Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Il Consiglio dell’Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri della provincia di Bari (con decisione del 24 gennaio 2008, depositata il successivo 5 giugno) irrogava al dott. F. E. la sanzione disciplinare della sospensione di un mese dall’esercizio della professione, per pubblicità scorretta. Veniva addebitata l’esposizione mediante targa, e l’inserimento nelle Pagine Gialle, di un testo, concernente la propria qualificazione professionale, diverso da quello autorizzato dall’Ordine, essendo stato pubblicizzato un testo in cui la specificazione "estetica" seguiva a medicina e chirurgia, nonostante la specificazione fosse stata espunta in sede di autorizzazione rilasciata dall’Ordine Professionale (violazione dell’art. 53 Codice deontologico, in relazione alla L. 5 febbraio 1992, n. 175, artt. 1, 2 e 3).

2. La Commissione Centrale per gli esercenti le professioni sanitarie rigettava il ricorso proposto dal medico (decisione del 9 agosto 2010).

3. Avverso la suddetta decisione il dott: F. ricorre per cassazione, con sette motivi.

Resistono con controricorso l’Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri della provincia di Bari e il Ministero della Salute;

quest’ultimo deduce il proprio difetto di legittimazione passiva e l’incompletezza del contraddittorio per la mancata evocazione in giudizio della Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie.

Il Procuratore della Repubblica di Bari, ritualmente intimato, non svolge difese.

Motivi della decisione

1. Sono preliminari i profili attinenti al contraddittorio, eccepiti dal Ministero della salute; entrambi privi di fondamento.

1.1. E’ pacifico nella giurisprudenza di legittimità (da ultimo Cass. 27 maggio 2011, n. 11755) che la Commissione Centrale non è contraddittore nel giudizio di cassazione, trattandosi del giudice speciale la cui decisione è impugnata.

1.2. Quanto al Ministero della salute, è consolidato il principio, secondo cui "In tema di professioni sanitarie, venute meno, L. 13 marzo 1958, n. 296, ex art. 6, le competenze del prefetto (in materia di sanità pubblica), trasferiti alle Regioni gli uffici dei medici e dei veterinari provinciali ed affermata la competenza dello Stato relativamente agli ordini e collegi professionali, il Ministro della sanità (e non più il Prefetto o il medico provinciale) è legittimo contraddittore – insieme con il Procuratore della Repubblica e l’Ordine professionale – sia nel giudizio avente ad oggetto un ricorso contro decisione della Commissione Centrale per gli esercenti le professioni sanitarie, in materia di iscrizione all’albo o di sanzioni disciplinari, sia nella precedente fase giurisdizionale davanti a tale Commissione, a seguito d’impugnazione del provvedimento amministrativo adottato dall’ordine locale" (da ultimo, Cass. 27 maggio 2011, n. 11755; Cass. 20 luglio 2011, n. 15889).

2. La decisione impugnata si fonda sulle argomentazioni essenziali che seguono. a) L’azione disciplinare non è prescritta, atteso che, rispetto a fatti verificatesi tra il 2002/2003, l’audizione preliminare si è tenuta nell’aprile 2003 e il procedimento è iniziato il 10 marzo 2004, così interrompendo il termine di prescrizione. b) Il cambiamento dei relatori nell’ambito delle sedute istruttorie e preparatorie di quella finale non ha inciso sul principio della immodificabilità dell’organo, essendo rimasta immutata la composizione nella seduta del 24 gennaio 2008, in cui è stata assunta la decisione. c) Nè, per effetto di tali cambiamenti, sono cambiati i fatti contestati. d) Nè risulta leso il diritto di difesa, che si è esplicato in molteplici atti (elencati). e) Nel merito, la decisione disciplinare si fonda su una coerente valutazione dei fatti.

Non risultano giustificate le difese dell’incolpato (l’essere la targa esposta all’interno della proprietà e all’esterno dello studio).

L’ordine aveva espunto il termine "estetica", mancando il titolo di specializzazione e avendo il medico addotto solo un "diploma attestato" conseguito presso un ospedale.

Quanto esposto e inserito non è conforme a quanto autorizzato.

Nessun pregio ha la circostanza che, in sede di rilascio dell’autorizzazione, la richiesta sia stata sovrascritta con la cancellazione del termine "estetica".

Il silenzio-assenso non è previsto; l’Ordine ha potere di modifica, essendo titolare del potere di verificare la rispondenza dei titoli vantati a quelli posseduti.

