Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con bando di gara pubblicato nelle forme di legge, il Consorzio di Sviluppo Industriale della Provincia di Rieti (di seguito C.S.I.) indiceva appalto concorso per riutilizzo di acque reflue uscenti dall’impianto di depurazione a servizio dell’area di sviluppo industriale RietiCittaducale e delle città di Rieti e Cittaducale, d’importo pari a Euro. 1.279.649,18.

Nel verbale di gara del 12 ottobre 2006 la commissione di valutazione delle offerte, nominata con provvedimento 29.8.2006 n. 38 del presidente del C.S.I., ha definito la graduatoria finale, nella quale è collocata la primo posto la S.W.T. s.p.a.

La T.I. s.r.l., collocata al terzo posto, impugna la graduatoria e l’atto di nomina della commissione di valutazione, per quanto concerne la scelta del suo presidente.

Su quest’ultimo punto la ricorrente contesta la violazione dell’art. 84, commi 2 e 8, del D.Lgs. n. 163/2006 (codice degli appalti pubblici), norma la quale stabilisce che i presidenti delle commissioni giudicatrici nelle gare pubbliche d’appalto debbono essere scelti tra esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto e gli altri commissari tra professionisti iscritti da almeno dieci anni nei rispettivi albi professionali o tra professori universitari di ruolo. Laddove, invece, il C.S.I. ha nominato quale presidente della commissione di gara un suo dirigente amministrativo, del tutto inesperto nel settore del’appalto di cui è causa (acque reflue) e ha provveduto a nominare un altro componente nella persona di un funzionario del Comune di Rieti, del quale non è indicata neppure la specifica competenza tecnica.

Relativamente alla scelta operata dalla commissione, la T. deduce illogicità e assenza di motivazione, considerando che il progetto da essa presentato non era inferiore a quello dalla prima classificata (anzi superiore per l’aspetto strutturale), mentre non sono esposti i punteggi attribuiti ai sub elementi indicati dal bando, i quali avrebbero dovuto indirizzare la scelta.

Il C.S.I. si è costituito in giudizio e ha eccepito l’inammissibilità del ricorso perché non condotto avverso il provvedimento di definitiva aggiudicazione dell’appalto.

Nel merito il Consorzio committente ha controdedotto per l’infondatezza del gravame.

Sulla censura che contesta l’illegittima nomina scelta del presidente della commissione giudicatrice per contrasto con l’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006, parte resistente richiama la disposizione transitoria di cui all’art. 253, comma 1°, del D.Lgs. n. 163/2006, la quale – in una lettura ex inverso – sancisce l’inapplicabilità delle disposizioni del codice degli appalti pubblici alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi di gara siano stati pubblicati prima della sua entrata in vigore, come in fattispecie. Ad ogni modo, rileva la difesa del C.S.I., sia il richiamato art. 84, al comma 3, che la normativa precedentemente in vigore, l’art. 21, comma 5, della L. n. 109/1994, prevedono che le commissioni di gara siano presiedute da un dirigente della stazione appaltante. Poiché il C.S.I. nella propria dotazione organica contempla un dirigente tecnico e un dirigente amministrativo, e poiché il dirigente tecnico aveva assunto la qualifica di responsabile del procedimento, la scelta non poteva che ricadere sul dirigente amministrativo, tenuto conto della regola, di cui allo stesso art. 21 della L. n. 109/1994, secondo la quale i commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi. Del resto, parte ricorrente non introduce alcun principio di prova idoneo a sostenere la tesi che il dirigente nominato non sia esperto nel settore interessato dall’appalto. Quanto alla scelta degli altri commissari, essa è avvenuta nel pieno rispetto di quanto stabilito dal sesto comma dell’art. 21 cit., ossia mediante sorteggio tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti con almeno dieci anni d’iscrizione nei rispettivi albi professionali, scelti nell’ambito di rose di candidati proposte dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, scelti nell’ambito di rose di candidati proposte dalle facoltà di appartenenza; c) funzionari tecnici delle amministrazioni appaltanti, scelti nell’ambito di rose di candidati proposti dalle amministrazioni medesime.

In ordine alle censure di carattere sostanziale, il Consorzio resistente ne rileva l’inammissibilità, sia in quanto generiche, sia perché prospettano contestazioni di merito tecnico, sia perché l’eventuale accoglimento giudiziale non sortirebbe vantaggi per la ricorrente, comunque posposta all’impresa seconda classificata. Il C.S.I. afferma, comunque, la sufficienza del punteggio numerico per l’assetto motivazionale della scelta operata dalla commissione di gara.

Con atto di motivi aggiunti la T. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara alla S.W.T. s.p.a.

Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata S.W.T..

In successiva memoria del 24.3.2001 la T. conferma e puntualizza le doglianze e sostiene la permanenza dell’interesse alla decisione, benché l’appalto sia stato portato ad esecuzione dall’aggiudicataria, considerata la possibilità di esigere la riparazione economica dei pregiudizi subiti per l’illegittimità della procedura e del provvedimento conclusivo.

In memoria conclusionale il C.S.I. eccepisce l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, giacché le opere in appalto sono state realizzate ed è, pertanto, impossibile procedere al rinnovo della gara. Eccepisce, inoltre, l’inammissibilità dei motivi aggiunti, proposti ob relationem con riferimento al ricorso originario e diretti verso atto i cui estremi non sono indicati.

In memoria di replica la società ricorrente confuta le eccezioni di parte avversa e ribadisce le censure. In ulteriore replica il C.S.I. eccepisce l’inammissibilità della richiesta di risarcimento, sia perché non ritualmente proposta con atto notificato alle controparti, sia perché non è dimostrato il pregiudizio che la ricorrente asserisce aver subito.

La causa è passata in decisione all’udienza del 14 aprile 2011.
Motivi della decisione

In pregiudiziale va rilevata l’infondatezza delle eccezioni di parte resistente.

L’impugnativa della definitiva aggiudicazione della gara, con atto di motivi aggiunti supera l’originaria eccezione d’inammissibilità. Il ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, come proposto, è rituale e ammissibile, giacché tutti i provvedimenti adottati in pendenza del gravame tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnabili mediante proposizione di motivi aggiunti (art. 21 della L. 6.12.1971 n. 1034, come modificato dalla L. 21.7.2000 n. 205). Il provvedimento impugnato con l’atto di motivi aggiunti è indicato esaurientemente e in forma pienamente intellegibile, non essendo all’uopo necessaria l’indicazione degli estremi di protocollo. L’atto è contestato con gli stessi motivi del ricorso principale, ai quali è fatto riferimento; il richiamo è valido, perché effettuato con riguardo alle deduzioni contenute in documenti della medesima controversia sub iudice e non ad atti estranei e aliunde reperibili.

