Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza in data 2 luglio 2009, la Corte d’ Appello di Bologna, 1^ sezione penale, in riforma della sentenza del Tribunale di Forlì impugnata dal Pubblico Ministero e dalla parte civile F. M., dichiarava non doversi procedere nei confronti di G.R. e B.E. in ordine al delitto di truffa ai danni di F. perchè estinto per prescrizione. Condannava G. e B. in solido al risarcimento dei danni, da liquidare in separata sede, in favore della parte civile cui assegnava provvisionale di 50.000,00 Euro nonchè alla rifusione delle spese di lite. La Corte territoriale riteneva erronea la decisione cui era pervenuto il primo giudice che aveva qualificato il fatto come insolvenza fraudolenta ed in conseguenza dichiarata l’improcedibilità dell’azione penale per tardività della querela ed esatta l’originaria qualificazione giuridica di truffa aggravata dall’art. 61 c.p., n. 7, sul rilievo che la persona offesa era stata indotta a vendere le rilevati partite di frutta sulla scorta delle mendaci assicurazioni degli imputati in ordine alla solvibilità della "European Fruit & Vegetables".

Contro tale decisione hanno proposto tempestivo ricorso gli imputati, che ne hanno chiesto l’annullamento per inosservanza o erronea applicazione della legge penale perchè correttamente il fatto era stato qualificato dal primo giudice come insolvenza fraudolenza per l’assenza di artifici e raggiri, perchè la ditta European Fruit era realmente esistente; perchè la consegna dell’assegno, non onorato, avvenne successivamente alla conclusione del contratto; perchè le assicurazioni circa la serietà e puntualità dei pagamenti erano state fatte da N.M., amico e conoscente della persona offesa.

Motivi della decisione

Il ricorso è dedotto in maniera generica.

Come noto, la formula novellata dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) ha introdotto come nuova ipotesi di vizio della motivazione (oltre alla mancanza e alla manifesta illogicità) la contraddittorietà della stessa, risultante non soltanto dal testo del provvedimento impugnato, ma anche "da altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame".

Il dato normativo lascia inalterata la natura del controllo del giudizio di cassazione, che può essere solo di legittimità. Non sì fa carico alla Suprema Corte di formulare un’ ulteriore valutazione di merito. Si estende soltanto la congerie dei vizi denunciabili e rilevabili. Il nuovo vizio è quello che attiene sempre alla motivazione ma che individua come tertium comparationis, al fine di rilevarne la mancanza l’illogicità o la contraddittorietà, non solo il testo del provvedimento stesso ma "altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame". L’espressione adottata ("altri atti del processo") deve essere interpretata non nel senso, limitato, di atti a contenuto valutativo (come gli atti di impugnazione e le memorie difensive) ma anche in quello di atti a contenuto probatorio (come i verbali) al fine di rimediare al vizio della motivazione dipendente dalla divaricazione tra le risultanze processuali e la sentenza. La novella normativa introduce così due nuovi vizi definibili come: 1) travisamento della prova, che si realizza allorchè nella motivazione della sentenza si introduce un’ informazione rilevante che non esiste nel processo; 2) omessa valutazione di una prova decisiva ai fini della decisione. Attraverso l’indicazione specifica della prova che si assume travisata o omessa si consente alla corte di cassazione di verificare la correttezza della motivazione (sotto il profilo della sua non contraddittorietà e completezza) rispetto al processo. Questo ovviamente nel caso (come il presente) di decisione di appello difforme da quella di primo grado (Cass. Sez. 2, 22.3-20.4.2006 n. 13994; Cass. Sez. 2. 12- 22.12.2006 n. 42353; Cass. Sez. 2, 21.1-7.2.2007 n. 5223).

I ricorrenti avrebbero quindi dovuto dare conto in maniera specifica del dato probatorio dal quale dovrebbe emergere che fu N. M. (non G. e B.) a dare false assicurazioni e ad indurre in errore F.. A tanto non si è adempiuto (non essendo sufficiente l’argomento della desumibilità dalla circostanza del mancato appello nei confronti di N., argomento che introduce questioni di tipo valutativo attinenti al merito) incorrendo nel vizio di genericità (violazione della regola della cd. autosufficienza del ricorso: vedi per tutte Cass. Sez. 5, 22.1- 26.3.2010 n. 11910).

Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile e i ricorrenti devono essere in conseguenza condannata al pagamento delle spese processuali e ciascuno della somma, che in ragione dei profili di colpa rinvenibili nei rilevati motivi di inammissibilità, si stima equo liquidare in Euro 1000,00 in favore della Cassa delle ammende.

Segue la condanna anche alla rifusione, in favore della parte civile, delle spese sostenute per il presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000,00 ciascuno alla Cassa delle ammende, nonchè, in solido, delle spese sopportate dalla parte civile srl Commercio Frutta di Romagna liquidate in Euro 2500,00 oltre spese forfettarie IVA e CPA. Così deciso in Roma, il 22 settembre 2011.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

che M.P.P. e le altre quattro persone indicate in epigrafe, con ricorso del 26 gennaio 2011, hanno impugnato per cassazione – deducendo tre motivi di censura, illustrati con memoria -, nei confronti del Ministro dell’economia e delle finanze, il decreto della Corte d’Appello di Firenze depositato in data 15 dicembre 2009, con il quale la Corte d’appello, pronunciando sul ricorso dei predetti ricorrenti – volto ad ottenere l’equa riparazione dei danni non patrimoniali ai sensi della L. 24 marzo 2001, n. 89, art. 2, comma 1, in contraddittorio con il Ministro dell’economia e delle finanze – il quale, costituitosi nel giudizio, ha concluso per l’inammissibilità o l’infondatezza del ricorso -, ha condannato il resistente a pagare a ciascun ricorrente la somma di Euro 2.000,00, a titolo di equa riparazione, ed ha compensato per intero le spese processuali;

che resiste, con controricorso, il Ministro dell’economia e delle finanze;

che, in particolare, la domanda di equa riparazione del danno non patrimoniale – richiesto nella misura di Euro 10.000,00 ciascuno per l’irragionevole durata del processo presupposto – proposta con distinti ricorsi del 9 e del 29 aprile 2009, era fondata sui seguenti fatti: a) i predetti ricorrenti, militari dipendenti dal Ministero della difesa ed asseritamente titolare del diritto al pagamento delle differenze retributive a titolo di ore di lavoro straordinario, avevano proposto – con ricorso del 19 dicembre 1995 – la relativa domanda dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio;

b) il Tribunale adito aveva deciso la causa con sentenza di rigetto del 13 marzo 2003;c) i ricorrenti avevano impugnato tale sentenza dinanzi al Consiglio di Stato con ricorso del 4 maggio 2004, ancora pendente alla data del deposito del ricorso per equa riparazione;

che la Corte d’Appello di Firenze, con il suddetto decreto impugnato, ha affermato che: a) la domanda di equa riparazione concernente il processo d’appello dinanzi al Consiglio di Stato non è proponibile, perchè non risulta presentata l’istanza di prelievo di cui al D.L. n. 112 del 2008, art. 54, comma 2; b) la domanda di equa riparazione concernente il processo dinanzi, al T.a.r. può essere presa in considerazione soltanto per il periodo dal 9 aprile 1999 al 13 marzo 2003, in quanto il diritto all’indennizzo per il periodo dal 19 dicembre 1995 all’8 aprile 1999 deve considerarsi coperto da prescrizione; c) per i quattro anni di irragionevole ritardo (1999- 2003) è equo l’indennizzo di Euro 2.000,00 per ciascun ricorrente, calcolato sulla base di Euro 500,00 annui, tenuto conto che l’istanza di prelievo dinanzi al T.a.r. era stata presentata soltanto in data 17 gennaio 1996.

