Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Collegio ritiene che il ricorso, in relazione agli atti in essere nel fascicolo processuale, può essere definito immediatamente e di ciò è stato fatto avviso alle parti presenti.

Con il ricorso in esame, il ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui il Comando Logistico dell’Esercito ha rigettato la memoria ostativa avverso la proposta d’impiego in contingenza presso il teatro operativo afgano e, per l’effetto, gli ha ordinato di partire per l’impiego all’estero.

L’interessato premette in fatto di frequentare la scuola di specializzazione in Pediatria presso l’Università La Sapienza di Roma, a cui è stato ammesso nell’anno 2009 a seguito di apposita richiesta formativa da parte dell’Esercito. Egli ritiene incompatibile l’impiego in teatro operativo sia con la contemporanea frequenza specialistica che con lo propria condizione di genitore avendo un figlio minore di anni otto che gli dà diritto ad astenersi dal lavoro ai sensi dell’art. 32 del D.Lvo n. 151/2001.

L’amministrazione si è pronunciata nei divisati sensi sul presupposto che "secondo una prassi consolidata confermata nel caso specifico con apposita dichiarazione rilasciata dalla Scuola di Specializzazione in Pediatria, le attività mediche addestrative operative sul territorio nazionale e fuori area effettuate dagli specializzandi sono da considerare valide ai fini del completamento del percorso formativo".

Il ricorrente sostiene l’inesistenza della "prassi", che non costituisce fonte; di contro, la Segreteria della Scuola di Specializzazione dell’Università ha ribadito "che non è possibile alcun congelamento della formazione specialistica in Pediatria per lo specializzando militare in s.p.e. in caso di assenza per più di 40 giorni per motivi diversi da quelli espressamente previsti nell’art. 47 del Manifesto degli Studi". In altri termini, il ricorrente sostiene che, per disposizione dell’Università, la frequenza non può subire interruzioni se non per un periodo limitato di tempo e per le ipotesi tassative tra cui non è contemplata la destinazione del medico militare ad attività da svolgersi nell’ambito di missioni all’estero in territorio afgano.

Il provvedimento impugnato è, pertanto, carente di motivazione, sproporzionato ed illogico non avendo tenuto conto, l’amministrazione, dell’interesse pubblico primario sotteso alla frequenza della Scuola di Specializzazione ed il pregiudizio che ne ricaverebbe sia l’interessato che l’Istituzione militare ove ne fosse congelata ovvero preclusa la frequenza dopo che la stessa era stata autorizzata ed assentita mediante trasferimento d’autorità.

Si è costituito il Ministero della Difesa per mezzo dell’Avvocatura di Stato.

Il ricorso è infondato.

Il Collegio non ravvede, nella particolarità della fattispecie, una situazione di incompatibilità dell’impiego in teatro operativo con la contemporanea frequenza della Scuola di Specializzazione.

Come documentato nella lettera datata 23 luglio 2010 a firma del Coordinatore della Scuola di Specializzazione dell’Università "La Sapienza" di Roma "le attività mediche addestrative e operative istituzionali svolte nel territorio nazionale e nelle operazioni "Fuori Area" possono essere considerate di completamento nella formazione, e in questa ottica può essere concesso agli specializzandi ufficiali medici di assentarsi dalla regolare frequenza della Scuola per la necessità operativa stessa".

Il ricorrente fonda le proprie doglianze sulla circolare del MIUR 4 ottobre 2010 secondo cui l’assenza dal Corso per cause diverse da quelle tipizzate dalla amministrazione universitaria comporterebbe la decadenza dalla scuola di specializzazione.

Il Collegio osserva che la stessa circolare, a pag. 2, chiarisce, con riguardo specifico ai medici militari (e medici della Polizia di stato) che "da una corretta interpretazione della normativa vigente in materia, la maggior parte delle attività professionalizzanti devono essere svolte necessariamente presso le strutture dell’Ateneo, che sono appositamente valutate ai fini dell’accreditamento e dall’Ateneo medesimo certificate".

Ebbene, se è vero che "la maggior parte delle attività professionalizzanti devono essere svolte necessariamente presso le strutture dell’Ateneo", appare obiettivamente immune da vizi logici e travisamento dei fatti la determinazione impugnata che ha individuato il ricorrente, in sede di pianificazione semestrale, per l’impiego fuori area quale ufficiale medico per l’Operazione ISAF, per un incarico della durata di (appena) 60 giorni; un periodo, dunque, obiettivamente contenuto rispetto alla durata del corso di specializzazione che non può comportare, alla luce delle istruzioni universitarie, la decadenza dalla Scuola.

L’attività addestrativa "Fuori Area" non compromette, pertanto, tenuto conto della specificità del caso (durata dell’impiego), l’attività di specializzazione in Pediatria costituendo, anzi, come evidenziato dalla stessa resistente, un percorso formativo particolarmente utile ai fini della formazione professionale del Grandoni.

Il Policlinico Militare dovrà, ovviamente, inoltrare – come stabilito nella nota del 23 luglio 2010 – apposita richiesta alla Direzione della Scuola di Specializzazione in Pediatria e, al termine del servizio, documentarne la natura; la Scuola di Specializzazione, ricorrendo dette condizioni, dovrà considerare il periodo di impiego "Fuori Area" come utile ai fini della specializzazione in Pediatria

Generica.