3. Con il primo motivo, si deduce la violazione del D.P.R. n. 221 del 1950, art. 51, sostenendo l’intervenuta prescrizione dell’azione disciplinare, per essere decorsi più di cinque anni dalla data dell’interruzione, (aprile 2003), avvenuta con la convocazione del medico dinanzi al Presidente D.P.R. n. 221 del 1950, ex art. 39, alla data del deposito della decisione del Consiglio dell’ordine (giugno 2008), non rilevando – sulla base delle giurisprudenza di legittimità – la data (gennaio 2008) in cui la decisione era stata assunta.

3.1. Il motivo va rigettato.

La decisione impugnata è conforme a diritto perchè l’azione non si è prescritta.

Dato che la decisione impugnata fa generico riferimento a due termini di interruzione la convocazione del medico dinanzi al Presidente del D.P.R. n. 221 del 1950, ex art. 39 (aprile 2003) e l’apertura del procedimento disciplinare (marzo 2004), è opportuno integrare la motivazione, ai sensi dell’art. 384 cod. proc. civ..

I cinque anni previsti per la prescrizione dell’azione disciplinare non sono decorsi perchè la decisione dell’Ordine locale – considerando la data del deposito della stessa (5 giugno 2008), in conformità all’indirizzo seguito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 20 luglio 2004. n. 13427), cui si intende dare continuità – è intervenuta tempestivamente nel nuovo termine quinquennale, decorrente dalla data della delibera del Consiglio, (10 marzo 2004), di apertura del procedimento disciplinare, il quale a sua volta aveva interrotto, con effetti istantanei, il periodo originario decorrente dal fatto (2002).

Costituisce principio pacifico, nella giurisprudenza di legittimità, quello secondo cui, in base a quanto disposto dal D.P.R. 5 aprile 1950, n. 221, art. 51, il procedimento disciplinare nei confronti di chi eserciti una professione sanitaria deve concludersi, a pena di prescrizione dell’azione disciplinare, nell’arco di cinque anni a decorrere dall’esercizio della azione disciplinare in sede amministrativa; promozione che interrompe, con effetto istantaneo, ai sensi dell’art. 2945 c.c., comma 1, il decorso dei termine quinquennale di prescrizione, determinando l’inizio di un nuovo periodo di prescrizione (da ultimo Cass. 20 luglio 2004. n. 13427).

L’azione disciplinare è esercitata con la delibera del Consiglio di apertura del procedimento disciplinare; mentre, la convocazione (audizione), ai sensi dello stesso art. 39 cit., del medico dinanzi al Presidente, posta a garanzia del professionista, è ancora preliminare all’apertura del procedimento, essendo volta alla acquisizione-verifica degli elementi informativi per addivenire alla decisione di sottoporre al Consiglio la proposta di esercizio dell’azione disciplinare (sulla funzione della convocazione, nell’ambito della analisi tra convocazione e relazione del presidente nel procedimento previsto per gli odontoiatri, Cass. 27 settembre 1999, n. 10698). Nè può ritenersi che la convocazione, al pari della delibera di apertura del procedimento, sia idoneo atto interruttivo, capace di determinare gli stessi effetti interruttivi ad effetto istantaneo. Questa possibilità è esclusa dalle stesse argomentazioni che, secondo un principio oramai consolidato, hanno indotto la Corte a ritenere applicabile, net procedimento amministrativo di applicazione della sanzione nel settore delle libere professioni, la regola dell’effetto interruttivo istantaneo (art. 2943 c.c. e art. 2945 c.c., comma 1) e non quella dell’effetto interruttivo permanente (art. 2945 c.c., comma 2). Tale conclusione è stata fondata (cfr in motivazione, Cass. 22 maggio 1995, n. 5603) sulla considerazione che la previsione di un termine di prescrizione che delimita nel tempo l’inizio dell’azione disciplinare vale ad assicurare il rispetto dell’esigenza che il tempo per l’applicazione della sanzione non sia protratto in modo indefinito. Esigenza che resterebbe frustrata se si riconoscesse capacità interruttiva alla convocazione, accanto all’atto che costituisce inizio dell’azione disciplinare.

4. Con il settimo motivo, logicamente preliminare, si deduce l’erronea applicazione della L. 5 febbraio 1992, n. 175, contenente una disciplina restrittiva della pubblicità basata sul nulla-osta dell’ordine e sull’autorizzazione comunale, essendo la stessa stata abrogata dal D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, in L. 4 agosto 2006, n. 248, che ha liberalizzato la materia.

4.1. Il motivo, con il quale si invoca il principio della legge più favorevole rispetto all’illecito disciplinare, va rigettato.

