Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. In data 5.7.2010 la Corte di appello di Milano, in parziale riforma della sentenza emessa all’esito del giudizio abbreviato il 19.10.2009 dal Gup dello stesso Tribunale, con la quale condannava F.G. per il reato di tentato omicidio in danno di S. S., rideterminava la pena nella misura di anni tre e mesi quattro di reclusione.

Per quel che qui rileva, la Corte di merito non riteneva concedibile la invocata attenuante del risarcimento del danno atteso che il riconoscimento di detta circostanza è subordinato all’integrale risarcimento effettuato prima dell’apertura del dibattimento di primo grado. Nella specie, la corresponsione di una somma accettata dalla persona offesa soltanto a titolo di acconto non consente di riconoscere la circostanza attenuante pur potendo essere invece valutata ai fini della quantificazione della pena.

2. Ha proposto ricorso per cassazione l’imputato, a mezzo del difensore di fiducia.

Con il primo motivo denuncia la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione al mancato riconoscimento della circostanza attenuante del risarcimento del danno di cui all’art. 62 c.p., n. 6.

In specie, deduce che risulta in atti la documentazione attestante gli inviti rivolti formalmente alla persona offesa affinchè formulasse la richiesta risarcitoria ed ai quali non veniva dato alcun riscontro. Successivamente, costituitasi in giudizio, la persona offesa accettava la somma offerta, mentre il giudice di prime cure aveva liquidato il danno In via forfettaria; così che, l’imputato aveva integrato il risarcimento prima del giudizio di secondo grado, attesa l’assoluta inerzia della parte offesa e la totale mancanza di elementi in relazione ai quali fosse possibile desumere l’ammontare del danno. Pertanto, il ricorrente aveva manifestato in maniera tangibile la volontà di risarcire il danno e, tuttavia, non era stato posto in condizione di quantificarlo integralmente.

Col secondo motivo di ricorso si deduce il vizio di motivazione in ordine alla misura di sicurezza applicata dal giudice di primo grado, ancorchè fosse stata oggetto di specifica doglianza nell’atto di appello nella parte relativa alla quantificazione della pena ed ai criteri di determinazione della stessa.

Con memoria in data 14/6/2011 il ricorrente ribadisce le predette censure.

Motivi della decisione

1. Quanto al primo motivo di ricorso, premesso che le deduzioni in ordine alla dimostrata impossibilità di risarcire integralmente il danno prima che si concludesse il giudizio di primo grado non sono autosufficienti in mancanza di qualsivoglia allegazione, deve rilevarsi che la Corte territoriale ha fatto corretta applicazione dei principi costantemente affermati dalla giurisprudenza di legittimità secondo i quali il risarcimento, ai fini della concessione dell’attenuante, oltre che volontario, integrale ed antecedente al giudizio di primo grado, deve essere effettivo, nel senso che deve consistere in una reale e concreta elisione del pregiudizio economico arrecato dal reato, non bastando una generica predisposizione dell’imputato a reintegrare il patrimonio della vittima e neppure l’assunzione, da parte sua, di un obbligo in tal senso (Sez. 4, n. 16401, 15/10/1990, rv. 185998). Inoltre, qualora la parte offesa abbia rifiutato l’offerta di danaro, è necessario che l’imputato, comunque, abbia messo a disposizione la somma di danaro mediante offerta reale, al fine di consentire al giudice di valutare la serietà e la congruità della stessa (Sez. 1, n. 18440, 28/04/2006, rv. 233817).

2. E’, invece, fondato il secondo motivo di ricorso, atteso che nella sentenza Impugnata è stata del tutto omessa la motivazione in ordine alla misura di sicurezza di cui all’art. 235 cod. pen. applicata con la sentenza di primo grado, benchè nell’atto di appello il ricorrente – come si rileva in atti – avesse censurato anche con specifico riferimento all’applicata misura di sicurezza di cui all’art. 235 cod. pen. la valutazione del giudice di primo grado in ordine alla pericolosità sociale.

Invero, misura di sicurezza di cui all’art. 235 cod. pen., pur conseguendo alla condanna ad una determinata pena, deve essere applicata previo accertamento in concreto della pericolosità sociale (Sez. 2, n. 28614, 02/07/2009, rv. 244882; Sez. 3, n. 48937, 05/11/2009, rv. 245710).

Consegue l’annullamento della sentenza impugnata limitatamente alla misura di sicurezza dell’espulsione con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Milano.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla misura di sicurezza dell’espulsione e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Milano.

