Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/



Svolgimento del processo

che i ricorrenti impugnano l’ordinanza n. 159 del 22/09/10 con cui il Comune di Fiano Romano ha ingiunto la demolizione delle opere ivi indicate;

Considerato, in diritto, che il ricorso è fondato e merita accoglimento;

Ritenuta, in particolare, fondata la prima censura con cui è stato dedotto il difetto di motivazione dell’atto impugnato;

Considerato, infatti, che nella gravata ordinanza di demolizione non sono compiutamente specificate la natura, le dimensioni, la consistenza ed il materiale di costruzione delle opere contestate essendo ivi, genericamente, indicata la "realizzazione di un piazzale per il deposito di mezzi pesanti per movimenti terra…, apposizione di n. 4 container da cantiere, realizzazione di un manufatto adibito a tettoia…oltre al deposito di diversi metri cubi di materiale inerte e all’apposizione di una costerna";

Considerato che, come fondatamente dedotto nella censura, l’omessa indicazione dei dati in questione vizia l’atto impugnato non consentendo di comprendere l’iter logicogiuridico sulla base del quale l’amministrazione ha qualificato la fattispecie ai sensi dell’art. 31 d.p.r. n. 380/01 con la conseguente applicazione delle sanzioni previste dalla norma in esame per il caso d’inottemperanza alla prescrizione demolitoria;

Motivi della decisione

la fondatezza della censura in esame impone l’accoglimento del ricorso (previa declaratoria di assorbimento degli ulteriori motivi proposti) e l’annullamento dell’atto impugnato facendo salvi gli ulteriori provvedimenti che l’amministrazione, sulla base delle indicazioni provenienti dalla presente sentenza, riterrà di adottare nell’esercizio dei poteri di vigilanza urbanisticoedilizia ad essa riconosciuti dalla normativa vigente;

Considerato che il Comune di Fiano Romano, in quanto soccombente, deve essere condannato al pagamento delle spese processuali il cui importo viene liquidato come da dispositivo;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato facendo salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione;

2) condanna il Comune di Fiano Romano a pagare, in favore dei ricorrenti, le spese del presente giudizio il cui importo si liquida in complessivi euro mille/00, per diritti ed onorari, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 10 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Michelangelo Francavilla, Primo Referendario, Estensore



Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Il sig. S.M., odierno ricorrente, è genitore della minore S.T., la quale nel corso dell’anno scolastico 2009/2010, aveva iniziato a frequentare la classe terza della scuola secondaria di primo grado, presso l’Istituto "xxx – xxx" di Perugia.
In data 3 ottobre 2010, il citato Istituto rilasciava alla sig.ra F.S., madre della minore e moglie del ricorrente, nulla osta per il trasferimento della minore stessa presso altra scuola situata in Lombardia, e precisamente presso la Scuola Secondaria di 1^ grado "xxx" incardinata nell’Istituto Comprensivo "xxx" di xxx, località dove la sig.ra F., nelle more della separazione giudiziale dal coniuge, si era trasferita con la figlia minore.
Il ricorrente, venuto a conoscenza della circostanza, ed essendo in disaccordo con la moglie circa la decisione di trasferimento della figlia, contestava alla Scuola di Perugia di aver rilasciato il nulla osta senza il suo consenso.
A fronte di tale rilievo, l’Istituto "xxx – xxx" di Perugia, con provvedimento del 27 novembre 2009, annullava il nulla osta concesso.
Il ricorrente provvedeva quindi ad inoltrare alla Direzione Scolastica dell’Istituto Comprensivo "xxx" di xxx istanza di annullamento dell’iscrizione della figlia presso tale Istituto giacché, a suo dire, a seguito dell’annullamento del nulla osta concesso dalla scuola di provenienza, detta iscrizione doveva considerarsi illegittima.
Con nota del 16 dicembre 2009, l’Istituto Comprensivo "xxx" di xxx respingeva la predetta istanza.
Avverso tale atto il sig. S. ha proposto ricorso presso il TAR Umbria.
Si sono costituiti in giudizio, per opporsi all’accoglimento del gravame, l’Istituto Comprensivo "xxx" di xxx, la Scuola Statale Secondaria di 1^ grado "xxx – xxx" di Perugia e la controinteressata sig.ra F.S..
Le parti resistenti eccepivano, fra l’altro, l’incompetenza territoriale del giudice adito indicando, quale giudice competente, il TAR Lombardia sede di Milano.