Costituisce indirizzo consolidato nella giurisprudenza della Corte, condiviso dal Collegio, quello secondo cui il principio di retroattività della legge più favorevole, di cui all’art. 2 cod. pen., commi 2 e 3, non può essere applicato rispetto agli illeciti disciplinari, salva l’ipotesi di espressa previsione, atteso che le sanzioni disciplinari, sebbene applicate da un organo titolare di poteri giurisdizionali, costituiscono pur sempre sanzioni amministrative, alle quali non sono automaticamente riferibili i principi propri delle sanzioni penali, con la conseguenza che queste restano soggette, in via generale, al principio di legalità e di irretroattività, che comporta l’assoggettamento della condotta considerata alla legge del tempo del suo verificarsi. (Cass. 18 marzo 2008, n. 7274; Sez. Un. 20 ottobre 2006, n. 22510).

Peraltro, nel ricorso è impropriamente richiamata la decisione di questa Corte (Cass. 20 dicembre 2007, n. 26961), dove è solo auspicata la rimeditazione di tale principio.

5. Con il secondo motivo, si deduce violazione del D.P.R. n. 221 del 1950, art. 39, nonchè omessa e illogica motivazione in riferimento al mutamento, del collegio giudicante, del relatore e delle contestazioni mosse nell’ambito del procedimento amministrativo svolto dinanzi al collegio locale.

Inoltre, si censura la decisione impugnata per non aver motivato sull’eccepito difetto di nomina del giudice relatore, da parte della Commissione e non del Presidente.

5.1. Per questo ultimo profilo il motivo difetta di autosufficienza, non risultando in ricorso quando e come tale eccezione sia stata sollevata, con conseguente inammissibilità. 5.2. Il punto centrale della censura concerne l’illogica motivazione, in ordine alla, pur riconosciuta, sostituzione del relatore nel corso del procedimento irrogativo della sanzione, con conseguente violazione del principio di immutabilità, volto a impedire modifiche strumentali con compromissioni del diritto di difesa; principio operante proprio in caso di sedute che si succedono e, invece, difficilmente ipotizzabile in riferimento ad una stessa seduta (rispetto alla quale la decisione impugnata ha ritenuto la non sussistenza della violazione).

Tale profilo è inammissibile per mancanza di specificità, ai fini della valutazione dell’interesse a ricorrere. Infatti, la strumentante delle sostituzioni – peraltro pacifiche nel lungo periodo di tempo in cui si è svolto il procedimento disciplinare -, il mutamento delle contestazioni e, in definitiva, l’incidenza di tale avvicendamene sul diritto di difesa rimangono solo generiche nell’esplicazione del motivo.

6. Il terzo e quarto motivo sono strettamente collegati. Si deduce violazione di legge (del D.P.R. n. 221 del 1950, artt. 45 e 46 (e dell’art. 49, non propriamente conferente), unitamente a omessa motivazione; ma, sostanzialmente, si deduce omessa pronuncia della Commissione Centrale in riferimento a diversi pretesi vizi procedurali della fase dinanzi all’Ordine locale, tra i quali quelli di difformità tra appunti e verbale dattiloscritto della decisione.

6.1. I motivi, con i quali si deduce come vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5) una violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., e, quindi un error in procedendo, sono inammissibili sulla base della consolidata giurisprudenza di legittimità (Cass. 23 febbraio 2009, n. 4329, Cass. del 17 gennaio 2003, n. 604).

Comunque, sono prive di effettiva incidenza sul diritto di difesa: le generiche supposizioni in ordine alla data (successiva alla decisione) in cui sarebbero stati redatti gli appunti; le deduzioni relative alla circostanza che il relatore non avrebbe "proposto" ma avrebbe "deciso", basate su aspetti nominalistici; il riferimento all’art. 54 Codice Deontologico, atteso che la decisione amministrativa e quella giurisdizionale si fondano solo sulla violazione della L. n. 175 del 1992 e dell’art. 53 norme deontologiche.

7. I motivi quinto e sesto riguardano il merito della decisione, deducendosi vizi di motivazione e contraddittorietà: per non aver dato rilievo alla manipolazione della richiesta, effettuata dall’ordine, neanche sotto il profilo della scusabilità dell’errore per il richiedente; per non aver considerato, anche sotto il profilo della proporzionalità, che non esiste la specializzazione di medicina estetica e che la stessa è esercitabile sulla base di diplomi e attestati.

7.1. I motivi sono inammissibili per difetto di autosufficienza rispetto alla novità dei profili. Dalla decisione impugnata, infatti, non risulta che tali profili (la scusabilità dell’errore del medico rispetto al nulla osta rilasciato e la proporzionalità della sanzione inflitta) siano stati oggetto del ricorso alla Commissione Centrale e il ricorrente non da conto della loro tempestiva deduzione.

