Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.- Con ricorso al giudice del lavoro di Venezia P.D. conveniva in giudizio Fincantieri Cantieri Navali s.p.a., di cui era dipendente con mansioni di carpentiere, per sentirla condannare al risarcimento dei danni subiti a seguito di infortunio sul lavoro occorso nel cantiere navale di (OMISSIS).

2.- Il Tribunale di Venezia, autorizzata la chiamata in causa di Assicurazioni Generali s.p.a., SASA Assicurazioni Riassicurazioni s.p.a. e Zurich International s.p.a., quale assicuratori di Fincantieri s.p.a., rigettava la domanda rilevando che la dinamica dell’infortunio accertata nell’istruttoria era diversa da quella descritta nel ricorso.

3.- Proponeva appello principale P. nei confronti di Fincantieri e degli assicuratori, mentre Zurich International s.p.a. proponeva appello incidentale nei confronti della sola Fincantieri.

La Corte d’appello di Venezia con sentenza 12.1.07 accoglieva l’impugnazione principale e dichiarava Fincantieri responsabile della causazione dell’infortunio, dichiarando altresì Assicurazioni Generali e SASA Assicurazioni tenute a manlevare Fincantieri nei limiti del massimale di polizza. Dichiarava invece inammissibile l’impugnazione incidentale di Zurich perchè tardiva.

4.- La Corte riteneva che dalla dinamica dell’infortunio, come emersa dall’istruttoria, emergeva che, durante le operazioni di movimentazione di materiale ferroso nel cantiere navale, un pesante pannello di metallo si era spostato ed aveva colpito ad un ginocchio il lavoratore, che da terra assisteva l’operatore della gru sopraelevata che spostava un altro pannello sovrapposto a quello che aveva provocato il danno.

Secondo la Corte di merito tale dinamica era compatibile con quanto descritto nel ricorso introduttivo, di modo che in proposito la parte convenuta aveva potuto svolgere una compiuta difesa. Quanto al merito, la stessa Corte riteneva che l’infortunio si era verificato durante l’assistenza fornita dall’infortunato al gruista addetto al sollevamento e che tale attività era stata svolta "a vista" in regime di scarsa sicurezza, in presenza di altrettanto scarsa attenzione ai movimenti del pannello dopo l’aggancio (e quindi con condotta imprudente dell’infortunato).

Rientrando l’attività cantieristica nella disciplina del D.P.R. 27 aprile 1955, n. 547 sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro, il preposto alle operazioni avrebbe dovuto fornire direttive per lo svolgimento dell’attività in sicurezza e vigilare che il lavoratore si attenesse alle indicazioni ricevute (ai sensi del D.P.R. n. 547, art. 4). La violazione di tale obbligo costituiva per il datore di lavoro violazione dell’obbligo di sicurezza dell’art. 2087 c.c..

5.- La Corte, accogliendo l’appello principale, dichiarava la responsabilità del datore nella causazione dell’incidente, ma non lo condannava al risarcimento in quanto il lavoratore non aveva formalmente chiesto il risarcimento dei danni, che avrebbero dovuto essere quindi azionati in separata sede. Quanto alla richiesta di garanzia, dichiarava Generali e Sasa Assicurazioni tenute a manlevare Fincantieri nella misura rispettivamente del 40% e del 60%. 6.- Propone ricorso per cassazione Fincantieri, cui rispondono P. e tutti gli assicuratori con controricorso contenente ricorso incidentale. Fincantieri ha risposto a P. con controricorso ed ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

7.- I motivi di ricorso proposti dalla ricorrente principale Fincantieri possono essere sintetizzati come segue.

7.1.- Con il primo motivo è dedotta violazione degli artt. 112, 115- 116, 414 e 420 c.p.c. La ricorrente contesta la dinamica dell’incidente denunziata dal ricorrente e quella accertata dal giudice, fornendone una terza versione, e sostiene che allorchè la richiesta di risarcimento sia proposta in relazione a determinati fatti, la formulazione di richiesta risarcitoria non può essere spostata su fatti diversi che siano accertali nel corso del giudizio, di modo che il giudice non avrebbe potuto decidere la causa con riferimento alla dinamica del sinistro accertata sulla base delle risultanze istruttorie.

7.2.- Con il secondo motivo è dedotta violazione degli artt. 2087 e 2697 c.c. e del D.P.R. n. 547 del 1955, art. 168 nonchè carenza di motivazione in ordine alla ritenuta inadeguatezza dei mezzi di sollevamento e trasporto impiegati. Dalle risultanze istruttorie emerge che l’incidente fu causato da imperizia del lavoratore, che andò a collocarsi in una posizione inadeguata e non sicura durante le operazioni di sollevamento del pannello, non attenendosi alle disposizioni ricevute, secondo quanto risultante dalle testimonianze dei compagni di lavoro D.P. e C.. Essendo il P. persona esperta di quel tipo di movimentazione ed edotta delle misure di sicurezza necessarie, avrebbe dovuto essere esclusa ogni responsabilità del datore di lavoro, in ragione dell’evidente esclusiva ascrivibilità al lavoratore dell’evento.

7.3.- Con il terzo motivo è dedotta violazione del D.Lgs. n. 38 del 2000, art. 13 per la parte in cui il giudice non ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva del datore in relazione al risarcimento del danno biologico, essendo esso, ai sensi di detto art. 13, risarcito dall’INAIL per infortuni e malattie professionali verificatisi o denunziati dopo l’entrata in vigore del D.M. 12 luglio 2000, con cui furono approvate le tabelle delle menomazioni e dei relativi indennizzi. Dato che, secondo l’accertamento del giudice, l’infortunato non ha avanzato richiesta di risarcimento di danni ulteriori oltre quelli liquidati dall’INAIL, è da ritenere che con la sua domanda il lavoratore abbia chiesto il risarcimento dello stesso danno già risarcito dall’INAIL. 8.- P. con il ricorso incidentale lamenta violazione dell’art. 112 c.p.c., censurando l’affermazione della Corte di merito che ritiene non formulata la domanda di condanna del datore di lavoro al risarcimento dei danni. Ribadisce il lavoratore di aver chiesto, sia in primo che secondo grado, la nomina di un consulente tecnico sull’entità dei danni, dal che avrebbe dovuto dedursi la volontà di chiedere una condanna specifica e non generica. Non essendo stata proposta richiesta di separazione del giudizio sudati da quello sul quantum, il giudice avrebbe dovuto ritenere formulata la domanda di risarcimento.

