Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 18102008 e depositato il 12112008 la signora L.A., coniuge superstite del signor G.F., nella qualità di proprietaria di un immobile realizzato tra l’altro in virtù di concessione edilizia n. 15/2002 annullata dal TAR n. 527 del 1242005, impugnava dinanzi a questo Tribunale Amministrativo i provvedimenti in epigrafe specificati, con i quali era stata respinta la domanda di permesso di costruire in sanatoria, presentata per regolarizzare il fabbricato a seguito della citata pronunzia di annullamento del titolo abilitativo, nonché disposta la demolizione delle opere realizzate.

Con articolata prospettazione, lamentava: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del dpr n. 380/2001, dell’art. 83 REC e delle delle NTA per la zona B1 del PRG del Comune -difetto di motivazione e di istruttoria – falso presupposto – travisamento dei fatti e perplessità; 2) Illegittimità derivata; 3) Violazione dell’art. 34 del dpr n. 380/2001 – falso presupposto – difetto di istruttoria – erroneità e sviamento; 4) Violazione dell’art. 31, commi 2 e 3 del dpr n. 380/2001.

Instauratosi il contraddittorio, si costituivano in giudizio il Comune di Giffoni Sei Casali ed i sig.ri D.M.A. e C.G., rilevando l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

La causa veniva discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 552011.
Motivi della decisione

La proposta azione demolitoria avverso il provvedimento di diniego di permesso di costruire in sanatoria è infondata e deve, pertanto, essere respinta.

Il fabbricato per cui è causa insiste nella zona B1 del Piano Regolatore Generale del Comune di Giffoni Sei Casali, per la quale le norme di attuazione dispongono un distacco minimo dai confini pari a mt. 5, con la sola eccezione della peculiare fattispecie prevista dall’articolo 83 del Regolamento edilizio.

Risultando pacifico in atti (vedasi al riguardo gli elaborati grafici allegati alla perizia giurata di parte ricorrente del 2992008) che il fabbricato del quale è stata richiesta la sanatoria risulta essere stato costruito per un solo lato in aderenza con un fabbricato preesistente, mentre per altra porzione risulta edificato sul confine rispetto alla proprietà Giannattasio, questione dirimente nel presente giudizio è la verifica, nella fattispecie concreta, della sussistenza dei presupposti di applicabilità del richiamato articolo 83 del REC, che espressamente consente la costruzione sul confine.

Tale norma, in particolare, prevede che "gli edifici possono sorgere a confine del lotto ad essi asservito, nei casi in cui lo strumento urbanistico vigente prevede una continuità di fabbricati in corrispondenza del fronte coincidente col confine di proprietà (esempio tipico delle case a schiera)".

La chiara lettera della disposizione evidenzia, a giudizio del tribunale, la necessità di una continuità di fabbricati sul confine interessato dalla costruzione, sicchè appare indispensabile, considerato il confine di proprietà, l’esistenza di fabbricati da entrambi i lati, solo in tal modo risultando configurabile la richiesta continuità.

Essendo richiesta la continuità di fabbricati "in corrispondenza del fronte coincidente col confine di proprietà", essa deve esistere per tutte le parti del fabbricato realizzate sul confine e non solo per alcune di esse.

L’esempio citato dall’articolo 83, relativo alle case a schiera, avvalora tale interpretazione, richiedendosi l’esistenza di fabbricati da entrambe le parti del confine.

Ciò posto, rileva il Tribunale che nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio la richiamata disposizione dell’articolo 83 non risulta applicabile, in quanto, se è vero che per una parte l’edificio in questione è realizzato in aderenza ad altro fabbricato, per altra porzione viene realizzato sul confine con area di proprietà aliena, ove non esiste edificazione ma spazio libero, con la conseguenza che non sussiste il presupposto della "continuità di fabbricati in corrispondenza del fronte coincidente col confine di proprietà".

Tale situazione emerge in tutta evidenza dall’esame dei grafici allegati alla citata perizia di parte ed è in particolare resa palese dal planovolumetrico indicato come "grafico n. 4".

Orbene, non operando la previsione di edificabilità sul confine di cui all’articolo 83, risulta vigente la regola generale contenuta nelle NTA di zona, in base alla quale la costruzione deve rispettare la distanza di metri 5 dal confine.

Non risultando tale disposizione rispettata per essere avvenuta l’edificazione sul confine di proprietà, l’opera edilizia in oggetto risulta non conforme alla normativa urbanistica vigente, con la conseguenza che non sussistono i presupposti normativi richiesti dall’articolo 36 del dpr n. 380/2001 per il rilascio del richiesto permesso di costruire in sanatoria.