Non meglio documentata, s’appalesa la censura sulla presunta disparità di trattamento rispetto agli ufficiali appartenenti alle altre Forze Armate che, ammessi a frequentare le Scuole di Specializzazione, sarebbero automaticamente esclusi in qualsivoglia teatro operativo. La censura è, comunque infondata avendo la difesa erariale comprovato, senza essere smentita, che gli ufficiali medici specializzandi vengono normalmente impiegati in attività al di fuori del territorio nazionale (cfr nota Comando Logistico dell’Esercito, allegato 12 alla memoria depositata dall’Avvocatura di Stato).

In ordine, infine, alla condizione di padre di un minore di 8 anni, la circostanza s’appalesa del tutto irrilevante nel procedimento di impiego operativo "Fuori Area" non fondando alcuna posizione di pretesa nei confronti dell’amministrazione in grado di revocare in dubbio la legittimità dell’"Ordine" militare.

In conclusione, il ricorso in esame non è meritevole di accoglimento.

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente alla refusione delle spese processuali che si liquidano in Euro 1.500,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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oannilli, su delega dell’ avv. Spinelli, e Carboni;
Svolgimento del processo

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli – Venezia Giulia, sez. I, con la sentenza n. 37 del 28 gennaio 2010, accogliendo il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società M. I. S.p.A., ha annullato il decreto n. 960 del 9 luglio 2009 del Commissario Straordinario del Centro Servizi Condivisi, nella parte in cui, relativamente al lotto 1 della gara a procedura aperta per la fornitura di ventilatori polmonari indetta con decreto n. 1379 del 14 ottobre 2008, era stata individuata come offerta economicamente più conveniente quella proposta dalla società U. s.r.l..

Secondo il tribunale, benchè il modello di ventilatore polmonare offerto dalla società U. s.r.l. rispondesse alle caratteristiche minime previste a pena di esclusione e fosse adatto anche per i pazienti neonati (il che escludeva la fondatezza della censura volta ad ottenere la sua esclusione dalla gara), per la sua effettiva utilizzazione per i pazienti di peso inferiore a 2 Kg. necessitava di un particolare accessorio (NeoFlow), il cui costo non era stato conteggiato dalla commissione di gara, con conseguente erroneità del punteggio attribuito all’offerta economica: a ciò conseguiva l’obbligo per l’amministrazione di rinnovare in parte qua la procedura di gara, salvo il potere, ex art. 8 delle norme di gara, di escludere l’offerta della società U. s.r.l., se il prodotto offerto fosse stato ritenuto non corrispondente alle proprie esigenze.

2. L’Azienda Ospedaliera Universitaria S. Maria delle Misericordia di Udine – Dipartimento Servizi Condivisi (d’ora in avanti l’Amministrazione) con rituale e tempestivo atto di appello ha chiesto la riforma di tale statuizione, lamentandone l’erroneità in quanto l’accessorio NeoFlow costituiva un optional, come tale era stato indicato nell’offerta, ed il suo eventuale acquisto non poteva alterare i termini dell’offerta economica, come erroneamente ritenuto dai primi giudici; d’altra parte secondo l’appellante, anche a voler prescindere dalla considerazione che il giudizio di idoneità del ventilatore offerto per pazienti neonati di peso inferiore ai 2 Kg. implicava quanto meno l’espletamento di una apposita consulenza tecnica (cosa che inficiava sotto ulteriore profilo la sentenza impugnata), il modello offerto era perfettamente conforme ai requisiti minimi indicati nell’allegato 6a del Capitolato Speciale di gara, nel quale non vi era alcun riferimento all’utilizzabilità o meno del ventilatore in relazione ad un determinato peso corporeo, né tanto meno alla sua utilizzabilità in relazione a prematuri (essendo indicata solo una tipologia di ventilazione idonea per paziente adulto, pediatrico, neonatale, oltre che un volume corrente minimo di 20 ml. o inferiore).

3. Si è costituita in giudizio U. s.r.l., aderendo sostanzialmente alle tesi difensive spiegate dall’Amministrazione.

Ha resistito all’appello M. I. S.p.A., deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame di cui ha chiesto il rigetto.

4. Con ordinanza n. 3058 del 5 luglio 2010 la Sezione ha sospeso gli effetti della sentenza impugnata nella parte in cui aveva disposto la rivalutazione dell’offerta proposta da U. s.r.l.

5. All’udienza pubblica del 25 gennaio 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

6. L’appello è fondato.

6.1. In punto di fatto occorre precisare quanto segue.

6.1.1. Innanzitutto, come emerge dalla documentazione in atti ed in particolare dalle norme di partecipazione alla gara a procedura aperta indetta dal Centro Servizi Condivisi della Regione Autonoma Friuli – Venezia Giulia per l’affidamento della fornitura di n. 28 ventilatori polmonari, tale fornitura (all. A) era suddivisa in cinque lotti:, di cui il il lotto n. 1 – che qui direttamente interessa – riguardava la fornitura di 7 ventilatori polmonari ad elevate prestazioni (n. 2 per S.C. Anestesia e Rianimazione IRCCS "Burlo Garofolo" – Trieste (leasing); n. 3 per la S.O.C. di Rianimazione dell’Azienda Ospedaliera "S. Maria degli Angeli" di Pordenone (leasing); n. 1 per S.C. Anestesia e Rianimazione del P.O. di Monfalcone dell’Azienda per i Servizi Sanitari n. 2 "Isontina" (leasing); n. 1 per P.S./Area Emergenza P.O. Latisana dell’Azienda per i Servizi Sanitari "Bassa Friulana" (acquisto diretto), per un importo complessivo di Euro. 231.000,00).