All’udienza camerale del 13 ottobre 2009, fissata per la discussione dell’istanza cautelare, il ricorrente aderiva all’eccezione di incompetenza.
La causa veniva quindi trasferita dinanzi a questo Tribunale che fissava in data 4 marzo 2010 la nuova udienza camerale. Nel corso dell’udienza il ricorrente dichiarava di rinunciare alla tutela cautelare.
In prossimità dell’udienza di discussione del merito del ricorso, parte ricorrente ha depositato memorie insistendo nelle proprie conclusioni.
Tenutasi la pubblica udienza in data 15 dicembre 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.
Prima di passare all’esame del merito, va preliminarmente osservato che il ricorso si rivolge esclusivamente contro un provvedimento adottato dall’Istituto "xxx" di xxx; pertanto va disposta l’estromissione dal processo della Scuola Statale Secondaria di 1^ grado "xxx – xxx" di Perugia per difetto di legittimazione passiva.
Ancora in via preliminare occorre rilevare che il Collegio ritiene di poter prescindere dalle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla controinteressata, stante la infondatezza nel merito del ricorso.
Il ricorrente, nell’unico articolato mezzo gravame, deduce che l’annullamento del nulla osta al trasferimento rilasciato dalla scuola di provenienza farebbe venir meno il presupposto del trasferimento della minore e determinerebbe l’illegittimità dell’iscrizione della propria figlia presso la scuola lombarda, rendendo altresì illegittimo il provvedimento da questa assunto, con il quale la Scuola ha ritenuto di non esercitare i poteri di autotutela finalizzati al ritiro dell’atto di iscrizione.
Ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato.
La norma che disciplina il trasferimento degli studenti da una scuola ad un’altra dopo l’inizio dell’anno scolastico è contenuta nell’art. 4 del r.d. 4 maggio 1925 n. 653 il quale, al primo comma, dispone che "L’alunno che intende trasferirsi ad altro istituto durante l’anno scolastico deve farne domanda in carta legale al preside del nuovo istituto, unendo alla domanda stessa la pagella scolastica col nulla osta da cui risulti che la sua posizione è regolare nei rapporti della disciplina e dell’obbligo delle tasse, e una dichiarazione del preside dell’istituto di provenienza relativa alla parte di programma già svolta".
E’ dunque necessario, affinché l’istanza di iscrizione nella nuova scuola possa essere accolta, che l’interessato si procuri e produca un nulla osta rilasciato dalla scuola di provenienza attestante quanto indicato nel citato articolo. Ne consegue che la mancanza del nulla osta rilasciato dalla scuola di provenienza rende illegittima l’iscrizione dello studente presso la scuola di destinazione.
Ciò premesso va però aggiunto che qualora, come avvenuto nel caso di specie, l’istituto di provenienza abbia in un primo tempo rilasciato il nulla osta e, successivamente, l’abbia annullato in autotutela, l’istituto di destinazione non è tenuto per ciò solo ad annullare anche l’atto di iscrizione già perfezionato.
Va invero fatta applicazione del principio generale, recepito dall’art. 21 nonies, comma primo, della legge 7 agosto 1990 n. 241 secondo il quale "Il provvedimento amministrativo illegittimo (…) può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge".
L’esercizio del potere di autotutela si connota quindi per essere sempre discrezionale ancorché riferito a provvedimenti aventi carattere vincolato (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2178, laddove si afferma che l’annullamento della concessione edilizia, atto sicuramente vincolato, comporta l’esercizio di poteri aventi natura discrezionale); ed esso può essere legittimamente esercitato solo previa adeguata valutazione, fra l’altro, degli interessi privati che si oppongono al ritiro dell’atto di primo grado (cfr. ex multis T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 16 aprile 2010, n. 930).
Nella fattispecie concreta, l’Amministrazione ha compiuto una puntuale analisi delle ragioni che si opponevano all’accoglimento dell’istanza di autotutela avanzata dal ricorrente evidenziando che il giudice tutelare aveva respinto la richiesta del padre di ottenere il trasferimento della figlia a Perugia, che la minore frequentava l’Istituto "xxx – xxx" di xxx da circa tre mesi, che la stessa era ben inserita nel nuovo contesto scolastico ed inoltre che la medesima aveva espresso la volontà di continuare ad abitare con la madre.