La determinazione provvedimentale negativa assunta dal Comune di Giffoni Sei Casali è, dunque, legittima, risultando, tra l’altro, sufficientemente esplicitate, attraverso il richiamo al contenuto della predetta norma regolamentare ed alla concreta situazione di fatto, le ragioni del diniego.

Il primo motivo del gravame, diretto a censurare la legittimità del provvedimento di diniego di accertamento di conformità, è, pertanto, infondato.

Può a questo punto passarsi alla disamina degli altri motivi di ricorso, con i quali viene aggredita l’ ordinanza n. 47 /08 del 2572008, recante l’ingiunzione di demolizione delle opere edilizie per le quali era stata respinta la domanda di permesso di costruire in sanatoria.

Anche per tale parte il ricorso è infondato.

La ritenuta legittimità (per le ragioni sopra espresse) del diniego di sanatoria e la reiezione, per tale parte, del ricorso evidenziano l’infondatezza del secondo motivo di gravame, che lamenta, con riferimento all’ingiunzione di demolizione, illegittimità derivata, conseguente alla invalidità del presupposto diniego di sanatoria.

Con il terzo motivo il ricorrente lamenta violazione dell’art. 34 del dpr n. 380/2001, rilevando che il Comune avrebbe disposto la demolizione delle opere senza previamente verificare la possibilità di eseguire la stessa senza pregiudizio per le parti eseguite in conformità e, di conseguenza, senza valutare la possibilità di irrogare la sanzione pecuniaria in luogo di quella reale.

La censura non è meritevole di favorevole considerazione.

La norma invocata, disciplinatrice dell’illecito delle opere eseguite in parziale difformità al permesso di costruire (ove, in presenza anche di lavori conformi ad un titolo edilizio valido ed efficace, trova giustificazione la ratio legis di tutela delle opere regolarmente assentite) non è applicabile alla fattispecie in esame, in cui, a seguito dell’annullamento giurisdizionale della concessione edilizia n. 15/2002 e della successiva reiezione della domanda di sanatoria, è al limite configurabile una vicenda di opere eseguite in assenza di permesso di costruire, o, più correttamente, di interventi eseguiti in base a permesso di costruire annullato.

Ciò con la ulteriore seguente peculiarità:

– che vi è stato, a seguito del prefato annullamento, un tentativo di ricondurre comunque a legalità le opere realizzate in base alla concessione caducata, mediante presentazione di sanatoria per l’intero fabbricato depurato della volumetria eccedente i limiti consentiti dallo strumento urbanistico;

che la regolarizzazione delle opere è stata negata, ravvisandosi, con il provvedimento di diniego di sanatoria, un ostacolo di tipo sostanziale, individuato nella violazione della normativa urbanistica in tema di distanze delle costruzioni dai confini.

Così correttamente inquadrata, la vicenda risulta sussumibile nell’articolo 38 del t.u. n. 380/2001, del quale la ingiunta demolizione costituisce corretta applicazione.

Tale norma dispone che, in caso di annullamento del titolo edilizio, l’autorità amministrativa, "quando non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la riduzione in pristino… applica una sanzione pecuniaria…".

L’alternativa è, dunque, tra la rimozione dei vizi (opzione principale per il rispetto del principio di affidamento del privato, generato dal pregresso rilascio di un titolo) e la riduzione in pristino (sanzione tipica dell’opera abusiva), potendo quest’ultima essere sostituita dalla irrogazione di una sanzione pecuniaria solo quando non è possibile né la regolarizzazione né la riduzione in pristino.

Nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio, si è prioritariamente ricorsi alla strada della regolarizzazione, ma questa non ha avuto esito fausto, atteso il (legittimo, a giudizio del Tribunale) diniego della richiesta sanatoria edilizia, determinazione negativa espressamente richiamata nel provvedimento di demolizione.

Quanto alla irrogabilità della sanzione pecuniaria (in luogo della demolizione, concretamente ingiunta), osserva il Tribunale che tale opzione legittimamente non è stata praticata, essendo stata rilevata una violazione urbanistica di tipo sostanziale (relativa alla realizzazione dell’opera sul confine) e concernendo il pregresso annullamento giurisdizionale l’intera concessione edilizia n. 15/2002.

Conseguentemente, la demolizione va correttamente riferita alle opere autorizzate con la concessione n. 15/2002 (poi annullata) ed a quelle per le quali è stato richiesto, e poi negato, il titolo edilizio in sanatoria.

Né in ricorso, al di là di un generico richiamo alla possibilità di applicare la sanzione pecuniaria, vi è concreto riferimento ed indicazione ad opere legittimamente realizzate che dall’esecuzione della sanzione reale potrebbero trarre pregiudizio.