Motivi della decisione

che, con i motivi di censura, vengono denunciate dal ricorrente come illegittime, anche sotto il profilo dei vizi di motivazione, l’affermata interpretazione del predetto D.L. n. 112 del 2008, art. 54, comma 2 e, quindi, l’irrisorietà dell’indennizzo liquidato, nonchè la applicata prescrizione;

che il ricorso merita accoglimento, nei limiti di seguito indicati;

che questa Corte ha già più volte affermato i principi secondo cui, in tema di equa riparazione ai sensi della L. 24 marzo 2001, n. 89, la lesione del diritto alla definizione del processo in un termine ragionevole, di cui all’art. 6, par. 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, va riscontrata, anche per le cause davanti al giudice amministrativo, con riferimento al periodo intercorso dall’instaurazione del relativo procedimento, senza che una tale decorrenza del termine ragionevole di durata della causa possa subire ostacoli o slittamenti in relazione alla mancanza dell’istanza di prelievo od alla ritardata presentazione di essa, secondo cui l’innovazione, introdotta dal D.L. 25 giugno 2008, n. 112, art. 54, comma 2 convertito in legge con modificazioni dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, art. 1, comma 1 (per il quale la domanda non è proponibile se nel giudizio davanti al giudice amministrativo, in cui si assume essersi verificata la violazione, non sia stata presentata l’istanza di prelievo ai sensi del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, art. 51), non può incidere sugli atti anteriormente compiuti, i cui effetti, in mancanza di una disciplina transitoria o di esplicite previsioni contrarie, restano regolati, secondo il fondamentale principio tempus regit actum, dalla norma sotto il cui imperio siano stati posti in essere, e secondo cui -tuttavia – la mancata o ritardata presentazione dell’istanza di prelievo può incidere, entro i limiti dell’equità, sulla determinazione dell’entità dell’indennizzo, con riferimento all’art. 2056 cod. civ., richiamato dalla L. n. 89 del 2001, art. 2 (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 28507 del 2005, pronunciata a sezioni unite, 24901 del 2008, 14753 del 2010, nonchè l’ordinanza n. 5317 del 2011);

che, sempre in conformità con tale orientamento, è stato ulteriormente precisato che l’innovazione introdotta dal citato D.L. n. 112 del 2008, art. 54, comma 2 è inapplicabile – in difetto di una disciplina transitoria o di esplicite previsioni contrarie ed in ossequio al principio tempus regit actum – a quei procedimenti di equa riparazione aventi ad oggetto un giudizio amministrativo introdotto prima dell’entrata in vigore della predetta normativa (cfr., ex plurimis, l’ordinanza n. 115 del 2011);

che tale orientamento giurisprudenziale ha ottenuto sostanziale avallo dalla Corte EDU (decisione 2 giugno 2009, Daddi contro Italia) la quale, con due recenti decisioni (del 16 marzo 2010, Volta et autres contro Italia, e del 6 aprile 2010, Falco et autres contro Italia), ha ritenuto che potessero essere liquidate, a titolo di indennizzo per il danno non patrimoniale da eccessiva durata del processo, in relazione ai singoli casi ed alle loro peculiarità, somme complessive d’importo notevolmente inferiore a quella di mille/00 Euro annue normalmente liquidate, con valutazione di detto danno che consentono al giudice italiano di procedere, in relazione alle particolarità della fattispecie, a liquidazioni dell’indennizzo più riduttive rispetto a quelle precedentemente ritenute congrue (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 14753 del 2010 cit. e 1359 del 2011);

che, inoltre ed in particolare, questa Corte ha affermato il principio per il quale, in tema di equa riparazione per irragionevole durata del processo amministrativo, l’istituto della perenzione decennale dei ricorsi, introdotto dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 9 – nel testo, applicabile ratione temporis, anteriore alle modifiche di cui al D.L. n. 112 del 2008, art. 54 convertito in legge dalla L. n. 133 del 2008, art. 1, comma 1 – non si traduce in una presunzione di disinteresse per la decisione di merito al decorrere di un tempo definito dopo che la domanda sia stata proposta, ma comporta soltanto la necessità che le parti siano messe in condizione, tramite apposito avviso, di soffermarsi sull’attualità dell’interesse alla decisione e di manifestarlo, con la conseguenza che la mancata presentazione dell’istanza di fissazione, rendendo esplicito l’attuale disinteresse per la decisione di merito, giustifica l’esclusione della sussistenza del danno per la protrazione ultradecennale del giudizio, ma non impedisce una valorizzazione dell’atteggiamento tenuto dalle parti nel periodo precedente, quale sintomo di un interesse per la decisione mano a mano decrescente, e quindi come base per una decrescente valutazione del danno e del relativo risarcimento (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 6619 del 2010 e 3271 del 2011);