9.- Zurich Insurance Company s.a. (presente nel presente giudizio di legittimità quale incorporante di Zurich International Italia s.p.a.) aderisce alla linea difensiva della ricorrente principale, chiedendone l’accoglimento del ricorso, e con il ricorso incidentale deduce violazione dell’art. 334 c.p.c. contestando la dichiarazione di tardività del suo appello (con cui lamentava che il primo giudice avesse compensato le spese della sua chiamata in garanzia da parte di Fincantieri). L’impugnazione incidentale tardiva era legittimata, infatti, dal fatto che Zurich International era parte di causa dipendente da quella instaurata da P. contro Fincantieri, essendo stata essa stata chiamata in causa per prestare la garanzia.

Ai sensi del combinato degli artt. 331 e 334 c.p.c., pertanto, la sua impugnazione incidentale era da considerare tempestiva.

10.- SASA Assicurazioni e Assicurazioni Generali, costituite con unica difesa, con il ricorso incidentale aderiscono al ricorso di Fincantieri e ne chiedono l’accoglimento.

11.- Tutti i ricorsi vanno preliminarmente riuniti ex art. 335 c.p.c..

12.- Con il primo motivo del ricorso principale, parte ricorrente propone una propria ricostruzione degli eventi ("così come realmente avvenuti", pag. 8 del ricorso), sostenendo che la dinamica dei fatti descritta nel ricorso introduttivo, su cui è fondata la domanda, è diversa da quella reale e, pertanto, inidonea a giustificare la richiesta di risarcimento. La diversa dinamica denunziata in primo grado non solo sul piano processuale avrebbe orientato l’istruttoria e condizionato la difesa del convenuto, ma, sul piano sostanziale avrebbe dato luogo ad una domanda diversa (perchè fondata su fatti diversi), solo apparentemente accomunata dall’identità del petitum a quella esaminata dal giudice.

Il motivo è infondato per due sostanziali ragioni. Innanzitutto, il fatto rilevante, a prescindere dalle diverse prospettazioni formulate dalle parti, è quello accertato nella sentenza, in cui il giudice ha individuato la causa petendi della domanda di risarcimento formulata dall’attore. Inoltre, la ricostruzione dei fatti contenuta nel ricorso per cassazione è inammissibilmente proposta in quanto mira ad introdurre una nuova ricostruzione dei fatti in sede di legittimità, in mancanza di specifiche censure all’accertamento compiuto dal giudice.

La dinamica dei fatti è, pertanto, quella accertata dal giudice di merito, il quale correttamente da essa (e non da altre) ha tratto gli elementi materiali utili all’esame della domanda.

13.- E’ infondato anche il secondo motivo, con cui si sostiene che la responsabilità del datore sarebbe esclusa dalla circostanza che il lavoratore non solo aveva ricevuto adeguate disposizioni dai soggetti preposti, ma era da considerare esperto di quel tipo di movimentazione di materiale, di modo che, considerata l’imperizia con cui aveva svolto la mansione assegnata, avrebbe dovuto affermarsi la sua responsabilità esclusiva nella causazione dell’evento.

Al riguardo deve rilevarsi che le norme di prevenzione degli infortuni sul lavoro, in quanto dirette ad impedire l’insorgenza di situazioni pericolose, tutelano il lavoratore anche dagli incidenti derivanti dalla sua disattenzione e da quelli ascrivibili a sua imperizia, negligenza ed imprudenza, con la conseguenza che il datore è responsabile dell’infortunio, sia quando ometta di adottare le idonee misure protettive, sia quando non accerti e vigili che di queste misure venga fatto effettivamente uso da parte del dipendente.

Non assume effetto esimente l’eventuale concorso di colpa del lavoratore, se non nel caso in cui la sua condotta presenti i caratteri dell’abnormità, inopinabilità ed esorbitanza, necessariamente riferiti al procedimento lavorativo "tipico" ed alle direttive ricevute, così da porsi come causa esclusiva dell’evento (Cass. 8.03.06 n. 4980). L’obbligo, incombente in capo al datore di lavoro D.P.R. n. 547 del 1955, ex art. 4 e art. 2087 cod. civ., di vigilare sulla osservanza da parte dei lavoratori delle misure di sicurezza, si estende fino all’apprestamento delle predette misure e alla vigilanza sulla osservanza delle stesse, ma non fino a comprendere l’obbligo di impedire comportamenti anomali ed imprevedibili posti in essere in violazione delle norme di sicurezza, (Cass. 23.05.01 n. 7052).

Ne consegue che la violazione dell’obbligo di vigilanza dei soggetti indicati da detto art. 4 (datori di lavoro, dirigenti e preposti) viene meno solo nel caso che il comportamento del lavoratore sia eccezionale ed imprevedibile, mentre i predetti sono tenuti ad assicurare l’incolumità dei lavoratori anche nei confronti di eventuali atti imprudenti e non possono limitarsi a impartire le direttive per l’esecuzione del lavoro, ma debbono controllare la reale attuazione delle direttive impartite.

Nel caso di specie il giudice di merito, ha accertato che pur essendo il comportamento del lavoratore connotato da scarsa diligenza, non fosse raggiunta tuttavia la soglia dell’abnormità, che sola avrebbe escluso la responsabilità del datore di lavoro. Tale accertamento non risulta validamente censurato, atteso che tutte le considerazioni circa la pretesa imprevedibilità del comportamento del lavoratore sono basate sulla dinamica dell’infortunio prospettata dalla ricorrente, la quale tuttavia, come evidenziato al paragrafo che precede, è frutto di una unilaterale ricostruzione che si pone in contrasto con quanto accertato dal giudice.

Deve, pertanto, ritenersi che, di fronte al comportamento concretamente tenuto dal lavoratore, il datore fosse tenuto alla particolare diligenza prevista dall’art. 4 sopra richiamato e che, quindi, correttamente il giudice di merito abbia ritenuto sussistente la responsabilità. 14.- Sono infondati il terzo motivo del ricorso principale e l’unico motivo del ricorso incidentale del P., da trattare in unico contesto per il collegamento tra di essi esistente.

Il lavoratore sostiene che il giudice avrebbe omesso di pronunziarsi sulla domanda di risarcimento, che pure era chiaramente diretta alla condanna specifica al risarcimento e non a quella della generica affermazione della responsabilità del datore di lavoro.

Dal tenore della domanda specificamente proposta, come testualmente riportata nell’intestazione della sentenza impugnata (il cui esame è qui consentito, essendo dedotto il vizio di omesso esame e non il vizio di erronea interpretazione, v. Cass. 11.03.11 n. 5876 e 22.07.09 n. 17109), deve rilevarsi che le richieste formulate al giudice erano nel senso della condanna "al risarcimento di tutti i danni morali, materiali, esistenziali e biologici, emergenti da lucro cessante, che saranno dimostrati in corso di causa previa consulenza medico legale, salvo quanto erogato dall’INAIL". Trattasi di domanda priva di analiticità e formulata in termini del tutto generici, in cui correttamente il giudice di merito ha ravvisato la richiesta solo formale di risarcimento del danno e non la condanna specifica.