E’ stato, in proposito, affermato (cfr. TAR Campania, Napoli, VIII, 1092010, n. 17398) che la regola immanente all’art. 38, comma 1, del dpr n. 380/2001 è rappresentata dall’operatività della sanzione reale che, in quanto effetto primario e naturale derivante dall’annullamento del permesso di costruire (così come dalla sua mancanza ab origine), non richiede all’Amministrazione un particolare impegno motivazionale, ma rinviene nella legalità violata la sua giustificazione in re ipsa. E’ stato, al riguardo, ulteriormente chiarito che la sanzione alternativa pecuniaria deve intendersi riferita alle sole costruzioni assentite mediante titoli abilitativi annullati per vizi formali, e non anche sostanziali; inoltre, l’applicabilità della sanzione alternativa pecuniaria è prevista dalla citata disposizione avendo riguardo all’ipotesi in cui soltanto una parte del fabbricato risulti abusivamente realizzata e risulti, nel contempo, accertato che la sua demolizione esporrebbe a serio rischio statico la residua parte legittima del fabbricato medesimo.

Risulta, infine, non condivisibile il quarto motivo di ricorso, con il quale viene lamentata la violazione dell’art. 31, commi 2 e 3, del dpr n. 380/2001 per mancare, nel provvedimento impugnato, espressa indicazione dell’area acquisita di diritto al patrimonio comunale per il caso di inottemperanza.

Il Tribunale, invero, condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui tale omissione non produce illegittimità della disposta ingiunzione, trattandosi di indicazioni che più propriamente devono essere contenute nel successivo atto di accertamento della inottemperanza.

Sulla base delle argomentazioni tutte sopra svolte, dunque, il ricorso deve essere rigettato in quanto infondato.

La peculiarità della controversia, peraltro, costituisce giusto motivo per l’integrale compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La Nana s.a.s. di Massimo Gentili & C. conveniva in giudizio dinanzi alla Corte d’Appello di Bologna l’Associazione Temporanea di Imprese – A.T.L. in persona della capogruppo e mandataria Ansaldo Trasporti s.p.a. ed il Ministero delle Finanze, proponendo opposizione alla stima delle indennità di occupazione e definitiva di espropriazione di un’area urbana, situata nel Comune di (OMISSIS), adibita a parcheggio, facente parte di un immobile commerciale di proprietà dell’opponente, resasi necessaria per la realizzazione degli interventi di ammodernamento e potenziamento della Ferrovia (OMISSIS).

Con sentenza del 2 dicembre 2004 – 23 febbraio 2005, la Corte adita dichiarava il difetto di legittimazione passiva del Ministero delle Finanze e rigettava la domanda proposta da Nana s.a.s. di Massimo Gentili & C. nei confronti della Associazione Temporanea di Imprese.

Avverso detta sentenza Nana s.a.s. di Massimo Gentili & C. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di cinque motivi illustrati con memoria. La intimata Associazione Temporanea di Imprese non si è difesa in questa fase del giudizio.
Motivi della decisione

Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione della L. 8 agosto 1992, n. 359, art. 5 bis in relazione alla L. 25 giugno 1865, n. 2359, art. 39 nonchè contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Secondo la ricorrente avrebbe errato il giudice di merito nel determinare l’indennità di esproprio in base ai criteri previsti dalla L. n. 359 del 1992, art. 5 bis dovendo essere determina in base al criterio del valore venale del bene.

Con il secondo motivo denuncia violazione della L. n. 2359 del 1865, art. 40, per avere la corte di merito escluso che nel caso di specie si verte in una ipotesi di espropriazione parziale, non avendo dato il dovuto rilievo al fatto che l’area espropriata costituiva un parcheggio annesso ad un immobile adibito ad uso commerciale.

Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione dell’art. 1218 c.c. e dell’art. 1224 c.c., comma 2 e contraddittoria motivazione, per avere la corte d’appello rigettato la domanda di riconoscimento degli interessi e della rivalutazione monetaria sulla differenza tra l’indennità definitiva e quella accertata nell’erronea convinzione che l’indennità giudizialmente determinata fosse minore di quella opposta.

Con il quarto motivo la ricorrente denuncia contraddittorietà tra il dispositivo e la motivazione, per avere rigettato la domanda della ricorrente pur avendo riconosciuto alla stessa il diritto alla indennità di esproprio pari ad Euro 14.150,00 ed alla indennità di occupazione pari ad Euro 9.540,00.

Con il quinto motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c., avendo condannato la ricorrente alla rifusione di tutte le spese nonostante la mancata soccombenza.

Con riferimento al primo motivo di ricorso il collegio osserva.