che, ancora, è stato precisato che in tema di equa riparazione per irragionevole durata del processo amministrativo, la proponibilità della relativa domanda avanti alla corte d’appello esige che nel giudizio presupposto, in cui si assume essersi verificata la violazione della L. 24 marzo 2001, n. 89, art. 2, comma 1, sia stata presentata l’istanza di prelievo, ai sensi del D.L. n. 112 del 2008, art. 54, comma 2 e secondo le modalità del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, art. 51, comma 2 ancorchè tale atto e l’eventuale istanza di fissazione d’udienza ai sensi della L. n. 205 del 2000, art. 9, comma 2 siano privi della sottoscrizione personale della parte, mancando una specifica deroga al principio generale, per il quale gli atti processuali di parte sono posti in essere direttamente dal difensore costituito con rituale procura, e nonostante la norma da ultimo citata preveda che la predetta istanza debba essere sottoscritta dalla parte personalmente, pena l’improcedibilità di quel giudizio, in quanto la violazione della norma in parola non può determinare anche effetti procedurali negativi sul diverso giudizio di equa riparazione promosso dalla parte avanti alla corte d’appello, cui non spetta stabilire se il giudizio presupposto dovesse essere dichiarato improcedibile (cfr. l’ordinanza n. 25832 del 2010);

che infine, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, in caso di violazione del termine di durata ragionevole del processo, il diritto all’equa riparazione di cui alla L. n. 89 del 2001, art. 2 spetta a tutte le parti del processo, indipendentemente dal fatto che esse siano risultate vittoriose o soccombenti, costituendo l’ansia e la sofferenza per l’eccessiva durata del processo i riflessi psicologici del perdurare dell’incertezza in ordine alle posizioni in esso coinvolte, ciò ad eccezione dei casi in cui il soccombente abbia promosso una lite temeraria, o abbia artatamente resistito in giudizio al solo fine di perseguire proprio il perfezionamento della fattispecie di cui al richiamato art. 2, e dunque in difetto di una condizione soggettiva di incertezza, nei quali casi l’esistenza di queste situazioni, costituenti abuso del processo, deve essere provata puntualmente dall’Amministrazione, non essendo sufficiente, a tal fine, la deduzione che la domanda della parte – come nella specie – sia stata dichiarata manifestamente infondata (cfr., ex plurimis e tra le ultime, le sentenze nn. 9938 del 2010, 25595 del 2008, 21088 del 2005; cfr., altresì, le sentenze nn. 18780 del 2010 e 10500 del 2011);

che, quanto all’applicato istituto della prescrizione, è sufficiente ribadire l’orientamento assolutamente prevalente di questa Corte secondo il quale, in tema di equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del processo, la L. 24 marzo 2001, n. 89, art. 4 nella parte in cui prevede la facoltà di agire per l’indennizzo in pendenza del processo presupposto, non consente di far decorrere il relativo termine di prescrizione prima della scadenza del termine decadenziale previsto dal medesimo art. 4 per la proposizione della domanda, in tal senso deponendo, oltre all’incompatibilità tra la prescrizione e la decadenza, se riferite al medesimo atto da compiere, la difficoltà pratica di accertare la data di maturazione del diritto, avuto riguardo alla variabilità della ragionevole durata del processo in rapporto ai criteri previsti per la sua determinazione, nonchè il frazionamento della pretesa indennitaria e la proliferazione di iniziative processuali che l’operatività della prescrizione in corso di causa imporrebbe alla parte, nel caso di ritardo ultradecennale nella definizione del processo (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 27719 del 2009, 1886 e 3325 del 2010);

che, nella specie, i Giudici a quibus, in violazione di tutti tali principi, hanno sostanzialmente fondato la decisione sia sull’erronea interpretazione della ratio del D.L. n. 112 del 2008, art. 54, comma 2 sia sull’illegittima applicazione dell’istituto della prescrizione che, pertanto, il decreto impugnato deve essere annullato in relazione alle censure accolte;

che, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2;

che il processo presupposto de quo ha avuto una durata complessiva di tredici anni e quattro mesi circa (dal 19 dicembre 1995, data del ricorso introduttivo del processo presupposto, all’aprile 2009, data del deposito del ricorso per equa riparazione);