Il tenore stesso della domanda – che, facendo salvo "quanto erogato dall’INAIL", ha per oggetto i danni ulteriori non risarciti dall’Istituto – impone il rigetto del terzo motivo di Fincantieri s.p.a. (n. 7.3), secondo il quale oggetto del contendere sarebbero i danni già risarciti dall’INAIL, il che escluderebbe la legittimazione passiva del datore di lavoro.

15.- Zurich International Company s.a. con l’unico motivo di ricorso incidentale contesta la dichiarazione di inammissibilità dell’appello incidentale con cui essa aveva contestato la compensazione delle spese della chiamata in garanzia effettuata nei suoi confronti da Fincantieri disposta dal primo giudice, assumendo essa che era stato violato l’art. 91 c.p.c., dato che la richiesta di garanzia era infondata non essendo la polizza assicurativa vigente tra le parti al momento dell’infortunio.

Zurich ricostruisce la sua posizione nel giudizio di appello come segue. Depositata la sentenza di primo grado in data 27.7.04, P. in data 29.9.04 depositò nella cancelleria il ricorso d’appello e lo notificò alle altre parti assieme al decreto presidenziale che fissava l’udienza di discussione per il 10.10.06.

Zurich, ricevuta la notifica dell’appello e del decreto il 13.10.04, solo in data 29.9.06 depositò la memoria di costituzione contenente l’appello incidentale, che notificò in pari data alle altre parti.

La sentenza oggi impugnata ha qualificato tardiva l’impugnazione di Zurich (essendo al momento del deposito della memoria di costituzione e della sua notifica abbondantemente decorso il termine per impugnare) e l’ha ritenuta inammissibile, in quanto proposta, in causa scindibile, non contro l’appellante principale ( P.), ma contro parte diversa (Fincantieri).

Così ricostruita la sua posizione, Zurich sostiene che l’appello sarebbe stato ammissibile in quanto la causa nella quale fu da essa proposta l’impugnazione tardiva (la causa di garanzia) era pur sempre legata da rapporto di dipendenza a quella in cui era stata proposta l’impugnazione principale (la causa di risarcimento del danno).

Il motivo è infondato.

La disposizione dell’art. 334 c.p.c., nel legittimare la parte che ha lasciato trascorrere il termine per impugnare a proporre impugnazione tardiva, presuppone che per la parte stessa l’interesse a impugnare nasca a seguito dell’impugnazione principale, in ragione del diverso assetto di interessi che il suo accoglimento potrebbe provocare (Cass., S.u., 27.11.07 n. 24627 e Sez. Prima 17.03.09 n. 6444). Tale situazione non esiste nel caso di specie, atteso che di fronte al rigetto della domanda di risarcimento ed alla compensazione delle spese tra tutte le parti, disposta dal primo giudice, Zurich aveva un interesse diretto ed immediato a far affermare l’erroneità della sua chiamata in garanzia (su cui peraltro il giudice non si era pronunziato esplicitamente), non dipendente dalla sorte della domanda proposta nella causa principale. La parte, pertanto, avrebbe dovuto proporre appello autonomamente, nei termini di legge, non potendosi giovare dell’art. 334 c.p.c..

In altre parole, in questo caso trova applicazione il principio giurisprudenziale secondo cui la causa principale e la causa proposta dal convenuto che intenda (in forza di titolo diverso) essere rilevato dal garante di quanto sia eventualmente condannato a pagare all’attore (c.d. garanzia impropria), anche se proposte nello stesso giudizio, sono distinte e scindibili e l’interesse ad impugnare del soggetto chiamato non è subordinato alla proposizione dell’impugnazione principale, ma persiste autonomamente (Cass. 7.09.09 n. 19286, la quale pone in evidenza che l’impugnazione incidentale non è ammissibile quando sia diversa per soggetti e per titolo, rispetto a quella proposta in via principale, nonchè 12.06.96 n. 5409 e S.u. 3.06.92 n. 6788).

16.- Il rigetto del ricorso principale proposto da Fincantieri s.p.a. comporta il rigetto anche del ricorso incidentale adesivo proposto da SASA Assicurazioni e Assicurazioni Generali.

17.- In conclusione, tutti i ricorsi debbono essere rigettati. In ragione della generale soccombenza, le spese del giudizio di legittimità vanno compensate tra le parti.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta, compensando le spese tra le parti del giudizio di legittimità.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. L’attuale appellante, già ricorrente in primo grado, nel 1985 ha ottenuto dalla U.S.L. Roma/16 l’inquadramento in ruolo come psichiatra nella posizione funzionale iniziale e con anzianità zero.

Ciò nel presupposto che l’interessata avesse sino allora prestato servizio mediante un rapporto di tipo convenzionale; e in dichiarata applicazione dell’art. 3 della legge n. 207/1985, il quale prevedeva, appunto, l’inquadramento in ruolo del personale delle U.S.L. che fosse già in servizio in rapporto convenzionale.

L’interessata ha impugnato il relativo atto davanti al T.A.R. del Lazio, deducendo, in buona sostanza, che il suo rapporto di lavoro pregresso, benché formalmente definito "convenzionale", aveva tutte le caratteristiche del rapporto d’impiego subordinato. Di conseguenza si sarebbe dovuto applicare non l’art. 3 della legge, bensì l’art. 1, che prevede l’inquadramento in ruolo del personale dipendente non di ruolo, con integrale riconoscimento dell’anzianità pregressa.

In subordine l’interessata chiedeva che il servizio pregresso, ancorché, in ipotesi, non qualificabile come pubblico impiego, venisse comunque considerato utile ai fini della ricostruzione dell’anzianità al momento dell’inquadramento. In ulteriore subordine chiedeva che all’atto dell’inquadramento le venisse riconosciuto il nono livello, anziché l’ottavo.

2. Il T.A.R. Lazio, sezione Ibis, con sentenza n. 7794/2001, ha respinto il ricorso, con la motivazione che nella fattispecie era indubbio che vi fosse stato un rapporto liberoprofessionale convenzionato, anziché un rapporto d’impiego subordinato; di conseguenza era corretta l’applicazione dell’art. 3 il quale non consente la rivalutazione del servizio pregresso ai fini dell’anzianità in ruolo.

3. La ricorrente ha proposto appello davanti a questo Consiglio, riproponendo e sviluppando gli argomenti già dedotti in primo grado.