L’articolo 4 delle norme di partecipazione disciplinava la documentazione (da inserire nella busta n. 2) idonea ad illustrare le caratteristiche tecniche delle apparecchiature e dei servizi annessi oggetto dell’offerta, prevedendo in particolare che, a pena di esclusione, nella predetta busta doveva essere inserita la seguente documentazione divisa in quattro parti: la prima, parte A, relativa ai requisiti tecnici e prestazionali; la seconda, parte B, relativa ai servizi; la terza, parte C, relativa alla prova pratica ed ad eventuali indicazioni tecniche, legislative e logistiche aggiuntive; la quarta, parte D, relativa alla documentazione in formato elettronico.

Per quanto attiene la parte A), riguardante i requisiti tecnico – prestazionali, essa comprendeva tra l’altro "un questionario tecnico (all. 6) che va compilato in ogni sua parte per ciascun lotto anche in formato excel…L’allegato 6 è suddiviso in due parti di cui una (all. 6a) comprende i requisiti minimi per ciascun lotto che la fornitura deve possedere pena esclusione dalla gara, e l’altra (all. 6b), che va compilata per ciascun modello offerto indicando il lotto di appartenenza, rappresenta il Questionario Tecnico".

I requisiti minimi, pena l’esclusione, riguardanti il ventilatore polmonare ad alto livello tecnologico oggetto della fornitura di cui al lotto 1, come si ricava proprio dal relativo allegato 6a, erano così indicati: – Tipo e tecniche di ventilazione: tipologia di paziente adulto, pediatrico, neonatale; ventilazione controllata a volume; ventilazione controllata a pressione; ventilazione assistita (AMV o acronimi equivalenti) a volume di supporto; ventilazione assistita (AMV o acronimi equivalenti) a pressione di supporto; SIMV volumetrica e pressometrica; volume garantito a controllo di pressione; ventilazione a due livelli di pressione (BiPAP o acronimi); ventilazione di back – up; ventilazione non invasiva (NIV o acronimi equivalenti); tecnica di ventilazione che, nel corso di funzionamento, consentono il passaggio automatico dalle modalità di ventilazione controllata ad assistita/spontanea e viceversa; pressione positiva continua nelle vie aeree (CPAP); sistema di monitoraggio della CO2 integrato nel ventilatore; trigger controllato almeno a flusso; nebulizzatore sincronizzato con l’attività ventilatoria; trend di almeno 24 ore con presenza di cursore per evidenziare il dato di interesse; – Regolazione dei parametri operativi secondo curve di flusso selezionabili ed ampi campi operativi tali da garantire la ventilazione dall’adulto al neonato: volume corrente minimo (regolabile in modalità volumetrica) di 20 ml o inferiore; ampio range di frequenza respiratoria in campo operativo; ampio range di flusso inspiratorio in campo operativo; rapporto I/E regolabile in campo operativo; pausa inspiratoria; pressione PEEP; ciclaggio aspiratorio; (Fi02%) campo percentuale di O2 regolabile con mixer elettronico; sistema di autodiagnosi dello stato funzionale con presenza di allarmi ottico – acustici; completo di display touch screen a colori orientabile, di adeguate dimensioni (almeno 12") e pannello per la visualizzazione contemporanea delle curve: pressione, flusso, volume, EtCO2 8se presente) e dei loop flusso – volume e pressione – volume; funzioni per la misura della compliance polmonare e della PEEP intrinseca; – l’apparecchiatura dovrà essere dotata almeno dei seguenti allarmi acustici e visivi: pressione (limite max); volume corrente espirato; volume/minuto espirato; apnea; concentrazione O2; interruzione/apertura sul circuito; interruzione alimentazione elettrica; bassa pressione gas medicali (aria, O2); – altre caratteristiche: utilizzabile con set di tubi reperibili sul libero mercato e autoclavabili; compatibilità con i principali sistemi di umidificazione presenti in commercio; sistema di alimentazione d’emergenza provvisto di accumulatori ricaricabili di ampia autonomia (almeno 120 minuti), possibilità di collegamento in rete e di scaricare dati.

