Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1) Le ricorrenti sono comproprietarie di un terreno sito in Novara, individuato a catasto al Foglio 36, mappale 141, avente una superficie di mq 3.680.

2) Tale terreno, necessario per l’attuazione di un Piano di edilizia economicopopolare, venne dapprima fatto oggetto di occupazione d’urgenza e successivamente espropriato con decreto del Presidente della Giunta Regionale del Piemonte in data 30 giugno 1996.

Il provvedimento di esproprio è stato annullato con sentenza del T.A.R. Piemonte n. 3825/2005, passata in giudicato.

3) Nelle more del giudizio, sul terreno de quo erano stati realizzati alcuni interventi di edilizia residenziale pubblica, con successiva assegnazione degli alloggi ai privati.

4) Le ricorrenti proponevano ricorso dinanzi al T.A.R. Piemonte per ottenere il risarcimento dei danni provocati dall’illegittima occupazione della loro proprietà.

Il giudice adito respingeva la domanda, rilevando nel merito l’intervenuta prescrizione del diritto.

Tale pronuncia era riformata dal Consiglio di Stato che, con decisione della Sezione Quarta n. 5984 del 4 dicembre 2008, condannava il Comune di Novara alla restituzione del terreno, fatto salvo il potere di procedere ad un accordo bonario per definire il trasferimento della proprietà ovvero, nel caso di mancato conseguimento dell’accordo, l’emanazione di un formale decreto di acquisizione delle aree ex art. 43 del d.P.R. n. 327/2001.

5) Fallito il tentativo di accordo, per la mancata accettazione della somma proposta dal Comune, veniva emanato il decreto ex art. 43 cit., con il quale l’importo da corrispondere a titolo di risarcimento dei danni era quantificato in complessivi Euro 90.668,17.

6) Con ricorso giurisdizionale ritualmente notificato, le interessate hanno impugnato detto provvedimento, deducendo motivi di ricorso così rubricati:

I) Elusione del giudicato contenuto nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n. 5984/2008, resa "inter partes". Nullità degli atti oggetto di ricorso ai sensi dell’art. 21 septies, L. n. 241/1990. Violazione di legge. Inosservanza dell’art. 3, L. n. 241/1990 e dell’art. 2043 c.c. Eccesso di potere. Carenza di motivazione. Difetto di ponderazione proporzionata tra interessi confliggenti. Travisamento dei fatti.

II) Altro profilo di elusione del giudicato contenuto nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n. 5984/2008, resa "inter partes". Nullità degli atti oggetto di ricorso ai sensi dell’art. 21 septies, L. n. 241/1990. Violazione di legge. Inosservanza degli artt. 43 e 47, d.P.R. n. 327/2001, nonché dell’art. 2043 c.c. Eccesso di potere. Carenza di motivazione. Illogicità, perplessità, erroneità e contraddittorietà manifesta. Falsa rappresentazione della realtà. Mancanza dei presupposti. Sviamento della causa del potere esercitato.

III) Ulteriore profilo di elusione del giudicato contenuto nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n. 5984/2008, resa "inter partes". Nullità degli atti oggetto di ricorso ai sensi dell’art. 21 septies, L. n. 241/1990. Eccesso di potere. Carenza di motivazione. Illogicità e erroneità manifesta.

IV) Violazione di legge. Inosservanza dell’art. 43, d.P.R. n. 327/2001, nonché degli artt. 2043 e 1227 c.c. Eccesso di potere anche dal punto di vista dello sviamento. Illogicità e contraddittorietà manifesta.

V) Violazione di legge. Inosservanza degli artt. 7 e 8, L. n. 241/1990. Omessa comunicazione di avvio del procedimento. Difetto di trasparenza amministrativa e indebita inibizione del principio di partecipazione dell’interessato.

Sulla scorta delle censure di cui sopra, le ricorrenti instano conclusivamente per l’annullamento o la dichiarazione di nullità del decreto di acquisizione impugnato e degli atti connessi, per la condanna del Comune di Novara alla reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.

A quest’ultimo riguardo, le ricorrenti, sulla base della perizia di parte prodotta in giudizio, indicano il valore del terreno nell’importo di Euro 356,00/mq che, moltiplicato per la sua superficie, dà luogo alla somma complessiva di Euro 1.310.080,00, oltre rivalutazione monetaria e interessi.

7) Si è costituito in giudizio il Comune di Novara, contrastando nel merito la fondatezza delle argomentazioni avversarie e concludendo per il rigetto del ricorso.

8) Con ordinanza n. 239 del 9 aprile 2010, è stato disposto l’espletamento di una consulenza tecnica "intesa ad accertare se i criteri tecnici e il procedimento tecnico applicativo adoperati dall’Amministrazione comunale per determinare, nel caso di specie, l’indennità di esproprio siano adeguati sotto il profilo di un apprezzamento tecnico specialistico", disponendo che, a tal fine, il Presidente del Collegio dei Geometri di Torino e Provincia avrebbe incaricato un "geometra particolarmente esperto nelle scienze estimative".

Con lettera del 22 aprile 2010, il Presidente del Collegio designava il geom. Daniela De Salvia di Torino.

Con ordinanza n. 55 del 18 giugno 2010, era disposta, su richiesta del professionista, una proroga del termine per il compimento delle operazioni peritali.

9) Il perito (recte: il verificatore) ha portato regolarmente a compimento le operazioni affidategli e, in data 24 settembre 2010, ha depositato la conclusiva relazione scritta nella quale, dopo aver reso conto degli accertamenti effettuati e delle osservazioni presentate dai consulenti di parte, esprime le proprie valutazioni in ordine al metodo applicato dal Comune di Novara per la determinazione del valore dell’immobile acquisito al proprio patrimonio.

Tali valutazioni confermano in parte la correttezza della metodologia utilizzata, basata sull’applicazione delle "Linee guida" redatte dagli uffici del Comune nel 1992 e successivamente approvate con formale atto di Giunta, che fa riferimento alle quotazioni medie di mercato per le abitazioni nuove site in periferia.

Il verificatore, peraltro, esprime alcune riserve circa il procedimento di stima seguito nella fattispecie, sulla base delle quali rettifica il valore unitario delle aree, e, soprattutto, censura la scelta di portare in detrazione le spese sostenute per la tombinatura della Roggia Cerana, atteso che i valori riportati dalle menzionate "Linee guida" sono già depurati dei costi per rendere edificabile l’area.

Sulla base di questi rilievi, il verificatore ridetermina nell’importo di Euro 129.223,20 il valore venale del terreno fatto oggetto di acquisizione al patrimonio comunale.

10) Le parti hanno depositato memorie difensive con le quali prendono posizione in merito alla risultanze della verificazione.

Con un’ulteriore memoria depositata il 29 ottobre 2010, la difesa delle ricorrenti ha affermato che la sentenza della Corte costituzionale n. 293/2010, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 del d.P.R. n. 327/2001, comporterebbe la nullità del provvedimento impugnato.

11) Il ricorso è stato chiamato alla pubblica udienza del 2 dicembre 2010 e ritenuto in decisione.
Motivi della decisione

12) Con sentenza n. 293 del 8 ottobre 2010, la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità), recante disciplina dell’istituto cosiddetto della "acquisizione sanante".

Parte ricorrente sostiene che, per effetto di tale pronuncia, il provvedimento impugnato, con il quale si era fatta applicazione della disposizione travolta dalla declaratoria di incostituzionalità, risulterebbe "ora del tutto sprovvisto dell’attribuzione di potere" e dovrebbe, pertanto, ritenersi nullo ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990.

La questione dedotta da parte ricorrente riguarda gli effetti prodotti dalla sentenza della Corte costituzionale sull’atto applicativo della legge annullata, nel caso di rapporto non esaurito.