Nè rileva, il mancato rilievo nella decisione impugnata della circostanza che non esiste nell’ordinamento una specializzazione di medicina estetica, rilevando preliminarmente, come messo in evidenza dalla Commissione Centrale, la non conformità della pubblicità alla autorizzazione.

8. In conclusione, il ricorso va rigettato.

Quanto alle spese processuali, non avendo i Procuratore della Repubblica locale svolto attività difensiva, non sussistono le condizioni per la pronuncia. Rispetto alle parti che si sono difese, sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese del presente processo: in ragione del rigetto del difetto di legittimazione passiva, eccepito nonostante la giurisprudenza consolidata in senso contrario, nei confronti del Ministero della salute; nei confronti dell’Ordine della Provincia di Bari, in ragione della complessità del procedimento, per come si è svolto nella fase amministrativa, che ha oggettivamente favorito l’aspettativa di un esito diverso della causa.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE rigetta il ricorso; compensa integralmente le spese processuali del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

In applicazione del decreto del Primo Presidente in data 22 marzo 2011, il Collegio ha disposto che sia adottata una motivazione semplificata:

A. Con sentenza n. 25/1/10, depositata l’11/2/10, la CTR-Marche ha accolto l’appello proposto dall’Ufficio nei confronti della Soc. Marche Multiservizi, già Aspes Multiservizi (esercente attività nel comparto dei servizi pubblici locali), confermando il diniego del rimborso del credito d’imposta per il 2001 (periodo luglio/dicembre), richiesto per la riduzione dell’aliquota d’accisa sul gasolio ad uso autotrazione, relativamente al carburante denominato Biofox e costituito da una miscela di gasolio (75%) e biodiesel (25%). Ha motivato la pronunzia ritenendo che il diniego fosse legittimo, essendo l’agevolazione prevista per il solo gasolio per autotrazione senza possibilità d’interpretazione analogica. Ha aggiunto che la contribuente non poteva neppure invocare alcun legittimo affidamento sulla prassi del Fisco, riguardando esso gli esiti d’interpello avanzato da altra ditta.

B. Propone ricorso per cassazione, affidato a tre motivi illustrati con memoria, la Soc. Marche Multiservizi; l’Agenzia delle dogane resiste con controricorso.

C. Con il pregiudiziale e assorbente secondo mezzo, denunciando vizio di violazione di legge, la contribuente sostiene che le agevolazioni previste per il gasolio per autotrazione dal D.L. n. 452 del 2001, art. 5, e prorogato dal D.L. n. 138 del 2002, art. 1, cui si è stata data ulteriore attuazione al D.P.R. n. 277 del 2000, spettino anche per altri prodotti ottenuti da miscele composite (nella specie una miscela composta per il 75% da gasolio e per il 25% da biodiesel), in coerenza con quanto disposto dalle decisioni del Consiglio dell’UE n. 265 del 25 marzo 2002 e n. 362 del 3 maggio 2002.

D. Il rilievo è fondato, richiamando le decisioni del Consiglio dell’UE, e la loro ratio, e facendo riferimento alla normativa interna come consolidatamente interpretata da questa Corte (cfr. Ord. 22878, 21543, 21542, 21541 e 21538 del 2011, non mass.).

E. La ratio della riduzione dell’aliquota sul gasolio si ricava, secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass. 22878/11), dalla decisione 362/2002 del Consiglio dell’UE. F. Essa premette: "l’art. 8, paragrafo 4, della direttiva 92/81/CEE del Consiglio, del 19 ottobre 1992, relativa all’armonizzazione delle strutture delle accise sugli oli minerali (1), consente al Consiglio di autorizzare gli Stati membri ad introdurre esenzioni o riduzioni per le accise relative agli oli minerali in base a considerazione politiche specifiche".

G. Poi aggiunge: "L’Italia ha inserito nella legislazione nazionale, a partire dal 16 gennaio 1999, una riduzione delle aliquote di accisa applicabili al gasolio usato come carburante per i trasporti su strada".

H. Infine, autorizza la stessa rilevando: "Gli obiettivi di carattere ambientale e di risparmio energetico hanno indotto le autorità italiane ad aumentare il livello dell’accisa sui combustibili più inquinanti alfine di disincentivarne fuso. L’incremento dell’imposizione fiscale e l’elevato aumento dei costi dovuto al rialto del pretto internazionale del petrolio greggio hanno avuto ripercussione fortemente negative sulle attività nel settore dei trasporti stradali. Si è resa necessaria l’introduzione di misure compensative per evitare gravi difficoltà di carattere economico e sociale nel settore stradale già gravato dalla frammentazione del mercato e dalla morfologia dell’Italia, in attesa di misure a livello infrastrutturale. Qualsiasi altro provvedimento è risultato inadeguato".