Permane, peraltro, l’interesse all’azione ancorché le attività appaltate siano state esaurite. Il gravame è volto all’annullamento dell’intera procedura di gara, della quale sono dedotte illegittimità formali e di carattere sostanziale per quanto concerne l’intelligibilità (contestata) delle ragioni di scelta; lo scopo ultimo di parte ricorrente, come manifestato in memoria, è di acquisire un precedente giudiziale che funga da presupposto per la richiesta di ristoro dei pregiudizi economici subiti a causa dell’affermata illegittima conduzione della gara. Il danno è prospettato nella specie del venir meno delle possibili chances di vittoria nella gara; e sotto questo aspetto, considerato che la società ricorrente lamenta le complessive illegittimità nella nomina dell’organo collegiale di valutazione delle offerte e nella formazione della graduatoria, per la quale è contestata la mancanza di idonea motivazione dei punteggi attribuiti, appare irrilevante la circostanza che la T. sia stata classificata terza dietro l’aggiudicataria Siemens e la Intertekna, collocata seconda. È irrilevante l’eccezione d’inammissibilità rituale della "domanda" di risarcimento, in realtà in questo giudizio non formulata dalla ricorrente, la cui memoria si limita a svolgere delle considerazioni al riguardo, soffermandosi in particolare sull’interesse a una pronuncia del Giudice favorevole sulla presente impugnativa, onde premunirsi di adeguato presupposto a una futura azione risarcitoria.

Passando all’esame del merito della causa, il Collegio ritiene ammissibili, fondate e assorbenti le deduzioni in ordine all’insufficienza e all’inadeguatezza della motivazione per la classifica delle imprese concorrenti, elaborata dalla commissione di gara alla stregua di un punteggio numerico globale per ciascuna impresa. Il bando di gara ha previsto l’attribuzione di punteggi massimi all’offerta tecnica, distinguendo quest’ultima riguardo al valore tecnico delle opere progettate (max 55 punti) e ai loro tempi di esecuzione (max 5 punti). Il paragrafo 19 ha distinto il valore tecnico nei sub elementi del livello tecnologico e qualitativo della soluzione proposta (max 20 punti), del livello impiantistico (max 20 punti) e dei consumi energetici (max 15 punti).

La valutazione delle offerte tecniche è stata in fattispecie rappresentata da punteggi numerici complessivi attribuiti a ciascun progetto in gara (verbale in data 12.10.2006 della commissione). Il modus procedendi, oltre a costituire violazione delle regole del bando, determina il venir meno di adeguata motivazione, giacché il ricorso a giudizi espressi in numeri è sufficiente a motivare le scelte solo laddove nelle regole di gara vi sia una previsione sufficientemente analitica della suddivisione delle offerte in sottovoci ancorate a parametri di valutazione, tra un minimo e un massimo, tali da rendere comprensibile le ragioni di scelta, le quali differentemente debbono essere esplicitate (Cons.St., V, 3.12.2010 n. 8410; T.A.R. Sicilia, Catania, III, 16.11.2010 n. 4469). Con la logica necessaria conseguenza che la motivazione, ancorché in forma numerica, deve estendersi ai sub elementi dell’offerta, come definiti dal bando o dalla commissione di gara.

Mancando in fattispecie detta estensione valutativa, ovvero non essendo stata espressa, l’intera gara risulta viziata per lacune negli aspetti motivi delle scelte operate. A questa evidenza, e assorbite le censure in ordine alla regolarità della commissione di gara nella sua composizione, deve conseguire pronuncia di accoglimento del presente ricorso, pur tenendo conto dell’impossibilità di rinnovo della gara per esaurimento dell’oggetto (giacché le attività appaltate sono state portate ad esecuzione), ma legittimandosi le imprese soccombenti in gara ad azioni di ristoro dei pregiudizi subiti per perdita di chances a causa dell’illegittimità procedurale.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali tra le parti costituite.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini, nei limiti e per gli effetti di cui a parte motiva.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Espone in fatto la società odierna ricorrente che in data 22 gennaio 2008 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato nei propri confronti un procedimento volto all’accertamento della sussistenza di eventuali violazioni al Codice del Consumo con riferimento al servizio denominato "Internet Gratis’, avuto particolare riguardo alle condizioni economiche alle quali è offerto il servizio T. di accesso ad internet in modalità dialup, con contestuale richiesta di informazioni cui la società ricorrente ha dato puntuale riscontro, presentando altresì impegni ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo volti ad eliminare dalla denominazione del servizio il riferimento alla sua gratuità.

In data 14 febbraio 2008 l’Autorità ha proceduto alla integrazione del procedimento ipotizzando la sussistenza dei presupposti per procedere all’eventuale sospensione provvisoria della pratica commerciale indagata.

Con successivo provvedimento del 10 marzo 2008, preso atto dell’avvenuta modifica della pratica in contestazione, l’Autorità ha ritenuto essere venuta meno qualsiasi esigenza di urgenza per l’adozione della misura cautelare.

Con provvedimento del 27 marzo 2008, sono stati rigettati gli impegni presentati dalla società ricorrente nella considerazione che, ad una prima analisi, la condotta integrasse una pratica commerciale manifestamente scorretta.

Avverso tale provvedimento deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

I – Violazione dell’art. 27, comma 7, del D.Lgs. n. 206 del 2005 come modificato dal D.Lgs. n. 146 del 2007. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Erronea qualificazione della fattispecie. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare mancanza dei presupposti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, perplessità.

Afferma parte ricorrente l’erronea ricostruzione, da parte dell’Autorità, della natura e delle caratteristiche del servizio, nonché delle sue modalità di presentazione al pubblico, sostenendo che la dicitura "Internet Gratis" non costituirebbe un claim pubblicitario, ma identificherebbe il servizio di connettività ad internet offerto da T. attraverso il marchio Alice, il portale Virgilio, ed il sito www.tin.it, caratterizzato dall’assenza di costi di attivazione e di costi mensili, dovendo pertanto ritenersi effettiva la gratuità del servizio in quanto riferita all’assenza di costi diversi da quelli di navigazione, prevedendo il servizio unicamente costi di accesso e lo scatto alla risposta, come dettagliatamente rappresentati ai consumatori nelle pagine web ed all’interno del percorso obbligato che conduce all’attivazione del servizio.