Si è costituita per resistere all’appello l’Azienda U.S.L. Roma D, in persona del direttore generale, quest’ultimo anche nella dichiarata qualità di commissario liquidatore della soppressa U.S.L. Roma 10 (la quale a sua volta era nel frattempo subentrata alla U.S.L. Roma 16); nell’atto di costituzione si sviluppano difese di merito concludendo per il rigetto dell’appello.

Con memoria difensiva depositata nell’imminenza della odierna udienza di discussione, l’Azienda U.S.L. Roma D ha fatto presente che con legge regionale n. 2/2003 (intervenuta in pendenza del presente giudizio d’appello) sono state soppresse le gestioni liquidatorie delle estinte U.S.L. e che i rapporti pendenti fanno capo ora direttamente alla Regione Lazio. Pertanto l’Azienda Roma D si dichiara estranea alla controversia,

Il ricorso infine è passato in decisione.

4. Il Collegio prende atto, preliminarmente, di quanto dichiarato dall’Azienda Roma D nella sua ultima memoria. Ciò tuttavia non si riflette sulla regolare instaurazione del giudizio d’appello e non determina la necessità di atti di integrazione del contraddittorio, in quanto l’atto d’appello è stato ritualmente notificato, oltre che alla gestione liquidatoria della ex U.S.L. Roma 16 (poi U.S.L. Roma 10) ed all’Azienda Roma D, anche alla Regione Lazio e ad altri enti.

Va notato, tuttavia, che nella recente memoria difensiva l’estraneità dell’Azienda Roma D alla controversia viene dedotta in base alla dichiarata premessa che la controversia abbia ad oggetto "obbligazioni sorte anteriormente al 30 giugno 1994, data di costituzione delle Aziende U.S.L.". In realtà, osserva il Collegio, la controversia non ha ad oggetto primario una presunta obbligazione, bensì la pretesa della ricorrente di vedere ricostruita la propria anzianità di servizio con retrodatazione della decorrenza del suo inquadramento in ruolo e con effetti, dunque, anche sul rapporto lavorativo in atto.

Perché si possa affermare la totale estraneità dell’Azienda Roma D alla controversia, il rapporto d’impiego dell’interessata dovrebbe risultare cessato anteriormente al 30 giugno 1994. Ma non si ha alcun elemento che permetta di ritenere provata questa circostanza.

Ci si può tuttavia esimere da ulteriori approfondimenti sul punto, in quanto tutte le pretese dell’interessata sono infondate, come si mostrerà appresso.

5. Nel merito, si osserva che l’art. 73 del d.P.R. n. 761/1979 (decreto legislativo concernente lo stato giuridico del personale del servizio sanitario nazionale) prevedeva, a titolo transitorio limitatamente ad un triennio, la prosecuzione dei rapporti convenzionali "già instaurati tra comuni, province e loro consorzi ed enti ospedalieri con operatori esplicanti attività in servizi sanitari", e ciò in deroga alle regole ordinarie circa l’assunzione in servizio.

La durata del periodo transitorio è stata più volte prorogata, sino a che la legge n. 207/1985, all’art. 3, ha disposto che il personale di cui al citato art. 73 potesse venire "inquadrato a domanda… previo accertamento dei titoli, nei ruoli nominativi regionali con la posizione funzionale iniziale, con esclusione di ogni riconoscimento di anzianità".

Ora, è incontroverso che al momento dell’entrata in vigore della riforma sanitaria del 1978 l’appellante aveva in corso un rapporto convenzionale con la Provincia di Latina, in qualità di psichiatra; che il rapporto convenzionale, in virtù dell’art. 73 cit., è stato confermato dalla U.S.L. Latina 1, ente subentrato alla Provincia; infine che l’interessata è stata poi trasferita alla U.S.L. Roma 16, mantenendo la stessa posizione, sino a che la legge n. 207/1985 ha consentito di procedere all’inquadramento in ruolo.

Come si vede, la vicenda lavorativa dell’interessata aderisce perfettamente alle previsioni dell’art. 73 del d.P.R. n. 761/1979 e dell’art. 3 della legge n. 207/1985. Pertanto non vi è spazio per forzature interpretative rivolte a far ritenere applicabile, invece, l’art. 1 della legge del 1985; né per disquisizioni volte a dimostrare che il rapporto formalmente qualificato come "convenzionale" fosse, in realtà, un rapporto di pubblico impiego.

Ed invero, il legislatore del 1985, con l’art. 3, ha dettato una disciplina ad hoc per coloro che prestavano servizio secondo la formula dell’art. 73; e questa era la situazione dell’appellante. Traspare dalla norma la volontà del legislatore di "sanare" i rapporti convenzionali proprio (o anche) per la loro intrinseca ambiguità (verosimilmente tutti i rapporti convenzionali di cui all’art. 73 si collocavano, al pari di quello dell’interessata, sul confine fra il contratto d’opera e il lavoro subordinato o parasubordinato). La scelta di vietare la valutazione dell’anzianità pregressa si spiega con la considerazione che i rapporti convenzionali, per quanto vicini al lavoro subordinato, non ne avevano tutte le caratteristiche, mancando ad essi, ad es., il dovere di esclusività della prestazione. In ogni caso, si tratta di una scelta fatta dal legislatore e non si ravvisano (anche perché non sono state dedotti) elementi sufficienti per promuovere una questione di costituzionalità.

Sotto questo profilo, dunque, la decisione del T.A.R. deve essere confermata.

6. Quanto alla pretesa di ottenere, comunque, la valutazione dell’anzianità pregressa, si osserva che l’art. 3, come già detto, esplicitamente dispone che l’inquadramento avvenga "con esclusione di ogni riconoscimento di anzianità". Non sembra vi sia altro da aggiungere.

7. Quanto infine alla pretesa dell’interessata di ottenere l’inquadramento nel nono livello anziché nell’ottavo, si osserva che l’art. 57 del d.P.R. n. 348/1983 è tassativo nel senso che al personale sanitario assunto nella qualifica iniziale del ruolo professionale (assistente) spetta per i primi tre anni di servizio il livello ottavo, e solo successivamente il nono.

Si tratta chiaramente di una disposizione relativa alla progressione economica. Essa si basa esclusivamente sulla durata del servizio di ruolo e prescinde dal fatto che il soggetto possieda, al momento dell’assunzione, una esperienza professionale più o meno qualificata e consolidata.

Il fatto che quel primo triennio venga correntemente chiamato "di formazione" non significa che accedano direttamente al nono livello i neoassunti che, in ipotesi, siano già in possesso di una completa formazione professionale. A tacer d’altro, le norme in questione nulla dispongono riguardo alle modalità e ai criteri di una ipotetica verifica del buon esito della "formazione" ai fini dell’accesso al nono livello economico; tanto meno si comprende chi, come e con quali criteri dovrebbe giudicare se il neoassunto abbia realmente bisogno di un periodo di "formazione" o possa invece ottenere per saltum il nono livello.