Dichiara inammissibile nel resto il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta, indetta dall’Azienda Sanitaria Locale di Lecce con il metodo dell’offerta economica più vantaggiosa, per la fornitura e installazione di n. 4 tomografi computerizzati multidetettori (TAC) con tecnologia spirale multislice di nuova generazione, da destinare ai Presidi ospedalieri di Lecce, Casarano, Gallipoli e Scorrano, per un importo a base d’asta di Euro 2.500.000,00 I.V.A. esclusa.

Nella seduta pubblica del 30/9/2010 (verbale n. 1), la Commissione di gara ha ammesso con riserva l’A.T.I. S., richiedendo di specificare le percentuali della fornitura assunte dalle imprese interessate, nonché di dichiarare i fatturati globale e specifico della mandante D.T.N..

Quest’ultima ha indicato il proprio fatturato, mentre in ordine al primo profilo l’A.T.I. ha rappresentato che "il RTI non può che essere di tipo verticale, ovvero prevedere l’esecuzione da parte della mandataria delle prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici (nella specie la fornitura delle apparecchiature) e da parte della mandante di quelle indicate come secondarie (nella fattispecie l’esecuzione dei lavori)" (nota del 12/10/2010).

Sciogliendo la riserva, nella seduta del 15/10/2010 (verbale n. 2), l’ATI S. è stata ammessa al prosieguo della gara.

La Commissione ha quindi proceduto alla disamina delle offerte tecniche e, nella seduta riservata del 18/2/2011, ha rilevato l’impossibilità di esprimere un giudizio univoco su taluni parametri di valutazione, "in quanto calcolati e/o espressi in condizioni operative differenti tra le varie ditte, cosa che rende di fatto non possibile una comparazione tra gli stessi", chiedendo al responsabile del procedimento "di porre alle ditte appositi quesiti in merito" (verbale n. 10).

Ricevuti i chiarimenti e terminato l’esame delle offerte tecniche, con la relazione allegata al verbale n. 13 del 12/4/2011 sono stati nel complesso attribuiti punti 48,803 all’ATI S. e punti 47,819 (recte, 47,820) alla G..

Nella seduta pubblica del 27/4/2011 sono stati altresì assegnati i punteggi alle offerte economiche (punti 34,81 all’A.T.I. S. e punti 32,85 alla G.), sicché all’esito è stata stilata la graduatoria finale, in cui l’A.T.I. S. è collocata al primo posto con punti 82,884 totali, seguita dalla ricorrente principale con punti 80,669 (recte, 80,67) totali.

Con la deliberazione del Commissario Straordinario dell’Asl di Lecce del 28/6/2011 n. 1071 è stata dunque disposta l’aggiudicazione definitiva all’A.T.I. S..

Avverso l’atto finale e nei confronti dell’operato degli organismi di gara è insorta la G.M.S.I. S.p.A. con il presente ricorso, deducendo con sei motivi la distinta violazione di norme del D.Lgs. n. 163/06, del bando e del Capitolato, nonché dell’art. 3 della l. n. 241/90 e dei principi di imparzialità, trasparenza, ragionevolezza e par condicio, oltre all’eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, falsità dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia e illogicità manifeste, contraddittorietà e sviamento.

Si rileva, in sintesi, che:

1) il bando e gli atti di gara non hanno indicato la prestazione principale e quelle secondarie, come stabilito dal secondo comma dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/06, cosicché non è ammissibile la costituzione di un raggruppamento di imprese di tipo verticale, qual è indubbiamente l’A.T.I. S.;

2) l’A.T.I. controinteressata non ha dichiarato le quote di partecipazione al raggruppamento delle imprese riunite, come previsto dal quarto comma dell’art. 37 cit., ma anzi ha indicato che la capogruppo avrebbe effettuato la fornitura delle apparecchiature e la mandante eseguito i lavori;

3) l’Impresa D.T.N. non ha indicato nel modello Allegato C il fatturato globale e specifico, né le certificazioni di regolare esecuzione dei lavori in suo possesso, non comprovando i requisiti generali e specifici che, richiesti a pena di esclusione, non potevano formare oggetto della richiesta di integrazione rivolta dalla Stazione appaltante;

4) ulteriori profili di esclusione dell’ATI S. derivano: a) dall’omessa dichiarazione ex art. 38 del responsabile tecnico ex legge n. 46/90, equiparato al direttore tecnico, dell’Impresa mandante; b) dalla circostanza che la copia del DUVRI non è sottoscritta dal legale rappresentante ma da un procuratore speciale, che in tale qualità non ha a sua volta reso la dichiarazione ex art. 38 cit.; c) dalla intestazione della cauzione provvisoria alla sola mandataria;

5) benché espressamente richiesto dal responsabile del procedimento, l’ATI S. non ha fornito i valori quantitativi dei parametri tecnici secondo la normativa IEC 60613, indicata nella nota della Commissione di gara allegata al cit. verbale n. 10 del 18/2/2011;

6) in ogni caso, l’offerta tecnica dell’A.T.I. S. avrebbe dovuto conseguire un punteggio inferiore, per una serie di considerazioni.