che questa Corte, sussistendo il diritto all’equa riparazione per il danno non patrimoniale di cui alla L. n. 89 del 2001, art. 2 considera equo, in linea di massima, l’indennizzo di Euro 500,00 per ciascuno degli anni di durata complessiva del processo;

che, nella specie, sulla base dei criteri adottati da questa Corte e dianzi richiamati il diritto all’equa riparazione per il danno non patrimoniale di cui alla L. n. 89 del 2001, art. 2 va determinato in Euro 6.700,00 per i tredici anni e quattro mesi circa di irragionevole durata in favore di ciascun ricorrente, oltre gli interessi a decorrere dalla proposizione della domanda di equa riparazione e fino al saldo;

che, conseguentemente, le spese processuali del giudizio a quo debbono essere nuovamente liquidate – sulla base delle tabelle A, par. 4, e B, par. 1, allegate al D.M. giustizia 8 aprile 2004, n. 127, relative ai procedimenti contenziosi, in complessivi Euro 2.250,00, di cui Euro 50,00 per esborsi, Euro 1.000,00 (Euro 600,00+Euro 400,00, per gli altri quattro ricorrenti) per diritti ed Euro 1.200,00 per onorari, oltre alle spese generali ed agli accessori come per legge;

che le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso nei limiti di cui in motivazione, cassa il decreto impugnato e, decidendo la causa nel merito, condanna il Ministro dell’economia e delle finanze al pagamento, in favore di ciascun ricorrente, della somma di Euro 6.700,00, oltre gli interessi dalla domanda, condannandolo altresì al rimborso, in favore delle parti ricorrenti, delle spese del giudizio, che determina, per il giudizio di merito, in complessivi Euro 2.250,00, di cui Euro 50,00 per esborsi, Euro 1.000,00 per diritti ed Euro 1.200,00 per onorari, oltre alle spese generali ed agli accessori come per legge, e, per il giudizio di legittimità, in complessivi Euro 900,00, di cui Euro 100,00 per esborsi, oltre alle spese generali ed agli accessori come per legge.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. La S. s.r.l. impugna il provvedimento PG 434376/09 del 1° dicembre 2009 con cui il Comune di Milano ha inibito la realizzazione dell’attività edilizia oggetto della denuncia di inizio attività, presentata in data 8.6.2009 per la realizzazione di box interrati, ed ha ordinato la sospensione dei lavori in corso.

2. La ricorrente chiede, altresì, la declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto mantenuto dal Comune nei confronti dell’istanza di permesso di costruire in parziale sanatoria, presentata il 28.12.2009 e la condanna del Comune e dei controinteressati al risarcimento dei danni subiti.

3. Questi i motivi di ricorso:

I. violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990; eccesso di potere per omessa istruttoria, errata motivazione e travisamento dei fatti; violazione degli artt. 41 e 42, l. reg. Lombardia n. 12/2005; violazione dell’art. 97 Cost.;

II. ulteriore violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990; eccesso di potere per omessa istruttoria e mancata ponderazione degli interessi contrapposti; violazione dell’art. 36, d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 97 Cost.;

III. violazione dell’art. 41 Cost., dell’art. 833 c.c., dell’art. 19, l. n. 241/1990; eccesso di potere per omessa considerazione degli interessi contrapposti.

4. Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato la nota PG 401122/2010 del 17.5.2010 ed i pareri del funzionario tecnico del 26.4.2010 e del 13.5.2010, articolando la seguente doglianza: violazione degli artt. 38, 41 e 42, l. reg. 12/2005; eccesso di potere per errato procedimento e sviamento.

5. Si è costituito in giudizio il Comune di Milano il quale, oltre a dedurre l’infondatezza nel merito del ricorso, ne ha eccepito la improcedibilità per cessata materia del contendere.

6. Si sono altresì costituiti i sig.ri Gianfranco Pisani e Franco Rossi i quali, oltre a chiedere il rigetto nel merito del ricorso, hanno eccepito la tardività dell’impugnazione del provvedimento del 1° dicembre 2009.