I. L’altra decisione del Consiglio dell’UE (265/2002), premesso che l’Italia "ha chiesto di essere autorizzata ad applicare aliquote di accisa differenziate sul biodiesel utilizzato, da un lato, come additivo del gasolio in una percentuale inferiore al 5% e, dall’altro, come carburante miscelato al gasolio in una proporzione del 25%, destinato soprattutto ad alimentare i veicoli adibiti al trasporto urbano", a tanto la autorizza.

J. Da ciò la giurisprudenza di legittimità ricava l’indipendenza delle due agevolazioni, quella relativa al gasolio da autotrasporto, destinata ad agevolare "le gravi difficoltà di carattere economico e sociale nel settore stradale" e quella relativa al biodiesel, diretta a favorire l’utilizzo di carburanti più rispettosi dell’ambiente (Cass. 22878/11).

K. Tali considerazioni sono completate con il richiamo al principio già enucleato con riferimento ai prodotti utilizzati per il riscaldamento (Cass. 814/05), secondo il quale, in tema d’imposte di fabbricazione sugli olii minerali, avendo il D.L. n. 331 del 1993, art. 17, comma 3, stabilito che, oltre ai prodotti elencati nel precedente comma 2, "è tassato come carburante qualsiasi altro prodotto destinato ad essere utilizzato, messo in vendita o utilizzato come carburante o come additivo ovvero per accrescere il volume finale dei carburanti", assume come rilevante ai fini della tassazione la destinazione/utilizzazione del prodotto e non la sua composizione chimica, al fine di evitare l’elusione delle tariffe attraverso la produzione di prodotti miscelati, componendo i prodotti fra loro o con altre sostanze.

L. Dunque, si deve convenire con Cass. 22878/11 allorquando, in via generale, afferma: "trovando nel caso di specie applicazione entrambe le finalità al cui perseguimento è diretta la normativa agevolativa ratione temporis applicabile, sia interna che europea, la percentuale della miscela per uso automazione (75%) formata dal gasolio è soggetta alla tassazione specificamente prevista per il gasolio, rilevando solo la destinazione del prodotto finale e non la qualità di componente di un mix chimico, sicchè l’aliquota da applicare alla stessa è quella inferiore stabilita dal D.L. n. 452 del 2001, art. 5, come prorogato dal D.L. n. 138 del 2002. La parte della miscela formata da biodiesel rimane invece totalmente esente dal pagamento dell’accisa, in virtù della finalità di protesone dell’ambiente voluta dal legislatore sia interno che europeo" (cfr. anche L. n. 388 del 2000, art. 25, per gennaio/giugno 2001; D.L. n. 246 del 2001, art. 1, per luglio/dicembre 2001; D.L. n. 269 del 2003, art. 16, per gennaio/dicembre 2003).

M. Tutto ciò premesso, l’accolta interpretazione comunitariamente orientata della specifica normativa nazionale comporta l’assorbimento degli altri mezzi per asserite violazioni dello statuto del contribuente artt. 3 e 10 e di regolamenti comunitari reg. 231/2004 in relazione al reg. 2031/2001; sicchè il ricorso deve essere accolto in relazione al secondo mezzo con stretto riferimento ai principi enunciati da questa Corte sopra riportati, non essendovi ragioni per discostarsene. Da ciò consegue la cassazione senza rinvio della difforme sentenza d’appello, stante la manifesta fondatezza del ricorso introduttivo della parte contribuente, il che consente, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la pronuncia immediata di accoglimento nel merito ex art. 384 c.p.c..

N. Nel recente consolidarsi della giurisprudenza di legittimità in materia si ravvisano giusti motivi per compensare le spese delle fasi di merito, mentre quelle di legittimità seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo, dichiara assorbiti gli altri, cassa senza rinvio la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglie il ricorso introduttivo della parte contribuente; condanna l’Agenzia delle dogane alle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 800,00, di cui Euro 700,00 per onorario, oltre agli oneri di legge; compensa le spese dei gradi di merito.

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Svolgimento del processo

1. C.M. ricorre avverso l’ordinanza del Tribunale dell’Aquila che ha dichiarato la inammissibilità, per aspecificità dei motivi, dell’appello proposto avverso la sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 335 c.p. resa dal Tribunale di Sulmona.