L’A.S.L. di Lecce si è costituita in giudizio e, con controricorso depositato il 31/8/2011, confutando ampiamente tutti i motivi della ricorrente, ha principalmente sostenuto che nella specie è ammissibile la partecipazione di un’A.T.I. verticale, trattandosi di appalto misto (ad oggetto, da un lato, la fornitura delle quattro apparecchiature TAC e, d’altro lato, la prestazione concernente i lavori di modifica dei locali necessaria alla loro installazione), regolato dagli artt. 14 e 15 del Codice dei contratti pubblici e non dall’invocato art. 37, che invece concerne un’unica prestazione omogenea (tra cui è possibile distinguere quella principale dalle secondarie).

Anche la controinteressata, costituitasi in giudizio, nella memoria del 5/9/2011 ha con diffuse argomentazioni contrastato ogni rilievo della ricorrente, rappresentando in maniera sostanzialmente coincidente che è configurabile nella specie un appalto misto, in ordine al quale va ammessa la partecipazione dell’A.T.I. verticale, non espressamente esclusa dal bando di gara.

Con ordinanza dell’8 settembre 2011 n. 624 è stata accolta l’istanza cautelare e ordinato, altresì, all’Azienda Sanitaria Locale di Lecce di depositare la documentazione tecnica della G., indicata nella memoria della controinteressata, fissando l’udienza pubblica del 26 ottobre 2011 per la trattazione nel merito del ricorso.

L’A.T.I. S. ha proposto ricorso incidentale (notificato il 5/10/2011 e depositato il 10/10/2011) avverso la mancata esclusione della G. M.S., per avere la stessa prodotto una documentazione tecnica incompleta.

Le parti hanno depositato memorie e repliche, in cui hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

All’udienza pubblica del 26 ottobre 2011 il ricorso è stato assegnato in decisione ed in data 27 ottobre 2011 è stato pubblicato il dispositivo della sentenza n. 1856.

Motivi della decisione

1.- Sulla scorta della condivisibile decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 7 aprile 2011 n. 4, il Tribunale è chiamato a pronunciarsi prioritariamente sul ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. S., tendente a far valere un motivo di esclusione della ricorrente principale che, ove accolto, la priverebbe della conseguente legittimazione a contestare l’esito della gara in questione.

L’esame del ricorso incidentale non è precluso, nella specie, dalla circostanza che lo stesso è stato notificato il 5/10/2011 e depositato il successivo 10/10, difettando quindi i termini a difesa in favore della ricorrente principale, poiché quest’ultima ha inteso replicare nei propri scritti difensivi ed ha, altresì, con dichiarazione raccolta nel verbale d’udienza, manifestato di non opporsi alla trattazione del ricorso incidentale.

Ciò posto, con l’impugnativa incidentale l’A.T.I. S. ha reagito avverso la mancata esclusione della G. M.S., per avere la stessa prodotto una documentazione tecnica gravemente incompleta.

In particolare, si fa rilevare che la stessa non ha prodotto le schede tecniche delle apparecchiature offerte, in violazione dell’art. 8, lett. b1), del Capitolato speciale, a tenore del quale le Ditte erano tenute a compilare il questionario tecnico dell’Allegato A.1), i cui dati "dovranno a pena di esclusione corrispondere alle caratteristiche indicate nelle schede tecniche e nei depliants illustrativi prodotti, in quanto verranno utilizzati per l’attribuzione dei punteggi di valutazione dell’offerta tecnicoqualitativa" (art. 8, lett. b1), cit.).

Al riguardo, si sostiene che la presentazione delle schede tecniche costituirebbe un adempimento sanzionato con l’esclusione (in ragione della verificabilità dei dati attraverso i documenti ufficiali provenienti dal soggetto terzo costruttore), per cui la loro assenza nella documentazione della G. ha impedito alla Commissione di verificare l’incongruenza dei dati indicati e la mancata corrispondenza con quelli reali dell’apparecchiatura proposta, riferiti ad esempio alla potenza e ai valori di corrente del generatore, alla capacità termica complessiva equivalente dell’anodo, nonché allo scarto con le caratteristiche della macchina offerta.