Nel richiamare la disciplina dettata in materia di accessibilità alla procedura con impegni, denuncia parte ricorrente come l’Autorità abbia immotivatamente negato l’ammissibilità degli impegni dalla stessa presentati qualificando la pratica come manifestamente scorretta anche attraverso il richiamo all’art. 23, lettera v), del Codice del Consumo, sulla base di un ragionamento tautologico e senza esprimere alcuna valutazione in ordine alla gravità della condotta, sostenendo in proposito la necessità della cumulativa ricorrenza, per poter legittimamente rigettare gli impegni, del riscontro, prima facie, sia della manifesta scorrettezza che della gravità della condotta, non potendo quest’ultimo profilo ritenersi assorbito nel primo.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso e sostenendone nel merito l’infondatezza, con richiesta di corrispondente pronuncia.

Alla Pubblica Udienza del 6 aprile 2011, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.
Motivi della decisione

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio descritto in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) ha rigettato gli impegni presentati dalla società ricorrente, ai sensi dell’art. 27,comma 7, del Codice del Consumo, successivamente all’avvio del procedimento volto ad accertare l’eventuale violazione degli artt. 19, 20, 21 22 e 23 del Codice del Consumo in relazione alla condotta consistente nella promozione del servizio T. di accesso ad internet con modalità dialup, denominata "Internet Gratis’.

A sostegno della proposta azione deduce parte ricorrente l’illegittimità del gravato provvedimento in quanto carente sotto il profilo della motivazione, per essersi l’Autorità limitata a qualificare la pratica come manifestamente scorretta, anche attraverso il richiamo all’art. 23, lettera v), del Codice del Consumo, sulla base di un ragionamento tautologico e senza esprimere alcuna valutazione in ordine alla gravità della condotta, laddove, secondo parte ricorrente, la non ammissibilità degli impegni potrebbe trovare legittimo fondamento unicamente nei casi in cui sia riscontrabile, prima facie, la ricorrenza, cumulativamente, sia della manifesta scorrettezza che della gravità della condotta, non potendo quest’ultimo profilo ritenersi assorbito nel primo.

La delibazione in ordine alle proposte censure suggerisce di preliminarmente riferire il contenuto del gravato provvedimento di rigetto degli impegni, il quale trova il proprio fondamento nella considerazione che gli stessi "si riferiscono ad una pratica commerciale che, ad una prima analisi, non appare avere connotati tali da consentire, nel caso di specie, l’applicazione della norma di cui all’art. 27, comma 7, del D.Lgs. n. 206 del 2005" in quanto "la prospettazione di un servizio come gratuito o senza alcun onere nelle comunicazioni commerciali, anche alla luce delle previsioni di cui all’art. 23, lettera v), integra una fattispecie di pratica commerciale manifestamente scorretta e pertanto esclusa dall’ambito applicativo del citato articolo".

Ciò posto, il Collegio è chiamato a preliminarmente pronunciarsi sull’eccezione, sollevata dalla resistente Amministrazione, di inammissibilità del ricorso, articolata sull’assunto che il provvedimento di rigetto degli impegni non costituisca atto provvedimentale autonomamente impugnabile.

Ai fini del decidere in ordine a tale eccezione occorre preliminarmente procedere alla ricostruzione della fisionomia dell’istituto degli impegni, come delineata dall’art. 27 del Codice del Consumo.

Dispone tale norma, come modificata dal D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 146, al comma 7, che "Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità. L’Autorità può disporre la pubblicazione della dichiarazione dell’impegno in questione a cura e spese del professionista. In tali ipotesi, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all’accertamento dell’infrazione".

In ragione delle conseguenze derivanti dall’accettazione degli impegni presentati dal professionista nell’ambito dell’accertamento della eventuale scorrettezza di una pratica commerciale, non ritiene il Collegio poter accedere alla tesi della non autonoma impugnabilità della determinazione con la quale l’Autorità rigetti gli impegni presentati da una delle parti coinvolte nell’apertura di un procedimento istruttorio, formulata sull’assunto che trattasi di atto a mero rilievo endoprocedimentale.

L’accettazione degli impegni, infatti, determina la chiusura del procedimento dinanzi all’Autorità e scongiura, quindi, l’applicabilità di sanzioni a fronte dell’eventuale accertamento della scorrettezza della pratica oggetto di indagine.

In ragione degli effetti conseguenti alla decisione di rigetto degli impegni – che implica la prosecuzione del procedimento accertativo – deve ritenersi la sussistenza, in capo al soggetto i cui comportamenti abbiano formato oggetto di attenzione da parte dell’Autorità, di una posizione giuridica evidentemente tutelabile, atteso che – in difetto dell’accoglimento degli impegni – il procedimento avviato non potrebbe non essere portato a conclusione, con riveniente attitudine della conclusiva determinazione ad arrecare un pregiudizio patrimoniale in ragione della irrogabilità delle previste sanzioni amministrative pecuniarie.

A tale conclusione il Collegio ritiene di dover pervenire pur in presenza di pronunce della Sezione in cui si è affermata l’inammissibilità del ricorso proposto avverso il diniego di accettazione degli impegni, cui peraltro hanno fatto seguito pronunce di segno diverso, alle quali ultime il Collegio ritiene di doversi adeguare (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 2010 n. 3374 con argomentazioni che, pur se riferite alla materia antitrust, rivestono portata generale valevole anche per la materia delle pratiche commerciali scorrette, nel cui ambito l’istituto degli impegni ripete la propria fisionomia da quello dettato in materia antitrust).

L’interesse all’impugnazione va, pertanto, ricondotta alla portata autonomamente lesiva dell’atto con cui l’Autorità non aderisce alla sistemazione di interessi prospettata dal soggetto cui è imputabile la condotta oggetto di accertamento, con proposizione evidentemente autolimitativa, nonché alla mancata interruzione del procedimento che avrebbe, diversamente, fatto seguito all’accettazione degli impegni stessi.