La giurisprudenza amministrativa ritiene che l’annullamento della legge non travolge, nel senso di farne cessare direttamente l’efficacia, l’atto amministrativo che ha fatto applicazione di essa.

Tale orientamento risale alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 8 aprile 1963, n. 8, con la quale venne precisato che "non esiste, tra la legge e l’atto amministrativo, un rapporto di consequenzialità, quale si ravvisa ad esempio tra l’atto preparatorio e l’atto finale d’un procedimento amministrativo, dove la caducazione del primo travolge il secondo. L’atto amministrativo è manifestazione di autonomia del potere esecutivo ed ha perciò una vita ed una individualità sua propria; esso quindi non viene travolto dalla cessazione dell’efficacia della legge, pur subendo ovviamente l’influsso delle vicende della norma cui ha dato applicazione".

La giurisprudenza successiva ha confermato la soluzione della Plenaria e precisato ulteriormente che, in linea di principio, la dichiarazione di incostituzionalità della legge attributiva di un potere amministrativo non rende di per sé nulli i provvedimenti che ne hanno fatto applicazione, dovendo invece detti provvedimenti essere considerati affetti da illegittimità derivata (Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2006, n. 3458), anche se parrebbe più appropriato affermare che l’atto, come nel caso di legge retroattiva, sia affetto da illegittimità sopravvenuta.

Ragionano in termini di illegittimità derivata, comunque, anche le più recenti pronunce del giudice amministrativo d’appello (Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2102 e 18 giugno 2009, n. 4002), con le quali si è affermato che "la sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma disciplinante il potere di adozione di un provvedimento oggetto di gravame giurisdizionale… comporta l’illegittimità derivata dell’atto stesso lì dove l’interessato abbia censurato la norma di che trattasi ancorché non sotto il profilo della poi dichiarata incostituzionalità".

Alla luce di tali approdi giurisprudenziali, va conclusivamente disattesa la tesi della nullità dell’atto proposta da parte ricorrente, atteso che la declaratoria di incostituzionalità della disposizione normativa attributiva del potere esercitato nella fattispecie non esplica di per sé un simile effetto (soprattutto, va soggiunto, laddove la legge sia risultata affetta da un vizio formale), né possono essere valorizzati ai fini del decidere i profili di illegittimità derivata (o sopravvenuta) dell’atto medesimo, non avendo la ricorrente proposto censure direttamente riferibili alla norma stessa, bensì all’applicazione che ne è stata fatta dall’Amministrazione resistente.

13) Nel merito, paiono destituite di fondamento le censure dedotte con il primo, il secondo, il terzo e il quarto motivo di ricorso.

Con il primo motivo, le esponenti denunciano i vizi di carenza di motivazione e di elusione del giudicato.

L’Amministrazione, infatti, non avrebbe reso conto di un interesse pubblico specifico all’acquisizione delle aree né provveduto alla doverosa comparazione di tale interesse con quelli dei soggetti privati coinvolti; il tutto in violazione del giudicato formatosi sulla decisione del Consiglio di Stato n. 5984/2008 che, nel prevedere la facoltà di acquisizione al patrimonio comunale, aveva stabilito che si dovesse provvedere con "formale e motivato decreto comunale".

L’inconsistenza degli accennati rilievi critici emerge ad una prima lettura del provvedimento impugnato che, contrariamente a quanto ritiene parte ricorrente, è corredato da un diffuso supporto motivazionale atto a rendere conto sia dell’interesse pubblico all’acquisizione sia della prevalenza rispetto agli interessi privati ("Considerato che gli interventi di edilizia residenziale realizzati rivestono tutt’oggi carattere di pubblica utilità. Valutati gli interessi in conflitto e ritenuti prevalenti gli interessi pubblici rispetto agli interessi privati in considerazione della ritenuta oggettiva irreversibilità della situazione di fatto oggi in essere, attesa la concreta impossibilità di restituire l’immobile espropriato e modificato alla originaria situazione senza affrontare enormi e pregiudizievoli oneri per la collettività e per gli enti assegnatari…").

14) Con il secondo motivo di ricorso, le esponenti denunciano nuovamente il vizio di elusione del giudicato in quanto l’intimata Amministrazione, anziché provvedere al risarcimento del danno cagionato dall’acquisizione, avrebbe inteso "a ogni costo fissare un’indennità a suo piacimento": l’esiguità della somma quantificata con il provvedimento impugnato dimostrerebbe ex se, infatti, che si tratta di indennità di esproprio e non di valore di mercato.

Tale prospettazione contrasta con quanto emerso dalla verificazione disposta in corso di causa, dalle cui risultanze il Collegio non ha motivo per discostarsi, la quale ha consentito di accertare che il Comune di Novara ha effettivamente proceduto alla determinazione del valore venale dell’immobile, sulla base delle possibilità legali ed effettive di edificazione esistenti al momento dell’emanazione del decreto di esproprio poi annullato, applicando a tal fine parametri ("Linee guida") che fanno riferimento alle quotazioni medie di mercato e sono stati ritenuti adeguati dal verificatore.

Non deve trarre in inganno, al riguardo, il riferimento alla "indennità di esproprio" contenuto nell’ordinanza cautelare n. 239/2010, trattandosi di mero refuso subito colto dal verificatore che ha preliminarmente individuato nel risarcimento del danno l’esatto oggetto della sua analisi.

15) Un ulteriore profilo di elusione del giudicato viene rilevato con il terzo motivo di ricorso, in riferimento al momento nel quale andava determinato il valore dell’immobile: l’Amministrazione ha considerato la data (25 giugno 1992) in cui è intervenuto il decreto di occupazione d’urgenza, mentre la decisione del Consiglio di Stato avrebbe imposto di fare riferimento alla data (1° luglio 1991) di adozione del P.E.E.P.

La ricorrente interpreta in modo erroneo la decisione del Consiglio di Stato che, ovviamente, ha inteso ricollegare il risarcimento del danno alla classificazione urbanistica che l’immobile aveva al momento dell’adozione del P.E.E.P., come di fatto avvenuto, ma non ha posto vincoli in relazione al momento in cui determinare il valore dell’immobile stesso.

Correttamente, pertanto, l’Amministrazione ha considerato la data dell’occupazione senza titolo, poiché nessun danno si era verificato in precedenza.

16) Con il quinto e ultimo motivo di ricorso, le esponenti denunciano l’omessa comunicazione di avvio del procedimento definito con il provvedimento di acquisizione impugnato.

La censura sottende una concezione formalistica dell’adempimento previsto dall’art. 7 della legge n. 241/1990 e deve essere disattesa in quanto, avendo riguardo alla chiara statuizione del Consiglio di Stato, le ricorrenti sapevano con certezza che, successivamente al fallimento del tentativo di accordo bonario, il Comune avrebbe adottato il decreto di acquisizione sanante ed erano pienamente in condizione, perciò, di partecipare al relativo procedimento, pur in assenza di un formale avviso di avvio dello stesso.

17) Le risultanze della verificazione impongono, invece, di formulare una diagnosi positiva in merito alla fondatezza del quarto motivo di ricorso, con cui le esponenti denunciano l’illegittimità dell’impugnato decreto di acquisizione nella parte in cui pone a loro carico i costi di trasformazione del sedime necessari per l’edificazione.

La difesa comunale obietta che la qualificazione di un’area come edificabile non può prescindere dagli oneri che si sono dovuti sostenere per renderla utilizzabile a scopo edificatorio, nella specie rappresentati dalle spese per la "tombinatura" del corso d’acqua esistente (Roggia Cerana).