7. All’udienza del 20 ottobre 2011 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

8. Le domande di annullamento proposte con il ricorso principale e con i motivi aggiunti sono divenute improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse in quanto il Comune di Milano ha rilasciato a favore della ricorrente il permesso di costruire in parziale sanatoria n. 1002 del 12.10.2010.

9. Le censure proposte vanno comunque esaminate stante l’interesse della ricorrente – ribadito nel corso dell’udienza – alla decisione della domanda risarcitoria.

10. Quanto alla domanda di risarcimento dei danni proposta nei confronti dei controinteressati, essa è inammissibile per difetto di giurisdizione, in applicazione del principio, più volte affermato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui la giurisdizione amministrativa può ravvisarsi solo nell’ipotesi di controversia proposta nei confronti di soggetti titolari di poteri amministrativi (cfr. Cass., sez.un., 12 marzo 2008, n. 6535, 13659/06; 2560/05; 22494/04).

In questa parte la controversia appartiene, dunque, alla giurisdizione del giudice ordinario in quanto fondata sulla deduzione di un fatto illecito extracontrattuale e intercorrente tra privati.

11. La domanda di condanna del Comune di Milano al risarcimento dei danni cagionati per il ritardo nel rilascio del titolo edilizio è, invece, infondata.

Il comportamento tenuto dall’amministrazione non può ritenersi affetto dai vizi lamentati dalla ricorrente in quanto:

– la sospensione dei lavori disposta in data 16 luglio 2009 trova giustificazione nell’avvio dei lavori oggetto della denuncia di inizio attività dell’8.6.2009 prima del termine dilatorio di trenta giorni dalla presentazione previsto dall’art. 23, d.P.R. n. 380/2001, circostanza ammessa dalla stessa ricorrente;

– il permesso di costruire in parziale sanatoria è stato richiesto dalla S. s.r.l. solamente in data 28.12.2009;

– i tempi di conclusione di quest’ultimo procedimento sono stati condizionati dall’incompletezza e dalle irregolarità dell’istanza. Né può ritenersi che le richieste formulate dalla p.a. fossero pretestuose. La ricorrente si è, invero, limitata ad affermare genericamente l’irrilevanza dei documenti richiesti senza però suffragare la doglianza del benché minimo principio di prova (specie con riferimento alla circostanza che le uscite di sicurezza fossero già riportate in precedenti atti, di cui non sono stati forniti gli estremi né è stato indicato l’oggetto, ed alla desumibilità del calcolo della superficie aerante da altri elaborati già presentati alla p.a., anch’essi non meglio specificati); inoltre essa non ha dedotto alcunché con riferimento alle irregolarità riscontrate dalla p.a. – a seguito delle integrazioni documentali presentate i1 1.3.2010, il 7.4.2010 ed il 28.5.2010 – con la nota del 6.7.2010.

12. Per le ragioni esposte le domande di annullamento sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse; la domanda di risarcimento dei danni è in parte inammissibile ed in parte infondata.

13. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara le domande di annullamento improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse;

dichiara la domanda di risarcimento dei danni proposta nei confronti dei controinteressati inammissibile per difetto di giurisdizione e, ai sensi dell’art. 11 cod.proc.amm., la spettanza della giurisdizione al giudice ordinario;

respinge la domanda di risarcimento dei danni proposta nei confronti del Comune di Milano.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con atto di citazione del 27-4-1998 Io.Ma. assumeva di essere proprietaria di due terranei facenti parte del fabbricato condominiale sito in (OMISSIS), per il quale era stato già costituito il condominio ma non erano state ancora formate le tabelle condominiali, a causa dell’opposizione degli eredi di I.E.. L’attrice, inoltre, nel far presente che il cortile interno del predetto fabbricato condominiale era comune anche agli assegnatari di due piccoli comprensori appartenenti rispettivamente a I.E. e io.ma., deduceva che gli eredi di I.E. avevano illegittimamente creato un varco di comunicazione tra il loro corpo di fabbrica e il locale terraneo facente parte del predetto edificio condominiale, praticando un’apertura nel muro perimetrale di detto edificio, avente funzione portante, con conseguente abuso della cosa comune, vietato dall’art. 1102 c.c.. Tanto premesso, Io.Ma. conveniva dinanzi al Tribunale di Napoli io.ma., I.P., I. A., P.M., I.R., I.M., V.A., V.I., G.M., C. R., D.G., E.M., F.G. e F.M.G., per sentir dichiarare l’illegittimità dell’apertura del varco di comunicazione e condannare gli eredi di I.E. alla sua eliminazione, nonchè per sentir disporre la formazione delle tabelle millesimali del Condominio.

