Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Giudice di Pace di Avellino, con sentenza del 18.3.2010, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di D.R. S. in quanto il reato è estinto per intervenuta remissione di querela. Al D.R. era stato contestato il reato di cui all’art. 590 c.p. perchè, per colpa consistita in imprudenza, negligenza e imperizia, ovvero per inosservanza delle norme sulla circolazione stradale, alla guida della sua autovettura, nell’eseguire una manovra non consentita dalla segnaletica orizzontale, impattava con un motociclo condotto da M.M. che riportava lesioni personali giudicate guaribili in giorni trenta.

Avverso tale sentenza proponeva ricorso in Cassazione il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Napoli che concludeva chiedendo l’annullamento della stessa.

Il ricorso era deciso all’udienza del 3/03/2011 con il compimento degli incombenti imposti dal codice di rito.
Motivi della decisione

Il Procuratore Generale ricorrente censura l’impugnata sentenza per inosservanza o erronea applicazione dell’art. 152 c.p., in quanto il Giudice di Pace avrebbe erroneamente ritenuto che l’omessa comparizione in udienza del querelante costituisca remissione tacita di querela nell’ipotesi in cui sia preceduta dall’avvertimento formulato dal Giudice che la sua assenza all’udienza successiva sarebbe stata interpretata in tal modo. Il proposto motivo di ricorso è fondato. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, (cfr.,Cass., Sezioni Unite, Sent. n. 46088 del 30.10.2008, Rv.

241357) nel procedimento davanti al Giudice di Pace instaurato a seguito di citazione disposta dal P.M. D.Lgs. n. 274 del 2000, ex art. 20, come appunto nella fattispecie che ci occupa, la mancata comparizione del querelante, pur previamente avvisato che la sua assenza sarebbe stata ritenuta concludente nel senso della remissione tacita di querela, non costituisce fatto incompatibile con la volontà di persistere nella stessa, così da integrare la remissione tacita, ai sensi dell’art. 152 c.p., comma 2.

La sentenza impugnata deve essere pertanto annullata con rinvio al Giudice di Pace di Avellino.
P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio al Giudice di Pace di Avellino.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Il Tribunale di Catanzaro, con sentenza del 10 maggio 2010, ha accolto l’appello proposto dall’Enel Distribuzione s.p.a. ed in riforma della sentenza n. 2117 del 2008 del Giudice di Pace di Badolato, ha rigettato la domanda proposta nell’aprile 2008 da C.N., per ottenere il risarcimento del danno da inadempimento del contratto di somministrazione dell’energia elettrica corrente con detta s.p.a. nella misura di Euro 1,00, rappresentante l’importo pagato per il costo del pagamento di una bolletta tramite il servizio postale.

L’inadempimento dell’Enel era stato individuato adducendosi: che con la Delib. 28 dicembre 1999, n. 200, art. 6, comma 4 l’Autorità per L’Energia Elettrica ed il Gas (A.E.E.G) aveva imposto agli esercenti il servizio di distribuzione e vendita dell’energia elettrica e, quindi, all’Enel, di "offrire al cliente almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta"; che l’Enel non aveva ottemperato e, in ragione dell’inadempimento l’A.E.E.G., aveva – con Delib. n. 72 del 2004 – diffidato inutilmente l’Enel ad adempiere all’obbligo e la deliberazione era stata ritenuta valida dal T.a.r.

Lombardia con sentenza del 9 novembre 2005, n. 3948. 2. Il Giudice di Pace di Badolato aveva accolto la domanda nel presupposto che l’art. 6, comma 4, avesse integrato il contratto di fornitura ai sensi dell’art. 1339 c.c. e che, non avendo l’Enel predisposto una modalità di assicurazione del pagamento gratuito, bensì quella tramite pagamento presso le Poste, l’utente era risultato gravato indebitamente del costo del pagamento richiesto dalle stesse.

L’appello dell’Enel si era articolato sia nel sostenere che l’art. 6, comma, 4, non aveva avuto efficacia integrativa del contratto ai sensi dell’art. 1339 c.c., sia, gradatamente, nel senso che il danno da inadempimento lamentato dall’utente non sarebbe stato configurabile, giacchè se fosse stata assicurata una modalità di pagamento gratuito – come lo era stata prevedendosi, a far tempo dal 2004 (e siccome si dava atto – a dire dell’Enel – nella Delib. n. 72 del 2004 dell’A.E.G.G.) la possibilità di pagare presso lo sportello dell’Enel esistente nel capoluogo di provincia – l’utente, dovendosi recare presso di esso, avrebbe dovuto sopportare spese ben maggiori di quelle del costo del bollettino postale.

3. Il Tribunale di Catanzaro ha accolto l’appello dell’Enel quanto al primo motivo, ritenendo che non avesse avuto luogo l’integrazione del contratto ai sensi dell’art. 1339 c.c. per effetto dell’art. 6, comma 4, citato, dovendosi riconoscere alla prescrizione di cui a quest’ultimo effetto soltanto nel rapporto diretto autoritativo fra l’A.E.G.G. e l’Enel, di modo che l’inottemperanza da parte di quest’ultimo avrebbe potuto giustificare solo l’irrogazione di sanzioni da parte dell’A.E.G.G., ma non consentire, per non essere stato integrato il contratto, l’azione di risarcimento danni per inadempimento.

3.1. In sintesi, la motivazione si articola con i seguenti passaggi:

dopo una premessa, intesa a richiamare la norma dell’art. 1196 c.c., là dove prevede che le spese del pagamento sono a carico del debitore, si precisa che, atteso il contenuto dispositivo della norma, ne è possibile la deroga per effetto di accordo della parti.

Si osserva, quindi, che una deroga può avvenire anche per effetto di eventuali previsioni di legge a norma dell’art. 1339 c.c. dispositive in senso diverso. Si avverte che il riferimento alla "legge" nella norma ora detta va relativizzato, potendo ricomprendere oltre la legge in senso sostanziale, i regolamenti normativi e ministeriali ed i provvedimenti amministrativi in tema di tariffe, purchè – in ossequio al principio di legalità, di cui all’art. 97 Cost. – sulla base di una norma di legge attributiva del relativo potere. Dopo di che, premesso il richiamo ai poteri attribuiti dalla L. n. 481 del 1995, art. 12, comma 2 all’A.E.G.G., particolarmente nelle lett. e) ed h), nonchè ai commi 36 e 37 del detto articolo 12, si osserva che: "1. il concessionario del servizio pubblico di erogazione di energia elettrica ha l’obbligo di predisporre un regolamento di servizio contenente le condizioni generali del contratto di somministrazione; 2. tale regolamento di servizio conforma il proprio contenuto alla convenzione di servizio ovvero al contratto di programma stipulato tra l’amministrazione pubblica concedente ed il medesimo concessionario; 3. esso è altresì integrato dalle determinazioni dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas in materia di prestazione del servizio pubblico. Di seguito, tuttavia, si sostiene che "il potere integrativo dell’amministrazione ha comunque un ambito oggettivo di applicazione limitato alla produzione ed all’erogazione del servizio, cioè alla prestazione spettante al concedente-, mentre "non si estenderebbe, invece, alle modalità di adempimento della prestazione dell’utente, per quanto le tariffe vengano invece determinate autoritativamente".

A sostegno di tale assunto si richiamano le norme delle lett. g), i), l), n) e p) dello stesso art. 12, comma 2, per desumerne che i relativi poteri autoritativi sarebbero volti alla verifica del rispetto di standard qualitativi nell’erogazione del servizio pubblico e che solo i poteri di cui alle lett. l) ed n) concernerebbero obblighi gravanti sull’utente, ma senza che le relative potestà pubblicistiche si possano concretizzare "nell’integrazione del regolamento di servizio e quindi del contratto individuale di utenza; piuttosto, si risolvono nell’ambito del rapporto di soggezione della società concessionaria alla sorveglianza dell’Autorità regolatrice". A conferma di questo assunto si cita Cons. Stato, sez. 6^, 27.10.2003 n. 6628.