Pertanto all’interessata è stato correttamente riconosciuto, all’atto dell’inquadramento (e limitatamente al primo triennio) l’ottavo livello e non il nono. Ciò che rileva a questi fini è che il rapporto di servizio di ruolo si sia costituito all’atto dell’inquadramento, mentre non rileva che l’interessata in quel momento vantasse già una esperienza professionale che, a suo dire, rendeva inutile un periodo di "formazione".

8. In conclusione l’appello va respinto.

Le spese seguono la soccombenza, non essendovi ragione per disporre diversamente visto che tutte le doglianze dell’interessata (peraltro chiaramente infondate sin dall’origine) hanno trovato adeguata risposta nella sentenza di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello. Condanna l’appellante al pagamento delle spese legali del grado in favore della costituita Azienda U.S.L. Roma D, liquidandole in euro 2.000, oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- La signora I. M., titolare di un’azienda per l’allevamento di capi bufalini, sita in Sant’Angelo d’Alife (CE), aveva impugnato davanti al T.A.R. per la Campania il provvedimento con il quale il Responsabile dell’U.O.V. del Distretto n. 30 di Piedimonte Matese della Azienda Sanitaria Locale CE 1 aveva disposto l’abbattimento di n. 21 capi bufalini, risultati affetti da brucellosi, con la distruzione del latte prodotto, ed aveva chiesto il risarcimento dei danni subiti.

2.- Il T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, Sezione V, con la sentenza n. 6526 del 18 maggio 2010, ha però respinto il ricorso avendo rilevato che la ricorrente era stata indennizzata, per i capi abbattuti, per un importo di circa Euro 180.000,00 e avendo ritenuto che "il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi non vada riconosciuto in seguito alla sola violazione di norme procedimentali, ma vada commisurato, come nel caso di specie, al valore del bene che, sia pure con violazione di norme procedimenti, è stato sottratto al legittimo titolare".

Pertanto, secondo il T.A.R., era "onere della ricorrente, prima che i capi fossero abbattuti, effettuare analisi (se non su tutti i capi, quantomeno su alcuni) volte a dimostrare l’erroneità delle conclusioni cui era pervenuta la pubblica amministrazione. In altri termini le eventuali violazioni compiute in sede di accertamento delle infezioni non possono attribuire ai capi esaminati una patente di integrità fisica. D’altro canto in un giudizio probabilistico non sarebbe azzardato pervenire alla conclusione che i capi abbattuti fossero concretamente affetti dalla malattia riscontrata, proprio in ragione della situazione generale in cui versavano gli allevamenti della Provincia di Caserta per i quali è stato poi adottato il piano per l’eradicazione della brucellosi".

Il T.A.R. ha quindi concluso sostenendo che "le somme erogate a titolo di indennizzo possono ritenersi adeguate perché assegnate per capi malati e non indenni dalla infezione riscontrata".

3.- La signora I. ha ora appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.

In primo luogo ha riprodotto i motivi, già proposti davanti al T.A.R., con i quali aveva sostenuto che gli atti impugnati dovevano ritenersi illegittimi per:

1) l’incompetenza del Responsabile dell’U.O.V. del Distretto n. 30 di Piedimonte Matese;

2) la mancanza del piano triennale per il contenimento e l’eradicazione della brucellosi;

3) la mancata partecipazione al procedimento, anche al fine di poter riscontrare, attraverso appositi ed ulteriori esami anche privati, i campioni analizzati;

4) la carenza di motivazione sulle indagini eseguite e sulle modalità di valutazione delle stesse;

5) la carenza, la frettolosità e la contraddittorietà dell’istruttoria eseguita.

L’appellante ha quindi sostenuto che erroneamente la sentenza del T.A.R. per la Campania ha ritenuto di negare il richiesto risarcimento per la mancanza di una prova che i capi abbattuti fossero sani, in quanto tale prova non poteva essere fornita considerato che "l’art. 17 della O.M. del 14.11.2006… vieta(va) all’allevatore il prelievo ematico sui propri capi ancorché infetti" e vietava la "commercializzazione, detenzione e utilizzazione dei kit per l’esecuzione delle prove sugli animali infetti".

L’intimazione all’abbattimento dei capi, ancor prima di aver avuto una conferma delle analisi compiute in base al protocollo di cui al D.M. 27.08.1994 n. 651, aggiunge l’appellante, "anche in un giudizio probabilistico lascia propendere per la conclusione che i capi abbattuti fossero in realtà tutt’altro che malati".

Per questo, conclude la signora I., deve essere risarcito il danno da lei subito (e solo in piccola parte ristorato dall’indennizzo ricevuto) per aver rispettato il termine indicato nell’ordinanza impugnata ed aver abbattuto i capi bufalini.

4.- Al riguardo, si deve osservare che la signora I. quando aveva proposto il suo ricorso davanti al T.A.R. per la Campania aveva già provveduto spontaneamente, in esecuzione dell’ordine impugnato, all’abbattimento dei capi bufalini risultati affetti da brucellosi.

Vista l’irreversibilità dell’evento che si era già prodotto il suo ricorso era quindi volto ad ottenere, in via strumentale, dal giudice amministrativo il riconoscimento dell’illegittimità dell’ordine di abbattimento impartito, al fine di poter ottenere dall’amministrazione la liquidazione di una somma, a titolo di risarcimento danni, superiore all’indennizzo che era stato da lei percepito per l’abbattimento dei capi bufalini in questione.

4.1.- Per poter ottenere il risarcimento è peraltro necessario fornire la prova di aver subito un danno ingiusto a causa dell’azione illegittima dell’amministrazione.

All’azione di risarcimento danni proposta dinanzi al giudice amministrativo si applica infatti il principio dell’onere della prova previsto nell’art. 2697 c.c., in virtù del quale spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e quindi del danno di cui si invoca il ristoro per equivalente monetario, con la conseguenza che, laddove la domanda di risarcimento danni non sia corredata dalla prova del danno da risarcire, la stessa deve essere respinta (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1271 del 28 febbraio 2011).

Anche l’art. 64, comma 1, del c.p.a. stabilisce che spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova riguardanti i fatti posti a fondamento delle loro domande.

4.2.- Ora, nella fattispecie, come affermato dal T.A.R. per la Campania, manca la prova che l’appellante abbia subito un danno ingiusto per l’abbattimento di numerosi capi bufalini del suo allevamento.