Il ricorso per cassazione è stato proposto in data 14 luglio 2005.

Con sentenza n. 348 del 2007 la Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale il criterio riduttivo dell’indennizzo di cui al D.L. 11 luglio 1992, n. 333, art. 5 bis convertito, con modificazioni nella L. 8 agosto 1992, n. 359, per cui sia ai fini della determinazione dell’indennità di espropriazione che ai fini della determinazione della indennità di occupazione temporanea trova nuovamente applicazione il criterio generale del valore venale del bene fissato dalla L. 25 giugno 1865, n. 2359, art. 39 (cfr. cass. n. 14939 del 2010).

A seguito di detta sentenza della Corte Costituzionale il criterio del valore venale di cui alla L. n. 2359 del 1865, art. 39 quale ius superveniens, va applicato ai giudizi in corso, anche in sede di legittimità, ogni volta che i motivi di impugnazione investano direttamente la legge regolatrice dell’indennizzo o anche solo riguardino i presupposti di fatto della liquidazione indennitaria (cfr. in tal senso cass. sez. un. n. 9872 del 1994; cass. n. 4138 del 1995; cass. n. 6226 del 1995; cass. n. 2091 del 1997; cass n. 12351 del 2001).

Con la memoria ex art. 378 c.p.c. la ricorrente ha sollecitato l’applicazione nel caso di specie del criterio generale dell’indennizzo pari al valore venale del bene, fissato dalla L. n. 2359 del 1865, art. 39 tornato nuovamente applicabile a seguito della summenzionata sentenza n. 348 della Corte Costituzionale.

La ricorrente con il primo motivo di ricorso ha contestato l’applicazione, nel caso in questione, del criterio di indennizzo di cui alla L. n. 359 del 1992, art. 5 bis applicato dalla Corte di Appello per determinare sia l’indennità di occupazione che quella di espropriazione.

Pertanto, sussistendo la condizione per l’applicabilità dello ius superveniens, dato che il primo motivo di impugnazione investe la legge regolatrice dell’indennizzo, detto motivo deve essere accolto, dichiarando assorbiti gli altri, riguardando questioni che restano impregiudicate e che, quindi, possono essere nuovamente sottoposte all’esame del giudice di merito.

Conseguentemente la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rinviata, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’Appello di Bologna, che per il giudizio si atterrà al seguente principio: venuto meno – a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 348 del 2007 – il criterio riduttivo dell’indennizzo di cui al D.L. 11 luglio 1992, n. 333, art. 5 bis aggiunto dalla Legge di Conversione n. 359 del 1992, torna applicabile sia ai fini della determinazione della indennità di espropriazione che ai fini di quella di occupazione temporanea il criterio generale del valore venale del bene fissato dalla L. n. 2359 del 1865, art. 39.
P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri;

cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Bologna in diversa composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza n. 1379 del 2004 il Giudice del lavoro del Tribunale di Milano, in accoglimento della domanda proposta da M. A. nei confronti della s.p.a. Poste Italiane, dichiarava la nullità del termine apposto al contratto di lavoro concluso tra le parti per il periodo 8-7-2002/30-9-2002, con conseguente sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato dall’8-7-2002 e condannava la società a riammettere in servizio il M. e a corrispondergli le retribuzioni dalla data del deposito del ricorso.

La s.p.a. Poste Italiane proponeva appello avverso la detta sentenza chiedendone la riforma con il rigetto della domanda di controparte.

Il M. si costituiva e resisteva al gravame.

La Corte d’Appello di Milano, con sentenza depositata il 30-10-2006, confermava la pronuncia di primo grado.

Per la cassazione della detta sentenza la società ha proposto ricorso con otto motivi.

Il M. ha resistito con controricorso.

Infine la società ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

Con il primo motivo – premesso che il contratto de quo era stato stipulato per il periodo indicato "ai sensi della vigente normativa, per esigenze tecniche, organizzative e produttive anche di carattere straordinario conseguenti a processi di riorganizzazione, ivi ricomprendendo un più funzionale riposizionamento di risorse sul territorio, anche derivanti da innovazioni tecnologiche, ovvero conseguenti all’introduzione e/o sperimentazione di nuove tecnologie, prodotti o servizi nonchè all’attuazione delle previsioni di cui agli accordi del 17, 18 e 23 ottobre, 11 dicembre 2001, 11 gennaio, 13 febbraio, 17 aprile 2002, congiuntamente alla necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie contrattualmente dovute a tutto il personale nel perìodo estivo" – la società ricorrente lamenta che la sentenza impugnata erroneamente avrebbe ritenuto che l’assunzione a termine sulla base del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 "non possa avvenire richiamando una pluralità di concorrenti ragioni", non essendo ciò affatto precluso dalla detta norma.