La censura va disattesa.

L’art. 8 del Capitolato speciale, per la parte che interessa, ha stabilito:

"b) La Busta B – DOCUMENTAZIONE TECNICA dovrà contenere, a pena di esclusione dalla gara una relazione tecnica riferita ai punti che seguono.

b.1) Descrizione delle caratteristiche tecniche generali, compilando al riguardo il questionario tecnico (allegato A.1).

I dati riportati nel suddetto questionario dovranno a pena di esclusione corrispondere alle caratteristiche indicate nelle schede tecniche e nei depliants illustrativi prodotti, in quanto verranno utilizzati per l’attribuzione dei punteggi di valutazione dell’offerta tecnicoqualitativa".

Dalla lettura della soprariportata disposizione della "lex specialis" si ricava che l’onere di allegare la relazione, compilando il questionario con l’illustrazione delle caratteristiche del prodotto, si pone quale strumento per la corretta attribuzione dei punteggi alla qualità tecnica dell’offerta, dovendo la Commissione riferirsi ai dati ivi contenuti.

Nell’ottica della responsabilizzazione delle ditte concorrenti, è sanzionata con l’esclusione l’erronea o fuorviante indicazione dei dati, qualora cioè gli stessi contrastino con la documentazione tecnica di supporto (schede tecniche e depliants illustrativi).

Ne emerge che non è tanto la mancanza di quest’ultima a rappresentare un motivo di esclusione, quanto piuttosto la divergenza tra le caratteristiche in essa illustrate e quelle indicate nel questionario.

Con la conseguenza che la disposizione dell’art. 8 non è di ostacolo alla possibilità di contenere l’illustrazione delle caratteristiche tecniche dell’apparecchiatura nella relazione tecnica e nel questionario, palesandosi irrilevante la circostanza che la loro descrizione sia operata in tal modo, piuttosto che attraverso il rinvio a documenti materialmente separati.

Nel caso di specie, è fuor di dubbio che la G. ha prescelto tale modalità di dettagliare le specifiche tecniche dell’attrezzatura, consentendo alla Commissione di valutarle.

In ordine alla deduzione della ricorrente incidentale, con cui si assume che i dati così indicati sono incongrui e non corrispondenti a quelli dell’apparecchiatura proposta, il Collegio deve evidenziare che trattasi di valutazioni tecniche, per le quali il proprio sindacato incontra il ben noto limite dell’impossibilità di sovrapporre il proprio giudizio, in quanto sfornito delle cognizioni necessarie, all’apprezzamento formulato dall’organo competente, se non allorquando si palesino macroscopici vizi di illogicità (nella specie, insussistenti, tant’è che la Società interessata contrappone la propria spiegazione, non meramente apparente, alle contestazioni rivolte).

In conclusione, per le suesposte ragioni il ricorso incidentale va respinto.

2.- Passando all’esame del ricorso principale, reputa il Collegio che è fondato e va accolto il primo motivo, con cui si deduce che nel caso di specie non era ammessa la costituzione di un raggruppamento di imprese di tipo verticale, il che comportava l’esclusione dell’A.T.I. S. dalla gara.

Nella domanda di partecipazione alla gara, quest’ultima ha comunicato che la capogruppo S. S.p.A. avrebbe provveduto alla fornitura, all’installazione e alla messa in funzione dei quattro tomografi con i relativi accessori, nonché alla progettazione e manutenzione, mentre alla mandante D.T.N. Impresa Individuale restava affidata la realizzazione delle opere impiantistiche, murarie, proteximetriche e alle ulteriori attività per la corretta installazione, progettazione e manutenzione (cfr. la dichiarazione congiunta, sub 3) della documentazione di parte ricorrente).

Ciò posto, va detto che univocamente gli atti di gara fanno esclusivo riferimento alle "forniture" (così l’oggetto indicato al punto II.1.2 del bando), richiedendo, in caso di A.T.I., che "dovranno essere specificate le parti della fornitura che saranno eseguite dalle singole imprese" (art. 8, ultimo capoverso, del Capitolato speciale).

Come si vede, nessun argomento testuale conduce a prefigurare l’appalto in questione come un appalto misto, mancando qualsiasi riferimento, oltre che alla fornitura, anche ai lavori (in particolare, non si rinviene nella "lex specialis" alcuna indicazione inerente categoria e classifica di lavori pubblici).