Infatti tali capi bufalini sono stati ritenuti affetti da brucellosi all’esito degli accertamenti compiuti dal competente laboratorio di analisi dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale di Caserta e manca qualsiasi prova che gli animali abbattuti non fossero effettivamente affetti da tale malattia.

4.3.- Né può avere rilievo la circostanza (effettivamente non considerata dal giudice di primo grado) che l’interessata non poteva effettuare proprie controanalisi, ai sensi dell’art. 17 della O.M. del 14.11.2006, in quanto risultava vietato all’allevatore il prelievo ematico sui propri capi e l’utilizzazione dei kit per l’esecuzione di (proprie) prove sugli animali infetti.

La circostanza che l’accertamento sulla presenza nei capi bufalini della malattia indicata era riservato all’autorità sanitaria non inficia infatti le conclusioni alle quali è giunto il giudice di primo grado, non risultando comunque in alcun modo provato (nemmeno in via presuntiva) che gli animali abbattuti non fossero effettivamente affetti da brucellosi.

Risulta invece dagli atti depositati nel giudizio di primo grado dalla Azienda Sanitaria Locale CE 1 che numerosi capi bufalini di proprietà della appellante (individuati singolarmente), all’esito delle analisi eseguite dal competente Istituto Zooprofilattico Sperimentale di Caserta, avvalendosi dei metodi di diagnosi sierologica della brucellosi mediante fissazione del complemento (FDC) e mediante sieroagglutinazione rapida con antigene al rosa bengala (SAR Ag:RB), nel rispetto dei criteri dettati dal D.M. n. 651 del 27 agosto 1994, contenente il Regolamento concernente il piano nazionale per la eradicazione della brucellosi negli allevamenti bovini, e delle metodiche descritte nel relativo allegato, erano risultati certamente affetti da brucellosi, e dovevano essere quindi abbattuti. Infatti solo per i casi dubbi (che nella fattispecie non erano stati individuati) era previsto l’esperimento di ulteriori analisi.

E tali accertamenti non risulta siano stati nemmeno tempestivamente contestati dall’interessata prima dell’abbattimento dei capi bufalini, come pure era reso possibile (come risulta dall’annotazione in calce ai rapporti di prova in atti che indicano l’ufficio al quale era possibile rivolgersi per eventuali chiarimenti o reclami), con ciò rendendo impossibile una verifica ulteriore sulla correttezza sostanziale delle analisi eseguite.

4.4.- In mancanza di una qualsiasi prova contraria si deve quindi ritenere che i capi bufalini abbattuti fossero effettivamente affetti da brucellosi, con la conseguenza che per il loro abbattimento l’interessata poteva avere diritto alla liquidazione di un indennizzo, come è accaduto. Non può invece l’appellante pretendere (anche) un risarcimento misurato sul valore dei capi bufalini considerandoli come sani.

5.- Deve essere quindi condivisa la sentenza del T.A.R. per la Campania che ha ritenuto di non poter accogliere la domanda proposta dalla signora I. tenuto conto che il risarcimento dei danni non può essere riconosciuto solo per la (eventuale) violazione di norme procedimentali, ma deve essere comunque commisurato al valore del bene che si ritiene sia stato leso a seguito dell’azione illegittima dell’amministrazione.

6.- In conclusione l’appello deve essere respinto.

In considerazione della natura della questione trattata si ritiene di disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze del grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La società I. s.r.l. è titolare della concessione mineraria "Terme di Termini Imerese", che le consente l’utilizzo delle acque termali per la gestione dell’omonima azienda termale, cui è collegata anche la gestione dell’azienda alberghiera "Grand Hotel delle Terme", di proprietà del Comune di Termini Imerese.

In ragione di tale plurima attività imprenditoriale, sin da 2004, l’Assessorato regionale all’Industria rivendicava il pagamento di un canone che, ai sensi dell’art. 139, comma 44 della L.R. n. 4/03, avrebbe dovuto essere determinato con riferimento all’intero volume d’affari della società e non anche con riferimento al solo fatturato derivante dalla attività di gestione delle acque termali.

Conseguentemente, nonostante lo scambio di corrispondenza con la società che sollecitava una revisione dell’interpretazione sposata dalla Regione, il Dipartimento Corpo Regionale delle Miniere, Distretto Minerario di Palermo, con provvedimento prot. n. 4952 del 28 novembre 2006, richiedeva il pagamento della somma di Euro 451.073,53 per i canoni relativi agli anni 2003, 2004, 2005 e per l’integrazione di quanto dovuto per l’acconto del canone 2006.

Ritenendo illegittimo il criterio di calcolo che rapporta il canone all’intero volume di affari della società gestrice, quest’ultima ha notificato il ricorso in esame, deducendo la violazione e falsa applicazione della L.R. n. 10/99 ed in particolare dell’art. 19, comma 5, lett b), come sostituito dall’art. 139, comma 44, della L.R. n. 4/2003, nonché violazione e falsa applicazione dell’art. 2555 del codice civile.

Parte ricorrente, previa negazione della competenza del giudice speciale delle acque pubbliche – controvertendosi di determinazione del canone per la concessione nell’ambito di un’attività vincolata in materia mineraria – proprio in ragione del suddetto specifico oggetto, ha revocato in dubbio anche la giurisdizione del giudice amministrativo.

Più precisamente, pur ritenendo opportuna, per puro tuziorismo difensivo, l’impugnazione degli atti, la società concessionaria ha profilato la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di questione connessa a "indennità, canoni ed altri corrispettivi" riservata all’autorità giudiziaria in ragione di quanto disposto negli artt. 140144 del testo unico 11 dicembre 1933, n. 1775 (così l’art. 5, comma 2 della legge n. 1034/1971).

Nel merito il provvedimento sarebbe illegittimo perché frutto di un’erronea interpretazione della disposizione di legge, in ragione della quale, nonostante il legislatore si riferisca al fatturato delle aziende termali, il canone è stato quantificato con riferimento all’intero fatturato della società che gestisce, nel caso di specie, le acque termali. In tale modo l’Amministrazione non ha tenuto in alcuna considerazione la circostanza per cui, dato atto che le aziende non sono soggetti di diritto, ma meri strumenti attraverso cui le società esercitano le loro attività, il riferimento del legislatore al fatturato di quelle (aziende) termali dovrebbe essere letto come avente ad oggetto quella parte del fatturato annuo della società titolare della concessione riferito, però, alla sola specifica attività della gestione delle acque termali, facilmente individuabile dalla dichiarazione IVA, in quanto si tratterebbe della sola attività "esente" esercitata dalla società.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti, la società ricorrente ha impugnato gli atti relativi alla richiesta di pagamento dei canoni riferiti agli anni dal 2008 al 2010, rappresentando, in primo luogo, come il fatturato complessivo della società comprenda anche quello relativo al bar gestito all’interno di una sala Bingo a Palermo, nonché ad alcune attività immobiliari.