Si è dunque provveduto ad effettuare una comparazione degli interessi in conflitto e si è ritenuto che l’annullamento dell’iscrizione avrebbe arrecato pregiudizio agli interessi della minore alla frequenza scolastica, ritenuti prevalenti e provvisoriamente meritevoli di maggior considerazione rispetto a quelli del padre il quale mirava invece ad ottenere l’annullamento dell’atto di iscrizione presso la nuova Scuola e il rientro della figlia presso l’Istituto scolastico di Perugia, evento questo reso problematico, se non del tutto escluso, dal provvedimento con cui il Presidente del Tribunale di Perugia aveva respinto la richiesta di affidamento unico della minore alla figura paterna.
La determinazione di non esercitare i poteri di autotutela, al fine di consentire alla minore di continuare la frequenza della scuola nelle more dei provvedimenti di competenza dell’AGO, è frutto, a giudizio del Collegio, di una valutazione non irrazionale giacché appare condivisibile l’intenzione – che traspare dall’atto impugnato – di salvaguardare innanzitutto gli interessi della minore (interessi che, vale la pena sottolinearlo, potrebbero essere gravemente pregiudicati anche in caso di accoglimento del presente ricorso, giacché l’annullamento dell’atto di iscrizione potrebbe travolgere i successivi provvedimenti adottati dall’amministrazione a conclusione dell’anno scolastico, con possibile grave ripercussione sulla carriera scolastica della minore); tenendo anche conto che gli interessi del padre – certamente confliggenti con il rischio di pregiudicare i risultati scolastici della figliola – potranno essere adeguatamente tutelati nel giudizio civile, che costituisce la sede propria per l’accertamento della sussistenza di un comportamento della madre contrario alle norme che disciplinano i rapporti fra coniugi e i poteri di rappresentanza dei figli minori.
Il motivo di ricorso è quindi infondato.
In conclusione va disposta l’estromissione dal giudizio dell’Istituto "xxx – xxx" di Perugia e il ricorso deve essere respinto.
La particolarità della fattispecie induce il collegio a disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando:
Dispone l’estromissione dal giudizio dell’Istituto "xxx – xxx" di Perugia.
Respinge il ricorso.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Stefano Celeste Cozzi, Referendario, Estensore
Raffaello Gisondi, Referendario

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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Gazzetta Ufficiale – 1ª Serie Speciale – Corte Costituzionale n. 26 del 30-6-2010

Sentenza nel giudizio di legittimita’ costituzionale dell’art. 15, comma 6, della legge della Regione Lazio 16 giugno 1994, n. 18 (Disposizioni per il riordino del servizio sanitario regionale ai sensi del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni e integrazioni. Istituzione delle aziende unita’ sanitarie locali e delle aziende ospedaliere), promosso dal Tribunale ordinario di Roma, sezione lavoro, nel procedimento vertente tra A.F., l’Universita’ degli studi di Roma «La Sapienza» ed altra con ordinanza del 27 giugno 2008, iscritta al n. 370 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 48, 1ª serie speciale, dell’anno 2008. Visti gli atti di costituzione di A.F. e dell’Azienda Policlinico Umberto I, nonche’ l’atto di intervento della Regione Lazio; Udito nell’udienza pubblica del 25 maggio 2010 il Giudice relatore Alfonso Quaranta; Uditi gli avvocati Cecilia Martelli per A.F., Rosaria Russo Valentini per l’Azienda Policlinico Umberto I e Claudio Chiola per la Regione Lazio. Ritenuto in fatto 1. – Con ordinanza del 27 giugno 2008 il Tribunale ordinario di Roma, sezione lavoro, ha sollevato questione di legittimita’ costituzionale dell’art. 15, comma 6, della legge della Regione Lazio 16 giugno 1994, n. 18 (Disposizioni per il riordino del servizio sanitario regionale ai sensi del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni e integrazioni. Istituzione delle aziende unita’ sanitarie locali e delle aziende ospedaliere), per violazione degli articoli 97 e 98 della Costituzione. Il giudice a quo premette che il ricorrente ha stipulato in data 5 dicembre 2001 con l’Azienda Policlinico Umberto I un contratto a tempo determinato avente ad oggetto il conferimento di un incarico di direttore amministrativo dell’Azienda ospedaliera della durata di cinque anni. Con decreto del 15 luglio 2005 il Rettore dell’Universita’ convenuta provvedeva alla nomina del nuovo direttore generale. A seguito di tale nomina, il ricorrente riceveva una comunicazione di cessazione