Il C. sostiene, con il primo motivo, che,in erronea applicazione dell’art. 127 c.p.p., la corte ha proceduto alla declaratoria con rito camerale, che invece necessita del contraddittorio e con il secondo motivo lamenta la manifesta illogicità della motivazione, che ha adottato un iter argomentativo a sua volta generico e senza alcun riferimento al gravame, poichè emergerebbe assoluta discordanza tra lo stesso ed i motivi proposti avverso la condanna.

Motivi della decisione

Il ricorso è da rigettare.

E’ da osservare, quanto al primo motivo, che l’inammissibilità dell’impugnazione deve essere dichiarata dal giudice, anche d’ufficio, senza l’osservanza di particolari formalità nè obbligo di previa instaurazione del contraddittorio, essendo quest’ultimo posticipato all’eventuale procedimento instaurato mediante il ricorso per cassazione avverso l’ordinanza. (Sez. 3, Sentenza n. 16035 del 24/02/2011 Cc. (dep. 21/04/2011) Rv. 250280). Parimenti infondato è il secondo motivo, atteso che il C. si è limitato a contestare l’affermazione, da parte del giudice di secondo grado, di aspecificità del motivo di appello, senza provvedere nè all’allegazione o alla trascrizione integrale di quest’ultimo motivo, nè a dedurre comunque quale fossero le sue argomentazioni sviluppate nella impugnazione e come esse fossero specifiche ed attinenti al tema della decisione.

E’ peraltro principio pacifico, affermato con uniformità di arresti, che il requisito previsto dall’art. 581, lett. c), ossia la indicazione specifica delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto che sorreggono la impugnazione, sia soddisfatto non mediante una generica invocazione della propria estraneità ai fatti, ma mediante la enunciazione dei punti della decisione cui si riferiscono le doglianze e la specifica esposizione delle critiche che si oppongono alla decisione e della loro pertinenza rispetto gli accertamenti in atti e le ragioni adottate nella motivazione censurata.

Tanto non è stato ravvisato nel caso in esame dalla ordinanza, posto che la Corte ha rilevato che il C. si era limitato ad una apodittica negazione della sussistenza del reato ascrittogli.

Consegue al rigetto la condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Svolgimento del processo

La società ricorrente è proprietaria di un immobile in Milano, in Via Manzotti 18, che confina con l’ edificio posto al civico 20, costituito, ab origine, da tre fabbricati ad un piano fuori terra, di cui uno in passato occupato da un’officina meccanica con riparazione di autovetture.

Nel corso del 2009 venivano avviati i lavori interessanti l’edificio posto al n. 20, consistenti nella rimozione dei manufatti esterni e nell’abbattimento delle strutture di sostegno.

Dopo l’apposizione del cartello di cantiere (in cui veniva riportato il numero della dia e la tipologia di intervento "ristrutturazione edilizia – demolizione e ricostruzione"), il legale rappresentante della società ricorrente riusciva a verificare la tipologia di intervento realizzato, consistente nella demolizione di manufatti situati nel cortile, per edificare un unico corpo di fabbrica con traslazione di volume, al fine di realizzare un immobile di 5 piani fuori terra con copertura piana, posto in aderenza al fabbricato di sua proprietà.

Veniva quindi proposto il ricorso principale, chiedendo l’accertamento dell’insussistenza dei presupposti per intraprendere l’attività edilizia in base alla D.I.A., presentata dalla RI.CA. Srl in data 11.11.2008 Progr. 9219/2008 – PG 885544/2008, relativa alla ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione di immobili in Via Manzotti n. 20 e l’annullamento della D.I.A., presentata dalla RI.CA. Srl in data 11.11.2008, articolando le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 380 del 2001 L.R. n. 12 del 2005 e del Regolamento Edilizio del Comune di Milano e del PRG vigente: l’intervento presenta i caratteri di una nuova costruzione, non essendo stata rispettata la volumetria precedente né la sagoma; non sarebbero stati rispettati neppure i parametri di idoneità ambientale dell’intervento, fissati dall’art 12 del Regolamento Edilizio;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e 28 del Regolamento Edilizio di Milano: l’edificio è previsto in confine con l’immobile della ricorrente, ma non in aderenza: viene così violata la distanza dal confine di 3 mt prevista dal Regolamento Edilizio.

Si costituivano in giudizio il Comune di Milano e la società controinteressata, chiedendo il rigetto del ricorso e sollevando una serie di eccezioni.

Il Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Milano, a fronte della notifica del ricorso, disponeva, con atto del 1.2.2010, la sospensione dei lavori di cui alla D.I.A. dell’11.11.2008 presentata dalla società controinteressata, ritenendo che la documentazione allegata non fosse esaustiva ai fini della valutazione del progetto, avviando anche il procedimento di annullamento del titolo abilitativo.