L’argomento non è astrattamente privo di pregio, ma, come appurato dal verificatore, non può trovare applicazione nel caso di specie in quanto i valori fissati dalle "Linee guida" sono già depurati dei costi e degli oneri di costruzione, nella misura del 40% dei ricavi netti, nei quali devono ritenersi inclusi anche quelli per la tombinatura del corso d’acqua.

Il Comune non dimostra, d’altronde, che i costi ivi considerati siano solo quelli "ordinari" gravanti sull’operazione edificatoria, nei quali non potrebbero conteggiarsi le spese "straordinarie" imposte dalla particolare conformazione del sito.

18) L’accoglimento del motivo di ricorso da ultimo esaminato comporta il parziale annullamento del provvedimento impugnato in principalità, limitatamente alla statuizione inerente la determinazione dell’importo da corrispondere a titolo di risarcimento del danno.

Ne consegue la condanna del Comune di Novara al risarcimento del danno per equivalente, pari alla somma di 129.223,20, accertata dal verificatore quale valore venale dell’immobile alla data dell’occupazione d’urgenza, dalla quale dovranno essere ovviamente detratti eventuali importi già corrisposti dal Comune di Novara alle ricorrenti per la medesima causale.

In base ai principi generali sulla liquidazione dell’obbligazione risarcitoria, a tale somma va aggiunta la rivalutazione monetaria, calcolata secondo l’indice Istat dei prezzi al consumo, e gli interessi legali sulle somme anno per anno rivalutate.

19) La soccombenza reciproca giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti costituite.

Pare equo, invece, che il compenso per la verificazione, liquidato in complessivi Euro 4.764,00, come da parcella in atti, sia posto a carico del Comune di Novara.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla in parte qua il provvedimento impugnato, come da motivazione.

Condanna il Comune di Novara al risarcimento del danno in favore delle ricorrenti, quantificato come da motivazione.

Compensa le spese di lite.

Condanna il Comune di Novara al pagamento del compenso per la verificazione, liquidato come da motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