In tale ricorso, avverso ai provvedimenti censurati, sono stati dedotti:

1. violazione degli artt. 3 e 10 della legge n. 241/90 e conseguente carenza di motivazione, essendo stata disposta, la censurata diffida al pagamento, senza alcuna replica all’istanza della ricorrente, datata 6 maggio 2010, con la quale la stessa aveva richiesto di rivalutare i parametri di riferimento per la determinazione del canone di concessione;

2. violazione e falsa applicazione della L.R. n. 10/99 ed in particolare dell’art. 19, comma 5, lett b), così sostituito dall’art. 139, comma 44, della L.R. n. 4/2003, come risulterebbe dimostrato dal fatto che anche la precedente versione dell’art. 19, comma 5, lett. b) della L.R. 10/99 agganciava, secondo la ricorrente, la determinazione del canone a parametri strettamente connessi con la gestione dell’azienda termale intesa in senso stretto e cioè al numero di litri di acqua prodotti, così superando la vecchia disciplina di cui all’abrogata L.R. 1 ottobre 1956, n. 4, che prevedeva il criterio della "partecipazione della Regione ai profitti dell’impresa", il quale poteva dar adito ad interpretazioni nel senso di agganciare la determinazione del canone al fatturato complessivo della società concessionaria.

Analoghe censure sono state riproposte con il secondo ricorso per motivi aggiunti, avente ad oggetto la richiesta del pagamento del saldo del canone relativo all’anno 2009 e l’acconto relativo all’anno 2010. Con tale ricorso, però, è stata formulata anche domanda incidentale per la concessione della misura cautelare della sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati.

Costituitasi in giudizio, la difesa erariale, con riferimento all’istanza cautelare ha, in primo luogo, sostenuto l’assenza di danno grave ed irreparabile. Nel merito essa ha eccepito l’infondatezza del ricorso, atteso che l’interpretazione sposata dalla Regione troverebbe il proprio fondamento nel fatto che la previgente normativa regionale prevedeva addirittura che il pagamento del canone fosse una mera alternativa rispetto alla compartecipazione degli utili dell’impresa titolare della concessione di sfruttamento delle acque termali e anche la nuova disposizione di cui alla L.R. 10/99, così come riformulata alla luce della L.R 4/2003, determinerebbe il canone in misura percentuale rispetto al fatturato annuo, in difformità da quanto previsto per la concessione di acque minerali (nel qual caso il canone è rapportato alla quantità di acqua prodotta). Ciò in ragione della diversa valenza economicocommerciale della concessione di sfruttamento di acque termali. Tali acque, infatti, solo in casi eccezionalissimi possono essere direttamente commercializzate come le acque minerali, perciò il loro sfruttamento è correlato alla gestione delle terme e delle attività di accoglienza ed ospitalità collegate a questa ed è per tale ragione che dovrebbe ritenersi ragionevole commisurare il canone anche all’indotto della risorsa termale.

Ne deriverebbe l’impossibilità di enucleare dal fatturato globale della società quello relativo al "complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa termale", anche in ragione del fatto che l’acqua termale non sarebbe, di per sé, da sola e per sua natura, suscettibile di sfruttamento economico, essendolo solo attraverso la complessa organizzazione dell’attività termale. Per tale ragione il legislatore fa riferimento, secondo la tesi di parte resistente, al fatturato delle "aziende termali" e non anche ai ricavi conseguenti alla attività termale.

Lo scorporo, dalla dichiarazione IVA, del solo importo relativo alle attività esenti (da utilizzare come base per l’applicazione della percentuale del 5 % prevista per il calcolo del canone) sarebbe non solo contrario alla legge, ma anche oggettivamente non probante della vera entità del dovuto.

A tale difesa ha replicato la ricorrente, richiamando quanto già dedotto nel ricorso e sostenendo la sussistenza di un pericolo grave ed irreparabile, connesso al fatto che il mancato pagamento del canone avrebbe determinato l’avvio di un’azione di inadempimento contrattuale.

Alla camera di consiglio del 21 aprile 2011 si è ritenuto di procedere alla fissazione della data per la tempestiva trattazione del merito della questione ai sensi dell’art. 55, comma 10 del nuovo C.P.A..

Nelle more le stesse censure dedotte con i precedenti ricorsi sono state introdotte anche con il terzo ricorso per motivi aggiunti, nel quale si ribadisce, ancora una volta, come il concetto di azienda sia diverso da quello di società, per cui una società può gestire contestualmente più aziende, intese come complesso di beni, fattori produttivi e strumenti organizzati per un determinato processo produttivo. Ne consegue che il "fatturato annuo delle aziende termali" non può che essere inteso, secondo parte ricorrente, che come il fatturato annuo della specifica attività di gestione delle acque termali.

Anche in questo caso la difesa erariale, oltre a revocare in dubbio la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, ha ulteriormente ribadito la propria posizione in ordine all’estensione del fatturato da considerare anche all’indotto derivante dalla gestione dell’attività termale.

Alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, proposta con il primo ricorso per motivi aggiunti, il Collegio ha ritenuto di non ravvisare il presupposto del danno grave ed irreparabile, anche in considerazione della vicinanza dell’udienza pubblica fissata per la trattazione del merito.

In vista della pubblica udienza l’Amministrazione ha depositato una memoria, insistendo sull’assenza di giurisdizione del giudice amministrativo e sulla carenza di fondamento nel merito del ricorso per la ragione già sopra dette.

La ricorrente ha replicato ribadendo quanto già più volte esplicitato nella sequela di ricorsi oggetto di decisione.

Alla pubblica udienza del 7 dicembre 2011 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Deve essere preliminarmente affrontata la questione relativa alla sussistenza della giurisdizione del giudice adito.

A tale proposito appare necessario ricordare che il comma 1, lett. b) dell’art. 133 del d. lgs. 104/2010, ha riprodotto, nella sostanza, l’art. 5 della legge T.A.R., attribuendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche".