Non può conseguentemente escludersi che tale atto abbia, rispetto al provvedimento conclusivo del procedimento, autonoma portata effettuale ed altrettanto autonoma idoneità a costituire una posizione legittimante ai fini dell’attivazione del controllo giurisdizionale, per l’effetto dovendosi escludere la fondatezza dell’eccezione in rito sollevata dalla difesa erariale.

Procedendo all’esame delle censure proposte avverso il gravato provvedimento di rigetto degli impegni presentati dalla società ricorrente, è utile completare la ricognizione del relativo quadro normativo di riferimento, precisando che l’istituto delineato dal citato art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, come sostituito – unitamente al complesso degli articoli da 18 a 27- dall’art. 1 del D.Lgs. 2 agosto 2007, n. 146, emanato in attuazione della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 2005/29/CE dell’11 maggio 2005 relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica la Direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le Direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio e il Regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento Europeo e del Consiglio ("direttiva sulle pratiche commerciali sleali") – comma che peraltro non trova specifico riscontro nelle disposizioni della direttiva comunitaria – appare modellato su quello della c.d. "decisione con impegni", introdotto, nell’ambito della tutela della concorrenza, dall’art. 9 del Regolamento CE n. 1/2003 e, analogamente a quest’ultimo, comporta una valutazione ampiamente discrezionale da parte dell’Autorità, tenuto conto del fatto che l’accettazione degli impegni non produce quell’effetto di chiarimento della regola giuridica che deriva, invece, dalle decisioni con le quali venga accertata la sussistenza e consistenza di un’infrazione.

Più specificamente, l’istituto è ispirato, nella sua struttura e nelle sue finalità, agli "impegni" noti alla legislazione antitrust comunitaria, già disciplinati dall’art. 3 del Regolamento del Consiglio (CEE) n. 17/1962 del 6 febbraio1962 (di attuazione degli artt. 85 e 86 del Trattato Istitutivo della Comunità Europea, ora artt. 81 e 82 della versione consolidata integrata dal Trattato di Nizza del 26 febbraio 2001, pubblicato nella G.U.C.E. 24 dicembre 2002, n. C 325), e quindi dall’art. 9 del successivo Regolamento del Consiglio (CE) n. 1/2003 del 16 dicembre 2002 (in tal senso: T.A.R. Lazio – Roma – Sez. I – 8 aprile 2009, n. 3723). Le disposizioni citate, come noto, autorizzano la Commissione a obbligare, mediante decisione, le imprese e associazioni d’impresa a porre fine all’infrazione (ossia a cessare da pratiche concordate anticoncorrenziali o da abusi di posizione dominante), mentre l’art. 5 del Reg. n. 1/2003, nel demandare alle Autorità garanti della concorrenza negli Stati membri l’applicazione degli artt. 81 e 82 "in casi individuali", egualmente le ha autorizzate ad "accettare impegni" di tal genere.

In attuazione dell’art. 5 del Reg. (CE) n. 1/2003, è stato introdotto – dall’art. 14 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248- l’art. 14 ter della legge 10 settembre 1990, n. 287, che consente alle imprese, entro tre mesi dall’apertura dell’istruttoria per l’accertamento di un’infrazione alla disciplina antitrust nazionale o comunitaria, la presentazione d’impegni che – ove valutati idonei dall’Autorità – sono resi obbligatori e comportano la chiusura del procedimento senza accertamento dell’infrazione, con sanzione sino al 10% del fatturato nel caso di mancato rispetto degli impegni.

Con riferimento agli impegni previsti dall’art. 14 ter della legge n. 287 del 1990, questo Tribunale ha già avuto modo di precisare che l’accettazione degli impegni rispecchia valutazioni di ampia discrezionalità e che può essere rifiutata quando l’Autorità ritenga di dover comunque disporre l’irrogazione di una sanzione amministrativa in ragione della natura ed entità dell’infrazione, arguendo dal "considerando" di cui al punto 13 del Reg. (CE) n. 1/2003, secondo il quale "Le decisioni concernenti gli impegni non sono opportune nei casi in cui la Commissione intende comminare un’ammenda" (cfr. T.A.R. Lazio – Roma – Sez. I – 6 giugno 2008, n. 557; 13 luglio 2010, n. 24991).

La disciplina degli impegni di cui all’art. 27 comma 7 del D.Lgs. n. 206 del 2005 è stata integrata con le disposizioni contenute nell’art. 8 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali e scorrette, di cui al provvedimento n. 17589, assunto con deliberazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 15 novembre 2007, il quale a sua volta prevede testualmente che "Entro e non oltre trenta giorni dalla ricezione della comunicazione di avvio del procedimento, il professionista può presentare, in forma scritta, impegni tali da far venire meno i profili di illegittimità della pratica commerciale" (comma 1). "L’Autorità valuta gli impegni e: a) qualora li ritenga idonei, dispone con provvedimento la loro accettazione rendendoli obbligatori per il professionista, chiudendo il procedimento senza accertare l’infrazione; b) qualora li ritenga parzialmente idonei, fissa un termine al professionista per un’eventuale integrazione degli impegni stessi; c) nei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale di cui all’articolo 27, comma 7, del Codice del Consumo o in caso di inidoneità degli impegni, delibera il rigetto degli stessi" (comma 2). "Successivamente alla decisione di accettazione di impegni, il procedimento potrà essere riaperto d’ufficio, laddove: a) il professionista non dia attuazione agli impegni assunti; b) si modifichi la situazione di fatto rispetto ad uno o più elementi su cui si fonda la decisione; c) la decisione di accettazione di impegni si fondi su informazioni trasmesse dalle parti che siano incomplete, inesatte o fuorvianti" (comma 3).

Orbene, dal coordinamento esegetico tra le disposizioni normative e regolamentari è agevole desumere che la sfera delle pratiche commerciali scorrette alle quali risulta riferibile l’istituto degli impegni è limitata a fattispecie di maggiore tenuità e minore impatto socioeconomico, stante l’espressa esclusione per le ipotesi di pratiche "manifestamente scorrette e gravi", che – deve ritenersi – individua una sorta di endiadi, essendo arduo immaginare che una pratica grave non sia anche "manifestamente", ossia ictu oculi, scorretta, e che a sua volta una pratica di palese evidente scorrettezza non presenti, proprio in funzione della sua qualificata scorrettezza, profili di gravità (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 luglio 2010, n. 24991)

Tale conclusione è confermata dalla circostanza che l’accettazione degli impegni da parte dell’Autorità implica la chiusura del procedimento istruttorio senza assunzione di alcun provvedimento, precludendo l’accertamento dell’infrazione, salva la sua riapertura nelle ipotesi espressamente previste (violazione degli impegni assunti, modificazioni della situazione di fatto presupposta all’accettazione degli impegni, erronea e fuorviante rappresentazione degli elementi informativi comunicati e considerati ai fini dell’accettazione degli impegni).