Alfonso Graziano, Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
1.Il Comune di XXXX indiceva una gara per l’affidamento della "Progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori relativi ai lotti A e C della rete di collettamento delle acque piovane e delle connesse opere di recapito finale" con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2.L’appalto veniva aggiudicato all’impresa XXXX s.r.l.
3.L’XXXX. – Sa.Co., seconda classificata, impugnava l’aggiudicazione in via definitiva deducendo la violazione dell’art. 90, c. 8 D.Lgs. n. 163/2006, per avere la ditta aggiudicataria redatto il progetto posto a base di gara ancorchè sottoposto a revisione ed, inoltre, per violazione dell’art. 97 della costituzione, per violazione del bando e del disciplinare di gara e per eccesso di potere per disparità di trattamento e sviamento.
4.Con motivi aggiunti, la ricorrente censurava altresì l’operato della Commissione di gara in riferimento alla valutazione della sua soluzione progettuale, erroneamente ritenuta, quanto all’ubicazione del recapito finale, non rispondente al progetto posto a base di gara, facendo altresì valere la discordanza tra due elaborati progettuali della stessa amministrazione.
5.Si costituiva il Comune di XXXX controdeducendo ai motivi di gravame, in particolare asserendo che il progetto redatto nel 2004 dall’impresa XXXX era stato completamente rielaborato dal gruppo di progettazione I. s.r.l., autore di quello posto a base di gara. Sarebbero, inoltre, mancati indizi seri, precisi e concordanti da cui potesse desumersi un vantaggio per l’aggiudicataria.
6. Si costituiva in resistenza anche la XXXX s.r.l., che proponeva,altresì, ricorso incidentale contro i verbali di gara nella parte in cui non era stata esclusa dalla gara l’XXXX., poiché la sua proposta migliorativa era da giudicarsi inammissibile in quanto non compresa nelle ipotesi di varianti ammissibili ai sensi della legge di gara.
7. In fase cautelare, l’ordinanza di rigetto della sospensione dell’aggiudicazione veniva riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2548 del 19 maggio 2009.
8. Con sentenza n. 2445/2009, il Tar accoglieva il ricorso incidentale, dichiarando improcedibile quello principale.
A tale decisione giungeva considerando lo spostamento dell’impianto di trattamento e del recapito finale delle acque,contenuto nell’offerta tecnicoorganizzativa di A., idoneo ad alterare l’assetto finale del progetto e non conforme alla tipologia di soluzioni migliorative indicata dal disciplinare di gara, relativa esclusivamente: al materiale di tubazioni, pozzetti ed altri elementi di corredo; al migliore collegamento tra le reti esistenti; alla rivisitazione dei tronchi delle reti; alle opere ed attrezzature elettromeccaniche dell’impianto di trattamento delle acque.
Inoltre, l’ubicazione del sito di recapito finale da parte del progetto posto a base di gara non si sarebbe prestato ad incertezze, risultando esso individuato esclusivamente dalla tavola 6 della planimetria generale di progetto, contenente indicazione chiara dei "pozzi di immissione" in corrispondenza del sito indicato nella relazione idrogeologica, come individuato dal Commissario Delegato per l’Emergenza ambientale in Puglia con parere reso in data 31 dicembre 2003, e dovendosi intendere il segno ovale riportato nella tavola n. 3 della relazione idrogeologica un mero inquadramento territoriale. A differenza della proposta progettuale di A., difforme dal progetto posto a base di gara, quella dell’aggiudicataria risulterebbe dalla perizia integrativa asseverata da tecnico (ing. XXXX),esattamente corrispondente nell’ubicazione del recapito finale al progetto a base di gara.
9.Nel merito, il ricorso principale sarebbe infondato, attese le rilevanti modifiche apportate da I. all’originario progetto redatto da XXXX – tra cui la riduzione da tre a due dei lotti di intervento, la modifica dei tracciati della rete di raccolta delle acque piovane, le pendenze, i diametri e le portate delle tubazioni, la caratterizzazione del regime pluviometrico a base del calcolo idraulico -.rimanendo invariati, come attestato dal Responsabile del procedimento nella nota 5 giugno 2009, aspetti progettuali per una percentuale non superiore all’8%.
10.Hanno proposto appello A. s.r.l. e Sa.Co. s.r.l., censurando la decisione per aver erroneamente ritenuto la propria offerta progettuale inammissibile, nonostante l’ubicazione dell’impianto di trattamento e di recapito finale coincidesse esattamente con quella individuata con un ovale nella relazione idrogeologica, alla tavola 3 del progetto a base di gara approvato dal Commissario Delegato per l’Emergenza.
11.Peraltro, anche a voler ammettere uno spostamento del sito, questo sarebbe stato da giudicare ammissibile in quanto ricadente nelle soluzioni migliorative concernenti varianti in relazione al sub elemento di valutazione "opere ed attrezzature elettromeccaniche del sistema trattamento acque", come riconosciuto dalla stessa amministrazione con nota dell’11 ottobre 2008, in risposta ad un quesito formulato dall’interessata. Anche nella proposta dell’aggiudicataria, invero, i pozzi di smaltimento sarebbero stati intesi come parte dell’impianto di trattamento delle acque piovane.
12.Inoltre, anche la XXXX avrebbe variato la localizzazione del recapito finale rispetto alla planimetria generale di progetto, avendo proposto un ulteriore sito di scarico non previsto dagli atti di gara, ubicato in un sito diverso da quello dei pozzi drenanti.
13.L’accoglimento del ricorso incidentale sarebbe poi in contrasto con la previsione del disciplinare di gara secondo cui l’inaccettabilità delle varianti non comporterebbe esclusione, ma penalizzazione nel punteggio, come in effetti avvenuto.
14.Le appellanti hanno poi riproposto i motivi del ricorso principale, assumendo la violazione dell’art. 90, c. 8 D.Lgs. n. 163/2006 attesa l’incompatibilità tra lo svolgimento dell’attività di progettazione, compresa quella di mero supporto al progettista, e quella di esecuzione delle opere pubbliche. L’identità sostanziale tra il progetto redatto da XXXX e quello revisionato da I., oltre che risultare da elementi indiziari, quale l’esiguità del compenso ottenuto dal secondo progettista, e da note e relazioni provenienti dalla stessa I., sarebbe attestato da una perizia depositata agli atti ed ignorata dal giudice di prime cure da cui emergerebbe una fedele riproduzione del primo progetto, con evidente violazione dei principi di par condicio,il che escluderebbe la necessità di ulteriore dimostrazione della distorsione in concreto della concorrenza.Ha avanzato altresì domanda di risarcimento del danno per equivalente.
15. Si sono costituiti il Comune di XXXX e l’aggiudicataria XXXX s.r.l.
Il primo ha sostenuto l’assoluta novità del progetto redatto da I. e l’insussistenza di elementi da cui si potesse dedurre la minima influenza dell’attività di progettazione eseguita in origine dalla XXXX rispetto all’offerta poi presentata.
L’aggiudicataria ha ribadito l’inammissibilità dell’offerta tecnica dell’XXXX. in quanto recante una variante non ammessa dalla legge di gara, alla luce dell’inequivocità del progetto posto a base della gara ed ha sottolineato la diversità del progetto redatto da I. rispetto a quello a suo tempo elaborato.Entrambi gli appellati si sono opposti alla domanda di risarcimento del danno.
16.Sono state depositate memorie ad ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
17. Con ordinanza 29.3.2010 n. 110, la Sezione ha ritenuto necessario, ai fini del decidere, disporre una verificazione ai sensi dell’art. 44 del TU n. 1054/1924 per chiarire la portata delle soluzioni progettuali dell’appellante e dell’aggiudicataria e degli elaborati progettuali posti a base di gara, verificare se dette soluzioni comportassero varianti rispetto al progetto di gara ed, in caso positivo, se queste rientrassero tra le opere di cui alle soluzioni migliorative ed integrative previste dalla lett. c),ed in particolare dal punto 4, pag 15 del disciplinare di gara.
Ha inoltre assegnato al verificatore il compito di accertare, mediante una verifica comparativa, se ed in quale misura, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, il progetto (lotto A e lotto C) posto a base di gara redatto da I. differisse da quello elaborato dall’impresa XXXX s.r.l.
20.La relazione di verifica è stata depositata in data 10 agosto 2010.
21. Le parti hanno depositato ampie memorie e deduzioni tecniche.
22. All’udienza del 9 novembre la causa è stata discussa ed il Collegio se ne è riservato la decisione.
Motivi della decisione
23. Occorre, in primo luogo, esaminare il motivo di appello con cui è censurata la sentenza di primo grado per aver ritenuto il Tar, in accoglimento del ricorso incidentale, la proposta progettuale di XXXX. difforme dal progetto posto a base di gara quanto alla ubicazione dell’impianto di trattamento ed al recapito finale e per non avere, comunque, considerato eventuali modifiche alla stregua di proposte migliorative ammesse dal disciplinare di gara.