La conclusione è stata che "appare corretto interpretare la normativa nel senso che l’effetto integrativo del contratto di utenza si limiti all’ambito oggettivo della prestazione del servizio da parte del concessionario, e non si estenda anche – fatta eccezione per la determinazione delle tariffe – alla prestazione di pagamento da parte dell’utente. In tale diverso ambito, infatti, l’Autorità Garante per l’Energia Elettrica ed il Gas può invero impartire direttive, ma queste esauriscono i loro effetti diretti nell’ambito autoritativi tra la stessa autorità ed il concessionario, quindi, il concessionario dovrà adeguarsi alle direttive impartitegli, potrà essere sanzionato per l’eventuale violazione delle direttive in oggetto, ma non sarà soggetto all’azione di natura contrattuale da parte dell’utente individuale, posto che tali direttive non vanno ad integrare il contratto". 4. Al ricorso ha resistito con controricorso L’Enel Servizio Elettrico s.p.a., sia nella qualità di procuratore speciale dell’Enel Distribuzione s.p.a., sia nella qualità di beneficiaria del ramo di azienda dell’Enel Distribuzione s.p.a. nell’ambito del quale ricade il complesso dei beni e dei rapporti concernenti l’attività di vendita dell’energia elettrica ai clienti finali.
Motivi della decisione

1. Preliminarmente si osserva che il ricorso è stato sottoscritto da due avvocati, muniti di procura speciale congiunta e disgiunta, di cui uno solo (l’avv. Luigi Maria Maluzzo, ma non l’avv. Francesco Surace) risulta cassazionista; in tale situazione, la sottoscrizione da parte dell’avvocato cassazionista è sufficiente ai fini dell’ammissibilità, sotto il profilo in esame, del ricorso (confronta Cass. n. 15478 del 2008).

1.1. Con il primo motivo di ricorso si deduce "violazione o falsa applicazione di norme di diritto: in particolare artt. 1196 e 1339 c.c. con riferimento al provvedimento dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas n. 200 del 1999". 1.2. Vi si critica la motivazione della sentenza impugnata con riguardo a pretesi suoi passi, che vengono riportati testualmente fra virgolette, i quali, però, non trovano tutti rispondenza in essa, apparendo taluni riferibili, evidentemente, alla motivazione di una distinta sentenza.

Poichè, però, anche il contenuto sostanziale di quelli che non corrispondono formalmente alla motivazione della sentenza impugnata è aderente a quest’ultima, l’ammissibilità del motivo sotto il profilo della sua pertinenza alla motivazione non risulta compromessa.

1.3. In sintesi, le argomentazioni con cui il motivo viene illustrato si risolvono nel postulare che erroneamente il Tribunale avrebbe ritenuto, in generale, che l’esercizio da parte dell’A.E.G.G. del potere di direttiva di cui alla Delib. n. 200 del 1999, art. 2, comma 12, lett. h) non dia luogo a prescrizioni idonee ad incidere direttamente sul contenuto dei rapporti di utenza fra Enel e clienti e, su questa premessa, si sostiene che, di conseguenza, erroneamente la prescrizione dell’adozione di almeno una modalità gratuita di pagamento delle bollette sia stata ritenuta inidonea – attraverso il rinvio dell’art. 2, comma 12, lett. h), al comma 37 dello stesso articolo – a determinare in prima battuta l’integrazione del regolamento di servizio predisposto dall’Enel e, quindi, del contratto di utenza, bensì soltanto l’obbligo dell’Enel di ottemperare nei confronti dell’A.E.G.G. ed il potere di quest’ultima di applicare le relative sanzioni.

2. Con un secondo motivo si denuncia "omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio: avvenuta corresponsione di somme per il pagamento delle bollette ad ENEL".

L’illustrazione è svolta assumendo che la sentenza impugnata avrebbe ritenuto assorbito il motivo di appello relativo alla sussistenza del danno risarcibile, ma avrebbe osservato che – "risiedendo il ricorrente L.C. in un paese di provincia e non nel capoluogo, per pagare la bolletta presso gli sportelli convenzionati in (OMISSIS), avrebbe in ogni caso sostenuto degli oneri e, quindi, non sarebbe provato il danno".

Il danno, viceversa, sarebbe "stato sufficientemente provato", sia attraverso l’esborso sopportato all’atto del pagamento della fattura, sia per il fatto che l’A.E.G.G. aveva riconosciuto l’inadempimento contrattuale dell’Enel alla prescrizione dell’art. 6, comma 4, della Delib. n. 200 del 1999. Inoltre, si sostiene che l’adempimento dell’Enel a tale prescrizione non poteva ritenersi realizzato attraverso la concessione della possibilità di pagare gratuitamente presso lo sportello del capoluogo di provincia, dato che questa modalità esponeva comunque a spese.

3. Con un terzo motivo si denuncia "violazione e falsa applicazione di norme di diritto: in particolare artt. 1175 e 1375 c.c.".

Vi si sostiene che la sentenza impugnata avrebbe ritenuto assorbito il motivo di appello relativo alla violazione da parte dell’Enel dell’obbligo di informazione circa la modalità gratuita di pagamento, ancorchè si trattasse di circostanza incontestata. La sentenza avrebbe inoltre osservato che nella Delib. n. 55 del 2000 dell’A.E.G.G. non sarebbe esistita alcuna imposizione dell’obbligo di informativa, ma avrebbe trascurato che detto obbligo derivava dagli artt. 1175 e 1375 c.c. 4. Il secondo ed il terzo motivo sono manifestamente inammissibili, sia perchè sarebbero relativi a motivi di appello rimasti assorbiti, che, dunque, ben potrebbero e dovrebbero essere riesaminati nel caso di cassazione della sentenza in accoglimento del primo motivo, sia – gradatamente – perchè nella sentenza non v’è traccia della dichiarazione di assorbimento e nemmeno delle affermazioni che riguardo a detti motivi la sentenza avrebbe fatto (peraltro del tutto ultroneamente, dato l’assorbimento), sia – ancora più gradatamente – perchè nemmeno si indica, in manifesta violazione del principio di cui all’art. 366 c.p.c., n. 6, che costituisce il precipitato normativo del principio di autosufficienza, da chi, come e con quali espressioni i detti motivi sarebbero stati prospettati. Inoltre, quanto alla circostanza oggetto del terzo motivo, cioè della violazione del dovere di informazione, nemmeno si precisa come e dove essa fosse stata dedotta come fatto costitutivo di inadempimento contrattuale originante danno.

5. Il primo motivo è fondato là dove critica la motivazione della sentenza impugnata quanto alla inidoneità dell’art. 6, comma 4, della Delib. n. 200 del 1999 ad integrare il contratto di utenza ai sensi dell’art. 1339 c.c., ma il riconoscimento della erroneità della motivazione con cui il Tribunale è pervenuto a detta conclusione, non può comportare la cassazione della sentenza impugnata, giacchè la conclusione a favore di detta inidoneità e, quindi, il consequenziale dispositivo della sentenza, appaiono conformi a diritto. Di modo che la Corte deve procedere solo alla correzione della motivazione giustificativa della inidoneità, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., u.c..

5.1. Prima di dar conto delle ragioni di tale correzione è necessaria una precisazione.

Deve anzitutto ricordarsi e ribadirsi che, nel regime anteriore alle riforme di cui alla L. n. 69 del 2009, "L’esercizio da parte della Corte di cassazione del potere d’ufficio di correzione della motivazione della sentenza, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 4, non è soggetto alla regola di cui al comma 3 del medesimo articolo, che impone alla Corte il dovere di stimolare il contraddittorio delle parti sulle questioni rilevabili d’ufficio che ritenga di porre a fondamento della decisione". (Cass. n. 22283 del 2009).

Tale principio conserva la sua validità anche dopo l’introduzione dell’art. 101, comma 2 da parte di detta legge, atteso che l’omologia fra questa nuova previsione generale e quella speciale dell’art. 384, comma 3 – indipendentemente dalla ricostruzione dell’ambito di applicabilità di quest’ultimo e dalla questione della sua coincidenza o meno con la nuova regola generale – comporta la perdurante validità della specialità della previsione dell’art. 384 c.p.c., comma 4 non solo per le ragioni che l’avevano giustificata a fronte della introduzione del detto comma 3, ma anche in ossequio al principio lex posterior generalis non derogat priori speciali. Si vuoi dire, cioè che, anche qualora si credesse che vi sia coincidenza fra la previsione dell’art. 384 c.p.c., comma 3 e quella del nuovo art. 101 c.p.c., comma 2, in ogni caso la norma del comma 4 sarebbe rimasta ferma quale previsione speciale non modificata da quella generale.