All’uopo, quindi, la ricorrente formula il seguente quesito di diritto: "Se il D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, art. 1, nel prevedere che "è consentita l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, organizzativo o sostitutivo", consente l’assunzione a termine in presenza di più concorrenti ragioni di carattere tecnico, organizzativo o sostitutivo, che siano tutte specificate e richiamate congiuntamente in contratto".

Tale quesito, così come il relativo motivo, deve ritenersi inammissibile, in quanto inconferente con il decisum (v. fra le altre Cass. S.U. 21-6-2007 n. 14385).

La Corte territoriale, infatti non ha escluso la possibilità (in astratto) di una assunzione a termine motivata da più concorrenti ragioni, bensì ha affermato che "la seconda causale, consistente in ragioni sostitutive – definita nel contratto come congiunta alla prima – confligge in realtà apertamente con questa" oltre ad apparire "sprovvista di prova".

La ricorrente, quindi, anzichè invocare semplicemente la ammissibilità di una pluralità di causali (su cui v, Cass. 17/6/2008 n. 16396, richiamata con la memoria) avrebbe dovuto semmai censurare specificamente la affermazione della incompatibilità nel concreto delle due causali indicate in contratto, negando in particolare che le stesse "configgessero" tra loro.

Con il secondo motivo, la ricorrente, denunciando violazione dell’art. 1 del D.Lgs. citato e degli artt. 115 e 116 c.p.c., con riferimento alla prima causale, lamenta che la sentenza impugnata sarebbe "incorsa in ulteriore violazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, laddove avrebbe limitato le "ragioni di carattere tecnico, organizzativo o sostitutivo" solamente a quelle situazioni che possano riguardare un singolo ufficio o unità produttiva". La ricorrente aggiunge poi, che "tale erroneo convincimento" "si è riverberato sul piano istruttorio, poichè la sentenza ha considerato non esaustiva la prova fornita dalla società, con conseguente violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c.".

Il motivo non può essere accolto in quanto in parte inammissibile e in parte infondato.

Nella fattispecie trova applicazione il nuovo sistema, previsto dal D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, che, come questa Corte ha chiarito (v. Cass. 21-5-2008 n. 12985) "anche anteriormente alla modifica introdotta dalla L. n. 247 del 2007, art. 39, ha confermato il principio generale secondo cui il rapporto di lavoro subordinato è normalmente a tempo indeterminato, costituendo l’apposizione del termine un’ipotesi derogatoria pur nel sistema, del tutto nuovo, della previsione di una clausola generale legittimante l’apposizione del termine "per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo".

Come affermato da Cass. 1-2-2010 n. 2279, "in tema di apposizione del termine al contratto di lavoro, il legislatore, richiedendo l’indicazione da parte del datore di lavoro delle "specificate ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo", ha inteso stabilire, in consonanza con la direttiva 1999/70/CE, come interpretata dalla Corte di Giustizia (….), un onere di specificazione delle ragioni oggettive del termine finale, vale a dire di indicazione sufficientemente dettagliata della causale nelle sue componenti identificative essenziali, sia quanto al contenuto, che con riguardo alla sua portata spazio-temporale e più in generale circostanziale, perseguendo in tal modo la finalità di assicurare la trasparenza e la veridicità di tali ragioni, nonchè l’immodificabilità delle stesse nel corso del rapporto; tale specificazione può risultare anche indirettamente nel contratto di lavoro e da esso "per relationem" ad altri testi scritti accessibili alle parti" (come accordi collettivi richiamati nello stesso contratto individuale).

In particolare, poi, come è stato precisato da Cass. 27-4-2010 n. 10033, l’apposizione di un termine al contratto di lavoro, consentita dal D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 "a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, che devono risultare specificate, a pena di inefficacia, in apposito atto scritto, impone al datore di lavoro l’onere di indicare in modo circostanziato e puntuale, al fine di assicurare la trasparenza e la veridicità di tali ragioni, nonchè l’immodificabilità delle stesse nel corso del rapporto, le circostanze che contraddistinguono una particolare attività e che rendono conforme alle esigenze del datore di lavoro, nell’ambito di un determinato contesto aziendale, la prestazione a tempo determinato, si da rendere evidente la specifica connessione fra la durata solo temporanea della prestazione e le esigenze produttive ed organizzative che la stessa sia chiamata a realizzare e la utilizzazione del lavoratore assunto esclusivamente nell’ambito della specifica ragione indicata ed in stretto collegamento con la stessa. Spetta al giudice di merito accertare, con valutazione che, se correttamente motivata ed esente da vizi giuridici, resta esente dal sindacato di legittimità, la sussistenza di tali presupposti, valutando ogni elemento, ritualmente acquisito al processo, idoneo a dar riscontro alle ragioni specificatamente indicate con atto scritto ai fini dell’assunzione a termine, ivi compresi gli accordi collettivi intervenuti fra le parti sociali e richiamati nel contratto costitutivo del rapporto".