La società ricorrente, in sede di partecipazione procedimentale, sosteneva che l’intervento dovesse essere qualificato come nuova costruzione, anche in base alle nuove tavole presentate in data 6.5.2010, in variante alla dia originaria.

Con atto del 19.5.2010 il suddetto Dirigente dichiarava "decaduta a tutti gli effetti l’efficacia del provvedimento di sospensione dei lavori del 1.2.2010".

Veniva quindi notificata una nuova domanda di sospensione.

Con ordinanza n 795 del 23.7.2010, la domanda cautelare veniva accolta: rilevava il Collegio che nelle premesse del provv. del 19 maggio 2010 si richiama "l’istanza in data 6.5.2010 in atti P.G. 369478/10 con la quale si chiede il riesame della D.I.A." e nella memoria difensiva il legale della controinteressata dichiara che la società Ricafin ha apportato all’originario progetto "alcune importanti variazioni".

Quindi in considerazione della circostanza che a fronte delle predette variazioni progettuali, presumibilmente allegate all’istanza del 6.5.2010, avrebbe dovuto formarsi un nuovo titolo edilizio, il Collegio disponeva l’acquisizione degli eventuali titoli in variante rilasciati dall’Amministrazione nonchè l’istanza del 6.5.2010, precisando che la D.I.A. dell’11.11.2008 "non parrebbe titolo idoneo per la ripresa dei lavori".

A fronte della produzione documentale, la società ricorrente veniva a conoscenza del nuovo progetto, consistente nell’ampliamento e nella ristrutturazione edilizia con demolizione e ricostruzione, ai sensi degli artt. 66 e 67 del Regolamento edilizio, nonché dell’art 27 lett. d) L.R. n. 12 del 2005 .

La ricorrente proponeva, quindi, motivi aggiunti, depositati in data 2.9.2010, sostenendo che le modifiche apportate da Ricafin all’originaria DIA avrebbero natura sostanziale e quindi che sia necessario il rilascio di un nuovo titolo.

Con ordinanza n. 998 del 10 settembre 2010 la domanda cautelare veniva accolta, sull’assunto che la presentazione di queste due nuove tavole comportava una variante al progetto assentito e quindi avrebbe implicato una nuova determinazione.

Il 15 novembre la controinteressata depositava presso l’ufficio tecnico la documentazione prevista dagli artt. 23 D.P.R. n. 380 del 2001 e dall’art 42 L.R. n. 12 del 2005 esplicativa delle variazioni presentate il 6 maggio 2010.

L’Amministrazione con Provv. del 23 dicembre 2010 dichiarava di non poter autorizzare la prosecuzione dei lavori, stante la sospensione dell’efficacia della dia disposta con l’ordinanza 998/2010.

Avverso il provvedimento comunale la ricorrente ha presentato un secondo ricorso per motivi aggiunti, depositati in data 28 marzo 2011, articolando le seguenti censure:

1) violazione degli artt. 22 e 23 D.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art 42 L.R. n. 12 del 2005; eccesso di potere per travisamento dei presupposti;

2) violazione e falsa applicazione della L. n. 1902 del 1952, dell’art 14 comma 12 L.R. n. 12 del 2005 e del PGT;

3) violazione e falsa applicazione artt. 27 e 28 del Regolamento Edilizio Comunale vigente.

Medio tempore la società controinteressata presentava istanza di revoca dell’ordinanza n. 998/2010 che veniva respinta, con ordinanza n. 352 dell’11.2.2011.

L’ordinanza era poi confermata dal Consiglio di Stato (ordinanza n. 1430 del 30 marzo 2011), non ravvisando le condizioni per la revoca del precedente provvedimento cautelare.

All’udienza del 3 novembre 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione dal Collegio.

Motivi della decisione

1) Vengono impugnati, con il ricorso e i motivi aggiunti, i titoli edilizi rilasciati alla società odierna controinteressata, per la ristrutturazione di un immobile sito in Milano, limitrofa alla proprietà della ricorrente.

2) Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso in quanto non sarebbe rivolto contro il diniego di annullamento del provvedimento tacito formatosi sulla d.i.a., come statuito dall’Adunanza Plenaria n. 15/2011.

L’eccezione è infondata.

Prima della sentenza dell’Adunanza Plenaria 15/2011, sui rimedi esperibili avverso la d.i.a. si sono formati orientamenti contrapposti circa la natura del titolo edilizio e di conseguenza sulla tipologia di azione da esperire: la ricorrente ha proposto il ricorso principale nel 2010, chiedendo sia l’accertamento dell’insussistenza dei presupposti per eseguire le opere sia l’annullamento del provvedimento implicito di assenso formatosi sulla stessa.