Il principio di diritto che viene in rilievo è, pertanto, il seguente: "Anche nel regime del ricorso per cassazione di cui alla L. n. 69 del 2009 e, quindi, della introduzione della norma dell’art. 101 c.p.c., comma 2, l’esercizio da parte della Corte di cassazione del potere d’ufficio di correzione della motivazione della sentenza, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 4, non è soggetto alla regola di cui al comma 3 del medesimo articolo, che impone alla Corte il dovere di stimolare il contraddittorio delle parti sulle questioni rilevabili d’ufficio che ritenga di porre a fondamento della decisione.". 5.2. Ciò premesso, si osserva che la motivazione della sentenza impugnata appare erronea, là dove ha interpretato l’art. 2, comma 12, lett. h), nel senso che le deliberazioni adottate dall’A.E.G.G. ai sensi di essa possano svolgere efficacia integrativa dei contratti di utenza individuali, attraverso la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizio predisposto dal concessionario, soltanto per quanto attiene alla produzione ed alla erogazione del servizio, intese come relative all’esecuzione della prestazione del concessionario del servizio e non invece quanto alle modalità di esecuzione della prestazione dell’utente, come nella specie la modalità dell’adempimento.

Questa lettura della norma non appare conforme alla sua corretta esegesi sia sul piano letterale sia su quello teleologico.

5.3. Queste le ragioni.

Va premesso che la L. n. 481 del 1995, art. 1, comma 1 (recante:

"Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità"), prevede, sotto la rubrica "Finalità" che "Le disposizioni della presente legge hanno la finalità di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità, di seguito denominati "servizi" nonchè adeguati livelli di qualità nei servizi medesimi in condizioni di economicità e di redditività, assicurandone la fruibilità e la diffusione in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale, definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa comunitaria in materia e degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo. Il sistema tariffario deve altresì armonizzare gli obiettivi economico- finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse.".

Il lettore della norma percepisce fra le finalità della legge v’è anche quella di promuovere "la tutela degli interessi di utenti e consumatori7.

Il successivo art. 2, comma 12, dopo avere previsto che "Ciascuna Autorità nel perseguire le finalità di cui all’articolo 1 svolge le seguenti funzioni", che poi provvede ad elencare in una serie di lettere, nella lettera h) dispone che l’A.E.G.G. "emana le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37".

Ora, la struttura di questa norma consente di affermare che dall’esercizio da parte dell’A.EG.G. del potere da essa previsto possa senz’altro derivare una integrazione del contratto di utenza ai sensi dell’art. 1339 c.c..

Il punto da chiarire concerne, per un verso la definizione dell’ambito oggettivo di tale possibile integrazione e, per altro verso l’individuazione delle condizioni in presenza delle quali l’esercizio del potere può avere l’effetto integrativo.

Che in astratto l’integrazione possa avvenire si desume dal fatto che il potere di cui alla norma in esame è potere esercitabile attraverso atti di natura certamente amministrativa, qualificabili, allorquando abbiano carattere normativo, cioè idoneità a prescrivere comportamenti ai soggetti esercenti, come regolamenti propri del settore cui appartiene il singolo servizio e cui soprintende la specifica autorità, oppure, se si da rilievo alla limitatezza della platea di detti soggetti ed al loro carattere predefinito in un dato momento, e da tanto si inferisca la mancanza del carattere dell’astratta indeterminatezza dei soggetti destinatari, come atti amministrativi precettivi collettivi, cioè diretti verso soggetti determinati. Poichè tali atti sono emanati sulla base di una previsione di legge, allorchè il loro profilo funzionale ed il loro contenuto possa essere considerato come determinativo di una clausola rispetto al contratto di utenza, l’applicabilità dell’art. 1339 c.c. appare in linea generale giustificata, perchè, quando detta norma allude alle "clausole" imposte dalla legge non si riferisce soltanto al caso nel quale la legge individui essa stessa direttamente la clausola da inserirsi nel contratto (come sarebbe stato se il Codice avesse richiesto che la clausola sia prevista "direttamente" o "espressamente" dalla legge), ma allude anche all’ipotesi in cui la legge preveda che l’individuazione della clausola sia fatta da una fonte normativa da essa autorizzata.

Il che accade nella specie, poichè la previsione di legge dell’art. 2, comma 12, lett. h), nell’attribuire all’autorità e fra queste all’A.E.G.G., il potere di direttiva – se si ritiene che tale potere possa concretarsi nell’individuare clausole dei contratti di utenza – avrebbe appunto l’indicata funzione autorizzatoria, nel senso che la direttiva determinerebbe l’integrazione del contratto in quanto abilitatavi da una previsione di legge.

E’ vero che nella norma non v’è alcun riferimento ai contratti di utenza. Tuttavia, la mancanza di tale riferimento non è affatto decisiva, perchè l’ultimo inciso della norma, prevedendo che le determinazioni dell’autorità producano gli effetti del successivo comma 37, consente che l’integrazione dei contratti di utenza possa avvenire mediatamente.

Il comma 37 dell’art. 2, infatti, stabilisce che "Il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel rispetto dei principi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36, Le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lett. h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio": è allora chiaro che una integrazione del regolamento di servizio, qualora si concreti nella previsione che il contratto di utenza debba contenere una certa clausola, rappresentando il regolamento di servizio sostanzialmente le condizioni generali di contratto alle quali debbono adeguarsi i contratti di utenza, si risolve in via mediata in una integrazione autoritativa dello stesso contratto.

5.4. Ciò chiarito, riprendendo l’interrogativo su indicato a proposito della necessità di definire il possibile ambito oggettivo della integrabilità dei contratti di utenza per il tramite del potere di cui all’art. 2, comma 12, lett. h), si deve rilevare che l’oggetto di tale potere, là dove (oltre che alla produzione) si riferisce alla "erogazione dei servizi", ove venga messo in relazione con la proclamazione della L. n. 481 del 1995, art. 1, comma 1 in ordine alla tutela degli interessi di utenti e consumatori, si presta ad essere riferito all’intero ambito de rapporto di utenza individuale, perchè l’erogazione del servizio, essendo diretta verso gli utenti ed avvenendo sulla base dei rapporti individuali di utenza, è formulazione talmente generale da apparire di per sè idonea a comprendere anche il profilo del contenuto di detti rapporti. L’interesse degli utenti e dei consumatori, infatti, non può non essere tutelato anche con riferimento a quell’aspetto delle modalità di erogazione del servizio che si estrinseca nei rapporti individuali. Nè in senso contrario assume un qualche valore l’espressione con la quale la lett. h) specifica "in particolare" che le direttive debbono definire "i livelli generali di qualità riferibili al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferibili alla singola prestazione da garantire all’utente". In tal modo si assegna un contenuto minimo necessario alle direttive, ma non si sminuisce il valore onnicomprensivo del riferimento all’erogazione del servizio per come giustificato dall’art. 1, comma 1.

Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale non appare fondata neppure una giustificazione delle lettura restrittiva della lettera h) nel senso – come scrive il Tribunale stesso – ch’esso riguarderebbe comunque solo la prestazione del concedente, mentre gli obblighi dell’utente sarebbero considerati dalle lett. l) ed n) dello stesso art. 2, comma 12.

In disparte il rilievo che non è chiaro perchè prescrizioni contenutistiche circa i contratti di utenza, dirette a disciplinare gli obblighi del concedente, non afferiscono almeno indirettamente comunque, cioè anche quando siano dirette a regolare i comportamenti da tenersi da parte dell’utente, alla prestazione del concessionario, posto che ad essa essi si correlano nel sinallagma contrattuale, si osserva che il contenuto delle lett. l) ed n) semmai conferma la lettura estensiva della lett. h).

La lett. l) dispone che l’autorità "pubblicizza e diffonde la conoscenza delle condizioni di svolgimento dei servizi al fine di garantire la massima trasparenza, la concorrenzialità dell’offerta e la possibilità di migliori scelte da parte degli utenti intermedi o finali". E la lettera n) che l’autorità "verifica la congruità delle misure adottate dai soggetti esercenti il servizio al fine di assicurare la parità di trattamento tra gli utenti, garantire la continuità della prestazione dei servizi, verificare periodicamente la qualità e l’efficacia delle prestazioni all’uopo acquisendo anche la valutazione degli utenti, garantire ogni informazione circa le modalità di prestazione dei servizi e i relativi livelli qualitativi, consentire a utenti e consumatori il più agevole accesso agli uffici aperti al pubblico, ridurre il numero degli adempimenti richiesti agli utenti semplificando le procedure per l’erogazione del servizio, assicurare la sollecita risposta a reclami, istanze e segnalazioni nel rispetto dei livelli qualitativi e tariffaria".