Ne discende che trova applicazione il secondo comma dell’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, per le forniture o servizi, consente di costituire raggruppamenti di tipo verticale e, quindi, di ripartire le prestazioni richieste tra le imprese partecipanti a seconda della natura (principale o secondarie), a condizione che la stazione appaltante abbia chiaramente indicato quali di esse abbiano tale connotazione.

Si evince, infatti, dal disposto dell’ultimo inciso dell’art. 37, comma 2, che compete unicamente all’Amministrazione appaltante siffatta determinazione; di tal che, in mancanza, non è possibile assumere che una prestazione abbia carattere principale rispetto all’altra.

Pertanto, non si può aderire alla tesi prospettata dalle difese dell’A.S.L. e della controinteressata, secondo le quali si distingue nella fattispecie la fornitura dall’installazione, assegnandosi un valore economico preponderante alla prima; tali affermazioni, per quanto detto, si scontrano con la necessità che sia la Stazione appaltante a stabilire ciò e, peraltro, neppure considerano che, per i lavori, mancherebbe l’indicazione della loro categoria (e classifica) e dei correlati requisiti di qualificazione dell’Impresa esecutrice.

Per la stessa ragione, non è evidentemente consentito all’operatore economico di supplirvi, come avvenuto nel caso di specie allorché l’A.T.I. S. (cfr. la nota del 12/10/2010, di riscontro alla richiesta di specificare le percentuali della fornitura assunte dalle Ditte) ha addotto che fossero "indicati come principali anche in termini economici" le prestazioni di servizi o di forniture, ed "indicate come secondarie" quelle relative all’esecuzione dei lavori, così piegando nel suo stesso interesse la configurazione del bando, per orientare la scelta dell’Amministrazione e far ritenere ammissibile la sua partecipazione in A.T.I. verticale.

Quanto all’obiezione sollevata, secondo cui la conseguenza ultima di far eseguire i lavori ad altra Impresa non muterebbe qualora a rendersi aggiudicataria fosse la ricorrente principale (che ha dichiarato di far ricorso al subappalto per l’esecuzione dei lavori), va osservato che tale possibilità non è preclusa dal bando di gara, essendo in generale ammissibile il subappalto, anche per una prestazione unica.

Al contrario, deve ribadirsi che nel caso in esame v’è preclusione alla partecipazione in A.T.I. verticale all’appalto di fornitura (tale dovendosi qualificare quello di specie), ostandovi il chiaro disposto dell’art. 37 cit. e restando escluso che – pur volendo considerare tutte le specificità del caso – l’interprete, operando un’inammissibile integrazione delle regole di gara, possa supplire alla mancata indicazione, esclusivamente rimessa alla Stazione appaltante, di specificare le prestazioni principale e secondarie, in relazione anche e soprattutto al loro valore economico.

Per le ragioni illustrate è dunque fondato il primo motivo del ricorso principale, che va conseguentemente accolto, restando assorbiti gli ulteriori motivi di gravame, che assumono carattere recessivo rispetto alla prioritaria censura, volta ad escludere in radice la partecipazione dell’A.T.I. concorrente alla gara.

Dall’accoglimento del ricorso deriva l’annullamento dei provvedimenti impugnati, in relazione all’interesse fatto valere dalla ricorrente principale, spettando pertanto alla stessa il diritto di conseguire l’aggiudicazione, in virtù della collocazione nella graduatoria dopo l’A.T.I. S..

3.- In ordine alle spese di giudizio, ad avviso del Collegio possono rinvenirsi nella specie gravi ed eccezionali ragioni per disporne l’integrale compensazione tra le parti, in considerazione della assoluta novità della questione trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

1) respinge il ricorso incidentale;

2) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

3) compensa interamente tra le parti le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Sig.ra D. G. M., dipendente dell’Avvocatura dello Stato, di Area B, posizione economica B2, partecipava alla procedura selettiva indetta dall’Avvocatura erariale con decreto n.11357 del 21 novembre 2995 per il passaggio tra le aree per la copertura di n.12 posti nella posizione economica C1 dell’area C.

L’interessata impugnava, con ricorso introduttivo e successivi motivi aggiunti proposti innanzi al Tar per il Lazio la graduatoria finale di detto concorso unitamente ad altri atti della procedura de qua, ivi compresa la valutazione e l’attribuzione dei punteggi.

L’adito Tar con sentenza n.499/09 accoglieva in parte il ricorso, annullando in parte qua la graduatoria di che trattasi.

La sig. ra D. G. ha impugnato tale decisum nella parte in cui il ricorso è stato parzialmente respinto, contestando, in particolare, la mancata attribuzione del punteggio per il possesso del diploma ISEF, lì dove all’appellante spetterebbe, contrariamente a quanto statuito dal primo giudice il maggior punteggio di 7 punti derivante dal possesso del diploma succitato.