24. Dalla verificazione disposta con ordinanza in data 29 marzo 2010 n. 110, emerge un contrasto, quanto all’ubicazione dell’impianto di trattamento e del recapito finale, tra le indicazioni contenute negli elaborati del progetto redatto da I. posto a base di gara.
Invero, mentre nella relazione idrogeologica (elab. 3), richiamata nel parere del Commissario Delegato per l’emergenza ambientale in Puglia in data 31.12.2003, è allegata la fig.2 in scala 1:25.000 recante l’ubicazione dell’area di smaltimento in un sito contrassegnato da un ovale, negli altri elaborati redatti in scala 1:1000 e 1:2000 la collocazione dell’impianto di trattamento e dei pozzi di immissione è individuata in maniera coerente ed univoca in sito differente, posto a 700 metri di distanza dal primo.
Può quindi convenirsi con quanto sostenuto dalle appellanti circa la conformità della propria proposta progettuale alla localizzazione indicata nella relazione idrogeologica, ma non a quella degli univoci elaborati progettuali.
25. Quanto alla configurabilità di tale modifica come variante ammessa, il verificatore ha riscontrato una difformità tra l’indicazione delle tipologie di soluzioni migliorative ed integrazioni tecniche contenuta nel disciplinare, che non ammetterebbero deroghe alla localizzazione dell’impianto, e le varianti considerate ammissibili in base al chiarimento fornito dalla stazione appaltante con nota 11.10.2008 sugli aspetti tecnici e progettuali del progetto definitivo posto a base di gara in rapporto alle soluzioni migliorative indicate nel disciplinare, in cui espressamente si autorizza allo spostamento del sito individuato nel progetto per la localizzazione delle opere per il trattamento delle acque, pur in mancanza di indicazione quanto al requisito minimo che la variante deve rispettare ed alla modalità di presentazione ai sensi dell’art. 76, comma 3 d.lgs. n. 163 del 2006.
Il verificatore ha altresì giudicato la variante proposta nell’offerta progettuale di XXXX. rispondente al quadro normativo introdotto dall’Autorità di Bacino, che aveva giudicato gli elaborati progettuali non del tutto conformi alla pericolosità idraulica dei luoghi interessati.
26. Alla luce di tali risultanze, il Collegio ritiene fondato il motivo di appello, poiché la proposta progettuale di XXXX., sebbene non conforme quanto all’ubicazione dell’impianto di trattamento e di recapito finale alla maggior parte degli elaborati facenti parte del progetto posto a base di gara, è stata redatta sulla base di indicazioni fornite dalla stessa stazione appaltante sia attraverso la relazione idrogeologica, sia attraverso il chiarimento di cui alla nota 11.10.2008 e risponde alle preoccupazioni manifestate dall’Autorità di Bacino.
27. Deve, a riguardo, osservarsi come "l’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura" (Cons. St. Sez. VI, 17.10.2006, n. 6190), così come non è ammissibile l’ascrizione in capo al concorrente delle conseguenze negative di un errore indotto dalla disciplina di gara o dal comportamento tenuto dall’amministrazione appaltante (Cons. St. Sez. VI, 26.7.2004, n. 5179).
28. Nella fattispecie in esame, non vi è dubbio che l’errore di A. nella formulazione della propria proposta progettuale sia stato indotto dai contraddittori elaborati di gara – che hanno riguardato tanto l’impianto di trattamento quanto il recapito finale – e dal chiarimento fornito dalla stazione appaltante sulle varianti ammesse – in cui si fa riferimento alquanto generico ad uno "spostamento di sito" – sicchè non è possibile far discendere una sua esclusione da difformità risultanti dall’interpretazione in buona fede delle caratteristiche del progetto, a maggior ragione quando, come ritenuto dal verificatore, la modifica dell’ubicazione degli impianti risponda all’osservazione sollevata da una pubblica autorità coinvolta nel procedimento di approvazione.
29. La sentenza di primo grado va quindi riformata per aver accolto il ricorso incidentale a causa della necessità di esclusione di XXXX. dalla gara.
30. Fondato è altresì il motivo con cui le appellanti censurano la sentenza di primo grado per avere escluso l’identità sostanziale tra il progetto redatto dalla XXXX e quello revisionato da I., poi posto a base di gara, assumendo la violazione dell’art. 90, c. 8 d.Lgs. n. 163/2006.che vieta lo svolgimento dell’attività di progettazione, compresa quella di mero supporto al progettista, e quella di esecuzione delle opere pubbliche.
31. Dalla verificazione disposta è emerso che la rielaborazione del progetto, redatto nel 2004 dalla XXXX, da parte di I. ha riguardato essenzialmente aspetti quantitativi, rimanendo il progetto invariato sotto il profilo qualitativo. Secondo il verificatore "La rielaborazione ha lasciato immutati gli originali aspetti qualitativi (ideativi del progetto) mentre ne ha parzialmente modificato quelli quantitativi. In particolare, sono rimaste immutate (anche formalmente) tutte le soluzioni tecniche- costruttive dell’impianto di trattamento delle acque di prima pioggia e di recapito finale mentre è stata riprogettata la rete di raccolta delle acque e, parzialmente, il relativo tracciato."
In termini percentuali, il verificatore ha stabilito che, dal punto di vista dell’incidenza economica delle opere rimaste immutate rispetto all’ammontare dell’intero progetto posto a base di gara, la percentuale rimasta invariata rispetto al progetto XXXX sia del 34, 74%.
Ha altresì affermato che la parziale coincidenza non influisce sotto l’aspetto dell’offerta tecnico- organizzativa.
32. Occorre, a riguardo, richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale (Cons. St. VI, 2.10.2007, n. 5087) secondo cui il divieto di partecipazione ad una gara per l’esecuzione di appalti di lavori pubblici per gli affidatari di incarichi di progettazione delle medesime opere è espressione di un principio di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento ed ha lo scopo di scongiurare che un partecipante, per il fatto di aver preso parte alla progettazione, possa godere di un indebito vantaggio sui concorrenti. Si tratta, in altri termini, di evitare che vi sia una "differente posizione di partenza" nella partecipazione alla procedura di scelta del socio, che dia luogo ad un indebito vantaggio per l’impresa aggiudicataria (Cons. St. Sez. V, 10082010, n. 5535).
33. La Corte di giustizia delle Comunità Europee, con sentenza 3 marzo 2005 in cause riunite C21/03 e C- 34/03, ha stabilito che il divieto, in assoluto, alla persona che ha effettuato lavori preparatori di partecipare alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico può apparire sproporzionato ed eccedente quanto necessario per raggiungere l’obiettivo della parità di trattamento tra tutti gli offerenti, dovendo essere ammessa la possibilità di provare che, nelle circostanze di specie, l’esperienza acquisita non ha potuto falsare la concorrenza.
34. Nella specie, è stato smentito in sede di verificazione il dato, tratto dalla relazione del Responsabile del procedimento e su cui si sofferma il giudice di primo grado, circa la coincidenza per una percentuale molto limitata (8%) tra i due progetti.
Il verificatore ha in effetti accertato una percentuale di coincidenza molto più elevata (34,74%), utilizzando il parametro dell’incidenza economica delle opere rimaste immutate.
35. Secondo il Collegio, oltre a tale dato, appare dirimente, ai fini della rilevanza in termini di alterazione della par condicio tra i concorrenti, raffrontare i punteggi ottenuti dall’XXXXppellante e dalla aggiudicataria in relazione all’applicazione dei diversi criteri, attinenti alla proposta progettuale, all’offerta organizzativa tecnico- operativa, alle misure di sicurezza, al tempo di esecuzione, al ribasso sul prezzo posto a base di gara.
Da tale esame emerge in maniera chiara che le offerte di XXXX e di XXXX. hanno ricevuto un punteggio pressocchè identico in relazione ai criteri diversi da quello fondato sull’offerta progettuale – ed in particolare quanto all’offerta tecnico- organizzativa, ritenuta dal verificatore non influenzata dalle diverse caratteristiche progettuali – mentre il massimo divario si riscontra proprio in relazione al valore tecnico dell’offerta progettuale,con una differenza di circa 11 punti (v. verbale n. 8 seduta 30.12.2008).
36. Tale constatazione non può che avvalorare la lampante anomalia data dalla circostanza che la XXXX, come asserito dal verificatore, avesse a suo tempo redatto parte sostanziale del progetto di opere in buona parte riprodotte da I. e che quindi, in concreto, abbia ottenuto un vantaggio in termini competitivi ai fini dell’elaborazione di soluzioni migliorative ed integrazioni tecniche.
37. Nessun valido indizio di segno contrario ha peraltro indicato l’impresa per escludere l’acquisizione di un simile vantaggio, sicchè si ritiene che si siano verificati i presupposti indicati dall’art. 90, comma 8 d.lgs. 163 del 2006 per escludere l’impresa dalla partecipazione alla procedura di affidamento dei lavori attesa l’influenza sull’andamento della gara della precedente progettazione.
38. Dall’accoglimento dell’appello consegue l’esame della domanda di risarcimento del danno.