In sostanza, il legislatore nazionale ha introdotto un meccanismo di "definizione semplificata" per le pratiche commerciali scorrette di minore entità (potrebbe dirsi con assonanza penalistica "bagatellari"), fondato sulla formulazione di impegni da parte del professionista che risultino compiutamente idonei, secondo le circostanze e la discrezionale valutazione dell’Autorità, a determinare la cessazione della pratica, la eliminazione dei suoi effetti e/o comunque dei suoi profili d’illegittimità, secondo un meccanismo che richiama, in qualche modo, nei suoi presupposti, se non ovviamente nei suoi effetti, la desistenza volontaria ed ancor più il recesso attivo del delitto tentato e che invece, nella disciplina generale delle violazioni implicanti l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie, incide soltanto sulla determinazione della misura della sanzione (ai sensi dell’art. 11 della legge 24 novembre 1981, n. 689, infatti, l’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione assume rilievo, assieme alla gravità della violazione, alla personalità dell’autore e alle sue condizioni economiche, l ai fini della determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo).

Le superiori considerazioni consentono, quindi, di disattendere quanto prospettato da parte ricorrente in ordine alla affermata natura necessariamente cumulativa dei presupposti della manifesta scorrettezza e della gravità della condotta – assumendo su tale base, parte ricorrente, che solo la loro contestuale ricorrenza potrebbe legittimare il rigetto degli impegni – dovendo in proposito ulteriormente rilevarsi che il giudizio di gravità di una pratica commerciale generalmente affonda le proprie radici, anche ai fini della quantificazione della sanzione da irrogare, nei riscontrati profili di scorrettezza della condotta, come parametrati all’onere di diligenza professionale, concretamente esigibile, nella fattispecie ritenuto violato, con la conseguenza che coerentemente accede ad una valutazione di manifesta scorrettezza di una condotta – convogliata dalla disamina dei tratti tipizzanti la pratica esaminata, dalla contrarietà allo specifico grado di diligenza richiesto e dal relativo impatto della stessa – espressa in sede di delibazione in ordine agli impegni presentati dal professionista in ambito procedimentale, anche il carattere di gravità della stessa.

Il che trova, peraltro conferma nella costante applicazione pratica da parte dell’Autorità della disciplina di riferimento, convalidata dalle pronunce al riguardo sollecitate in sede giurisdizionale.

Avuto riguardo al diverso profilo di censura con cui parte ricorrente contesta la mancanza di una motivazione idonea a sorreggere la gravata determinazione, rileva il Collegio che, alla luce della richiamata disciplina normativa, anche in materia di pratiche commerciali scorrette l’Autorità è chiamata a valutare, nell’esercizio di una potestà altamente discrezionale, la ricorrenza dei previsti presupposti, ovvero, ferma restando la preclusione alla possibilità di accettazione degli impegni nelle ipotesi di "manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale", l’idoneità delle misure correttive proposte a rimuovere i profili di illegittimità della condotta e la sussistenza di un rilevante interesse pubblico all’accertamento dell’eventuale infrazione.

La disciplina di riferimento, difatti, nel circoscrivere, attraverso la previsione di specifici limiti all’applicabilità dell’istituto degli impegni, la potestà discrezionale dell’Autorità, ne riconosce tuttavia l’ampia latitudine relativamente all’accertamento della sussistenza di tali limiti ed alla valutazione circa la ricorrenza di condizioni che, per la peculiarità e complessità del caso concreto, ovvero per la necessità di stabilire dei principi con riguardo ad una fattispecie inedita, o ad un mutato assetto di mercato, ovvero, ancora, per la presenza di un interesse dell’Autorità ad irrogare un’ammenda (attesa la funzione deterrente e di monito per gli operatori rivestita da quest’ultima), giustifichino – o meno – il rigetto degli impegni presentati, così procedendo, concludendo il procedimento ordinario, all’accertamento dell’infrazione.

Tanto precisato, va quindi dato atto che la motivazione sottesa al gravato provvedimento di rigetto degli impegni – nel qualificare la condotta come manifestamente scorretta, seppur alla prima analisi propria della fase procedimentale in cui si innesta tale valutazione – risulta aderente al paradigma normativo di cui all’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, che preclude l’applicazione dell’istituto degli impegni nei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale.

Appare in proposito utile rilevare, in linea generale, avuto riguardo al sindacato giurisdizionale in materia di impegni presentati dai professionisti nell’ambito di procedimenti volti all’accertamento di eventuali profili di scorrettezza delle pratiche commerciali, che il giudizio dell’Autorità, reso a fronte della presentazione degli impegni, in quanto esternato in una fase anteriore alla conclusione del procedimento – e, quindi, prima che l’attività istruttoria sia completata e che le parti del procedimento stesso precisino, nelle modalità consentite, le proprie conclusioni – non può contenere quel complesso di considerazioni e valutazioni la cui disponibilità in capo alla procedente Autorità postula il necessario completamento dell’iter procedimentale.

Difatti, nel momento in cui vengono presentati gli impegni – e, conseguentemente, l’Autorità è chiamata a decidere se accettarli o meno – il giudizio sotteso a tale determinazione non può non assumere carattere necessariamente prognostico, con la conseguenza che le valutazioni effettuate dall’Autorità in ordine alla idoneità degli impegni a rimuovere i profili di illegittimità, o in ordine alla gravità della fattispecie ovvero alla manifesta scorrettezza della pratica commerciale oggetto di indagine, possono essere vagliate, in sede di sindacato giurisdizionale, solo sulla base del complesso di elementi e fatti a quel momento concretamente disponibili da parte dell’Autorità.

Discende, ulteriormente, dal segmento procedimentale cui accede la decisione sugli impegni, la possibile diversità delle conclusioni adottate al termine del procedimento, ben potendo, ad esempio, un giudizio di gravità – tale da non consentire l’accettazione degli impegni – essere ridimensionato o diversamente apprezzato nel momento in cui l’Autorità rassegni le proprie conclusioni sull’indagata fattispecie di violazione alle prescrizioni del Codice del Consumo, senza che ciò necessariamente integri un’ipotesi di contraddittorietà fra determinazioni assunte nel quadro del medesimo svolgimento procedimentale.

