare per l’aggiudicazione dei contratti dei raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti, stabilisce infatti, al comma 3, che "nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento".

Il comma 13 dello stesso art. 37 stabilisce poi che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo "devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento".

La norma regolamentare contenuta nell’art. 95 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (operante all’epoca, per effetto del richiamo contenuto nel citato art. 37 sino all’entrata in vigore del nuovo regolamento sui contratti pubblici), nel disciplinare i requisiti dell’impresa singola e di quelle riunite, stabilisce poi, al comma 2, che "per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi… di tipo orizzontale, i requisiti economicofinanziari e tecnicoorganizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria".

13.2- Dalle riportate disposizioni emerge, dunque, come già affermato da questo Consiglio, il principio secondo il quale, poiché l’art. 37 comma 13, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, deve sussistere una perfetta corrispondenza tra la quota di lavori e la quota di effettiva partecipazione al raggruppamento.

L’indicazione delle quote di partecipazione – e, quindi dei lavori – si rivela dunque requisito di ammissione alla gara e deve provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 settembre 2009 n. 5817).

13.3- Il comma 13 dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici ha stabilito quindi un parallelismo tra le quote di partecipazione vantate da ciascuna associata nell’ambito del raggruppamento e le quote di esecuzione dei lavori che ciascuna di esse è tenuta obbligatoriamente ad eseguire (Consiglio di Stato Sez. IV, n. 8253 del 27 novembre 2010 cit.). E sulla base delle predette indicazioni preventive e formali deve essere operata la verifica della sussistenza delle richieste qualificazioni per le imprese.

D’altronde la funzione della disposizione sta nell’evidente finalità di escludere, fin dalla fase di svolgimento della gara, partecipazioni fittizie o di comodo. La disposizione ha infatti il fine di evitare che nella A.T.I. vi siano partecipazioni solo apparenti, effettuate allo scopo di far aggiudicare contratti a soggetti privi delle necessarie qualificazioni.

Con la conseguenza che l’indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo fa sorgere il vincolo all’esecuzione dell’appalto con un assetto non modificabile.

13.4- E tale disposizione si applica sicuramente ai raggruppamenti di tipo orizzontale (come quello costituito dalle società P.B. e C.C.G.I.) perché essendo il riparto delle quote di partecipazione all’A.T.I., e quindi il riparto dei lavori, di tipo quantitativo (e non qualitativo come nelle A.T.I. verticali), è necessaria la chiara indicazione della quota di partecipazione e quindi la preventiva specificazione della quota parte delle lavorazioni che saranno eseguite dalle imprese partecipanti al raggruppamento.

14.- Applicando tali principi al caso di specie il motivo proposto nel suo appello incidentale dalla società Orme risulta fondato.

Infatti la qualificazione nella categoria OG11 posseduta dalla società C.C. è nella classifica II (quindi per Euro 516.457) e, pur aumentata di un quinto ai sensi del comma 2 dell’art. 3 del DPR n. 34 del 2000, non consentiva alla stessa società di poter eseguire i lavori per la somma richiesta.

Si è infatti già ricordato che il disciplinare di gara aveva previsto lavori per la categoria OG11 di Euro 787.100,48 (richiedendo la classifica III) e lavori per la categoria OS30 di Euro 1.316.973,80 (richiedendo la classifica IV). Sommando le due categorie di lavori si raggiunge un importo complessivo di Euro 2.104.074, 28 e la C.C. avrebbe dovuto dimostrare il possesso della qualifica OG11 almeno per il 49,9% di 2.104.074, 28 (e quindi per circa Euro 1.000.000,00), cifra ampiamente superiore alla categoria posseduta in OG11.

14.1- E per tutte le ragioni che si sono prima esposte non può aver alcun rilievo la circostanza che la mandataria P.B. possedeva in OG 11 la classifica IV (Euro 2.582.284) che le avrebbe consentito di eseguire tutti i lavori appartenenti a tale categoria (per Euro 2.104.074, 28) lasciando alla società C.C. l’esecuzione dei lavori (nel rispetto della complessiva percentuale di partecipazione all’ATI) nella categoria OG1 (prevalente) nella quale la stessa società C.C. aveva i necessari requisiti di qualificazione essendo iscritta in categoria VIII.

Quel che conta è infatti la capacità di ogni componente del raggruppamento di poter effettuare i lavori per la quota che, con la domanda di partecipazione alla gara, si è impegnata a voler eseguire. E nel caso di specie, non avendo le due imprese associate in A.T.I. (orizzontale) indicato in che modo avrebbero fra loro diviso l’esecuzione dei lavori, si deve ritenere che la percentuale di lavori da eseguirsi in ogni categoria fosse esattamente corrispondente alla quota della partecipazione delle stesse società all’A.T.I., con la conseguenza che la C.C. doveva essere capace di eseguire tutti i lavori previsti nella percentuale del 49%, corrispondente alla sua quota di partecipazione al raggruppamento con la società P.B. (mandataria).

Correndosi altrimenti il rischio, che le indicate norme vogliono evitare, dell’esecuzione di lavori in categorie per le quali le imprese non hanno la necessaria qualificazione.

15.- Né si può giungere a conclusioni diverse facendo riferimento al diverso istituto dell’associazione per cooptazione -che si caratterizza per la possibilità, da parte delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea e con i requisiti di partecipazione, di associare altre imprese anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori oggetto dell’appalto e che l’ammontare complessivo delle iscrizioni possedute da ciascuna di tali imprese sia pari all’importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati (comma 4 dell’art. 5 del DPR 544 del 1999)- tenuto conto che, a prescindere da ogni altra questione riguardante le indicate percentuali di lavori, il possibile ricorso a tale istituto, per giurisprudenza costante, è subordinato ad una espressa dichiarazione nella domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale non può non farsi riferimento alla figura generale dell’associazione temporanea (orizzontale o verticale).

16.- Per tutte queste ragioni deve essere accolto il motivo sollevato, con ricorso incidentale, dalla società Orme.

Con la conseguenza che, come già affermato dal giudice di primo grado (sebbene per un motivo diverso), il ricorso proposto dalla P.B. S.r.l., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con la C.C.G.I. Spa, deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

17.- In conclusione l’appello deve essere respinto e la sentenza appellata, seppur con diversa motivazione, deve essere confermata.

In considerazione della complessità delle questione trattate si ritiene di dover disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello (n. 3228 del 2009), come in epigrafe proposto,

respinge l "appello e conferma, con diversa motivazione, la sentenza del TAR per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sezione II n. 484 del 16 marzo 2009.

Dispone l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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