Invero, la previsione della lett. l) pertiene a compiti di diffusione di informazione presso gli utenti e la lett. n) disciplina i poteri di verifica dell’Autorità, ma l’una e l’altra attività nulla hanno a che fare con la possibile determinazione, attraverso le direttive cui allude la lett. h, il contenuto del contratto di utenza attraverso la mediazione dell’intervento sul regolamento di servizio.

5.5. Deve, dunque, affermarsi che l’A.E.G.G. attraverso le direttive previste dalla lett. h) dell’art. 2, comma 12, bene può dettare precetti che, in quanto integrano il contenuto del regolamento di servizio cui allude il comma 37 della norma dello stesso art. 12 possono produrre l’integrazione dei contratti di utenza pendenti attraverso la previsione dell’art. 1339 c.c..

A fini di nomofilachia, prima di definire le condizioni in presenza delle quali ciò può avvenire e, quindi, di chiarire se sia avvenuto in concreto con riguardo alla specie che si giudica, il Collegio reputa opportuno formulare una precisazione, che concerne sempre il profilo oggettivo dell’ambito entro il quale le direttive della lett. h) possono svolgere la funzione di integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c..

La precisazione è nel senso che, avvenendo l’integrazione con riferimento a rapporti pur sempre espressione della privata autonomia ed articolandosi attraverso manifestazioni normative secondarie regolamentari oppure integranti atti amministrativi precettivi collettivi, sia pure autorizzate dalla previsione di legge, essa può comportare interventi che incidano sui rapporti di utenza in modo derogatorio anche di norme di legge, se del caso dello stesso Codice Civile, che abbiano, però, un contenuto meramente dispositivo, cioè derogabile dalla privata autonomia, mentre deve escludersi che possa giustificare interventi in senso derogatorio di norme previste da disposizioni legislative di contenuto imperativo. Invero, mentre l’intervento sulle norme del primo tipo è pienamente giustificabile perchè incide su previsioni legislative che le stesse parti, con il loro accordo, potrebbero derogare, sì che appare giustificato a maggior ragione che sia l’Autorità preposta al settore a prevedere la deroga, seppure con il limite funzionale e di scopo di cui immediatamente si dirà, viceversa, in presenza di una norma imperativa di legge, il principio di legalità impone di intendere il fenomeno di attribuzione di poteri di disciplina, con fonti di rango secondario o addirittura non aventi nemmeno contenuto normativo, in modo restrittivo. E, dunque, in mancanza di un’espressa attribuzione del potere di deroga alle norme imperative da parte di una norma di legge (o, deve ritenersi, di rango comunitario ad effetti diretti nell’ordinamento interno), come non esercitabile in deroga ad esse.

Solo in questo senso e nei limiti ora detti si intende condividere l’affermazione di Cons. Stato, 6^ Sezione, 11 novembre 2008, n. 5622 circa l’esegesi del potere di normazione di cui all’art. 2, comma 12, lett. h), che, invece, quel consesso parrebbe avere inteso come riferita ad ogni norma di legge.

5.6. Sciogliendo la riserva espressa poco sopra, il Collegio ritiene, inoltre, che la stessa possibilità di deroga a norme di legge meramente dispositive sia, però, da restringere sotto il profilo funzionale in senso unidirezionale, cioè sia limitata ad una deroga a favore dell’utente o del consumatore. Lo impone sempre il precetto espresso nel comma 1, dell’art. 1 della legge di settore in precedenza ricordato circa il necessario indirizzarsi dell’attività dell’Autorità a tutela degli interessi di utenti e consumatori.

Ciò, naturalmente, con l’eccezione che vi sia una norma di legge o di rango comunitario ad efficacia diretta che abiliti anche alla deroga a norme imperative.

Sicchè il principio di diritto che può affermarsi è il seguente:

"Il potere normativo secondario (o, secondo una possibile qualificazione alternativa, di emanazione di atti amministrativi precettivi collettivi) dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas ai sensi dell’art. 2, comma 2, lett. h), si può concretare anche nella previsione di prescrizioni che, attraverso l’integrazione del regolamento di servizio, di cui al comma 37 dello stesso art. 2, possono in via riflessa integrare, ai sensi dell’art. 1339 c.c., il contenuto dei rapporti di utenza individuali pendenti anche in senso derogatorio di norme di legge, ma alla duplice condizione che queste ultime siano meramente dispositive e, dunque, derogabili dalle stesse parti, e che la deroga venga comunque fatta dall’Autorità a tutela dell’interesse dell’utente o consumatore, restando, invece, esclusa – salvo che una previsione speciale di legge o di una fonte comunitaria ad efficacia diretta – non la consenta – la deroga a norme di legge di contenuto imperativo e la deroga a norme di legge dispositive a sfavore dell’utente e consumatore". 5.7. Può passarsi a questo punto a definire le condizioni in presenza delle quali la normazione o l’atto di esercizio di poteri amministrativi precettivi a contenuto collettivo ai sensi dell’art. 2, comma 12, lett. h), con i limiti indicati, può integrare, attraverso la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizi, i contratti di utenza individuale.

Tale definizione deve partire dal dato che il potere di normazione o di amministrazione de quo è qualificato con un’espressione, quella di direttiva, che si presta a comprendere: a) l’imposizione di precetti al destinatario sub specie di indicazione di un risultato da raggiungere, se del caso con o senza assegnazione di un limite di tempo, salva la individuazione da parte di esso del modo con cui pervenire al risultato, ch’egli, dunque, può in sostanza poi scegliere; b) l’imposizione di un precetto specifico che non lasci al destinatario alcuna possibilità di scelta sui tempi e sui modi.

Ebbene, l’idoneità della direttiva a determinare, tramite la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizio, l’integrazione dei contratti di utenza per la via dell’art. 1339 c.c. è configurabile soltanto nel secondo caso. Non lo è, invece, nel primo. Soltanto nel secondo caso, l’imposizione di un precetto specifico si può connotare sub specie di clausola, cioè di diretta regolamentazione prima del regolamento di servizio e, quindi, del contratto di utenza. Invero, una clausola, identificando una parte del regolamento contrattuale deve avere di norma un contenuto determinato, cioè specifico ( art. 1346 c.c.). E’ vero che la clausola può avere anche un contenuto determinabile (sempre art. 1346 c.c.), ma allora – ammesso che sia sostenibile un’integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c. di un contratto, attraverso una norma che si limiti a prevedere che debba assicurarsi un risultato, lasciandone però i modi alla determinazione di una delle parti del contratto – l’onere di specificazione si trasferisce almeno al procedimento ed ai contenuti della determinazione.

Ora, la previsione dell’art. 6, comma 4, della Delib. n. 200 del 1999, imponendo all’esercente "di offrire al cliente almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta" si connotava certamente come prescrizione del tutto inidonea ad integrare una clausola di contenuto determinato. In tanto, la previsione della modalità come concorrente con altre di effetto diverso lasciava al concessionario il potere di individuare questa modalità in concorso con altre e, quindi, lo facultava a prevedere più di una modalità.

In secondo luogo, il concessionario era facultato ad individuare gli stessi termini della modalità gratuita.

Nè potrebbe dirsi che la prescrizione integrasse una clausola il cui contenuto era rimesso all’individuazione dello stesso concessionario, sì da integrare una clausola di contenuto determinabile: occorre, infatti, tenere presente che la determinabilità, una volta che la modalità gratuita non veniva prevista come esclusiva, era sostanzialmente insussistente, in quanto l’esercizio del potere di determinazione da parte del concessionario doveva muoversi pur sempre lasciando intatta la previsione del c.c., di cui alla norma dispositiva sul pagamento, prevista nell’art. 1196 c.c., secondo la quale "le spese del pagamento sono a carico del debitore". Previsione questa che implica che il costo dell’attività necessaria al debitore per pagare è di norma a suo carico e che, per essere apprezzata nel suo effettivo significato, dev’essere coordinata anche con quelle sul luogo del pagamento, espresse nell’art. 1182 c.c., e particolarmente con quella sul luogo del pagamento delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro determinate, che il primo inciso del comma 3 della norma, indica nel domicilio del creditore. L’art. 1196, in sostanza, in riferimento a dette obbligazioni, fra le quali rientrano quelle dell’utente relative al pagamento della bolletta (o fattura) (modalità di richiesta del pagamento sostanzialmente prevista come necessaria dall’art. 6, comma 1, della nota deliberazione), comportava che la spesa necessaria all’utente per recarsi a pagare al domicilio del soggetto esercente fosse a carico di lui. Onde, la previsione di una modalità gratuita di pagamento, in mancanza sia di un’espressa deroga all’art. 1196 c.c., sia di una deroga implicita, siccome rivelava la previsione come soltanto una delle modalità (e, quindi, alternativa) di quella gratuita, non poteva certo implicare che l’utente dovesse essere esentato da detta spesa, ma, semmai, poteva giustificare che l’esercente non potesse imporre in caso di pagamento al suo domicilio (o ad uno dei suoi domicili) un addebito ulteriore: la spesa per l’esecuzione del pagamento al detto domicilio e, quindi, il costo dell’attività ed il dispendio di attività per farlo ai sensi dell’art. 1196 c.c. erano a carico dell’utente, stante la mancata deroga a detta norma.