Ed infatti – precisato che, nella fattispecie in esame, in esito allo svolto procedimento l’Autorità ha ritenuto la scorrettezza della pratica con delibera del -19 giungo 2008, gravata con ricorso N. 9608/2008 R.G. – alla diversità dei momenti in cui le due distinte determinazioni (decisione in ordine all’accettabilità degli impegni e conclusivo provvedimento in ordine alla sussistenza e consistenza della violazione) vengono a cadere, accede un’omologa differenziazione in ordine ai rispettivi presupposti giustificativi, che riverbera inevitabili conseguenze anche sull’onere motivazionale che di ciascuna delle due divisate categorie di atti è proprio.

Sotto il profilo dei presupposti, rilevano, da un lato, elementi di valutazione e di giudizio non ancora conclusivi e suscettibili di essere completati mercé il perfezionamento dell’iter procedimentale e l’acquisizione delle argomentazioni difensive delle parti; dall’altro lato, rilevano la pienezza ed esaustività dei rilievi condotti nel corso dell’attività procedimentale – conclusa – anche in ragione dell’acquisita cognizione delle indicazioni promananti dagli operatori indagati.

Sotto il profilo della motivazione, se il conclusivo provvedimento deve necessariamente dare atto non soltanto degli elementi a fondamento della valutata sussistenza di una fattispecie passibile di sanzione ai sensi della vigente disciplina, ma anche della ponderazione dell’elemento soggettivo (responsabilità) dell’agente e, con riferimento alla consistenza della pratica sanzionabile, delle connotazioni che consentono di apprezzarne il grado di eventuale gravità, anche ai fini della commisurazione della misura afflittiva, diversamente la decisione con la quale vengano rigettati gli impegni necessita di un’attenuata esplicitazione motivazionale, atteso che all’Autorità è richiesto di dare contezza esclusivamente delle sussistenza di ragioni preclusive come riconducibili al ritenuto carattere manifesto della scorrettezza della pratica, o alla non idoneità degli impegni a rimuovere i profili di illegittimità, o al sotteso interesse pubblico all’accertamento ed alla repressione dell’illecito.

Ne consegue che anche la sintetica indicazione della valutazione espressa dall’Autorità deve ritenersi congrua ed adeguata a supportare la decisione di rigetto degli impegni che il professionista abbia dichiarato di voler assumere, al fine di consentire alla stessa Autorità di procedere ulteriormente, portando a conclusione il procedimento.

Ed invero, alla necessaria incompletezza del quadro cognitivo e valutativo cui accede il giudizio sugli impegni – che interviene anteriormente alla conclusione del procedimento – accede il carattere sommario del relativo apprezzamento, che si risolve nel riscontro di ragioni ostative al relativo accoglimento, come indicate dall’art. 27 del Codice del Consumo, all’interno del quadro valutabile al momento in cui gli impegni di che trattasi vengano portati all’attenzione dell’Autorità, avuto particolare riguardo alla emersione di elementi di manifesta scorrettezza e gravità che ne escludano l’attenuata rilevanza a fronte delle contestate violazioni alla disciplina di riferimento in relazione al complessivo atteggiarsi della fattispecie.

Aggiungasi che, avuto specifico riguardo alla fattispecie in esame, il gravato provvedimento di rigetto degli impegni riconduce il formulato giudizio di manifesta scorrettezza della pratica commerciale alla prospettazione di un servizio di connessione ad internet come gratuito e senza oneri, declinando tale giudizio anche attraverso il richiamo all’art. 23, lettera v), del Codice del Consumo, che qualifica ex ante in termini di pratica in ogni caso ingannevole la fattispecie consistente nel "descrivere un prodotto come gratuito o senza alcun onere, se il consumatore deve pagare un supplemento di prezzo…", così elevando lo standard informativo che deve caratterizzare una pratica commerciale in cui si faccia riferimento al termine gratis, con la conseguenza che, essendo il giudizio di scorrettezza già formulato dal legislatore in ragione della natura della pratica, la riscontrata riconducibilità di una condotta alla fattispecie astratta di cui alla citata norma risulta sufficiente ad assolvere il previsto onere motivazionale, senza che sia necessaria alcuna ulteriore esplicitazione delle relative ragioni.

Alla luce delle superiori considerazioni va, dunque, escluso che la decisione con la quale l’Autorità ha disposto la reiezione degli impegni proposti dalla società riveli elementi inficianti alla luce delle deduzioni esplicitate nel ricorso, come vagliate sulla base delle coordinate di giudizio dianzi illustrate, conseguendo alla riscontrata infondatezza delle relative doglianze il rigetto del ricorso.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 6034/2008 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento a favore della resistente Amministrazione delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 1.500 (millecinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- F.G. ha proposto ricorso per cassazione – affidato a tre motivi, conclusi con quesiti – contro il decreto della Corte d’appello di Napoli del 3.7.2009 con il quale è stata parzialmente accolta la sua domanda diretta ad ottenere l’equa riparazione ex L. n. 89 del 2001 in riferimento al giudizio promosso innanzi alla Corte dei conti con ricorso del 1976, definito con sentenza del 2008.

La Corte d’appello, fissato il termine di ragionevole durata del giudizio in anni tre, per il primo grado, ha accolto l’eccezione di prescrizione formulata dall’Amministrazione convenuta in relazione ai danni verificatisi sino al 1999, ritenendo operante la prescrizione decennale, e ha liquidato il danno non patrimoniale per il periodo non prescritto in Euro 9.500,00, anche tenuto conto della posta in gioco.

Il Ministero delle Finanze resiste con controricorso. Nei termini di cui all’art. 378 c.p.c. parte ricorrente ha depositato memoria.

1.1.- La presente sentenza è redatta con motivazione semplificata così come disposto dal Collegio in esito alla deliberazione in camera di consiglio.

2.- Con il primo motivo parte ricorrente denuncia violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla ritenuta operatività della prescrizione decennale del diritto all’indennizzo.

Con il secondo ed il terzo motivo parte ricorrente denuncia, rispettivamente, violazione di legge e vizio di motivazione in relazione all’entità dell’indennizzo liquidato.