L’allegato 6b era costituito da un questionario tecnico concernente il ventilatore polmonare offerto: detto allegato aveva quindi un contenuto di carattere generale (riguardando specificamente la ditta offerente, la ditta produttrice, il modello, l’anno di immissione sul mercato dell’ultima versione, la classe e destinazione d’uso CEE 93/42, codice CIVAB, l’iscrizione nel reparto dei dispositivi medici come previsto dal D.M. 20 febbraio 2007, la classificazione CND, tipo e tecniche di ventilazione, il tipo di ventilatore, le tecniche di ventilazione, il monitoraggio della meccanica polmonare, il numero di curve e loop visualizzabili contemporaneamente, la regolazione dei parametri operativi, le regolazioni, le caratteristiche degli allarmi, le caratteristiche e sensibilità del trigger, l’interfaccia operatore, le caratteristiche di alimentazione, la presenza di accumulatori interni, le caratteristiche di alimentazione pneumatica, gli accessori in dotazione di serie, le caratteristiche costruttive del ventilatore, le caratteristiche costruttive del carrello, altre caratteristiche funzionali, altre caratteristiche costruttive ed ergonomiche, le caratteristiche particolari, le caratteristiche migliorative ed innovative, gli accessori in dotazioni di serie, le referenze (numero di apparecchiature installate in Italia, numero di apparecchiature della stessa tipologia installate presso l’istituto), la garanzia, le modalità di aggiornamento sw, la formazione del personale ed i materiali di consumo) ed era utilizzabile per tutti i lotti.

6.1.2. Alla gara (verbale n. 1 del 25 novembre 2008) partecipavano nove ditte: Burke & Burke S.p.A. di Assago (MI), Ge Healtehcare Clinic System srl di Milano, Hamilton Medical Italia srl di Vogera (PV), M. I. Spa di Cinisello Balsamo (MI), Medigas Italia srl di Assago (MI), Promed srl di Dosson di Casier (TV), Respironics Italy srl di Desio (MI), Sago Medical srl di Pieve di Cento (BO) e U. srl di Pordenone.

All’esito dell’analisi della documentazione tecnica (verbale n. 3 del 13 gennaio 2009) per il lotto 1 veniva esclusa la Medigas Italia srl, per il lotto 2 veniva esclusa la Respironics Italy srl, per il lotto 4 la Hamilton Medical Italia srl di Vogera (PV) e per il lotto 5 la Burke & Burke S.p.A. di Assago (MI).

Per quanto riguarda il lotto 1 all’esito della valutazione tecnica (verbale n. 5 del 29 maggio 2009) venivano escluse ancora la Promed (per la mancanza del sistema di monitoraggio della CO2 integrato nel ventilatore, il capnografo è esterno – non integrato), nonché la Burke & Burke S.p.A. di Assago (MI), la Ge Healtehcare Clinic System srl di Milano e la Hamilton Medical Italia srl di Vogera (PV), i relativi strumenti offerti non avendo superato la soglia minima di 30 punti stabiliti dalla lex specialis, così che restavano in gara solo U. srl di Pordenone, che conseguiva per l’offerta tecnica punti 35, e la M. I. Spa di Cinisello Balsamo (MI), che conseguiva per l’offerta tecnica punti 49.

Infine, a seguito all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, all’ U. srl di Pordenone, che aveva offerto un prezzo di Euro. 152.355 e che conseguiva pertanto a tale titolo 50 punti, veniva attribuito il punteggio complessivo di 85 punti, mentre alla M. I. Spa di Cinisello Balsamo (MI), che, avendo offerto un prezzo di Euro. 231.294 (rectius Euro. 213.394) e che aveva conseguito a tale titolo punti 35,69805, come corretto nel verbale del 22 giugno 2009, otteneva complessivamente punti 84,69805).

Giusta decreto del Commissario straordinario del Centro Servizi Condivisi n. 960 del 1° luglio 2009 per il lotto 1 veniva pertanto individuato come migliore offerente la U. srl.

6.2. Ciò chiarito in punto di fatto, la Sezione osserva in diritto che la questione controversa consiste nello stabilire se il dispositivo OPC0396 Neoflow indicato dalla U. srl nella propria offerta doveva essere conteggiato ai fini del costo complessivo del ventilatore offerto, come sostenuto dalla ricorrente in primo grado M. I. Spa e come ritenuto dai primi giudici nella sentenza impugnata, o meno ed in definitiva se il dispositivo indicato fosse indispensabile per rendere funzionale ed utilizzabile il ventilatore polmonare oggetto della fornitura di cui al lotto 1.

6.2.1. Così definito l’ambito della controversia, occorre innanzitutto evidenziare che, diversamente da quanto sostenuto anche nella memoria difensiva dalla M. I. Spa i requisiti minimi, a pena di esclusione, che dovevano possedere i ventilatori oggetto della fornitura di cui al lotto 1 erano specificamente individuati solo nell’allegato 6a, come evidenziato al precedente paragrafo 6.1.1.

L’allegato 6b, lungi dal contenere informazioni indispensabili ai fini della stessa partecipazione alla gara (tant’è che solo nel ricordato allegato 6a era contenuta l’espressa menzione che si trattava dell’indicazione di requisiti a pena di esclusione), era in realtà un semplice questionario tecnico volto ad illustrare le specifiche caratteristiche dello strumento offerto.

6.2.2. Relativamente al lotto 1, nell’allegato 6a, sotto la rubrica "Tipo e tecnologie di ventilazione" al primo rigo era individuata la tipologia di paziente, adulto, pediatrico, neonatale; l’indicazione contenuta nell’allegato 6b, relativamente al "campo di applicazione", dov’è riportato la dicitura "adulto, pediatrico, neonatale (" 2 Kg.), neonatale (" 2 Kg., prematuri)" non costituisce indicazione dei requisiti che doveva possedere il ventilatore offerto, quanto piuttosto segnala in via generale le possibili caratteristiche tecniche che il ventilatore può possedere e che la ditta offerente deve indicare allo scopo di illustrare le connotazioni tecniche del macchinario offerto.