A sostegno del proposto gravame, è stata dedotta, con un unico, articolato motivo, le censura di violazione e falsa applicazione dell’art.6 della lex specialis, dell’art.1 della legge n.136/02, dell’art.17 comma 115 della legge n.127/97, dell’art.8 del dlgs n.178/98, dell’artt.22 della legge n.688/58.

Secondo parte appellante una corretta lettura della normativa del bando e delle disposizioni legislative vigenti in subjecta materia depongono per la equiparazione del diploma ISEF in possesso della D. G. sin dal 1987 con il diploma di laurea richiesto quale titolo di accesso dall’esterno suscettibile, come previsto dal bando, dell’attribuzione di 7 punti.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato che ha contestato la fondatezza dell’appello di cui ha chiesto la reiezione.

Le parti hanno poi depositato memorie difensive ad ulteriore illustrazione e difesa delle loro tesi.

E’ stata altresì disposta, con ordinanza presidenziale n.11/2010 l’integrazione del contraddittorio a mezzo di notifica per pubblici proclami, adempimento puntualmente assolto dalla parte interessata.

All’odierna udienza pubblica la causa viene trattenuta per la decisione.

Motivi della decisione

Deve essere, in primo luogo respinta l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità dell’appello dedotta dalla difesa della resistente Avvocatura dello Stato, sul rilevo che l’eventuale accoglimento del gravame non arrecherebbe concreta utilità alla ricorrente dal momento che non riuscirebbe a posizionarsi utilmente in graduatoria.

Al riguardo rileva il Collegio che non può escludersi, in linea generale ed in via preventiva, la sussistenza di un interesse sostanziale (e processuale) in capo a chi ha partecipato ad un concorso ad impugnare la graduatoria stilata all’esito del concorso stesso al fine di ottenere un migliore posizionamento nella graduatoria finale della procedura selettiva e comunque ben può dirsi sussistente in capo a colui che partecipa ad un procedura selettiva un interesse potenziale a ricoprire il posto messo a concorso (cfr Cons Stato Sez. V 20/1/2004 n.147; idem 22/8/2003 n. 4742), sì da rendere ammissibile il proposto gravame.

In ogni caso, la verifica dell’esistenza dell’interesse della parte ricorrente alla decisione di merito va compiuta secondo criteri rigorosi e restrittivi per evitare che la preclusione dell’esame del merito della controversia si traduca nell’elusione dell’obbligo del giudice di pronunciarsi sulla domanda proposta dall’attore limitando, di fatto, la tutela giurisdizionale, in violazione degli artt.24 e 113 Cost. (Cons Stato Sez. V 10 marzo 1997 n.240) e nella specie al di là degli effetti conformativi e ripristinatori derivanti dall’eventuale accoglimento del ricorso, residua, quanto meno, un interesse morale e strumentale che di per sé legittima, oltreché l’ impugnativa proposta,anche la richiesta e l’ottenimento di una pronuncia in ordine alla pretesa azionata.

Passando all’esame del merito, la controversia portata alla cognizione di questo giudice d’appello riguarda la questione relativa alla mancata attribuzione in sede di svolgimento delle operazioni di valutazione dei titoli di concorso per il passaggio all’area C, in favore della dipendente D. G. M., appartenente all’area B, del punteggio(7 punti) connesso alla valutazione del titolo di cui all’art.6 del bando, costituito specificatamente dal possesso del "titolo di studio richiesto per l’accesso dall’esterno alla posizione economica posta a selezione".

La Commissione esaminatrice ha rilevato l’assenza in capo alla candidata del titolo previsto dal bando, ritenendo, in particolare che il diploma ISEF in possesso della candidata non fosse equiparabile al titolo di studio (diploma di laurea) richiesto dal bando stesso, ma una siffatta determinazione, come infra si va ad illustrare, si appalesa errata unitamente alla statuizione del primo giudice che tale operato della P.A. ha avallato.

I posti per i quali è stata attivata la procedura selettiva de qua attengono all’ area C posizione economica C1 del comparto Ministeri e cioè ad una figura professionale propria della carriera direttiva, per l’accesso alla quale si richiede il titolo del diploma di laurea da identificarsi, quest’ultimo, secondo il nuovo ordinamento degli studi universitari introdotto nell’anno 2000, sicuramente nel diploma di laurea.