3.- Il primo motivo di ricorso appare manifestamente fondato, con conseguente assorbimento delle restanti censure, dovendo questa Corte procedere alla riliquidazione dell’indennizzo.

La S.C., infatti, ha di recente affermato il principio per il quale la L. 24 marzo 2001, n. 89, art. 4 nella parte in cui prevede la facoltà di agire per l’indennizzo in pendenza del processo presupposto, non consente di far decorrere il relativo termine di prescrizione prima della scadenza del termine decadenziale previsto dal medesimo art. 4 per la proposizione della domanda, in tal senso deponendo, oltre all’incompatibilità tra la prescrizione e la decadenza, se riferite al medesimo atto da compiere la difficoltà pratica di accertare la data di maturazione del diritto, avuto riguardo alla variabilità della ragionevole durata del processo in rapporto ai criteri previsti per la sua determinazione, nonchè il frazionamento della pretesa indennitaria e la proliferazione di iniziative processuali che l’operatività della prescrizione in corso di causa imporrebbe alla parte, in caso di ritardo ultradecennale nella definizione del processo (Sez. 1, Sentenza n. 27719 del 30/12/2009). Il decreto impugnato, pertanto, deve essere cassato e, decidendo nel merito ex art. 384 c.p.c., la Corte deve procedere alla liquidazione dell’indennizzo in favore del ricorrente nella misura di Euro 15.500,00. Ciò tenuto conto della durata del giudizio presupposto, pari a circa 31 anni, in applicazione della più recente giurisprudenza di questa Sezione e dei criteri desumibili dalle decisioni della Corte di Strasburgo del 2010 sui ricorsi MARTINETTI ET CAVAZZUTI c. ITALIE e GHIROTTI ET BENASSI c. ITALIE per i giudizi contabili e amministrativi e, in particolare, del principio enunciato da Sez. 1, Sentenza n. 13019 del 2010, secondo cui deve ritenersi congrua, anche in base a quanto afferma la Corte d’appello in ordine alla esiguità della posta in gioco per l’esiguità del trattamento pensionistico chiesto e denegato dalla Corte dei Conti, la riparazione per la somma indicata di meno di Euro 500,00 annui, anche maggiore di quella recentemente determinata dalla C.E.D.U. per il danno non patrimoniale di un processo amministrativo italiano (Sez. 2A, 16 marzo 2010, Volta et autres c. Italie, Ric. 43674/02).

Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione, cassa il decreto impugnato e, decidendo nel merito, condanna l’Amministrazione a corrispondere alla parte ricorrente la somma di Euro 15.500,00 per indennizzo, gli interessi legali su detta somma dalla domanda e le spese del giudizio:

che determina per il primo giudizio di merito nella somma di Euro 50,00 per esborsi, Euro 600,00 per diritti e Euro 490,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge;

e per il presente giudizio di legittimità in Euro 965,00 di cui Euro 100,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. G.F.B. fa parte del personale non docente della scuola, indicato con l’acronimo ATA (amministrativo, tecnico ed ausiliario). Come moltissimi altri suoi colleghi venne trasferita dagli enti locali allo Stato a decorrere dal 1 gennaio 2000. 2. Convenne in giudizio il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, suo nuovo datore di lavoro, chiedendo il riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza. Il Tribunale di Campobasso accolse la domanda.

3. Il Ministero impugnò la sentenza. La Corte d’appello di Campobasso, con sentenza del 16 novembre 2006, riformò la decisione di primo grado, applicando una disposizione contenuta nella finanziaria del 2006, emanata nel corso del processo.

4. La dipendente del Ministero ha proposto ricorso per cassazione, impugnando la sentenza della Corte d’appello per violazione delle norme che regolano la materia e cioè la L. n. 124 del 1999, art. 8 e la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218, (finanziaria del 2006).

Ella sostiene, in particolare, che la previsione della legge finanziaria applicata dalla Corte non ha natura retroattiva e quindi non incide sui giudizi in corso al momento della sua emanazione.

Sostiene inoltre che, qualora la si considerasse dotata di efficacia retroattiva, sarebbe incostituzionale sotto molteplici profili.

5. Il Ministero non si è difeso in questa sede.

6. La questione oggetto della controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale ATA trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8. 7. Tale norma, dopo aver premesso, al comma 1, che il personale ATA degli istituti e scuole statali di ogni ordine e grado passa a carico dello Stato, prevede, al comma 1, che il personale di ruolo di cui al comma 1, dipendente degli enti locali, in servizio nelle istituzioni scolastiche statali alla data di entrata in vigore della presente legge, è trasferito nei ruoli del personale ATA statale ed è inquadrato nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali corrispondenti, per lo svolgimento dei compiti propri dei predetti profili. Relativamente a qualifiche e profili, che non trovino corrispondenza nei ruoli del personale ATA statale, è consentita l’opzione per l’ente di appartenenza, da esercitare comunque entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. A detto personale vengono riconosciuti ai fini giuridici ed economici l’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza nonchè il mantenimento della sede infuse di prima applicazione in presenza della relativa disponibilità del posto". 8. La disposizione fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. 9. Con tale accordo, l’ARAN e le associazioni sindacali avevano dato applicazione alla L. n. 124 del 1999, art. 8 stabilendo, quanto al regime contrattuale, che pur nella prosecuzione ininterrotta del relativo rapporto di lavoro, cessava di applicarsi a decorrere dal 1 gennaio 2000 al personale in parola il CCNL 1 aprile 1999 del comparto Regioni-Autonomi e locali e dalla stessa data si applicava il CCNL 26 maggio 1999 della scuola. L’art. 3 dell’accordo disciplinò l’inquadramento professionale e retributivo, nei seguenti termini: "i dipendenti trasferiti sono inquadrati nella progressione economica per posizioni stipendiali delle corrispondenti qualifiche professionali del comparto scuola, indicate nell’allegata tabella B. Ai suddetti dipendenti viene attribuita la posizione stipendiale, tra quelle indicate nell’allegata tabella B, d’importo pari o immediatamente inferiore al trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999 costituito da stipendio e retribuzione individuale di anzianità … . L’eventuale differenza tra l’importo della posizione stipendiale di inquadramento e il trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999, come sopra indicato, è corrisposta ad personam e considerata utile, previa temporizzazione, ai fini del conseguimento della successiva posizione stipendiale. Al personale destinatario del presente accordo è corrisposta l’indennità integrativa speciale nell’importo in godimento al 31 dicembre 1999, se più elevato di quella della corrispondente qualifica del comparto scuola". 10. Le controversie giudiziarie riguardarono, in particolare, la possibilità per un accordo sindacale come quello citato, poi recepito in decreto ministeriale, di incidere su di una norma di rango legislativo. La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