immediata dalle funzioni di direttore amministrativo ai sensi del censurato art. 15, comma 6, della legge regionale n. 18 del 1994. L’interessato proponeva ricorso chiedendo l’accertamento dell’inadempimento dell’azienda ospedaliera in relazione agli obblighi assunti con il contratto stipulato e dell’illegittimita’ del recesso, nonche’ la condanna delle parti convenute, in solido, alla corresponsione di tutte le retribuzioni dal 2 agosto 2005 al 3 gennaio 2007. In via subordinata, chiedeva la condanna delle parti convenute alla corresponsione dell’indennita’ supplementare e dell’indennita’ di mancato preavviso, nonche’ al risarcimento del danno per la dequalificazione e per il demansionamento, per la perdita di chances e per il pregiudizio esistenziale e biologico subito, oltre alla condanna al pagamento delle differenze retributive maturate in relazione alle superiori mansioni rivestite di direttore generale. Si costituivano le parti convenute chiedendo il rigetto del ricorso. 2. – Tanto premesso, il remittente assume la illegittimita’ costituzionale del predetto art. 15 della legge della Regione Lazio n. 18 del 1994. Al fine di dimostrare la rilevanza della questione sollevata, il giudice a quo svolge in via preliminare una ricostruzione del quadro normativo rilevante nel caso in esame. L’azienda ospedaliera convenuta ha autonoma personalita’ di diritto pubblico, secondo quanto previsto dal decreto-legge 1° ottobre 1999, n. 341 (Disposizioni urgenti per l’Azienda Policlinico Umberto I e per l’Azienda ospedaliera Sant’Andrea di Roma), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 3 dicembre 1999, n. 453. Il decreto legislativo 21 dicembre 1999, n. 517 (Disciplina dei rapporti fra Servizio sanitario nazionale ed universita’, a norma dell’articolo 6 della legge 30 novembre 1998, n. 419) ha regolato i rapporti tra il Servizio sanitario nazionale e le Universita’, prevedendo protocolli di intesa stipulati tra Regioni e Universita’ in conformita’ alle linee guida contenute in atti di indirizzo e coordinamento. Nel caso di specie tali linee guida sono contenute nel decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 24 maggio 2001. Il protocollo di intesa di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 517 del 1999 tra Regione Lazio e Universita’ di Roma, stipulato il 2 settembre 2002, fa espresso rinvio per la disciplina e la regolamentazione della struttura verticistica agli artt. 3 e seguenti del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421). Infatti, l’art. 2, comma 8, del citato d.lgs. n. 517 del 1999 stabilisce che «le aziende ospedaliere universitarie integrate con il Servizio sanitario nazionale di cui al comma 2, lettera a), (…) operano secondo modalita’ organizzative e gestionali determinate dall’azienda in analogia alle disposizioni degli articoli 3, 3-bis e 4» del d.lgs. n. 502 del 1992. L’art. 3, comma 1-quater, del decreto da ultimo richiamato stabilisce che «sono organi dell’azienda il direttore generale e il collegio sindacale. Il direttore generale (…) e’ responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell’azienda. Il direttore generale e’ coadiuvato, nell’esercizio delle proprie funzioni, dal direttore amministrativo e dal direttore sanitario». Il comma 1-quinquies dello stesso art. 3 stabilisce che «il direttore amministrativo e il direttore sanitario sono nominati dal direttore generale. Essi partecipano unitamente al direttore generale, che ne ha la responsabilita’, alla direzione dell’azienda, assumono diretta responsabilita’ delle funzioni attribuite alla loro competenza e concorrono, con la formulazione di proposte e pareri, alla formazione della direzione generale». L’art. 3-bis, comma 8, prevede che «il rapporto di lavoro del direttore generale, del direttore amministrativo e del direttore sanitario e’ esclusivo ed e’ regolato dal contratto di diritto privato, di durata non inferiore a tre e non superiore a cinque anni, rinnovabile, stipulato in osservanza delle norme del titolo terzo del libro quinto del codice civile. La Regione disciplina le cause di risoluzione del rapporto con il direttore amministrativo e il direttore sanitario». Lo stesso contratto individuale di lavoro stipulato dal ricorrente rinvia agli articoli 3, 3-bis, 3-quater e 4 del d.lgs. n. 502 del 1992 e successive modificazioni, nonche’ alla legge regionale. La norma impugnata, la cui rubrica reca «direttore amministrativo e direttore sanitario», prevede che «il direttore amministrativo e il direttore sanitario cessano dall’incarico entro tre mesi dalla data di nomina del nuovo