La prospettazione secondo cui anche la vicenda in esame esulerebbe dall’ambito della giurisdizione esclusiva non può essere condivisa, essendo oggetto principale del presente giudizio non un mero obbligo di pagamento (peraltro rimesso alla cognizione del Giudice Ordinario, nei termini in precedenza chiariti), ma l’apprezzamento discrezionale della pubblica Autorità, circa i parametri da applicare per la determinazione del canone concessorio nel caso di specie: un apprezzamento espresso poi in forma autoritativa e da contestare, come in effetti avvenuto, in sede di giudizio di legittimità innanzi al giudice amministrativo (in senso conforme Consiglio di Stato, sez. VI, 14 ottobre 2010, n. 7505, nella quale si legge: "Sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. di cui all’art. 5, 2° comma della L. TAR sulle controversie in materia di concessioni di beni demaniali relative ad "indennità, canoni ed altri corrispettivi", nel caso in cui la controversia sia stata proposta non già avverso un provvedimento amministrativo di carattere generale, determinativo dell’obbligo di versamento del canone (nel qual caso, venendo in contestazione la stessa ratio essendi del potere impositivo, la giurisdizione sarebbe devoluta al Giudice amministrativo, configurandosi una contrapposizione di posizioni qualificabili come di "potere/interesse’), ma la pretesa sia comunque limitata entro l’ambito di una vicenda processuale incentrata su un singolo rapporto fondato sul binomio "obbligo/pretesa’. In tal caso, infatti, la corretta configurazione della struttura stessa dell’obbligo (secondo i modelli alternativi del canone meramente ricognitorio, ovvero del canone di merito) non attiene alla contestazione del potere impositivo in se inteso, quanto piuttosto all’esatta sussunzione del rapporto in questione nell’ambito del proprio paradigma legale, al fine di tutelare "il diritto soggettivo a pagare la misura di legge e non più del dovuto"".

Poiché, nel caso di specie, si controverte della interpretazione della legge operata dalla Regione con riferimento ad un profilo generale e cioè il criterio di determinazione della base di calcolo del canone (ovvero l’inclusione nella stessa dell’intero fatturato della concessionaria).

Oggetto sostanziale del ricorso, infatti, è, pur essendo impugnati, naturalmente, i concreti atti impositivi notificati alla ricorrente, la pretesa illegittima interpretazione della norma operata dalla Regione laddove per "fatturato annuo delle aziende termali", ha ritenuto dovesse essere inteso l’intero fatturato della società che gestisce l’azienda termale.

Ciò premesso, il ricorso appare solo parzialmente accoglibile.

La norma di riferimento è rappresentata dall’art. 19, comma 5, lett b), come sostituito dall’art. 139, comma 44, della L.R. n. 4/2003la lettera b) del comma 1 dell’art. l, il quale prevede: "Il canone annuo sostitutivo della partecipazione ai profitti d’impresa di cui all’articolo 25, lettera g), della legge regionale 1 ottobre 1956, n. 54, è determinato nei seguenti importi e secondo le seguenti modalità…omissis….b) per la concessione di acque termali il canone risulta determinato applicando l’aliquota del 5 per cento sul fatturato annuo delle aziende termali".

Dato il tenore letterale della norma e la ratio della disposizione che definisce il criterio forfetario descritto dall’elencazione che segue come sostitutivo della partecipazione ai profitti d’azienda, il Collegio ritiene che sia conforme alla legge una determinazione del canone in questione che tenga conto dell’intero fatturato delle aziende termali e non solo di quello strettamente connesso "alle acque", ma distinguendo lo stesso dal ricavo complessivo della società, comprendente anche quello derivato da rami aziendali completamente estranei allo sfruttamento delle acque termali (ed accessori).

Dall’affermazione di tale principio discende l’impossibilità di considerare il provvedimento dell’Amministrazione conforme alla disposizione di legge, laddove applica la percentuale del 5 % all’intero fatturato della società che gestisce le terme, ricomprendendovi anche il ricavato proprio di attività esercitate dalla medesima società, ma che nemmeno indirettamente risultano essere collegate alla gestione delle terme (come la gestione del bar all’interno della sala bingo ovvero le operazioni inerenti a diverse attività immobiliari).

Il comportamento dell’amministrazione non trova, quindi, riscontro nel dato normativo e, pertanto, i provvedimenti impugnati che ne sono frutto debbono ritenersi illegittimi e, conseguentemente, suscettibili di annullamento.

Ciononostante il ricorso non può essere integralmente accolto, in quanto, con riferimento alla determinazione della base cui applicare la percentuale del 5 % sopra citata, appare del tutto generico ed insufficiente il riferimento al regime di esenzione "dell’attività delle acque termali" proposto da parte ricorrente, posto che solo una parte delle attività connesse alla gestione delle acque termali sono esenti, mentre altra parte di esse sono senz’altro soggette ad IVA al 20 % (vedasi gli stabilimenti balneari).

Secondo l’art. 10 del DPR 26 ottobre 1972, n. 633, infatti, sono esenti, solo "le prestazioni di ricovero e cura rese da enti ospedalieri o da cliniche e case di cura convenzionate, nonché da società di mutuo soccorso con personalità giuridica e da ONLUS compresa la somministrazione di medicinali, presidi sanitari e vitto, nonché le prestazioni di cura rese da stabilimenti termali".

Come recentemente chiarito anche dalla Corte di Giustizia della Comunità europea, nella sentenza dell’1 dicembre 2005, relativa ai ricorsi C394/04 e C395/04, per godere dell’esenzione tali prestazioni/forniture debbono essere specificamente prescritte dal medico il quale le ritiene indispensabili per il raggiungimento degli scopi terapeutici a cui tali prestazioni sono finalizzate. Sono, invece, imponibili le prestazioni di accompagnatori o assistenti rese a soggetti diversi dai pazienti, i corrispettivi relativi a differenze di classe praticate dalle case di cura, il servizio bar, il telefono, la televisione in camera, il vitto e l’alloggio dell’accompagnatore.

Proprio il fatto che il Ministero nelle proprie circolari (ad es. 40/362756/83) e la Corte di giustizia abbiano ravvisato l’opportunità di specificare la non qualificabilità come operazioni esenti di tali prestazioni equivale, però, ad affermare la natura connessa all’attività termale che, quindi, ne rende opportuna l’inclusione nel novero del "fatturato annuo delle aziende termali".

Ne deriva che, contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente il fatturato sulla base del quale calcolare la percentuale corrispondente al canone non può essere limitato al solo ammontare delle operazioni esenti da IVA: esso deve comprendere anche tutte quelle prestazioni erogate, in termini di cure termali e prestazioni accessorie, nei confronti dei pazienti e degli accompagnatori degli stessi, che pur non essendo esenti rientrano comunque nel novero dell’attività propria delle "aziende termali" e che, quindi, dovranno essere puntualmente individuate per l’imposizione del canone de quo.

Le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa, atteso il solo parziale accoglimento del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti indicati in motivazione e per l’effetto annulla, per quanto di ragione, i provvedimenti impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione intenderà adottare.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.