Instauratosi il contraddittorio, si costituiva P.M., in proprio e quale procuratrice speciale dei germani I.P., I.R., I.A. e I.M., in rappresentanza della comunione ereditaria di I.E., contestando la fondatezza della domanda attrice e chiedendone il rigetto.

Con sentenza del 15-7-2003 il Tribunale accoglieva la domanda, condannando i convenuti eredi di I.E. al ripristino dello stato dei luoghi mediante eliminazione del varco di comunicazione tra il cespite di via (OMISSIS) (particella 496/2) ed il locale terraneo di via (OMISSIS) (particella 106/7);

dichiarava, inoltre, che i valori millesimali relativi alle unità immobiliari del fabbricato sito in via (OMISSIS) sono quelli di cui ala relazione di consulenza tecnica integrativa depositata il 14-4-2002.

P.M., in proprio e nella anzidetta qualità, proponeva appello avverso il capo della sentenza concernente la condanna degli eredi di I.E. alla eliminazione del varco.

Con sentenza depositata il 25-5-2010 la Corte di Appello di Napoli rigettava il gravame.

P.M., in proprio e quale procuratrice speciale dei germani I.P., I.R., I.A. e I. M., in rappresentanza della comunione ereditaria di I. E., ha proposto ricorso per cassazione avverso tale sentenza, sulla base di tre motivi.

I.M. ha resistito con controricorso, mentre gli altri intimati non hanno svolto alcuna attività difensiva.

In prossimità dell’udienza i ricorrenti hanno depositato una memoria.

Motivi della decisione

1) Con il primo motivo la ricorrente, lamentando la violazione degli artt. 324 e 346 c.p.c., censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto di non poter esaminare nuovamente la questione inerente la qualificazione giuridica del muro oggetto di causa (se "divisorio" o "perimetrale"), in quanto coperta dal giudicato formatosi sulla statuizione del giudice di prime cure inerente la determinazione dell’estensione della proprietà condominiale.

Con il secondo motivo viene denunciata la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e ss. c.c., in relazione alle affermazioni ad abundantiam contenute nella sentenza impugnata, secondo cui: 1) l’atto di divisione del 18-5-1960 confermerebbe che gli immobili di via (OMISSIS) (ivi compresi i cespiti attribuiti a I.E.) e quelli facenti parte dell’edificio di via (OMISSIS) sono distinti e autonomi, per cui il muro de quo deve essere considerato come perimetrale; 2) nel predetto atto il muro in questione non viene mai definito come divisorio dai condividenti; 3) non vi è alcuna pattuizione contrattuale che attribuisca agli odierni ricorrenti la facoltà di aprire varchi nel muro per cui è causa.

Con il terzo motivo la ricorrente si duole della insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine all’accertamento della volontà delle parti compiuto dalla Corte di Appello in relazione al contenuto dell’atto di divisione de 1960.

2) Il primo motivo è fondato.

La Corte di Appello ha affermato che deve ritenersi coperta da giudicato la statuizione della sentenza di primo grado, costituente indispensabile premessa di quella contenuta nel capo b), secondo cui il fabbricato di via (OMISSIS), compresi i locali terranei attribuiti a I.E., costituisce cespite immobiliare distinto e separato rispetto all’edificio di via (OMISSIS), che è un autonomo condominio delimitato proprio dal muro perimetrale in questione; tant’è che nelle tabelle millesimali relative alla ripartizione delle spese comuni, rese obbligatorie dal Tribunale con il capo b) della sentenza impugnata, divenuto cosa giudicata in quanto non impugnato autonomamente, i predetti immobili sono stati considerati separatamente, essendo stata autonomamente valutata solo la consistenza volumetrica del fabbricato di via (OMISSIS). Orbene, poichè con tale statuizione il muro in questione è stato considerato come muro perimetrale facente parte e delimitante il condominio di via (OMISSIS), secondo il giudice del gravame, in virtù del giudicato formatosi, deve ritenersi preclusa ogni questione volta ad attribuire diversa qualificazione al predetto muro.