direttore generale e possono essere riconfermati». Il Tribunale remittente ritiene che tale norma «debba trovare applicazione anche all’azienda ospedaliera convenuta, in virtu’ del richiamo effettuato dall’art. 2, comma 8, del d.lgs. n. 517, sia in forza del richiamo espresso contenuto nel contratto individuale di lavoro stipulato dal ricorrente». La norma censurata precluderebbe, sottolinea il giudice a quo, l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno derivante dalla risoluzione anticipata del contratto stipulato tra le parti. L’eventuale dichiarazione di incostituzionalita’ della suddetta norma, nella parte in cui dispone per legge la cessazione anticipata e automatica dell’incarico, renderebbe illegittimo il provvedimento di revoca dell’incarico con conseguente diritto del ricorrente al risarcimento del danno. Lo stesso giudice remittente rileva come non siano possibili interpretazioni costituzionalmente orientate che consentano al ricorrente di ottenere, a prescindere da una espressa dichiarazione di incostituzionalita’, la ricostituzione del rapporto e la riassegnazione dell’incarico. Ne’, si aggiunge, e’ consentito al giudice estendere alla norma in esame quanto statuito da questa Corte con le sentenze n. 103 e n. 104 del 2007. Per quanto attiene alla non manifesta infondatezza della questione, il Tribunale premette di essere consapevole del fatto che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 233 del 2006, ha affermato che gli effetti della nomina di un nuovo direttore generale sugli incarichi di direttore sanitario e amministrativo non riguardano una ipotesi di spoils system in senso tecnico. In particolare, la Corte ha chiarito come tale aspetto non regoli «un rapporto fondato sull’intuitus personae tra l’organo politico che conferisce l’incarico e il soggetto che lo riceve ed e’ responsabile verso il primo dell’efficienza dell’amministrazione, ma concerne l’organizzazione della struttura amministrativa regionale in materia sanitaria e mira a garantire, all’interno di essa, la consonanza di impostazione gestionale tra il direttore generale e i direttori amministrativi e sanitari delle stesse aziende da lui nominati». Successivamente, la stessa Corte, con le sentenze n. 103 e n. 104 del 2007, avrebbe affermato una serie di principi generali che inducono il remittente a ritenere la questione al suo esame non manifestamente infondata In particolare, con la sentenza n. 104 del 2007, la Corte ha dichiarato la incostituzionalita’ della norma che prevedeva la cessazione automatica dell’incarico di direttore generale delle aziende sanitarie locali o di aziende ospedaliere al novantesimo giorno successivo alla prima seduta del Consiglio regionale; cio’, sul presupposto che e’ costituzionalmente illegittima una interruzione del rapporto di ufficio per una causa estranea alle vicende del rapporto e non sulla base di valutazioni concernenti i risultati aziendali o il raggiungimento degli obiettivi (il giudice a quo ha richiamato anche parte della motivazione della sentenza n. 103 del 2007). Inoltre, si rileva come non «possa avere senso l’abolizione della cessazione automatica dall’incarico per i direttori generali delle aziende sanitarie locali e ospedaliere ed il mantenimento dell’automatismo, invece, per i dirigenti di sua nomina, in nome di una non meglio identificata "esigenza di garantire la consonanza di impostazione gestionale"». A tale ultimo proposito, si puntualizza che «tale consonanza non si misura con la contiguita’ piu’ o meno politica o di affinita’ di vedute sull’impostazione della gestione, quanto invece con la verifica dei risultati». La norma in esame si porrebbe, pertanto, in contrasto con i principi costituzionali di ragionevolezza e di buon andamento della pubblica amministrazione. Si osserva, inoltre, come l’art. 15 della legge della Regione Lazio impugnata contemplerebbe gia’ «dei sistemi di verifica del raggiungimento degli obiettivi, nel senso della verifica di consonanza di impostazione gestionale, al comma 7, prevedendo la sospensione e la revoca degli incarichi dei direttori amministrativi in ipotesi molto ampie che consentono la verifica». Se a cio’ si aggiunge, prosegue il remittente, che «l’incarico dirigenziale in questione e’ temporaneo, appare irragionevole e sospetta di incostituzionalita’ la norma che dispone la decadenza automatica del direttore sanitario all’avvicendarsi di un nuovo direttore generale». 3.