Ora, in base alla intervenuta riforma del 2000, secondo la nuova tipologia ivi introdotta, i titoli di studio rilasciati si dividono in titoli di primo livello denominati " laurea " (L) e titoli di secondo livello denominati laurea specialistica (LS), dovendosi qui significativamente rilevare che ad opera della legge n.136/2002 il diploma ISEF è stato equiparato alla laurea triennale in Scienze motorie..

Ebbene, per le qualifiche direttive del comparto Ministeri il CCNL 19982001, in applicazione del quale è stato emanato il bando relativo alla procedura concorsuale per cui è causa, ha previsto per l’accesso all’esterno alle predette qualifiche il possesso della laurea, da intendersi, secondo il nuovo ordinamento come diploma di laurea di primo livello (DL) o laurea triennale (L) e cioè esattamente il titolo di studio al quale il legislatore ha poi equiparato a mezzo della normativa di cui alla legge n.136 del 2002, il diploma ISEF.

Da una piana lettura delle disposizioni legislative dettate in materia si evince agevolmente in primo luogo che si pongono sullo stesso piano il diploma di laurea denominato DL o laurea (L) della durata triennale (entrambi titoli di studio di primo livello), mentre la laurea specialistica, denominata LS, conseguibile dopo un ulteriore biennio si posiziona tra i titoli c.d. di secondo livello; se così è, risulta pacifico che laddove viene richiesto, come nella specie, come titolo di accesso alla qualifica direttiva il diploma di laurea (DL) esso deve identificarsi nel titolo di studio di durata triennale (c.d. laurea breve), derivando da ciò l’ulteriore conseguenza che il diploma ISEF in quanto legislativamente equiparato alla laurea triennale, costituisce titolo valido ai fini dell’accesso alla qualifica di Area C dall’esterno e come tale va valutato.

Una conferma della interpretazione di tipo "estensivo" testè indicata, perviene dallo stesso Dipartimento della Funzione Pubblica che con la Circolare 8/11/2005 n.4 rivolta alle Amministrazioni statali e dettata in tema di passaggi di Area, ha avuto cura di chiarire, a proposito dei titoli per l’accesso in relazione al nuovo ordinamento universitario che " alle procedure relative a qualifiche e profili professionali per i quali è richiesto il solo diploma di laurea (DL) possono essere ammessi anche soggetti muniti della nuova laurea di primo livello (L)".

Ciò doverosamente precisato, il Tar ha escluso che la D. G. possa beneficiare del punteggio relativo alla valutazione del titolo di cui all’art.6 del bando (7 punti) sulla scorta di due argomenti non condivisibili..

In primo luogo secondo il giudice di primo grado, il diploma ISEF non sarebbe equivalente al diploma di laurea di quattro anni, ma tale osservazione è inconferente, posto che l’appellante non ha affatto chiesto l’ equiparazione del diploma in suo possesso sin dal 1987 al diploma di laurea della durata di 4 anni di cui al previgente corso degli studi universitari ora coincidente con la laurea specialistica (tre + due oppure 1+4), posto che il titolo richiesto per la figura professionale della carriera direttiva è quello costituito dal diploma di laurea di primo livello (triennale) cui è equiparato ex lege il diploma ISEF.

A sostegno del proprio assunto vengono citate le statuizioni recate da una sentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato, la n.209 del 25/1/2008, ma al riguardo è sufficiente far osservare che quella decisione definiva una controversia che aveva ad oggetto i titoli di ammissione alla carriera dirigenziale e non v’è dubbio che per l’accesso a tale diversa posizione si richieda la laurea quadriennale vecchio regime, ora laurea specialistica, per cui il dictum in questione non si attaglia la caso de quo.

Inoltre, sempre secondo il Tar, l’appellante non avrebbe titolo all’attribuzione dei 7 punti atteso che, siccome sono valutabili,. ai sensi della normativa prescritta dal bando, solo i titoli posseduti alla data del 10 ottobre 2000, la previsione legislativa dell’equipollenza di cui all’art.1 della legge n.136 del 2002 non avrebbe valenza ricognitiva, senza perciò che la "nuova " disciplina si possa applicare alla situazione antecedente.

Il ragionamento seguito si appalesa fallace.

Invero, con specifico riguardo alla fattispecie all’esame, è del tutto irrilevante che la legge n.136/2002 abbia una portata dichiarativa o costitutiva, ove si consideri che il possesso del titolo valido per la valutazione di cui all’art.6 del bando era in possesso della D. G. sin dal 1987 e cioè in tempo utile con riferimento sia al termine del possesso dei titoli posto dal bando (10 ottobre 2000), sia alla data di emanazione del bando stesso (novembre 2005) sia ancora alla data di attribuzione dei punteggi, per cui sulla scorta della normativa vigente alla data di scadenza del bando, il titolo vantato dall’appellante costituito dal Diploma ISEF doveva essere, in quanto già equiparato dalla legge del 2002 al diploma di laurea richiesto per l’accesso dall’esterno alla posizione professionale in concorso, validamente valutato, con conseguente attribuzione del relativo punteggio.