Il ventilatore offerto dalla U. srl, modello Evita XL, come risulta proprio dall’allegato 6aA e come emerge dalla lettura della Introduzione del relativo Elaborato Tecnico, ritualmente versato in atti, è utilizzabile in terapia intensiva per pazienti adulti, pediatrici e neonatali con Vt minimo di 20 mL.

Ciò lo rendeva e lo rende pienamente conforme ai requisiti minimi, a pena di esclusione, indicati nell’allegato 6a per il macchinario oggetto della fornitura di cui al lotto 1, come del resto correttamente valutato dalla commissione di gara.

Il dispositivo il dispositivo OPC0396 Neoflow, come risulta dalla stessa attenta lettura dell’offerta della U. srl, era ed è un dispositivo opzionale che, lungi dal modificare o integrare le caratteristiche del macchinario offerto rendendolo conforme ai requisiti minimi fissati, a pena di esclusione, nel più volte ricordato allegato 6a, consente l’ulteriore utilizzazione del macchinario stesso anche per pazienti prematuri.

Proprio secondo tale prospettiva opzionale l’offerta della U. srl è stata poi valutata dalla commissione di gara, come si ricava dall’allegato al verbale in data 29 maggio 2009, dove si dà atto che in quella offerta che "Alcune funzioni sono offerte come opzionali e non incluse nell’offerta (vedi funzione per pazienti prematuri, funzione per svezzamento avanzato)".

6.2.3. Risulta pertanto decisiva ai fini della soluzione della controversia la circostanza che i ventilatori polmonari neonatali non erano oggetto della fornitura di cui al lotto 1, bensì del lotto 4.

Infatti, la fornitura dei 7 ventilatori polmonari ad elevate prestazioni di cui al lotto 1 erano destinati, rispettivamente, 2 per il S.C. Anestesia e Rianimazione IRCCS "Burlo Garofolo" di Trieste, 3 per la S.O.C. di Rianimazione dell’Azienda Ospedaliera "S. Maria degli Angeli" di Pordenone, 1 per S.C. Anestesia e Rianimazione del P.O. di Monfalcone dell’Azienda per i Servizi Sanitari n. 2 "Isotina" e 1 per il P.S./Area Emergenza P.O. Latisana dell’Azienda per i Servizi Sanitari n. 5 "Bassa Friulana", mentre la fornitura degli 8 ventilatori polmonari neonatali, di cui al lotto n. 4, era destinati rispettivamente 7 alla terapia intensiva neonatale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria "S. Maria della Misericordia" di Udine e 1 per la Pediatria del P.O. di Tolmezzo dell’Azienda per i Servizi Sanitari n. 3 "Alto Friuli".

Di conseguenza l’offerta di U. s.r.l. relativamente al lotto 1 era perfettamente coerente con le prescrizioni della lex specialis di gara e correttamente l’amministrazione appaltante ha valutato la sua offerta, non dovendo, quanto all’elemento economico, sommarsi al costo indicato anche quello relativo al dispositivo OPC0396 Neoflow, come erroneamente ritenuto dai primi giudici in accoglimento del ricorso di primo grado proposto da M. I. S.p.A.: invero il predetto dispositivo rendeva utilizzabile il macchinario offerto anche per pazienti neonatali prematuri alle cui cure non erano destinati i ventilatori oggetto della fornitura di cui al lotto 1.

Pertanto l’eventuale acquisto di tale dispositivo, del resto correttamente indicato nell’offerto come componente opzionale, costituiva frutto di una eventuale scelta dell’amministrazione e non rientrava necessariamente nell’offerta economica.

7. Alla stregua di tali l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado da M. I. S.p.A.

Le spese dei due gradi seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’Azienda Ospedaliera Universitaria S. Maria delle Misericordia di Udine – Dipartimento Servizi Condivisi avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli – Venezia Giulia, sez. I, con la sentenza n. 37 del 28 gennaio 2010, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della stessa, respinge il ricorso proposto in primo grado da M. I. S.p.A.

Condanna quest’ultima al pagamento in favore dell’appellante e della Società U. S.r.l. delle spese dei due gradi di giudizio che si liquidano complessivamente in Euro. 6.000,00 (Euro. 3.000,00 per ciascuna di esse).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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L., che, riportandosi al ricorso, ne ha chiesto l’accoglimento.
Svolgimento del processo

F.M. e M.E. sono imputati entrambi: A) di concorso in duplice omicidio volontario premeditato, B) di concorso in rapina aggravata, C) di detenzione e porto di arma comune da sparo, D) del delitto previsto dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, (T.U.).

Detti delitti sono stati consumati in data (OMISSIS).

Il solo M. è imputato ancora di altri due episodi di porto e detenzione di armi (capi F e G): M. e F. sono imputati ancora (capo E) dei delitti di cui agli artt. 73 e 74, cit. T.U..

I fatti di cui al capo F) sono del (OMISSIS), quelli del capo G) e del capo E) sono stati commessi tra il (OMISSIS).