- Si e’ costituita la Regione Lazio rilevando, in primo luogo, la inammissibilita’ della questione per irrilevanza. Sul punto, si afferma, infatti, che l’art. 2, comma 8, del d.lgs. n. 517 del 1999, che disciplina il rapporto tra Aziende sanitarie ospedaliere e Universita’, «non e’ esaustivo giacche’ questo rinvia soltanto alle norme "statali" contenute negli artt. 3, 3-bis e 4 del d.lgs. n. 502 del 1992 e non anche a quelle regionali». Ma anche il preteso richiamo espresso contenuto nel contratto individuale, si aggiunge, manca, «a meno che non si ritenga utile al fine del recepimento dell’intera disciplina regionale e quindi anche dell’art. 15, comma 6, il richiamo generale alla legge regionale n. 18 del 1994 contenuto nell’art. 1 del contratto». Si rileva, inoltre, che non appare condivisibile neanche l’affermazione contenuta nell’ordinanza di rimessione secondo cui la declaratoria di incostituzionalita’ sarebbe necessaria per potere condannare l’amministrazione al risarcimento del danno, potendosi applicare l’art. 2227 del codice civile, che prevede l’ipotesi del recesso unilaterale dal contratto e disciplina il risarcimento del danno subito dal prestatore d’opera in caso di recesso ad nutum, ancorche’ sia iniziata l’esecuzione dell’opera. Inoltre, come sottolineato dal giudice remittente, la conseguenza della dichiarazione di illegittimita’ costituzionale della norma «non avrebbe ripercussioni risarcitorie, ma comporterebbe, piuttosto, il ripristino del rapporto che, pero’, nel caso di specie non e’ stato richiesto, rendendo, anche sotto questo profilo, la questione irrilevante». 3.1. – Per quanto attiene alla non manifesta infondatezza, la difesa regionale rileva come il principio di continuita’ non possa essere utilmente evocato, costituendo una delle possibili derivazioni del principio del buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. Si osserva come «il direttore amministrativo delle aziende ospedaliere e’ nominato dal direttore generale e partecipa con quest’ultimo alla direzione dell’azienda e concorre con la formulazione di proposte e di pareri alla formazione delle decisioni della direzione generale (art. 3, comma 1-quinquies, del d.lgs. n. 502 del 1992). Il rapporto direttore generale-direttore amministrativo mirerebbe, pertanto, a garantire, all’interno della struttura amministrativa regionale in materia sanitaria, «la consonanza di impostazione gestionale». In questa prospettiva, la norma impugnata tenderebbe ad assicurare anch’essa il principio del buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione (si richiama la sentenza n. 233 del 2006). Ne’ a diversa conclusione potrebbe condurre la successiva sentenza n. 104 del 2007, in quanto con tale sentenza «e’ stata censurata la contaminazione politica nell’avvicendamento delle strutture apicali dell’amministrazione sanitaria in contrasto con il principio di imparzialita’ piu’ che con quello di buon andamento». Non e’ un caso che la Corte, continua la difesa della Regione, richiami anche il principio dettato dall’art. 98 Cost., secondo cui i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione, con cio’ intendendo garantire l’amministrazione pubblica e i suoi dipendenti da influenze politiche. Alla luce di quanto esposto, dovrebbe ritenersi la inammissibilita’ della censura formulata con riferimento all’art. 98 della Costituzione, in quanto «e’ stata impugnata una norma regionale che disciplina il rapporto interno tra organi della p.a., cui e’ estranea ogni contaminazione politica». Si conclude osservando che «il giudice a quo ignora che la soluzione propugnata sortirebbe, quali irragionevoli conseguenze, sia quella di consentire che del continuum con il proprio dirigente amministrativo possa usufruire soltanto il direttore generale iniziale e non anche il subentrante, a qualsiasi titolo (la sostituzione potrebbe essere determinata anche dalla scomparsa dell’originario direttore generale), sia quella di un rapporto, originariamente fiduciario, che, a seguito del venir meno di una delle parti, si trasformerebbe, immotivatamente, in un ordinario rapporto di lavoro a tempo determinato». 