Quanto all’elemento della colpa in capo all’amministrazione, in conformità ad orientamenti consolidati (Cons. St. Sez. IV, n. 4325/2009, n. 5012/2004; Sez. V n. 1346/2007, Sez. VI n. 3144/2009), deve considerarsi dimostrato l’elemento della colpa data la negligenza dell’amministrazione valutabile alla stregua delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 cod. civ. quali la piena consapevolezza dell’autore del progetto originario e l’univocità della normativa violata, elementi che escludono l’errore scusabile.
39. Quanto alla forma di risarcimento riconoscibile, il Collegio esclude di poter condannare il Comune al risarcimento del danno in forma specifica dato il dimostrato stato di avanzamento dei lavori ed il pregiudizio per l’interesse pubblico che, anche in misura residuale, relativamente ad un solo lotto, deriverebbe dal subentro di una diversa impresa esecutrice.
40. Ritiene, pertanto, di dover condannare il Comune al risarcimento per equivalente ed, in concreto, di poter fare riferimento al solo lucro cessante per mancata aggiudicazione in mancanza di indicazione di altri specifici danni.
41. Il lucro cessante da mancata aggiudicazione va limitato, in conformità alla decisione della Sezione 22 febbraio 2010 n.10389, alla minor somma tra l’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’offerta (o desumibile dal tenore complessivo di essa) e la percentuale del 10% dell’importo complessivo della base d’asta come ribassato dall’offerta della ricorrente. Tale somma, trattandosi di debito di valore, va incrementata con la rivalutazione monetaria dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria, sino alla pubblicazione della presente sentenza (a decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta). Spettano, inoltre, gli interessi nella misura legale dalla data di pubblicazione delle presente decisione fino al soddisfo effettivo (Cons. Stato, Sez. VI, n. 3144/2009).
42. La somma dovuta a titolo di risarcimento danno per equivalente, secondo i criteri sopra indicati, dovrà essere liquidata ai sensi dell’ 35 comma 2, d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, sostituito dall’art.7 l. 21 luglio 2000 n. 205, entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione o notificazione, ove anteriore, della presente decisione.
43. Dall’accoglimento dell’appello discende la condanna del Comune di XXXX e dell’impresa XXXX al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, secondo il principio della soccombenza, liquidate in dispositivo nonché degli onorari in favore del verificatore che si liquidano in euro 1.500,00 (millecinquecento).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e respinge quello incidentale. Condanna il Comune di XXXX al risarcimento del danno in favore delle appellanti nella misura e con le modalità di cui in motivazione.
Condanna il Comune di XXXX e la XXXX s.r.l. alla rifusione in favore delle appellanti delle spese del doppio grado di giudizio liquidate in complessive euro 6.000,00 (seimila) nonché al pagamento degli onorari in favore del verificatore liquidati in euro 1.500,00 (millecinquecento).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Aldo Scola, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza in data 4.12.2007 la Corte di Appello di Caltanissetta, quale giudice dell’esecuzione, provvedendo con le forme di cui all’art. 666 c.p.p., comma 3, ha rigettato la richiesta di N. C. di dichiarare condonata, ai sensi della L. n. 241 del 2006, la pena di tre anni di reclusione in relazione alla condanna alla pena di 9 anni e 4 mesi di reclusione ed Euro 1.200,00 di multa subita dal N. per il reato di estorsione aggravato ai sensi della L. n. 203 del 1991, art. 7 (capo G della rubrica) di cui alla sentenza del Tribunale di Gela in data 19.9.2002, confermata dalla Corte di Appello in data 25.6.2004, irrevocabile l’11.6.2007, ritenendo che la pena per il suddetto delitto fosse esclusa dall’indulto.
Ha proposto ricorso per cassazione il N. personalmente rilevando che il decreto che dispone il giudizio non conteneva la aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991, art. 7 che era stata arbitrariamente inserita dalla sentenza di appello.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per la inammissibilità del ricorso.
Si verte in una ipotesi di applicazione dell’indulto in sede esecutiva per cui il codice di rito (art. 676 c.p.p., comma 1 e art. 667 c.p.p., comma 4) prevede che i provvedimenti siano adottati dal giudice dell’esecuzione senza formalità e cioè senza fissazione dell’udienza di comparizione delle parti (de plano), e che contro tali provvedimenti gli interessati possano proporre opposizione davanti allo stesso giudice il quale dovrà procedere con le forme dell’incidente di esecuzione di cui all’art. 666 c.p.p., previa fissazione dell’udienza.
Nel caso in esame la situazione appare peculiare poichè il giudice dell’esecuzione, investito della suddetta istanza, invece di procedere de plano, a norma dell’art. 667 c.p.p., comma 4, richiamato dall’art. 676 c.p.p., ha fissato la comparizione delle parti e deciso all’esito dell’udienza camerale.
Con riferimento alle forme di impugnazione di tale provvedimento esiste un contrasto giurisprudenziale poichè alcune decisioni di questa Corte hanno affermato il principio che, anche nel caso in cui il giudice dell’esecuzione abbia irritualmente provveduto a norma dell’art. 666 c.p.p., comma 3, anzichè "de plano" come previsto, è immediatamente proponibile il ricorso per cassazione, giacchè la procedura immediatamente adottata, pur non rispettosa dell’art. 676 c.p.p., pone in essere una anticipata garanzia del contraddittorio, introducibile a rigore solo a seguito dell’opposizione dell’interessato avverso il provvedimento adottato "de plano" (v.
Cass. sez. 1, 23.12.1996 n. 6387, Rv. 206349; Cass. sez. 1, 7.4.1995 n. 1146, Rv. 201023), ma la giurisprudenza più recente ritiene invece che nelle materie attribuite al giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 676 c.p.p., fra cui è compresa quella della estinzione della pena, avverso il provvedimento del giudice dell’esecuzione, sia che questi abbia deciso de plano ai sensi dell’art. 667 c.p.p., comma 4, sia che abbia provveduto irritualmente ex art. 666 c.p.p., è data solo la facoltà di proporre opposizione (v. Cass. sez. 3, 19.2.2003 n. 8124, Rv. 223464; Cass. sez. 3, 7.7.1995 n. 1182, Rv. 202599).
Questo collegio ritiene di aderire a tale secondo orientamento poichè il ricorrente è stato comunque privato della fase del "riesame" del provvedimento da parte del giudice dell’esecuzione, il quale, al contrario del giudice di legittimità, ha cognizione piena delle doglianze ed è il giudice deputato a prendere in esame tutte le questioni che il ricorrente non è stato in grado di sottoporre ad un giudice di merito in quanto sostanzialmente privato di un grado di giudizio in una materia per cui il legislatore ha previsto la fase della opposizione proprio per la sua peculiarità.
Ciò posto, si tratta ora di verificare se il ricorso per cassazione debba essere dichiarato inammissibile, in quanto rimedio non previsto dalla legge, oppure possa essere convertito in opposizione, a norma dell’art. 568 c.p.p., comma 5.
Anche sotto tale profilo esiste un contrasto giurisprudenziale poichè alcune decisioni di questa Corte hanno ritenuto che il principio di conversione non sia applicabile in caso di opposizione, non avendo questa natura di impugnazione (v., per tutte, Cass. sez. Un. 25.1.2002 n. 3026, Rv. 220577; e, da ultimo, Cass. sez. 2, 11.10.2004 n. 39625, Rv. 230368), però l’indirizzo di gran lunga prevalente di questa Corte è nel senso che sia consentita anche in tal caso la riqualificazione dell’atto di impugnazione sulla base del principio generale di conservazione degli atti giuridici e del "favor impugnationis" (v. Cass. sez. N. 14724/2004, Rv. 228605; Cass. sez. 3 n. 8124/2003, Rv. 223464; Cass. sez. 3 n. 1182/1995, Rv. 202599;
Cass. Sez. 4, n. 34403/2003, Rv. 225717; Cass. Sez. 4 n. 2417/1997, Rv. 210093).
Tale seconda soluzione pare preferibile, non potendosi fare discendere la inammissibilità della impugnazione, pur se in "senso lato", solo dalla erronea indicazione della stessa, soprattutto in un caso, come quello in esame, in cui la natura ed il tipo delle censure mosse attengono prevalentemente al merito per cui l’erroneo nomen iuris attribuito dalla parte al mezzo di gravame non può pregiudicare la possibilità, concessa dall’ordinamento all’interessato, di avere una seconda pronuncia di merito sulle sue doglianze.
Il ricorso, a norma dell’art. 568 c.p.p., comma 5, deve essere pertanto qualificato come opposizione con conseguente trasmissione degli atti alla Corte di Appello di Caltanissetta per il giudizio di opposizione in base al combinato disposto di cui all’art. 667 c.p.p., comma 4 e art. 666 c.p.p..
P.Q.M.
LA CORTE Qualificato il ricorso come opposizione ai sensi dell’art. 667 c.p.p., comma 4, dispone la trasmissione degli atti alla Corte di Appello di Caltanissetta.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