Per tali reati,i predetti furono giudicati con rito abbreviato. In primo grado furono condannati per i reati sub C), D), E), F) come rispettivamente ascrittile assolti dagli altri; il giudice di appello, in parziale riforma della prima pronunzia, affermò la responsabilità dei due predetti con riferimento a tutti i reati come loro ascritti, ritenuta la continuazione tra tutti i capi. Calcolata la riduzione conseguente al rito, la prima sezione della Corte di assise di appello di Venezia condannò il M. alla pena di anni 16 di reclusione e il F. alla pena di anni 12 di reclusione.

La prima sezione della Corte di cassazione, con sentenza 9.12.2008, ha annullato senza rinvio la pronunzia di secondo grado, limitatamente alla continuazione – che, come premesso, era stata ritenuta tra tutti i reati, vale a dire tra quelli commessi il (OMISSIS) (capi A, B, C, D) e tutti gli altri – e ha disposto la trasmissione degli atti ad altra sezione della Corte di assise di appello di Venezia per nuovo giudizio in ordine alla determinazione delle relative pene.

La Corte di Assise di appello di Venezia, sezione seconda, giudice di rinvio, con la sentenza di cui in epigrafe, in parziale modifica della precedente sentenza, ha così rideterminato il trattamento sanzionatorio. Tenuta ferma la pena già applicata ai due predetti imputati per i delitti di cui ai capi A), B), C), D), vale a dire anni 13 e mesi 4 di reclusione per M. e anni 11 e mesi 4 di reclusione per F., ha inflitto al primo, per i delitti dei capi E), F), G) la pena di anni 10, mesi 6, giorni 20 di reclusione e al secondo, per il delitto del capo E), la pena di anni 4, mesi 10, giorni 20 di reclusione.

Ricorrono per cassazione il competente PG, il difensore del M. e il F. personalmente.

Il primo deduce violazione di legge, atteso nel cumulo delle pene, devesi tener conto della disposizione dell’art. 78 c.p., comma 1 (contenimento entro gli anni 30 di reclusione) e che la riduzione di un terzo, ai sensi dell’art. 442 c.p.p., comma 2 deve essere applicata sulla pena così determinata (non superiore ad anni 30), di talchè la pena complessiva irrogabile a seguito di rito abbreviato non può superare gli anni 20 di reclusione (quando non sia da infliggere l’ergastolo).

Nel caso in esame, la pena inflitta al M. è superiore al massimo consentito (anni 13 e mesi 4 (per A, B, C, D) + anni 10, mesi 6 gg. 20 (per E, F, G) = anni 23, mesi 10, gg. 20.

Il difensore del M. deduce violazione dell’art. 71 c.p., art. 78 c.p., art. 442 c.p.p., comma 2, art. 628 c.p.p., svolgendo argomentazioni analoghe a quelle del PG e censurando il fatto che il giudice di rinvio abbia applicato la diminuzione di un terzo prima della applicazione delle norme sul concorso dei reati e del cumulo delle pene, senza quindi tenere conto della disposizione limitativa del cumulo materiale.

F. deduce erronea applicazione dell’art. 624 c.p.p., per la erronea esclusione della applicabilità della attenuante di cui all’art. 74, comma 7, cit. TU. Il giudice di rinvio ha ritenuto che, nel rideterminare la pena, non potesse valutare la concorrenza di eventuali circostanze attenuanti, non prese in considerazione dal primo giudice di secondo grado. La seconda sezione della Corte di assise di appello ha erroneamente ritenuto che, nel concetto di "qualificazione giuridica" delle condotte, rientrassero anche le circostanze aggravanti, attenuanti e il giudizio di bilanciamento, che, non essendo state incise dal giudizio di annullamento, sarebbero divenute intangibili per il giudice di rinvio. In realtà, il riconoscimento di una attenuante non muta certamente il titolo del reato, ma incide unicamente sulla pena.

Arbitrariamente, poi, il giudice di rinvio sostiene che il giudice della sentenza cassata avrebbe implicitamente escluso per F. la attenuante della colorazione, dal momento che delle attenuanti relative all’art. 74, cit. T.U. la sentenza annullata non si è fatta carico, atteso che il detto delitto è stato preso in considerazione solo ai fini della continuazione con il più grave delitto di cui al capo A). In realtà, in nessuna fase processuale, si è discusso di tale attenuante, atteso che, in primo grado, l’imputato fu assolto e, in secondo grado, come premesso, il delitto ex art. 74, cit. T.U. è stato considerato solo ai fini dell’aumento per continuazione. E’ quindi ovvio che sul punto, in primo grado, non vi sia stata impugnazione da parte dell’imputato.

In realtà, il F. ha dato un rilevantissimo contributo allo sviluppo delle indagini, fornendo notizie e particolari e accompagnando gli inquirenti sui luoghi teatro dei fatti.
Motivi della decisione

La comune censura proposta dal PG e dal difensore del M. è fondata.

Invero, le SS.UU. di questa Corte hanno chiarito (con la sent. n. 45583 del 2007, ric. PG in proc. Volpe e altri, RV 237692) che la riduzione di pena conseguente alla scelta del rito abbreviato si applica dopo che la pena è stata determinata, in osservanza delle norme sul concorso di reati e di pene stabilite dagli art. 71 ss. c.p., fra le quali vi è anche la disposizione limitativa del cumulo materiale, in forza della quale la pena della reclusione non può essere superiore ad anni trenta.