4. – Si e’ costituita nel presente giudizio la parte privata del processo a quo, sottolineando come a seguito della nomina del nuovo direttore generale, avvenuta con decreto del Rettore dell’Universita’ in data 15 luglio 2005, abbia ricevuto una comunicazione di cessazione immediata dalle funzioni di direttore amministrativo ai sensi dell’art. 15, comma 6, della legge regionale n. 18 del 1994. Detto cio’, l’interessato si riporta alle piu’ rilevanti deduzioni contenute nell’ordinanza di rimessione, richiamando i principi affermati da questa Corte, in relazione al rapporto tra organi politici e organi dirigenziali, con le sentenze numeri 103 e 104 del 2007, nonche’ numeri 161 e 351 del 2008 di questa Corte. In particolare, dall’analisi della giurisprudenza costituzionale emergerebbe come l’unica eccezione al principio che vieta la decadenza automatica al di fuori di un giusto procedimento sarebbe rappresentata dai cosiddetti incarichi dirigenziali apicali. Nella fattispecie all’esame del giudice remittente non verrebbe in rilievo un incarico dirigenziale apicale, ma un rapporto tra due organi amministrativi che «colloca tutta la questione nell’ambito dell’azione amministrativa», con conseguente necessita’ di applicare il principio di cui all’art. 97 della Costituzione. Tale principio impone che la cessazione dall’incarico puo’ essere soltanto il risultato di un procedimento di verifica dei risultati e di osservanza delle direttive all’esito del quale il nuovo direttore generale puo’ accertare se sussistono effettivamente le condizioni perche’ si realizzi la «consonanza gestionale». 5. – Si e’ costituita in giudizio anche l’Azienda Policlinico Umberto I chiedendo alla Corte il rigetto della questione. 6. – Nell’imminenza dell’udienza pubblica la parte privata ha depositato una memoria, con la quale ha, in particolare, replicato alle eccezioni di inammissibilita’ sollevate dalla difesa regionale. Con riferimento alla possibile applicazione dell’art. 2227 cod. civ., si e’ osservato come tale norma preveda la possibilita’ del committente di recedere dal contratto con obbligo di corrispondere una indennita’ al prestatore d’opera, mentre nel caso in esame e’ stato chiesto il risarcimento del danno. Per quanto attiene alla rilevanza della questione, si deduce come – in considerazione del fatto che l’eventuale accoglimento della questione stessa condurrebbe alla necessaria reintegrazione del direttore con conseguente impossibilita’ di ottenere il risarcimento del danno – non possa negarsi al ricorrente del giudizio a quo la facolta’ di chiedere la sola condanna al risarcimento dei danni. Infine, si osserva come la previsione della possibilita’ di riconferma non escluderebbe la illegittimita’ della cessazione prevista dalla norma impugnata. Nel merito vengono ribadite le argomentazioni gia’ precedentemente svolte e quelle contenute nell’ordinanza di rimessione, volte a dimostrare la contrarieta’ della disposizione impugnata ai parametri costituzionali evocati. Considerato in diritto 1. – Il Tribunale ordinario di Roma, sezione lavoro, ha sollevato questione di legittimita’ costituzionale dell’art. 15, comma 6, della legge della Regione Lazio 16 giugno 1994, n. 18 (Disposizioni per il riordino del servizio sanitario regionale ai sensi del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni e integrazioni. Istituzione delle aziende unita’ sanitarie locali e delle aziende ospedaliere). La norma censurata prevede che «il direttore amministrativo e il direttore sanitario cessano dall’incarico entro tre mesi dalla data di nomina del nuovo direttore generale e possono essere riconfermati». Secondo il giudice a quo, tale disposizione violerebbe gli artt. 97 e 98 della Costituzione, in quanto, in carenza di garanzie procedimentali, non assicurerebbe il principio di continuita’ dell’azione amministrativa, che e’ strettamente correlato a quello di buon andamento. Inoltre, si deduce che «non avrebbe senso l’abolizione della cessazione automatica dall’incarico per i direttori generali delle aziende sanitarie locali e ospedaliere» ed il mantenimento dell’automatismo, invece, per i dirigenti di loro nomina, «in nome di una non meglio identificata "esigenza di garantire la consonanza di impostazione gestionale"». 2. – Al riguardo, e’ necessario richiamare gli aspetti essenziali della vicenda oggetto del giudizio a quo. Il ricorrente aveva stipulato in data 5 dicembre 2001 un contratto a tempo determinato con l’Azienda Policlinico Umberto I, avente ad oggetto il conferimento dell’incarico di direttore amministrativo dell’Azienda stessa della durata di cinque anni. Con decreto del 15 luglio 2005 il Rettore dell’Universita’ aveva nominato un nuovo direttore amministrativo. Con riferimento a tale nomina, il ricorrente nel giudizio a quo aveva ricevuto una comunicazione di cessazione immediata dalle funzioni in corso, ai sensi dell’art. 15, comma 6, della legge regionale n. 18 del 1994. In seguito a cio’, il ricorrente proponeva ricorso al Tribunale ordinario di Roma chiedendo l’accertamento della violazione da parte dell’Azienda ospedaliera universitaria degli obblighi assunti con il contratto e la condanna della stessa al risarcimento dei danni. 