Nel contempo, la mancanza di deroga all’art. 1196 e, quindi, la conservazione dell’onere del debitore di sopportare eventuali costi per l’attività necessaria per adempiere al domicilio dell’esercente, implicava che lo stesso parametro della "gratuità" dovesse essere valutato comparativamente con il costo di modalità di pagamento che, pur imponendo all’utente un costo, come il pagamento con domiciliazione bancaria o su conto corrente postale, tuttavia, l’avessero esentato dalla spesa necessaria per recarsi presso il domicilio (più o meno lontano) dell’esercente, spesa che poteva essere più o meno rilevante a seconda della sua distanza.

In questa situazione la prescrizione dell’art. 6, comma, 4 non aveva nemmeno un contenuto tale da poter essere mutuato come clausola a contenuto determinabile e, dunque, – anche a voler (problematicamente) concedere che un’integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c. sia possibile da parte di una clausola a contenuto rimesso alla determinazione di una parte – non era idonea a modificare o integrare il regolamento di servizio all’epoca vigente e, quindi, di risulta i contratti di utenza individuali.

5.8. In realtà, una prescrizione come quella in discorso, per la sua indeterminatezza assegnava all’esercente una sorta di obbligo di perseguimento di un risultato con ampi poteri di scelta, salva la valutazione dell’A.E.G.G. circa il raggiungimento del risultato attraverso i poteri di ispezione, accesso ed acquisizione di documentazione e notizie, previsti dall’art. 2, comma 12, lett. g) e quelli di valutazione di reclami, istanze e segnalazioni della successiva lettera m), con conseguente possibilità dell’Autorità all’esito di esercitare il potere previsto dall’art. 2, comma 20, lett. d), cioè di ordinare "al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lett. g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lett. g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo".

Inoltre, l’A.E.G.G., a parte il potere di intervenire con una prescrizione nuova sufficientemente specifica da produrre l’effetto dell’art. 1339 c.c., avrebbe avuto anche il potere di segnalare all’amministrazione concedente, in sede di parere ai sensi della L. n. 481 del 1995, art. 2, comma 34 l’opportunità all’atto del rinnovo della concessione o di una sua revisione di prevedere nella convenzione o nel contratto di programma di cui al comma 36 la prescrizione.

6. Deve, dunque, sulla base delle complessive considerazioni svolte escludersi che la prescrizione dell’art. 6, comma 4, della Delib. dell’A.E.G.G. n. 200 del 1999 abbia comportato la modifica o integrazione del regolamento di servizio del settore esistente all’epoca della sua adozione e, di riflesso, l’integrazione dei contratti di utenza ai sensi dell’art. 1339 c.c., di modo che l’azione di responsabilità per inadempimento contrattuale esercitata dalla parte attrice risulta priva di fondamento, perchè basata su una clausola contrattuale inesistente, perchè non risultava introdotta nel contratto di utenza.

Il primo motivo è, pertanto, rigettato con la correzione della motivazione della sentenza impugnata emergente dalle svolte considerazioni.

7. Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibili il secondo ed il terzo motivo.

Rigetta il primo motivo. Condanna parte ricorrente alla rifusione alla resistente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro seicento/00, di cui duecento/00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza in data 16/7/2010, la Corte di appello di Torino, confermava la sentenza del Gup presso il Tribunale di Torino, in data 4/12/2009, che aveva condannato M.M. e D.N.S. rispettivamente alla pena di anni tre e giorni venti di reclusione ed Euro 700,00 di multa e alla pena di anni due, mesi otto e giorni venti di reclusione ed Euro. 500,00 di multa per i reati di rapina (di cui una in concorso ed altre tre contestate al solo M.) e porto ingiustificato di coltello.

La Corte territoriale respingeva le censure mosse con l’atto d’appello e confermava le statuizioni del primo giudice, ritenendo accertata la penale responsabilità di entrambi gli imputati in ordine ai reati loro concorsualmente ed individualmente ascritti, ed equa la pena inflitta.

Avverso tale sentenza propongono ricorso entrambi gli imputati per mezzo dei rispettivi difensori di fiducia.

M.M..

Solleva un unico motivo di gravame con il quale deduce violazione di legge e vizio della motivazione dolendosi dell’irrogazione di una pena sensibilmente superiore al minimo edittale.

D.N.S..

Sollevava due motivi di gravame con i quali deduce la mancata assunzione di una prova decisiva ed il vizio della motivazione.

Quanto al primo motivo rileva che il quadro probatorio si fonda essenzialmente sul prelievo ematico effettuato sull’imputato in data 29/5/2009 ed eccepisce che la prova ematica non sarebbe utilizzabile, non avendo il D.N. prestato il proprio consenso al prelievo ematico per fini di giustizia effettuato dalla polizia giudiziaria, senza la preventiva autorizzazione del Pubblico Ministero. Al riguardo si duole della decisione della Corte d’appello che ha respinto la richiesta di rinnovazione del dibattimento per l’esame come teste del medico di guardia, trattandosi di una prova decisiva per valutare se il consenso era stato prestato spontaneamente o meno.

Quanto al secondo motivo si duole che la Corte territoriale si sia riportata alle motivazioni della sentenza di prime cure, senza tenere conto delle argomentazioni difensive avanzate con i motivi d’appello su un punto determinante quale l’inutilizzabilità, ai sensi dell’art. 191 cod. proc. pen. dell’unica fonte di prova, costituita dal prelievo ematico.
Motivi della decisione

Entrambi i ricorsi sono infondati.

M.M..

Quanto alle doglianze sollevate con l’appello relative alla dosimetria della pena, la Corte territoriale le ha prese in considerazione e le ha respinte con motivazione adeguata e priva di vizi logico-giuridici osservando che il ricorrente, in ragione del suo comportamento processuale ha ottenuto le attenuanti generiche prevalenti sulle contestate aggravanti e che il trattamento sanzionatorio nel suo complesso e nelle sue componenti (pena base ed incrementi per la continuazione) risulta adeguato alle plurime condotte illecite del prevenuto, il quale risponde di quattro rapine aggravate. La motivazione della Corte, pertanto, è coerente con i principi che governano la valutazione del fatto agli effetti della pena, ai sensi dell’art. 133 c.p..

D.N.S..

Entrambi i motivi di ricorso sollevati da D.N.S. vertano in ordine alla questione della inutilizzabilità dei risultati dell’esame ematico, effettuato per la comparazione del DNA, per la pretesa illegittimità del prelievo, e, pertanto, possono essere trattati congiuntamente.

In punto di diritto occorre rilevare che la sentenza appellata e quella di appello, quando non vi è difformità sulle conclusioni raggiunte, si integrano vicendevolmente, formando un tutto organico ed inscindibile, una sola entità logico-giuridica, alla quale occorre fare riferimento per giudicare della congruità della motivazione. Pertanto, il giudice di appello, in caso di pronuncia conforme a quella appellata, può limitarsi a rinviare per relationem a quest’ultima sia nella ricostruzione del fatto sia nelle parti non oggetto di specifiche censure (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 4827 del 28/4/1994 (ud. 18/3/1994) Rv. 198613, Lo Parco; Sez. 6, Sentenza n. 11421 del 25/11/1995 (ud. 29/9/1995), Rv. 203073, Baldini). Inoltre, la giurisprudenza di questa Suprema Corte ritiene che non possano giustificare l’annullamento minime incongruenze argomentative o l’omessa esposizione di elementi di valutazione che, ad avviso della parte, avrebbero potuto dar luogo ad una diversa decisione, semprechè tali elementi non siano muniti di un chiaro e inequivocabile carattere di decisività e non risultino, di per sè, obiettivamente e intrinsecamente idonei a determinare una diversa decisione. In argomento, si è spiegato che non costituisce vizio della motivazione qualsiasi omissione concernente l’analisi di determinati elementi probatori, in quanto la rilevanza dei singoli dati non può essere accertata estrapolandoli dal contesto in cui essi sono inseriti, ma devono essere posti a confronto con il complesso probatorio, dal momento che soltanto una valutazione globale e una visione di insieme permettono di verificare se essi rivestano realmente consistenza decisiva oppure se risultino inidonei a scuotere la compattezza logica dell’impianto argomentativo, dovendo intendersi, in quest’ultimo caso, implicitamente confutati. (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 3751 del 23/3/2000 (ud. 15/2/2000), Rv. 215722, Re Carlo; Sez. 5, Sentenza n. 3980 del 15/10/2003 (Ud. 23/9/2003) Rv.226230, Fabrizi; Sez. 5, Sentenza n. 7572 del 11/6/1999 (ud.