Nel caso di specie la Corte territoriale ha affermato che "la prima causale difetta di specificità con riferimento alla situazione concreta dell’ufficio postale di destinazione dell’appellato, contravvenendo ai requisiti di cui al D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1", dopo aver evidenziato come il primo Giudice avesse rilevato altresì "la inconferenza tra le mansioni ordinarie di portalettere cui era stato adibito il dipendente e le esigenze riorganizzative e innovative sul piano tecnologico, collegate a processi di mobilità interna, indicate nel contratto e dedotte nei capitoli di prova, che giustamente sono stati ritenuti irrilevanti".

Anche al riguardo la ricorrente non coglie nel segno la impugnata decisione, la quale non ha affatto limitato le "ragioni di carattere tecnico, organizzativo o sostitutivo" "solamente a quelle situazioni che possano riguardare un singolo ufficio o unità produttiva". La Corte territoriale, in sostanza, attenendosi ai principi sopra richiamati, ha semplicemente affermato la necessità che le ragioni stesse fossero sufficientemente specificate, al fine della verifica della sussistenza in concreto delle stesse, con riguardo alla assunzione a termine de qua.

Peraltro la ricorrente, definendo "di carattere generale" le "esigenze dedotte nella causale del contratto", neppure invoca in qualche modo una specificazione della causale stessa per relationem, attraverso il contenuto degli accordi sulla mobilità richiamati (contenuto che del resto neanche viene riportato nel ricorso).

Con il terzo motivo la società, lamenta vizio di motivazione, in ordine alla affermazione della Corte territoriale, secondo cui la seconda causale (riguardante la sostituzione per ferie) era risultata anche "sprovvista di prova".

La inammissibilità del primo motivo e la mancanza di una idonea censura avverso la affermazione della incompatibilità di detta seconda causale con la prima, come sopra evidenziate, rendono superfluo l’esame di tale motivo (v., fra le altre Cass. 24-5-2001 n. 7077, Cass. 18-5-2005 n. 10420).

Con il quarto motivo la ricorrente lamenta vizio di motivazione sulla affermazione di "analoghe lacune probatorie circa l’effettività delle esigenze sostitutive" che "inficiano del resto la validità del secondo contratto" (concluso con diversa causale per il periodo 2/5/2003/30-9-2003).

Tale motivo risulta inammissibile, perchè rivolto contro una mera argomentazione, concernente il secondo contratto a termine, svolta ad abundantiam, chiaramente non costituente ratio decidendi della sentenza impugnata (v. Cass. 22-11-2010 n. 23635, Cass. 23-11-2005 n. 24591). Quest’ultima, infatti, in primo luogo ha espressamente affermato che "non appare censurabile" la decisione di primo grado per avere ritenuto che i vizi del primo contratto a termine "rendessero superfluo l’esame del secondo", essendo "ovvio che l’invalidità della prima pattuizione del termine comporta la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato sin dal suo inizio senza che possa rilevare la eventuale validità del successivo contratto".

Con il quinto motivo, con riferimento alle affermazioni dell’impugnata sentenza circa la mancanza di prova sulla seconda causale del primo contratto e sulla effettività delle esigenze sostitutive di cui al secondo contratto, la ricorrente, in sostanza ripetendo quanto denunciato nei motivi terzo e quarto, lamenta la erroneità della decisione di non dare corso all’istruttoria testimoniale e della valutazione delle risultanze, con conseguente violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e art. 2697 c.c..

La ricorrente formula quindi il seguente quesito di diritto: "Se, ai sensi degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., il giudice sia tenuto a valutare tutte le prove dedotte dalle parti, ovvero possa ignorare le prove fornite da una parte pur in assenza di qualunque prova contraria dedotta dall’altra parte e comunque in ipotesi di mancata contestazione dei fatti; e se ai sensi dell’art. 2697 cod. civ., il giudice possa pervenire all’accoglimento delle pretese di una parte in assenza di qualsivoglia prova a sostegno delle medesime ed anzi in presenza di significativi elementi di prova che depongano in senso contrario".