In definitiva, la Commissione ha effettuato una non corretta applicazione della normativa disciplinante la materia dell’equivalenza dei titoli di studio nonchè una errata interpretazione delle disposizioni del bando, omettendo di valutare, ai fini dell’attribuzione del punteggio di cui all’art.6 del bando stesso il diploma ISEF in possesso dalla sig.ra D. G. che perciò ha diritto a conseguire i 7 punti previsti dalla lex specialis per il "titolo di studio richiesto per l’accesso dall’esterno alla posizione economica posta a selezione".

Per le suestese considerazioni, l’appello va accolto e l’impugnata sentenza riformata in parte qua.

Le spese e competenze di causa seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo Accoglie e per l’effetto, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado in parte qua.

Condanna la resistente Avvocatura dello Stato al pagamento delle spese competenze del presente grado del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 2.000,00 (duemila) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con bando del 21 dicembre 2010, il Comune di Trani ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 153 del D.Lgs. n. 163 del 2006 per l’affidamento della concessione di ampliamento e gestione del cimitero comunale.

Le imprese ricorrenti, riunite in raggruppamento temporaneo, hanno presentato offerta. Nella seduta del 21 aprile 2011, la commissione di gara ne ha disposto l’esclusione, sul rilievo che i lembi di chiusura del plico contenente l’offerta non sarebbero stati controfirmati e sigillati con le modalità prescritte dal disciplinare di gara.

Con il ricorso in esame, esse deducono violazione del paragrafo 9 del disciplinare di gara, violazione degli artt. 2 e 3 della L. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erroneità e disparità di trattamento.

Si è costituito il Comune di Trani, chiedendo il rigetto dell’impugnativa.

L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza di questa Sezione n. 560 del 23 giugno 2011.

Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2011 la causa è passata in decisione.

2. Il ricorso è fondato, per le ragioni già sommariamente esposte in fase cautelare.

Il disciplinare di gara prescriveva, al riguardo, di sigillare e controfirmare sui lembi il plico d’offerta, specificando che "… per sigillo deve intendersi l’apposizione sui lembi di chiusura di materiale plastico come ceralacca o piombo, oppure striscia incollata e controfirmata, atto a rendere chiusa la busta contenente l’offerta, a impedire che essa possa subire manomissioni di sorta e quindi ad attestare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente".

La documentazione fotografica versata in atti mostra che l’a.t.i. ricorrente ha confezionato il plico con modalità sostanzialmente conformi a quanto richiesto dal disciplinare, tali da scongiurare il pericolo di manomissioni o aperture.

Per la sigillatura, è stata utilizzata una serie di strisce di nastro adesivo gommato e trasparente, con cui sono stati avvolti per intero i quattro lati del pacco, così da garantirne la chiusura anche in corrispondenza delle piegature del foglio di carta da imballaggio. Nello stesso modo sono state sigillate le quattro facce laterali del pacco, interamente avvolte dal nastro adesivo, le cui estremità sono state anche parzialmente sovrapposte. Le strisce di nastro adesivo sono state incrociate più volte su ogni lato di piegatura della carta da imballaggio, rendendo pressoché impossibile l’apertura del pacco. I lembi costituiti dalle congiunzioni delle quattro strisce di nastro adesivo sono stati controfirmati e la sottoscrizione ha coperto le due parti sovrapposte del lembo. Sono stati, inoltre, apposti due sigilli di ceralacca sui due lati del plico nei quali erano presenti le piegature della carta.

Risulta, per quanto detto, ingiustificata la decisione assunta dalla commissione di gara, che ha deliberato l’esclusione del raggruppamento ricorrente, senza peraltro motivare in ordine al rischio che il plico fosse stato manomesso o, quantomeno, fosse suscettibile di esserlo.

In conclusione, il ricorso è accolto e per l’effetto è annullata la determina n. 14530 del 28 aprile 2011, con la quale il Comune di Trani ha disposto l’esclusione delle ricorrenti dalla procedura di project financing per l’ampliamento e la gestione del cimitero comunale.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Trani al pagamento delle spese processuali in favore di G.F. & C. s.r.l., nella misura di Euro 10.000 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.