22/4/1999) Rv. 213643, Maffeis). Le posizioni della giurisprudenza di legittimità rivelano, dunque, che non è considerata automatica causa di annullamento la motivazione incompleta nè quella implicita quando l’apparato logico relativo agli elementi probatori ritenuti rilevanti costituisca diretta ed inequivoca confutazione degli elementi non menzionati, a meno che questi presentino determinante efficienza e concludenza probatoria, tanto da giustificare, di per sè, una differente ricostruzione del fatto e da ribaltare gli esiti della valutazione delle prove.

In applicazione di tali principi, può osservarsi che la sentenza di secondo grado recepisce in modo critico e valutativo la sentenza di primo grado, correttamente limitandosi a ripercorrere e ad approfondire alcuni aspetti del complesso probatorio oggetto di valutazione critica da parte della difesa, omettendo, in modo del tutto legittimo in applicazione dei principi sopra enunciati, di esaminare quelle doglianze degli atti di appello che avevano già trovato risposta esaustiva nella sentenza del primo giudice. In particolare la sentenza della Corte territoriale ha preso specificamente in considerazione le obiezioni sollevate con i motivi d’appello e le ha specificamente confutate, sia con riferimento alla motivazione del giudice di prime cure, richiamata per relationem, sia svolgendo osservazioni pertinenti. In proposito la Corte ha specificamente richiamato l’annotazione di servizio del 30.5.2009 della polizia giudiziaria – che fa fede fino a querela di falso – dalla quale emerge chiaramente che il prelievo della sostanza ematica era già stato effettuato dal personale sanitario sulla persona del D.N., ricoverato al pronto soccorso, allorchè il contenuto delle tre provette fu legittimamente sequestrato dalla polizia giudiziaria. Non sussistendo, pertanto, il presupposto di fatto del prelievo coattivo, è fuor di luogo il richiamo alla norma di cui all’art. 349 c.p.p., comma 2 bis che non trova applicazione nel caso di specie.

Ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, l’imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento.
P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto inoltrato per la notifica il 24 gennaio 2011 e depositato il 28 seguente la S. s.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo dell’a.t.i. costituita con Cooperativa sociale M. s.c. a r.l., aggiudicataria della gara a procedura negoziata per l’affidamento triennale del servizio di trasporto infermi in emergenza 118 indetta dall’ASL Benevento 1 con deliberazione 14 maggio 2009 n. 88 (dopo che nella precedente procedura aperta i due concorrenti rimasti in gara non erano stati ammessi alla fase finale), ha appellato la sentenza 22 dicembre 2010 n. 27986 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sezione prima, con la quale, ritenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo proposto dall’altra concorrente e gestore uscente a.t.i. C. A. S. S. s.r.l. – C. Amica s.r.l. avverso gli atti dell’originaria procedura aperta, in accoglimento in parte qua dei successivi motivi aggiunti è stata annullata la procedura negoziata e dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato.

Premesso che l’accoglimento è stato pronunciato ritenendosi fondata ex art. 64 del nuovo codice di rito la censura di violazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 163 del 2006 per insufficienza dell’importo a base d’asta già rispetto al costo complessivo del lavoro necessario per l’espletamento del servizio, secondo quanto illustrato e dimostrato dalla ricorrente con elaborato peritale non contestato dalle controparti, a sostegno dell’appello ha dedotto che il giudice di prime cure ha totalmente omesso di considerare come l’a.t.i. attuale appellante avesse invece reiteratamente, in due scritti difensivi, confutato la doglianza avversaria dimostrando come l’importo a base d’asta di Euro 9.975.000,00 indicato dall’ASL fosse congruo e le affermazioni di controparte apparissero connotate da notevole grado di imprecisione e contraddittorietà. In particolare, la ricorrente aveva compreso tra i costi fissi ed invariabili alcune voci suscettibili di variazione per ogni concorrente, quali le spese d’affitto dei locali ove già nella disponibilità della singola impresa, e di manutenzione degli automezzi utilizzati, di contro automaticamente ridotte in applicazione delle previsioni del bando (sez. II.1.5) secondo cui nel triennio di durata dell’appalto l’ASL procederà progressivamente alla sostituzione del parco macchine; inoltre circa il costo del personale, sulla base della propria offerta essa aveva evidenziato che:

– era stato applicato il CCNL di categoria "case di cura personale non medico", figure degli infermieri (ctg. D) e degli autisti (ctg. B);

– la copertura in h. 24 per postazione è pari a h. 8.760 annue per un monte complessivo di h. 96.360 per tutto l’appalto;

– la richiesta dell’ASL è di un numero pari a 66 unità per ciascuna categoria;

– per la copertura del servizio erano di ritenersi sufficienti 52 unità effettive full time più due per la turnazione di eventuali assenze, quindi per una media di 66 unità part time di circa 28 ore settimanali più un’unità full time;

– era previsto l’inserimento nella pianta organica di circa il 20% del personale, con conseguente sostanziale beneficio degli sgravi contributivi triennali ex l. n. 407 del 1990;

– era pertanto congruo il costo orario di Euro 13,98 per la figura professionale di autista liv. B3 e di Euro 16,34 per la figura professionale di infermiere liv. D.

Per tali considerazioni l’offerta si presentava congrua e pienamente rispondente alle previsioni del bando (art. 7), il quale imponeva all’aggiudicatario di procedere esclusivamente all’assunzione del personale dipendente dal precedente gestore, ma non anche di conservare livelli di inquadramento, anzianità di servizio ed orario in precedenza applicati.

Con atto inoltrato per la notifica il 7 febbraio 2011 e depositato il giorno seguente l’a.t.i. C. A. S. S. s.r.l. – C. Amica s.r.l. ha eccepito l’inammissibilità dell’appello principale per omessa impugnazione del capo di sentenza con cui è stata dichiarata l’inefficacia del contratto, nonché svolto controdeduzioni; ha inoltre proposto appello incidentale proprio per i seguenti motivi:

1.- Fondatezza del primo motivo dei primi, secondi e terzi motivi aggiunti avente ad oggetto il ricorso alla procedura negoziata. Sussistenza della dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 56, co. 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti.

2.- Fondatezza della censura di cui al terzo motivo dei secondi e terzi motivi aggiunti. Sussistenza della dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 84, co. 2, del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 48, co. 2, della L.R. Campania n. 3 del 27.02.2007 come modificata e integrata dalla L.R. 30.01.2008 n. 1.

3.- Fondatezza del quarto motivo dei secondi e terzi motivi aggiunti. Sussistenza della dedotta illegittimità dell’ammissione dell’a.t.i. controinteressata alla gara e consequenziale illegittimità dell’aggiudicazione della gara.

4.- Fondatezza del quinto motivo dei secondi e terzi motivi aggiunti. Sussistenza della dedotta censura di illegittimità dell’ammissione della controinteressata alla gara. Violazione e falsa applicazione delle regole informanti la lex specialis della gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 6 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dei principi in tema di procedure ad evidenza pubblica autovincolo e par condicio dei concorrenti. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

5.- Fondatezza del primo motivo dei quarti motivi aggiunti notificati il 12.11.2009. Sussistenza della dedotta illegittimità dell’ammissione dell’a.t.i. controinteressata alla gara e consequenziale illegittimità dell’aggiudicazione della gara per carenza del requisito di capacità tecnica in capo all’aggiudicataria sia con riferimento alle "ambulanze sostitutive" che riguardo al "personale proprio". Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, 5 e 7 del c.s.a.. Violazione degli artt. 2, 5 e dell’art. 9 lett. aa e ab del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dei principi in tema di procedure ad evidenza pubblica autovincolo e par condicio dei concorrenti. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti. Violazione e falsa applicazione delle regole informanti la lex specialis della gara.