Giova, peraltro, rammentare che, secondo il costante orientamento di questa Corte, la formazione della cosa giudicata, per mancata impugnazione su un determinato capo della sentenza investita dall’impugnazione, può verificarsi soltanto con riferimento ai capi della stessa sentenza completamente autonomi, in quanto concernenti questioni affatto indipendenti da quelle investite dai motivi di gravame, perchè fondate su autonomi presupposti di fatto e di diritto, tali da consentire che ciascun capo conservi efficacia precettiva anche se gli altri vengono meno; mentre non può verificarsi sulle affermazioni contenute nella mera premessa logica della statuizione adottata, ove quest’ultima sia oggetto del gravame (Cass. 29-4-2006 n. 10043; Cass. 18-10-2005 n. 20143; Cass. 28-6-2001 n. 8859; Cass. 15-9-1999 n. 9823).

Nella specie, difettano le condizioni di legge perchè possa affermarsi che, in relazione alla specifica questione della natura perimetrale del muro nel quale è stato aperto il varco da parte degli eredi di I.E., si sia formato il giudicato sulla sentenza di primo grado.

E invero, gli eredi di I.E. sin dal primo grado hanno contestato la dedotta illegittimità del varco da essi aperto nel muro, sostenendo che tale muro non era perimetrale, ma divisorio.

Tale assunto è stato ribadito con l’atto di appello, con il quale gli odierni ricorrenti, nell’impugnare la sentenza di primo grado nella parte in cui li aveva condannati alla chiusura del varco, hanno insistito nel sostenere che il muro in cui è stata praticata l’apertura è di natura divisoria e non perimetrale e, pertanto, non appartiene a tutti i condomini, ma solo ai proprietari delle unità immobiliari finitime.

Non par dubbio che la problematica inerente alla esatta definizione della natura giuridica del muro in oggetto costituisca un presupposto imprescindibile ai fini dell’accertamento demandato al giudice di merito circa la legittimità o meno dell’apertura del varco da parte di convenuti. E’ evidente, pertanto, che nessun giudicato può ritenersi formato su tale questione, avendo gli eredi di I. E. incentrato il proprio atto di appello in relazione al capo a) della sentenza di primo grado, con cui è stata pronunciata la loro condanna alla chiusura del varco, proprio sulla tesi secondo cui il predetto muro non è un muro di confine del fabbricato di via (OMISSIS), ma un muro interno divisorio.

Non rileva, in contrario, il fatto che gli odierni ricorrenti non abbiano impugnato anche il capo b) della sentenza di primo grado, con cui sono stati definiti i valori millesimali relativi alle unità immobiliari componenti il fabbricato di via (OMISSIS).

E’ vero, infatti, che le tabelle millesimali sono state forniate sul presupposto che il fabbricato di via (OMISSIS) costituisce un cespite immobiliare distinto e separato rispetto all’edificio condominiale di via (OMISSIS); e che implicito passaggio logico preliminare ai fini della statuizione sub b) è rappresentato dalla natura perimetrale del muro in oggetto, che separa i due compendi immobiliari.

E’ evidente, tuttavia, che l’accertamento della natura del muro de quo costituisce presupposto comune di entrambe le domande proposte dall’attrice; sicchè, avendo gli appellanti contestato, sia pure attraverso la sola impugnazione del capo a) della sentenza di primo grado, la natura perimetrale del muro, nessun giudicato si è formato sulle affermazioni implicitamente rese al riguardo dal Tribunale con riferimento al capo b), in quanto la relativa questione non è autonoma e indipendente rispetto a quella investita dai motivi di gravame ma, al contrario, si identifica con essa.

In accoglimento del motivo in esame, pertanto, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Napoli, che provvederà anche sulle spese del presente grado di giudizio.

Gli altri motivi restano assorbiti.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del presente grado di giudizio ad altra Sezione della Corte di Appello di Napoli.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 20 giugno 2012

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