Conseguentemente, il giudice di rinvio avrebbe dovuto, prima, determinare il cumulo di pena tra i reati del "primo gruppo" (A, B, C, D) e quelli del secondo (E, F, G), quindi, verificare se da detto cumulo risultasse superato il limite di cui al dell’art. 78 c.p., n. 1) provvedendo, in caso positivo, al dovuto adeguamento, infine, operare la riduzione conseguente alla adozione del rito abbreviato.

Nel caso di specie, il massimo cumulo risulta superato.

Conseguentemente la pena calcolata in base al mero criterio aritmetico avrebbe dovuto essere ridotta ad anni 30; quindi, avrebbe dovuto essere applicata la riduzione di 1/3, conseguente alla adozione del rito.

Trattandosi di una semplice operazione di calcolo, essa può essere compiuta anche in sede di legittimità. A tanto provvede direttamente, di conseguenza, questo Collegio, annullando, nel contempo, senza rinvio, la sentenza impugnata, che, si ripete, è relativa alla sola determinazione della pena.

Anche il ricorso del F. è fondato.

E’ noto che il giudice di rinvio, fermo l’obbligo di attenersi alle indicazioni della Corte regolatrice, conserva tutti i poteri del giudice che aveva emesso la sentenza annullata (ASN 19961180-RV 204558).

Ebbene, la sentenza di annullamento pronunziata dalla prima sezione di questa Corte ha disposto (pag. 20) "l’annullamento senza rinvio della impugnata sentenza sul punto relativo al riconoscimento della continuazione, che deve … essere esclusa tra il gruppo dei reati commessi il (OMISSIS) … e tutti gli altri delitti, e la trasmissione degli atti ad altra Sezione della Corte di assise di appello di Venezia per la determinazione delle pene relative ai ridetti residui delitti (capi sub E e seguenti)".

Al proposito, va ricordato che, la determinazione della pena in sede di giudizio di rinvio, non è vincolata dalle valutazioni del giudice della pronuncia cassata, salvo il limite del divieto della reformatio in peius nei casi in cui l’annullamento non concerna la fissazione della pena stessa (ASN 199511653-RV 203387).

Nel caso in esame, come è evidente dallo stralcio sopra riportato, questa Corte di legittimità ha affidato ad altra sezione della Corte di assise di appello di Venezia "la determinazione delle pene" relative ai residui reati (per il F., dunque, solo per il reato sub E, non dovendo egli rispondere dei capo F e G).

E’ allora evidente che "il compito" del secondo giudice di appello era relativo alla sola determinazione del trattamento sanzionatorio.

In tal sensore esatto il rilievo che si legge nella sentenza impugnata, in base al quale la qualificazione giuridica della condotta descritta sub E) si doveva ritenere intangibile.

Il fatto è, tuttavia, che la valutazione della eventuale sussistenza della attenuante di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, comma 7 art. 74 (T.U.) nulla ha a che vedere con la predetta qualificazione.

Trattasi, invero, di disposizione premiale, che attiene alla condotta post delictum del soggetto; trattasi di una circostanza attenuante soggettiva, che certamente non incide sulla struttura del reato, il quale resta, come fatto storico e come fattispecie giuridica, assolutamente invariato.

Ben diverso sarebbe il caso se il nuovo giudice di appello, discostandosi dalla imputazione originaria, avesse deciso, ad es., di applicare il comma 5 dell’art. 74, cit. T.U., che effettivamente viene a incidere sulla qualificazione giuridica del reato, atteso che esso connota diversamente la societas sceleris rispetto a quella di cui agli altri commi del medesimo articolo.

Ne caso in esame, tuttavia, la ipotesi di cui al predetto comma 6 era stata ritenuta ab origine per F. e su di essa la seconda sezione della Corte di assise di appello ha correttamente rideterminato la pena originaria. Non correttamente pero, per quel che si è premesso, ha ritenuto che le fosse inibito valutare, ai fini del trattamento sanzionato, la sussistenza della eventuale condotta collaborativa del F.. La sentenza impugnata va dunque annullata, per quel che riguarda tale ricorrente con rinvio per nuovo esame per la ridefinizione del trattamento sanzionatorio nei confronti del F..

Giudice di rinvio è altra sezione della Corte di assise di appello di Venezia.
P.Q.M.

annulla la sentenza impugnata senza rinvio nei confronti di M. E., limitatamente al trattamento sanzionatorio, che ridetermina in anni venti di reclusione, e con rinvio ad altra sezione della Corte di assise di appello di Venezia nei confronti di F. M., limitatamente alla questione relativa alla sussistenza dell’attenuante di cui all’art. 74, comma 7, cit. T.U..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha confermato la sentenza del Tribunale di Catania del 05.12.2007 di condanna di C.A.D., per il reato di tentata rapina aggravata in danno della titolare di una farmacia, alla pena di anni uno e mesi otto di reclusione ed Euro 400,00 di multa ha proposto ricorso il difensore dell’imputato chiedendo l’annullamento della sentenza e deducendo a motivo:

a) la violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) in relazione agli artt. 157, 170 e 171 c.p.p., per nullità assoluta ed insanabile del decreto di citazione a giudizio d’appello perchè la notifica era stata tentata infruttuosamente, per due volte, presso il domicilio eletto;successivamente, la raccomandata che avvisava l’imputato del deposito dell’avviso presso la casa comunale recava un nome del destinatario diverso da quello del C., che, pertanto non aveva ricevuto il plico. b) con il secondo motivo lamenta che la ricostruzione del tentativo di rapina effettuata dalla Corte di appello non coincide con la ricostruzione che gli imputati ne hanno fatto in sede di interrogatorio: costoro, infatti, hanno ammesso l’intenzione di effettuare la rapina nella farmacia ma anche che avevano abbondato l’idea visto la complessità dell’operazione e che se ne stavano andando proprio nel momento in cui era intervenuto il carabiniere, allertato dalla proprietaria della farmacia.

Motivi della decisione

2. Quanto al primo motivo di doglianza va rilevato che la irregolarità denunciata, relativa alla indicazione errata del nome dell’imputato nella raccomandata relativa al deposito presso la casa comunale, non ha alcun rilievo autonomo nella irregolare procedura di notifica attuata: è ,infatti, espressamente previsto dall’art. 161 c.p.p., comma 4, che qualora la notifica presso il domicilio eletto non vada a buon fine, essa deve avvenire mediante consegna al difensore.

Ad ogni buon conto la procedura attuata dall’ufficio non configura una nullità assoluta come pretende il ricorrente.

2.1. Infatti, va innanzitutto rilevato che le Sezioni Unite di questa Corte Suprema – con la sentenza 7 gennaio 2005, n. 119 – hanno affermato il principio secondo il quale l’imputato che intenda eccepire la nullità assoluta della citazione o della sua notificazione, non risultante dagli atti, non può limitarsi a denunciare la inosservanza della relativa norma processuale, ma deve rappresentare al giudice di non avere avuto cognizione dell’atto e indicare gli specifici elementi che consentano l’esercizio dei poteri officiosi di accertamento da parte del giudice.

2.2 Nella stessa sentenza, le Sezioni Unite hanno anche hanno affermato il principio secondo il quale in tema di notificazione della citazione all’imputato, la nullità assoluta ed insanabile prevista dall’art. 179 c.p.p., ricorre soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da parte dell’imputato. La medesima nullità non ricorre, invece, nei casi in cui vi sia stata esclusivamente la violazione delle regole sulle modalità di esecuzione, alla quale consegue la applicabilità della sanatoria di cui all’art. 184 c.p.p..

2.3 Nella fattispecie in esame, occorre innanzitutto rilevare che per ben due volte l’ufficiale notificatore tentò, invano, la notifica presso il domicilio eletto, che all’evidenza non era idoneo allo scopo per difetto di chi lo aveva indicato e che la non prevista procedura di avviso di deposito presso il Comune invece che direttamente a mani del difensore, non ha provocato alcuna mancata conoscenza della citazione innanzitutto perchè il ricorrente non fornisce elementi specifici circa tale mancanza ed inoltre perchè, tenuto conto del rapporto fiduciario che intercorre con il legale, vi è ragionevole certezza del contrario, il difensore, infatti, è stato regolarmente presente all’udienza e nulla ha eccepito sull’irregolare notifica al proprio assistito.

2.4 Non si è, pertanto, in presenza di una omissione nella notifica bensì di una sua mera irregolarità, sì che il vizio riguarda la notifica e non certo il decreto. Conseguentemente, la nullità verificatasi deve considerarsi relativa (art. 181 c.p.p., comma 3) e, concernendo un atto preliminare al dibattimento, doveva essere eccepita entro il termine di cui all’art. 491 c.p.p. (vedi Cass.:

Sez. 3, 17.11.2009, n. 43859, Petrolo ed altro; Sez. 6, 28.1.2009, n- 3^95, Alberti ed altro). Evidente, quindi, la tardività della eccezione, proposta solo con il ricorso per Cassazione, tanto più se si considera che del giudizio di appello era stato ritualmente avvisato il difensore, il quale, essendo stato presente al successivo dibattimento, ben avrebbe potuto sollevare tempestivamente l’eccezione.

2.5 La mancata proposizione nei termini di cui all’art. 491 c.p.p. sana il vizio, mancando la prova che la notificazione della citazione, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, sia risultata in concreto inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da parte dell’imputato. Sez. U, Sentenza n. 119 del 27/10/2004 Rv. 229539 ; Rv. 247109, Rv. 231426 2.6 Il secondo motivo di ricorso è manifestamente infondato perchè il ricorrente, attraverso la pretestuosa deduzione di un’asserita carenza di motivazione della sentenza impugnata, ha tentato di ottenere una rivalutazione delle prove, (nonchè degli elementi considerati dai giudici del secondo grado per l’applicazione in concreto della pena), che si risolverebbe in un sostanziale nuovo giudizio sul fatto; e tale giudizio, per costante giurisprudenza di questa Corte, è sottratto, come tutte le valutazioni di merito, al sindacato di legittimità della Cassazione.

2.7. Il ricorso deve, pertanto, essere rigettato.

3. Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, Così deciso in Roma, il 25 marzo 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.