Infine, ha pure proposto appello incidentale autonomo lamentando che il TAR abbia omesso di pronunciarsi espressamente sulla propria domanda risarcitoria per equivalente, all’uopo riproposta, articolata in danno emergente, relativamente alle spese sostenute per la partecipazione ad una procedura viziata ab imis ed a quelle per lo smantellamento dell’apparato organizzativo e di personale predisposto per l’espletamento del servizio che essa avrebbe potuto continuare a svolgere senza interruzione ove fosse stata indetta una procedura non viziata, da liquidarsi in via equitativa, nonché in lucro cessante, costituito dai mancati introiti e dalla perdita di chance, anch’esso da liquidarsi equitativamente per la prima voce secondo il principio giurisprudenziale del 10% del valore dell’appalto che altrimenti la ricorrente avrebbe potuto svolgere e per la seconda assumendo a parametro di riferimento lo stesso valore.

L’ASL Benevento 1 si è costituita in giudizio ed ha svolto considerazioni a sostegno dell’appello principale.

In memoria la S. ha replicato al controricorso ed agli appelli incidentali avversari. Parimenti in memoria C. Amica ha a sua volta replicato alle argomentazioni delle controparti, insistendo per l’accoglimento delle proprie tesi e domande.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione.
Motivi della decisione

1.- Com’è esposto nella narrativa che precede, si controverte della gara a procedura negoziata per l’affidamento del servizio triennale di trasporto infermi in emergenza 118, aggiudicata in favore dell’a.t.i. capeggiata da S., attuale appellante principale, ed indetta dall’ASL di Benevento 1 a seguito dell’esito infruttuoso della precedente gara a procedura aperta.

Era accaduto che la concorrente a.t.i. C. Amica aveva impugnato gli atti della prima gara e, con motivi aggiunti, quelli della seconda, compreso il provvedimento dirigenziale d’indizione, avverso il quale deduceva tra l’altro l’inadeguatezza della base d’asta a coprire i costi del servizio.

Il primo giudice, dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso introduttivo e respinti e dichiarati o improcedibili o inammissibili alcuni motivi aggiunti, ha accolto la cennata censura di insufficienza dell’importo di Euro 9.975.000,00 fissato a base d’asta in relazione alle prestazioni richieste dalla lex specialis di gara, ritenendo che la ricorrente avesse illustrato e dimostrato come, considerati il numero e la qualifica delle unità lavorative da destinare al servizio, nonché i dati risultanti dalla contrattazione collettiva, il solo costo del lavoro relativo al triennio fosse pari a Euro 12.433.330,80, quindi di gran lunga superiore all’indicato importo. Tali dati sarebbero confortati dall’elaborato peritale di parte allegato all’atto introduttivo, ma valido anche per la procedura negoziata in cui non erano mutati i termini economici della gara; elaborato che non sarebbe stato contestato dalle parti resistenti, perciò da valutarsi ai sensi dell’art. 64, co. 2 e 4, del codice di rito. Di qui l’affermazione della sussistenza dei dedotti vizi di violazione dell’art. 89, co. 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto vari profili, disattendendosi l’argomentazione difensiva dell’ASL secondo cui la grave situazione deficitaria non consentiva di destinare al servizio maggiori risorse.

2.- In via preliminare, dev’essere disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale per omessa impugnazione del capo di sentenza con cui è stata dichiarata l’inefficacia del contratto, sollevata dall’appellata ed appellante incidentale C. Amica. La declaratoria di inefficacia è stata infatti pronunciata ai sensi dell’art. 122 c.p.a., quale conseguenza immediata e diretta della presupposta pronuncia di annullamento, in relazione al vizio sopra menzionato, dell’intera procedura negoziata e, dunque, anche dell’aggiudicazione in favore di S., sulla base della constatazione dello stato di esecuzione. Non è dunque dotata di autonomia assoluta, essendo invece strettamente dipendente appunto dall’annullamento. Ne deriva che, ove la sentenza appellata fosse riformata quanto a quest’ultimo capo, cadrebbe anche il capo dipendente. Piuttosto, una preclusione opererebbe nel caso di reiezione dell’appello principale, nel senso che, non avendo S. mosso alcuna doglianza circa detta declatoria di inefficacia, una volta confermato l’annullamento la stessa declaratoria resterebbe comunque automaticamente confermata.

3.- Ciò posto, l’appello principale in esame deve ritenersi però infondato nel merito.

La questio giuridica dell’an delle contestazioni mosse dalla S. in due memorie nei riguardi dell’elaborato peritale non è di per sé idonea a sorreggere l’appello, non diversamente da una deduzione di difetto di motivazione della sentenza di primo grado o addirittura di omessa pronuncia. Com’è noto, l’eventuale inadeguatezza della motivazione della sentenza appellata, se anche dimostrata, non ne impone ex se la riforma, in quanto il carattere devolutivo dell’appello, che non è rimedio impugnatorio ma gravame, comporta la necessità di riesaminare comunque il thema decidendum sostanziale del giudizio di primo grado; e tale operazione ben può condurre a conclusioni identiche a quelle raggiunte dal primo giudice.

Si perviene così appunto al thema decidendum sostanziale, comunque affrontato dall’appellante principale, sia pur ribadendo quanto a suo tempo osservato.

In particolare, si sostiene in primo luogo che erroneamente la ricorrente avesse considerato con carattere di assolutezza ed oggettività alcune voci di costo, definite fisse ed invariabili, aventi invece carattere estremamente variabile in ragione del modello di organizzazione di ciascun concorrente, tra cui le spese d’affitto dei locali e di manutenzione ordinaria e straordinaria degli automezzi ed attrezzature, le prime non rilevando quando l’impresa abbia già locali nella propria disponibilità e le seconde dipendendo dalle modalità concretamente seguite (gestione diretta, avvalimento, subappalto) e, in ogni caso, essendo quelle per gli automezzi utilizzati ridotte automaticamente in applicazione delle previsioni del bando (sez. II.1.5) secondo cui nel triennio di durata dell’appalto l’ASL procederà progressivamente alla sostituzione del parco macchine.

In proposito, la Sezione osserva, quanto alle spese d’affitto dei locali, che l’evidenziata possibilità di uso di locali già disponibili non significa che quota parte del fitto non debba essere imputata, quale componente delle spese generali, all’esecuzione dell’appalto in questione, sicché certamente l’Amministrazione avrebbe dovuto tenerne conto nel determinare l’importo a base d’asta. E’ poi evidente che l’eventuale bassa entità di tale quota potrebbe semmai essere considerata a giustificazione del ribasso offerto in relazione alla sussistenza di quelle eccezionali condizione di favore di cui dispone l’offerente ai sensi dell’art. 87, co. 2, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006. Analogamente è a dirsi circa le spese di manutenzione del mezzi in relazione all’organizzazione dell’impresa, mentre la sostituzione delle ambulanze nel corso della durata dell’appalto non consente di azzerare i relativi costi per una molteplicità di ragioni, quali la previsione di una sostituzione graduale e l’evidente anzianità degli autoveicoli già in servizio, senza contare che in via logica non è da escludersi ogni ordinaria manutenzione per i mezzi nuovi. Ne consegue che la stazione appaltante avrebbe dovuto tener conto pure di tale voce.

In secondo luogo, l’appellante principale adduce la congruità del costo del personale da lei elaborato sulla scorta di apposite tabelle depositate in atti, in particolare del costo orario di Euro 13,98 per la figura professionale di autista liv. B3 e di Euro 16,34 per la figura professionale di infermiere liv. D, ivi esposto.

A prescindere da ogni altro rilievo, in merito a tali tabelle basta notare come risulti evidente, se non altro e diversamente dal menzionato elaborato peritale di C. Amica, sia la mancata esplicitazione del calcolo posto alla base della indicazione in Euro 9,82 (per autista liv. B3) ed Euro 11,50 (per infermiere liv. D) della retribuzione oraria minima contrattuale, sia l’omessa considerazione di talune voci retributive, quali le indennità per servizio notturno e per servizio festivo (indispensabili dal momento che il servizio dev’essere assicurato nell’intero arco delle 24 ore ed effettuato tutti i giorni, dunque anche nelle ore notturne e durante i giorni festivi), nonché di oneri ulteriori rispetto a quelli esposti, quali ad esempio la quota della tredicesima mensilità o l’incidenza di assenze per malattia, ferie, permessi ed altro. E’, pertanto, di immediata percezione l’obiettiva inidoneità di tali tabelle a quantificare l’effettivo costo del lavoro, dunque a contrastare efficacemente la censura in questione, concernente – giova sottolineare – non l’incongruità di una concreta offerta in ordine alla cui entità possano agire specifici fattori individuali di favore, bensì l’insufficienza dell’importo posto della base d’asta, il quale dev’essere ovviamente determinato in via astratta e con riferimento agli ordinari e globali costi del servizio.