La Corte di Appello di Roma, all’udienza del 14.05. di Roma all’udienza dei 14/ 5/2009, in sede di rinvio stabilito Da Cass. Pen. Sez. Terza 16.05.2008. ha dichiarato con sua sentenza n. 6492/2009, non doversi procedere nei confronti di (…) perché estinto per morte dell’imputato, il reato a lui addebitato e ha, per l’effetto revocato le statuizioni civili già rese nei suoi confronti. La stessa sentenza del 14.10.2009 ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di (…) perché estinto per intervenuta prescrizione il reato a lui addebitato, confermato le già rese statuizioni civili, altresì condannato il (…) alla rifusione delle spese sostenute dalle costituite parti civili tutte partitamene nominate. Ha confermato nel resto la sentenza di primo grado impugnata.
I difensori di (…) e di (…) , nella loro qualità, propongono ricorso per cassazione, specificamente concludono per l’annullamento ( della sentenza appena sopra menzionata) anche nei confronti di (…) non più vivente. All’udienza pubblica del 24/2/2011 il ricorso è stato deciso con il compimento degli incombenti imposti dal codice di rito.

Ritenuto in diritto

Obbligo di chiarezza impone di rammentare in rapidissima sintesi la complessa vicenda attraverso la quale si è snodato il processo che ne occupa.
Il capo di imputazione addebitava al cardinale (…) e a monsignor (…) di avere, in concorso tra loro e quali responsabili della gestione e del funzionamento della Radio Vaticana, diffuso tramite gli impianti di S. Maria in Galeria radiazioni elettromagnetiche atte ad offendere o a molestare le persone residenti nelle aree circostanti, e in particolare a Cesano di Roma, arrecando alle stesse disagio, disturbo, fastidio, e turbamento così violando l’art. 674 del codice penale.
Il Tribunale di Roma con sentenza del 19/2/2002 dichiarò il difetto di giurisdizione del giudice italiano, richiamando il Trattato 11/2/1929 noto come Patti Lateranensi.
La Corte di Cassazione annullò la declinatoria di giurisdizione.
Il Tribunale di Roma, con sentenza 9/5/2005, dichiarò i due imputati responsabili della contravvenzione ad essi addebitata e li condannò alla pena ritenuta adeguata, nonché al risarcimento dei danni in favore delle parti civili costituite danni da liquidare in separata sede.
La Corte di Appello di Roma con Sentenza 4/6/2007 reputando che il Tribunale avesse raggiunto la convinzione della consumata violazione dell’art. 674 c.p., in forza di una interpretazione analogica non consentita per le norme incriminatrici, assolse gli imputati “perché il fatto non è previsto dalla legge come reato”
La Corte di cassazione, Sez. III Penale ha da ultimo pronunziato (all’udienza del 13/5/2008 la sentenza n. 36845, su ricorsi proposti dal Procuratore Generale presso la Corte di Appello, dalla Associazione Vas Verdi ambiente e società, da Cittadinanza attiva Onlus, da Codacons Coordinamento dei comitati e delle associazioni di tutela dei consumatori nonché dai soggetti individuali (…) e (…), nonché (…) e (…).
Tale sentenza ha annullato la sentenza impugnata e ha rinviato ad altra Sezione della Corte di Appello di Roma, enunziando, come misura di linea decisionale per il giudice di rinvio, il seguente principio di diritto: il fenomeno della emissione di onde elettromagnetiche rientra, per effetto di interpretazione estensiva, nella previsione dell’art. 674 cp., Detto reato è configurabile soltanto allorché sia stato , in modo certo e oggettivo, provato il superamento dei limiti di esposizione o dei valori di attenzione previsti dalle norme speciali e sia stata obbiettivamente accertata una effettiva e concreta idoneità delle emissioni ad offendere o molestare le persone esposte ravvisata non in astratto, per il solo superamento dei limiti, ma soltanto a seguito di un accertamento ( da compiersi in concreto) dell’effettivo pericolo oggettivo e non meramente soggettivo.
La Corte di Appello, nella sentenza che in questa sede è impugnata, ha adottato i provvedimenti conseguenti alla accertata morte di uno dei due imputati e alla consumata prescrizione del reato addebitato all’altro e accertato consumato fino e non oltre il 31/12/2000.
Nel verificare la inesistenza di cause di immediato proscioglimento ex art. 129 cpp., la Corte di appello ha accertato un superamento dei limiti e dei valori di attenzione delle emissioni addebitate, una consapevolezza della intensità delle emissioni su onde corte e medie obbiettivata nella istituzione ( nel 2000) di una commissione bilaterale tra Repubblica Italiana e Stato città del Vaticano, una oggettiva idoneità al disturbo e alla produzione di pericolo obbiettivata nell’ordine di allontanamento (del 1987) dei mezzadri dai terreni della Santa Sede, ordine dato dal concedente Pontificio Collegio Germanico e Ungarico, a causa del pericolo per le persone derivante dall’aumento della intensità delle e missioni della Stazione radio trasmittente, nonché obiettivata dalle testimonianze raccolte sui disturbi radioelettrici registrati sugli apparecchi domestici della zona e sui timori di leucemia insorti tra la gente.
Su così fatte considerazioni la Corte di appello ha dichiarato la intervenuta prescrizione del reato addebitato negando la possibilità di qualsiasi pronunzia ex art. 129 cpp. e ha confermato le statuizioni civili nei confronti del solo imputato vivente.
Il nuovo ricorso per cassazione è proposto con espressa richiesta di annullamento della sentenza anche per le statuizioni rese nei confronti di Padre (…).
Anzitutto è da ritenere che non sussista legittimazione dei difensori dell’imputato a impugnare successivamente alla morte di costui, una sentenza, atteso che la morte avvenuta fa cessare ogni effetto di precedente nomina ( Cass. Pen. Sez. III 11/4/2007 n 35217 e, ancora, Cass. Pen. Sez. VI 19/3/2007 n. 14248 ) e, per altro verso, non deve essere dimenticato che il ricorso per cassazione avverso pronunzia di estinzione del reato per morte dell’imputato, non è suscettibile di impugnazione posto che all’atto della proposizione di quel ricorso , manca ormai lo stesso soggetto nei cui confronti è stata esercitata l’azione penale ( Cass. Pen. Sez. V 7/6/2001 n. 34400). Ancorché il decesso di un imputato nel corso del procedimento, non esclude che a norma dell’art. 129 cpp., sia resa una pronunzia di proscioglimento nel merito se dagli atti risulta evidente che il fatto non sussiste , l’imputato non lo ha commesso , il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato, nessun rimedio può essere richiesto da terzi avverso una pronunzia che abbia escluso la ricorrenza delle condizioni dell’art. 129 cpp., e abbia dichiarato invece non doversi procedere per morte dell’imputato ( Cass. Pen. Sez. VI 3/1/1999 n. 14631). Nel caso che ne occupa, la sentenza di appello 6492/2009 esclude espressamente, con motivazione focalizzata sullo specifico punto, l’evidenza che il fatto addebitato non sussista o che l’imputato non lo abbia commesso, o che il fatto non costituisca reato e anzi positivamente verifica la raggiunta pienezza della prova della esistenza e della addebitabilità anche al (…) dei fatti a suo tempo contestati.
Il ricorso avverso le statuizioni rese segnatamente per la posizione di responsabilità e garanzia
di (…) deve dunque pianamente essere ritenuto infondato, senza possibilità di pronunzia alcuna per le relative spese del procedimento e per l’eventuale sanzione pecunaria in favore della cassa delle ammende ex art, 616 cpp.
Il ricorso poi, nella interezza del suo dispiegarsi, e in particolare, per il cardinale (…) , denunzia:
nullità della sentenza ex art. 606 co. I. lett b) cpp., per inosservanza ed erronea applicazione della legge penale e ancora ex art. 606 co.I lett. c) ed e) cpp, nonché 627 co. 3 cpp per inosservanza delle statuizioni della sentenza della Corte di cassazione 13/5/2008 e ancora nullità per difetto di motivazione.
La Corte di Appello per un verso non avrebbe motivato in ordine al superamento dei limiti di esposizione e di attenzione previsti dalla legge e, per altro verso, avrebbe apprezzato turbamenti e vissuti soggettivi invece che situazioni obbiettivamente riscontrate.
La sentenza di appello, pur di fronte a specifiche analisi della Suprema Corte sul rapporto tra dichiarazione di estinzione per prescrizione, diritto al proscioglimento pieno e necessità di una disamina piena del merito commessa al giudice di rinvio, avrebbe risolto la questione innocenza/colpevolezza del (…) in poche battute, oltretutto dimenticando che il (…) aveva cessato al 31/12/2000 di ricoprire la carica da cui derivava l’addebito, sicché privi di rilievo dovevano essere considerati i fatti collocati dalla sentenza nel periodo 2002/2004.