Tale quesito risulta del tutto generico, astratto nonchè inidoneo sia a chiarire l’errore di diritto imputato alla sentenza impugnata in riferimento alla concreta fattispecie" (v. Cass. S.U. 30-10-2008 n. 26020) sia ad integrare (in base alla sola sua lettura) la sintesi logico-giuridica della questione specifica sollevata con il relativo motivo (cfr. Cass. 7-4-2009 n. 8463), con conseguente inammissibilità del motivo.

Peraltro, come è stato affermato da questa Corte "in tema di valutazione delle risultanze probatorie in base al principio del libero convincimento del giudice, la violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., è apprezzabile, in sede di ricorso per cassazione, nei limiti del vizio di motivazione di cui all’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5), e deve emergere direttamente dalla lettura della sentenza, non già dal riesame degli atti di causa, inammissibile in sede di legittimità" (v. fra le altre Cass. 20/6/2006 n. 14267).

Anche sotto tale profilo, quindi, il quinto motivo risulta inammissibile, atteso peraltro che le relative denunce di vizio di motivazione contenute nei motivi terzo e quarto neppure hanno trovato come sopra accoglimento.

Con il sesto motivo la società, denunciando violazione degli artt. 1206, 1207, 1217, 1219, 2094 e 2099 c.c., lamenta che la Corte di merito, confermando sul punto la sentenza di primo grado erroneamente "ha considerato, quale preteso atto di messa in mora della società, il deposito del ricorso ex art. 414 c.p.c., che non contiene alcuna messa in mora" e che, d’altro canto, costituisce "un fatto del tutto ignoto alla società".

La ricorrente formula, quindi, il seguente quesito di diritto: "Se per il principio di corrispettività della prestazione, il lavoratore – a seguito dell’accertamento giudiziale dell’illegittimità del contralto a termine stipulato ha diritto al pagamento delle retribuzioni soltanto dalla data di riammissione in servizio, salvo che abbia costituito in mora il datore di lavoro, offrendo espressamente la prestazione lavorativa nel rispetto della disciplina di cui all’art. 1206 cod. civ., e segg.".

Tale quesito – che peraltro ignora del tutto la questione principale sollevata con il motivo, concernente, in sostanza, la non configurabilità della messa in mora nel mero deposito del ricorso – appare del tutto generico in quanto si risolve nella enunciazione in astratto delle regole vigenti nella materia, senza enucleare il momento di conflitto rispetto ad esse del concreto accertamento operato dai giudici di merito (in tal senso v. fra le altre Cass. 4/1/2011 n. 80).

Il quesito di diritto, richiesto a pena di inammissibilità del relativo motivo, in base alla giurisprudenza consolidata di questa Corte, deve infatti essere formulato in maniera specifica e deve essere chiaramente riferibile alla fattispecie dedotta in giudizio (v. ad es. Cass. S.U. 5-1-2007 n. 36), dovendosi pertanto ritenere come inesistente un quesito generico e non pertinente. Del resto è stato anche precisato che "è inammissibile il motivo di ricorso sorretto da quesito la cui formulazione si risolve sostanzialmente in una omessa proposizione del quesito medesimo, per la sua inidoneità a chiarire l’errore di diritto imputato alla sentenza impugnata in riferimento alla concreta fattispecie" (v. Cass. S.U. 30-10-2008 n. 26020), dovendo in sostanza il quesito integrare (in base alla sola sua lettura) la sintesi logico-giuridica della questione specifica sollevata con il relativo motivo (cfr. Cass. 7-4-2009 n. 8463).

Con il settimo motivo la ricorrente, denuncia vizio di motivazione in ordine all’eccepito aliunde perceptum (con richiesta ai giudici di merito dell’interrogatorio di controparte sul punto e di assunzione di idonea documentazione, mediante ordine di esibizione) nonchè circa l’eventuale "concorso colposo del debitore (consistente nella omessa ricerca di un nuovo posto di lavoro)".

Il motivo risulta inammissibile sia perchè privo del necessario autonomo momento di sintesi ex art. 366 bis c.p.c. (v. Cass. 30/12/2009 n. 27680, Cass. 7-4-2008 n. 8897, Cass. S.U. 1-10-2007 n. 20603, Cass. 18-7-2007 n. 16002) sia perchè del tutto generico e privo di autosufficienza.

Al riguardo infatti la ricorrente non specifica come e in quali termini abbia allegato davanti ai giudici di merito un aliunde perceptum (in relazione al quale è pur sempre necessaria una rituale acquisizione della allegazione e della prova, pur non necessariamente proveniente dal datore di lavoro in quanto oggetto di eccezione in senso lato – cfr.. Cass. 16-5-2005 n. 10155, Cass. 20-6-2006 n. 14131, Cass. 10-8-2007 n. 17606, Cass. S.U. 3-2-1998 n. 1099).