11. Intervenne a questo punto il legislatore, dettando una disposizione, l’art. 1, comma 218, della Legge Finanziaria del 2006 ( L. 23 dicembre 2005, n. 266), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del decreto ministeriale, stabilendo che la L. n. 124 del 1999, art. 8, comma 2 "si interpreta nel senso chè" il personale ATA degli enti locali trasferito nei ruoli dello stato "è inquadrato, nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali dei corrispondenti ruoli statali, sulla base del trattamento economico complessivo in godimento all’atto del trasferimento, con l’attribuzione della posizione stipendiale di importo pari o immediatamente inferiore al trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999 costituito dallo stipendio, dalla retribuzione individuale di anzianità, nonchè da eventuali indennità., ove spettanti, previste dai contratti collettivi nazionali di lavoro del comparto degli enti locali, vigenti alla data dell’inquadramento.

L’eventuale differenza tra l’importo della posizione stipendiale di inquadramento e il trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999, come sopra indicato, viene corrisposta ad personam e considerata utile, previa temporizzazione, ai fini del conseguimento della successiva posizione stipendiale. E’ fatta salva l’esecuzione dei giudicati formatisi alla data di entrata in vigore della presente legge". 12. Come è evidente, il comma 218 della finanziaria ha riprodotto, quanto all’inquadramento ed al relativo trattamento retributivo, le clausole dell’accordo sindacale del luglio 2000 già riprese dal D.M. aprile 2001. 13. La tesi, riproposta dalla lavoratrice, che nega l’efficacia retroattiva della disposizione introdotta dalla finanziaria 2006, e sostiene, quindi, la sua inapplicabilità ai processi già in corso, non è fondata. Il legislatore, come si è visto, usa l’espressione:

la L. n. 124 del 1999, art. 8, comma 2 si interpreta nel senso che", espressione che indica la chiara volontà di far retroagire la norma.

Corte di cassazione e Corte costituzionale si sono espresse in modo concorde sul punto. Da ultimo, le Sezioni unite di questa Corte hanno qualificato la disposizione tra le norme di sanatoria con efficacia retroattivà perchè il legislatore, emanandola, ha elevato a dato normativo primario il contenuto di un atto regolamentare o amministrativo a carattere generale (il decreto ministeriale che aveva a sua volta recepito l’accordo collettivo ARAN-Sindacati), giudicato dalla giurisprudenza inidoneo a derogare una norma di legge. Elevato il livello del contenuto normativo del decreto ministeriale trascrivendolo in una norma di rango primario, è venuto meno con efficacia retroattiva il vizio dell’atto. "Si è trattato – precisano le Sezioni unite – di una sanatoria ex lege del contenuto precettivo del D.M. 5 aprile 2001, ciò che in linea di principio era consentito fare al legislatore avendo la giurisprudenza costituzionale da tempo ammesso le leggi di sanatoria pur assoggettandone la sostanziale retroattività a scrutinio di legittimità sulla base del parametro della ragionevolezza" (così:

Cass. S.U., 8 agosto 2011, n. 17076, richiamando Corte cost. n. 234 del 2007).

14. Quanto al motivo di ricorso riguardante la legittimità costituzionale, esso ripropone alcune delle molteplici eccezioni sollevate da vari giudici, compresa questa Corte di cassazione, la quale, con ordinanza n. 22260 del 2008, ritenne non manifestamente infondata la questione del contrasto con l’art. 117 Cost., comma 1, in relazione all’art. 6 CEDU con riferimento al problema dell’ingerenza legislativa in controversie giudiziarie in corso. Le eccezioni di legittimità costituzionale sono state tutte respinte dalla Corte costituzionale con una pluralità di pronunzie: la sentenza n. 234 del 2007, l’ ordinanza n. 400 de 2007 e la sentenza n. 311 del 2009.

Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato sono stati respinti da questa Corte (cfr, per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

15. Tuttavia, l’ampio spettro dell’impugnazione che, più a monte, pone un generale problema di violazione della disciplina dettata dalla L. n. 124 del 1999, art. 8, comma 2 e dalla L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 impone di tener conto dei successivi sviluppi della vicenda sul piano della giurisprudenza europea.

16. Sono, infatti, intervenute sul tema, tanto la Corte europea dei diritti dell’uomo, che la Corte di giustizia dell’Unione europea. La Corte europea dei diritti dell’uomo si è espressa con una decisione (sentenza 7 giugno 2011, Agrati ed altri c. Italia) non definitiva, perchè oggetto di richiesta di rinvio dinanzi alla Grande camera da parte del Governo italiano.

17. La Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) si è infine espressa con la sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), sulla domanda di pronuncia pregiudiziale – proposta ai sensi dell’art. 267, TFUE, dal Tribunale di Venezia, nella controversia instaurata nei confronti del Ministero dalla signora S. I. – in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti.

18. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia.

19. La prima questione consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

20. Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: – se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente" (seconda questione); "se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico" (terza questione).

21. Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo", 22. Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

23. In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame, v., supra, accordo de 20 luglio 2000). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli Stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha, il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

24. Quindi, nella definizione delle singole controversie, è cruciale stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri: 1) Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75. e al n. 77 si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77). 2) Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanzialè (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto, ma considerando anche eventuali trattamenti più favorevoli su altri profili, nonchè eventuali effetti negativi sul trattamento di fine rapporto e sulla posizione previdenziale. 3) Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo:

"all’atto della determinazione della loro posizione retributiva dipartenza").

25. La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della art. 1, comma 218, finanziaria 2006, all’art. 6 CEDU e artt. 46 e 47 e art. 52, n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (n. 27), ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non e è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa, principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate.

26. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere- dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr., per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 de 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione), ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

27. Il caso in esame deve quindi essere deciso, in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218, denunziata dalla lavoratrice, deve essere verificata sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea.

28. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio ad altra Corte d’appello, che, applicando i suindicati criteri di comparazione, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per il regolamento delle spese di questo giudizio, alla Corte d’appello di Napoli.

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