La sentenza di appello aveva ancora ignorato la posizione del (…) che non curava la gestione tecnica della Radio Vaticana ma i rapporti tra Segreteria di Stato ed emittente, sicché non aveva alcuna obbligazione di sicurezza o di garanzia in ordine alla diffusione delle onde provenienti dalla emittente, con la conseguenza che la assenza di motivazione sul punto era innegabile riguardo alla posizione di questo ricorrente.
La sentenza di rinvio non era scesa sul piano della ricerca della prova dei dati concreti caratterizzanti il fatto addebitato e non aveva dato risposta alle censure mosse con i motivi dell’appello relativi non solo alla specifica posizione del Cardinale (…) rispetto alla emissione di onde elettromagnetiche della radio Vaticana, ma, di più rispetto alla verifica del tempo del verificarsi dei tatti contestati e del tempo dei fatti provati, nonché alla comparazione tra quel tempo e quello di incarico del Cardinale già nominato ( specificamente motivi IV e V dell’appello alle pgg. 24 e ss.). Da ultimo era addebitato alla seconda sentenza di appello il fatto che fosse mancata ogni prova della possibilità per il Cardinale (…) e per il Padre (…) di evitare l’evento costitutivo del reato e della confiqurabilità dell’elemento soggettivo del reato.
Questa Corte rileva :
la giurisprudenza di questa Corte ha chiarito, fin da Cass. Pen. Sez. 1 29/11/1999 n. 5626, che il fenomeno della propagazione delle onde elettromagnetiche è astrattamente riconducibile alla previsione del’art. 674 cp., sicché la sentenza di Cass. Sez II, 13/5/2008 n. 36845 si colloca entro un indirizzo ben chiaro di questa Corte di legittimità.
La sentenza di primo grado e la sentenza 2009 di appello che ne conferma le statuizioni in tema di esistenza accertata dei fatti addebitati e di loro addebitabìiità agli imputati poi esentati da condanna con formule processuali di diversa struttura ancorché non costituiscano un unicum motivazionale per effetto dell’annullamento intervenuto in sede di legittimità con la rescissione di ogni vincolo di unitarietà provvedimentale, devono tuttavia essere valutate alla luce dei richiami dettagliatamente operati dalla sentenza di appello del 2009. In questo contesto la sentenza del giudice di rinvio funziona come messa a fuoco di accertamenti già svolti e di valutazioni già espresse in quanto richiamati in appello con il limite delle necessità di verifica imposto dalla sentenza di annullamento. Il capo di incolpazione evidenziava un ruolo degli imputati di responsabili della gestione e del funzionamento della radio Vaticana dal luglio 1999, mentre la sentenza 17919/2005 del Tribunale di Roma, evidenziava che le condotte del (…) erano cessate il 31/12/2000 con il cessare del suo ruolo di responsabile della gestione e del funzionamento della radio Vaticana. L’accertamento era compiuto mediante analisi critica della circostanza che nessuna delle parte avesse esplicitato contestazioni sul punto, mediante l’l’esame degli annuali Pontifici per gli anni dal 1999 al 2004, dalla quale emergeva che il Cardinale (…) era stato Presidente del Comitato di Gestione della emittente per gli anni 1999 e 2000, con incidenza sui rapporti istituzionali tra Segreteria di Stato e la Radio vaticana, e sovraordinazione funzionale
rispetto alla carica di Direttore Generale rivestita dal Padre (…)
La sentenza di appello, che tutto ha richiamato in tema di legittimazione e responsabilità degli imputati secondo i loro incarichi, ha individuato in una serie di episodi a diverso titolo contenziosi la consapevolezza degli imputati in ordine alla molestia che le trasmissioni della radio e la immissione di onde provocarono a partire dall’anno 1999 e ha individuato in una complessa serie di episodi che attraversano una stagione temporale che ampiamente precede il 1999 e ampiamente segue il 2000, la esistenza delle molestie, la causazione di esse ad opera delle emissioni della radio vaticana, il superamento (peraltro fuori contestazione) dei valori di cautela dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici di cui all’art. 4 co. II del DM 381/98 dal 1998 in poi. Ma la sentenza di appello attraverso una ricognizione che eccede volutamente i confini temporali della contestazione penale per meglio significare con il criterio del “prima” del “durante” e del “dopo” il carattere permanente e invasivo delle molestie, ha poi richiamato circostanze oggettive suscettibili di provare il carattere indubitabile, intenso e disturbante delle emissioni di onde, registrate per la loro intensità e rivelate oggettivamente da risonanze le più insolite e insospettabili in ordinari strumenti del vivere quotidiano diventati , ( in connessione con la intensità delle immissioni moleste), anomali e incontrollabili apparecchi di ricezione e amplificazione ( non costituiscono dunque pilastro della decisione le analisi delle misurazioni e dei metodi anche discordanti, tutti criticamente riferiti e analizzati dalla sentenza di primo grado alle pgg. 31/42 a partire dalle misurazioni effettuate per la Regione Lazio dal 1999). La consapevolezza degli imputati è stata accertata con adeguato richiamo di documenti relativi alla eccezionale potenza degli impianti di trasmissione , alle pubbliche manifestazioni di disagio portate da singoli cittadini o da associazioni di cittadini anche mediante l’uso di mezzi di comunicazione di massa, alle lamentele espresse con lettera inviata da un gruppo di cittadinicostituito in comitato, direttamente Pontefice(ed evasa da un Ufficio del \/aticano) tutto nella prospettiva del rinvio operato dalla sentenza di appello ai contenuti e ai percorsi motivazionali della sentenza di primo grado.
In conclusione la sentenza impugnata ha fornito, anche mediante richiamo esplicito o implicito dei percorsi motivazionalei della decisione di primo grado, adeguata risposta ai compiti commessi dalla sentenza di annullamento e in particolare ha fornito compiuta e logica motivazione circa le responsabilità proprie del (…) e del (…) per ragione degli specifici incarichi ad essi attribuiti e dei poteri a quegli incarichi correlati; ha fornito, anche mediante richiamo esplicito o implicito dei percorsi motivazionali della decisione di primo grado, compiuta e logica motivazione circa il tempo nel quale gli incarichi e le responsabilità appartenenti ai due imputati coincisero con la causazione di molestie per effetto delle trasmissioni della Radio \/aticana; ha fornito, anche mediante richiamo esplicito o implicito dei percorsi motivazionali della decisione di primo grado, compiuta e logica motivazione circa la consapevolezza dei due imputati circa la entità della molestia arrecata e la diffusione del disturbo arrecato nonché circa il riscontro oggettivo delle esistenza delle molestie e del ruolo svolto dai due imputati che, pur responsabili delle emissioni della Radio, non ne dismisero la produzione; egualmente la sentenza impugnata ha fornito, anche mediante richiamo esplicito o implicito dei percorsi motivazionali della decisione di primo grado, compiuta e logica motivazione circa il superamento dei valori di attenzione delle emissioni prodotte e ha riscontrato
tale superamento con la evidenziazione di fenomeni eccezionali e abnormi di risonanza e amplificazione. La sentenza impugnata risulta pienamente esente dai vizi contestati con le censure
dell’ultimo ricorso per cassazione.
In conclusione i ricorsi devono essere rigettati con la condanna di al pagamento delle spese processuali oltre alla rifusione delle spese in favore delle parti civili che liquida in complessivi euro:
2.500,00 a favore di Codacons e Coordinamento Comitati Roma Nord;
Nord;
2.000,00 a favore di Legambiente Onllus;
2.000,00 Associazione Vas Onlus;
2000,00 Cittadinanza attiva Onlus;
3.000,00 a (…) e (…);
oltre accessori, come per Iegge, per ciascuna delle medesime parti civili.
PQM

Rigetta i ricorsi e condanna al pagamento delle spese processuali oltre alla rifusione delle spese in favore delle parti civili che liquida in complessivi euro:
2.500,00 a favore di Codacons e Coordinamento Comitati Roma Nord;
2.000,00 a favore di Leqambiente Onlus;
2.000,00 Associazione Vas Onlus;
2.000,00 Cittadinanza attiva Qnlus;
3.000,00 a (…) e (…) oltre accessori, come per legge, per ciascuna delle medesime parti civili.

Depositata in Cancelleria il 09.06.2011

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