Pertanto, anche in considerazione della circostanza che il ricorso è stato proposto in assenza di un orientamento univoco, l’eccezione va respinta.

3) Il ricorso principale è proposto per ottenere l’accertamento dell’insussistenza dei presupposti per intraprendere l’attività edilizia in base alle D.I.A. presentate nel corso del 2008.

Poiché la società ha presentato un nuovo progetto, non vi è più interesse alla decisione del ricorso principale, con la conseguenza si può prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività sollevata rispetto all’impugnazione de quo.

Infatti, come già affermato in sede cautelare, la presentazione di due nuove planimetrie, ha sostanzialmente comportato una variazione del progetto, che di fatto sostituisce il progetto originariamente assentito.

Il ricorso principale va quindi dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse.

4) I primi motivi aggiunti sono stati presentati avverso il provvedimento dello Sportello Unico dell’Edilizia Privata n. 9219/2008, avente ad oggetto "decadenza di efficacia del provvedimento di sospensione lavori – DIA per ristrutturazione edilizia in Via Manzotti 20".

I motivi aggiunti meritano accoglimento.

La società Ricafin ha presentato nuove tavole progettuali, introducendo una modifica dell’intervento, che implica anche una differente qualificazione della tipologia dello stesso.

E’ stato quindi avviato, come detto, un nuovo procedimento, finalizzato alla formazione di un titolo edilizio "sostitutivo" del precedente: coglie nel segno, quindi, la ricorrente laddove lamenta la violazione dell’iter procedimentale, dal momento che la presentazione delle due nuove tavole avrebbe dovuto essere accompagnata anche dalle relative relazioni tecniche e da una nuova denuncia di inizio attività.

Non solo.

Profili di illegittimità sono, infatti, riscontrabili anche nel progetto.

In primo luogo, non è ammissibile un intervento di ristrutturazione con demolizione e modifica della sagoma, alla luce della decisione della Corte Costituzionale n. 309/2011.

Inoltre rispetto al sottotetto e al problema del computo del volume, si richiama l’orientamento del Consiglio di Stato (sez. IV n. 812 del 7 febbraio 2011, seguito da questa Sezione, nella sentenza n. 1105/2011), secondo cui "vanno considerati come volumi tecnici (come tali non rilevanti ai fini della volumetria di un immobile) quei volumi destinati esclusivamente agli impianti necessari per l’utilizzo dell’abitazione e che non possono essere ubicati al suo interno, mentre non sono tali – e sono quindi computabili ai fini della volumetria consentita – le soffitte, gli stenditori chiusi e quelli "di sgombero", nonché il piano di copertura, impropriamente definito sottotetto, ma costituente in realtà una mansarda, in quanto dotato di rilevante altezza media rispetto al piano di gronda".

Pertanto nel caso di specie è innegabile che anche l’ultimo piano debba essere computato, configurandosi come locali con requisiti di abitabilità.

I motivi aggiunti in esame vanno quindi accolti, con conseguente annullamento del provvedimento dello Sportello Unico dell’Edilizia Privata n. 9219/2008 del 19 maggio 2010.

5) Con i secondi motivi aggiunti del 28.3.2011 la ricorrente ha gravato l’atto prot. 9219 del 23 dicembre 2010 con cui il Dirigente comunica che "nonostante la documentazione trasmessa in data 15.11.2010 ottemperi alle richieste di chiarimento formulate dal TAR con l’ordinanza soprarichiamata, non è possibile dar corso alle opere poiché la DIA è tuttora sospesa dal provvedimento del Tribunale Amministrativo Regionale".

Il ricorso è inammissibile non trattandosi di un atto di natura provvedimentale, ma di una semplice comunicazione sulla interpretazione degli effetti conseguenti all’ordinanza di questa Sezione, che non permetteva la ripresa dei lavori.

6) In conclusione, il ricorso principale è improcedibile; i primi motivi aggiunti sono fondati e vanno accolti e i secondi motivi aggiunti sono inammissibili.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il ricorso principale, accoglie i primi motivi aggiunti e dichiara inammissibili i secondi motivi aggiunti.

Condanna il Comune di Milano e la società RICAFIN in solido alle spese di giudizio, quantificate in Euro 4.000 (quattromila,00), oltre oneri di legge, a favore della Immobiliare M..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Giovanni Zucchini, Primo Referendario

Silvana Bini, Primo Referendario, Estensore

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