Nè è censurabile in questa sede il mancato accoglimento della richiesta di esibizione della documentazione fiscale avanzata genericamente dalla società in quanto, come più volte affermato da questa Corte, "l’esibizione di documenti non può essere chiesta a fini meramente esplorativi, allorquando neppure la parte istante deduca elementi sulla effettiva esistenza del documento e sul suo contenuto per verificarne la rilevanza in giudizio" (v. fra le altre Cass. 20-12-2007 n. 26943).

Infine parimente inammissibile risulta l’ottavo motivo, con il quale la società deduce che "il risarcimento del danno avrebbe dovuto comunque essere ridotto, considerando, da un lato, l’Valiunde perceptum relativo ai redditi percepiti dal signor M. in relazione a rapporti di lavoro con altri datori; e dall’altro lato, l’eventuale inerzia del lavoratore nell’omettere di ricercare una nuova occupazione" per la estrema genericità ed astrattezza del quesito, privo di qualsiasi riferimento al decisum e alla fattispecie concreta ("Se, nel caso di accertamento della pretesa illegittimità del termine apposto al contratto di assunzione, il risarcimento del preteso danno derivante dalla perdita della retribuzione debba in ogni caso essere quantificato considerando l’aliunde perceptum, ovvero – ai sensi dell’art. 1227 cod. civ. – il concorso colposo del lavoratore che abbia omesso di ricercare una diversa occupazione").

Peraltro, trattandosi di questioni non trattate nell’impugnata sentenza, il motivo è anche privo di autosufficienza, stante la mancanza di qualsiasi indicazione specifica in ordine all’avvenuta deduzione davanti ai giudici di merito (v. Cass. 15-2-2003 n. 2331, Cass. 10-7-2001 n. 9336).

Così risultati inammissibili i motivi sesto, settimo e ottavo, riguardanti le conseguenze economiche della nullità del termine, neppure potrebbe incidere in qualche modo nel presente giudizio lo ius superveniens, rappresentato dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, commi 5, 6 e 7.

Al riguardo, infatti, come questa Corte ha più volte affermato, in via di principio, costituisce condizione necessaria per poter applicare nel giudizio di legittimità lo ius superveniens che abbia introdotto, con efficacia retroattiva, una nuova disciplina del rapporto controverso, il fatto che quest’ultima sia in qualche modo pertinente rispetto alle questioni oggetto di censura nel ricorso, in ragione della natura del controllo di legittimità, il cui perimetro è limitato dagli specifici motivi di ricorso (cfr. Cass. 8 maggio 2006 n. 10547, Cass. 27-2-2004 n. 4070).

In tale contesto, è altresì necessario che il motivo di ricorso che investe, anche indirettamente, il tema coinvolto dalla disciplina sopravvenuta, oltre ad essere sussistente, sia altresì ammissibile secondo la disciplina sua propria (v. fra le altre Cass. 4-1-2011 n. 80 cit.).

Orbene tale condizione non sussiste nella fattispecie.

Il ricorso va pertanto respinto e la ricorrente va condannata al pagamento delle spese in favore del M..

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a pagare al M. le spese liquidate in Euro 40,00 oltre Euro 2.500,00 per onorari, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Rilevato che con sentenza del 16 febbraio 2010, il G.I.P. presso il Tribunale di Treviso nel procedimento penale nei confronti di M.M. per il reato di cui all’art. 81 c.p. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 bis, commesso fino al 30 giugno 2009, ha applicato, su richiesta delle parti, ex art. 444 c.p.p., la pena di anni due di reclusione ed Euro 6.000 di multa, con il beneficio della sospensione condizionale della pena;

che il Procuratore generale presso la Corte di appello di Venezia ha proposto ricorso per cassazione censurando l’illegittima concessione della sospensione condizionale della pena in violazione del limite di cui all’art. 163 c.p. (posto che in concreto non si pone la questione del trattamento più favorevole previsto per l’infraventunenne o l’ultrasettantenne);

che il difensore dell’imputato ha depositato memoria con la quale si chiede che in caso di annullamento della sentenza gli atti vengano trasmessi al Tribunale di Treviso;

Considerato che il motivo di ricorso è fondato, in quanto ai sensi dell’art. 163 c.p. può essere consentita la sospensione condizionale della pena solo se questa rientra nel limite massimo di due anni di reclusione;

che la richiesta di applicazione pena era stata subordinata alla concessione di detto beneficio;

che, di conseguenza, deve essere disposto l’annullamento della sentenza, senza rinvio, disponendo la trasmissione degli atti al Tribunale di Treviso per un nuovo giudizio.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Treviso per nuovo giudizio.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.