In altri termini, avuto riguardo al monte ore totale di 289.080 (24 ore x 365 giorni x 3 anni x 11 postazioni) per l’intera durata dell’appalto, il relativo costo complessivo del lavoro di Euro 8.764.905,6 secondo il computo dell’attuale appellante principale, di cui Euro 4.041.338,4 (Euro 13,98 x 289.080) per autisti ed Euro 4.723.567,2 (Euro 16,34 x 289.080), costo complessivo il quale pur rappresenta l’87,87% dell’importo a base d’asta di Euro 9.975.000, in quanto sottostimato non è idoneo a consentire di ritenere sufficiente tale ultimo importo a coprire il corretto costo del lavoro e tutti gli altri costi del servizio, compresi in particolare quelli per spese generali e per manutenzione ordinaria e straordinaria dei mezzi ed attrezzature, dunque ad inficiare la deduzione condivisa dal primo giudice.

Non senza dire che anche in questa sede la S. oppone all’elaborato peritale di C. Amica il proprio, impreciso computo di cui si è detto, senza peraltro formalizzare precise contestazioni in ordine ai dati puntuali esposti nello stesso elaborato; sicché a ben vedere appare corretta l’argomentazione del medesimo primo giudice circa le conseguenze da trarsi ai sensi dell’art. 64, co. 4, c.p.a..

4.- La sentenza appellata va quindi confermata quanto alla pronuncia annullatoria, unitamente (come anticipato al precedente paragrafo 2) al capo riguardante la dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.a.. Di qui l’improcedibilità per carenza di interesse dell’appello incidentale proprio di C. Amica.

5.- Viene di conseguenza ora in rilievo l’appello incidentale improprio della stessa parte, riguardante l’omessa pronuncia del primo giudice sulla domanda di risarcimento per equivalente da essa formulata in tutti gli atti di primo grado.

Al riguardo, si osserva che nella specie non può negarsi la ricorrenza di colpa dell’Amministrazione, la quale, pur avendo richiamato a disciplina della procedura le disposizioni in materia di appalto di servizi di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, non ne ha osservato la regola posta dall’art. 89, co. 3, oltretutto, come precisato dal primo giudice, in violazione del canone di buona amministrazione laddove, in difetto di istruttoria in ordine all’acquisizione di elementi di valutazione per stabilire una congrua base d’asta e quindi senza modulare le prestazioni da richiedere alle proprie disponibilità di bilancio, ha posto in pericolo la realizzazione dell’interesse pubblico specifico al quale mira il servizio da commettere e quello, generale, al proficuo utilizzo delle risorse economiche, incidendo, altresì, sulla reale concorrenza di mercato.

Altrettanto certa è la sussistenza di nesso tra l’inutile partecipazione alla gara di C. Amica, esclusa per aver presentato un’offerta in aumento, ed il vizio riscontrato.

In tale contesto, va riconosciuto il risarcimento del danno per equivalente richiesto dall’attuale appellante incidentale.

5.1.- Tuttavia, non risultano risarcibili:

a) A titolo di danno emergente, le spese di partecipazione alla procedura annullata, atteso che la stessa appellante incidentale non fornisce la quantificazione e tanto meno la dimostrazione dei costi sostenuti per partecipare alla gara e predisporre la documentazione occorrente, né potendosi far ricorso ad una liquidazione in via equitativa, trattandosi appunto di specifiche spese obiettivamente documentabili.

b) Ancora a titolo di danno emergente, le spese sostenute per lo smantellamento dell’apparato organizzativo e di personale realizzato per l’esecuzione del precedente appalto, giacché attengono ad un rapporto diverso ed ormai esaurito, peraltro intrattenuto con altro soggetto, ossia un’a.t.i. capeggiata da C. A. S. S. s.r.l. ma diversamente composta, avendo come mandanti C. Amica One s.r.l. ed Ecotrasport s.r.l., oltre a C. Amica s.r.l.. Inoltre, semmai la presenza di una siffatta organizzazione sarebbe stata suscettibile di incidere positivamente sulla possibilità di formulare in gara un’offerta connotata da eccezionali condizioni di favore.

c) Il danno da perdita di chance il quale, come chiarito dalla giurisprudenza, consiste in un danno patrimoniale relativo alla perdita non di un vantaggio economico, ma della mera possibilità di conseguirlo secondo una valutazione ex ante collegata al momento in cui il comportamento illegittimo ha inciso su tale possibilità; pertanto si configura come danno attuale e risarcibile, sempreché ne sia provata la sussistenza anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni, sicché alla mancanza di tale prova non è possibile sopperire con una valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., infatti diretta a fronteggiare l’impossibilità di provare non l’esistenza del danno risarcibile, bensì del suo esatto ammontare. In altri termini, la perdita di chance di rilievo risarcitorio, in quanto entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione e non mera aspettativa di fatto o generiche ed astratte aspirazioni di lucro, deve correlarsi a dati reali, senza i quali risulta impossibile il calcolo percentuale di possibilità delle concrete occasioni di conseguire un determinato bene, e che dunque il danneggiato ha l’onere di fornire (cfr. Cons. St., Sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253). Nella specie, invece, C. Amica nulla ha provato, limitandosi a rappresentare di aver sofferto, oltre a danni diretti sotto forma dei costi sostenuti e dei mancati introiti realizzati, un danno "indiretto… sotto forma di mancata qualificazione del curriculum ovvero dalla pubblicità che sarebbe derivata alla ricorrente", ossia ha formulato una domanda del tutto generica e, pertanto, già di per sé inammissibile.

5.2.- Resta, quindi, il danno da lucro cessante relativo ai mancati introiti realizzabili attraverso l’esecuzione del servizio oggetto dell’appalto, in ordine al quale si sostiene debba essere liquidato in via equitativa nella misura del 10% del valore dell’appalto che altrimenti C. Amica avrebbe potuto eseguire. Ora, è ben vero che l’indicata percentuale rappresenta un indice presuntivo, forfettario ed automatico dell’utilità globale che il concorrente avrebbe conseguito in caso di aggiudicazione. Tuttavia, nella particolare fattispecie in esame non è affatto improbabile che, a fronte di un adeguato importo a base d’asta, vi sarebbe stata una più vasta platea di partecipanti, nell’ambito della quale non è certo che l’offerta di C. Amica sarebbe risultata quella economicamente più vantaggiosa. Tenuto conto di ciò, appare equo quantificare la misura del risarcimento in un terzo dell’utile indicato nelle giustificazioni preventive presentate dall’a.t.i. in allegato alla propria offerta ai sensi dell’art. 86, co. 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo all’epoca vigente, e dell’art. 10, co. 1, lett. c), del disciplinare di gara, ulteriormente ridotto in proporzione all’effettivo periodo in cui è stata data esecuzione all’appalto, tenuto conto della possibilità della stessa a.t.i. di partecipare alla nuova gara da reindire a seguito del confermato annullamento, in tal modo conseguendo il reintegro in forma specifica per il successivo, restante periodo.

6.- In conclusione, dev’essere respinto l’appello principale e dichiarato improcedibile l’appello incidentale proprio, mentre va accolto nei predetti limiti l’appello incidentale improprio o autonomo, con conseguente riforma della sentenza appellata nel senso dell’accoglimento del ricorso di primo grado anche con riguardo alla domanda risarcitoria e conseguente condanna dell’ASL Benevento 1 al risarcimento del danno nella misura sopra indicata.

Come di regola le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale, dichiara improcedibile l’appello incidentale proprio proposto da parte appellata, accoglie nei limiti di cui in motivazione l’appello incidentale improprio proposto dalla stessa parte e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata accoglie negli stessi limiti anche la domanda risarcitoria di primo grado e condanna l’ASL Benevento 1 al risarcimento del danno nella misura indicata parimenti in motivazione.

Condanna detta ASL Benevento 1 e parte appellante al pagamento, pro quota, in solido ed in favore di parte appellata ed appellante incidentale, delle spese di causa che liquida in complessivi Euro 4.000,00 (quattromila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.