3. – In via preliminare, devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilita’ della questione sollevate dalla difesa della Regione Lazio. 3.1. – Con una prima eccezione si deduce che la norma censurata non si applicherebbe nel giudizio a quo, in quanto l’art. 2, comma 8, del decreto legislativo 21 dicembre 1999, n. 517 (Disciplina dei rapporti fra Servizio sanitario nazionale ed universita’, a norma dell’articolo 6 della legge 30 novembre 1998, n. 419), il quale regola il rapporto tra Aziende sanitarie ospedaliere e Universita’, richiamerebbe soltanto le norme statali contenute negli artt. 3, 3-bis e 4 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421) e non anche quelle regionali. L’eccezione non e’ fondata. Il remittente, con motivazione non implausibile, ha affermato che il predetto d.lgs. n. 517 del 1999, nel disciplinare i rapporti in esame, ha richiamato, per quanto non specificamente da esso previsto, il d.lgs. n. 502 del 1992. Tale decreto, a sua volta, prevedendo, tra l’altro, all’art. 3-bis, comma 8, che le cause di risoluzione del rapporto con il direttore amministrativo e con il direttore sanitario sono disciplinate dalla Regione, ha conseguentemente rinviato, per tale aspetto, anche alla normativa regionale, e quindi alla norma censurata, la quale contempla proprio una causa di interruzione del rapporto. 3.2. – La Regione ha eccepito, inoltre, quale motivo di inammissibilita’, che il giudice avrebbe dovuto comunque esaminare la domanda di risarcimento applicando l’art. 2227 del codice civile, senza necessita’ di ricorrere alla norma censurata. Anche tale eccezione non e’ fondata. La citata disposizione attribuisce, nell’ambito della disciplina del lavoro autonomo privatistico, al committente il diritto potestativo di interrompere il rapporto contrattuale in corso mediante l’esercizio del recesso accompagnato dalla corresponsione al prestatore d’opera di un trattamento indennitario. La norma regionale ora censurata disciplina, invece, un istituto diverso, rappresentato dalla interruzione ex lege del rapporto dirigenziale in corso con un soggetto pubblico, con la conseguenza che non si potrebbe comunque applicare la disposizione codicistica nella parte in cui disciplina il regime delle indennita’. Inoltre, il ricorrente nel giudizio a quo non ha chiesto la corresponsione di una prestazione indennitaria, normalmente legata alla commissione di un fatto lecito, ma ha invocato una tutela risarcitoria in dipendenza dell’accertamento di un inadempimento contrattuale. In definitiva, sia la eterogeneita’ della fattispecie di cui al citato art. 2227 cod. civ. rispetto a quella oggetto del giudizio a quo, sia la precisa individuazione del petitum del giudizio stesso, escludono che la controversia possa essere risolta dal Tribunale adito senza necessita’ di accertare la illegittimita’ della decadenza automatica dal rapporto prevista dalla disposizione censurata e mediante il solo riconoscimento all’interessato di una indennita’ prevista dalla predetta disposizione del codice civile. 3.3. – Quanto sopra comporta il rigetto anche dell’eccezione proposta dalla resistente Amministrazione, con la quale si deduce che sarebbe stato possibile esaminare la domanda attrice anche in assenza della declaratoria di illegittimita’ costituzionale della norma in questione. Al riguardo, e’ sufficiente osservare che costituisce presupposto indefettibile dell’azione risarcitoria il previo accertamento, sul piano oggettivo, della illegittimita’ della norma sulla interruzione automatica del rapporto di lavoro. 3.4. – Egualmente non fondata e’, infine, l’eccezione di inammissibilita’ della questione per irrilevanza, sollevata dalla difesa della Regione, sotto il profilo secondo il quale l’accoglimento della stessa potrebbe comportare soltanto il ripristino del rapporto interrotto e non anche la condanna dell’Azienda ospedaliera universitaria al risarcimento del danno, come richiesto dall’interessato. Avuto riguardo alla particolare natura della vicenda contenziosa in esame, non puo’ negarsi che spetti al soggetto investito di pubbliche funzioni decidere le modalita’ di tutela, reale o risarcitoria, delle proprie situazioni giuridiche di cui si assuma la lesione. Il ricorrente nel giudizio a quo ha chiesto il risarcimento del danno, deducendo la illegittimita’ dell’intervenuta interruzione automatica del suo rapporto dirigenziale, disposta in applicazione della norma censurata. Ne consegue che soltanto l’accertamento della illegittimita’ costituzionale della norma, che ha autorizzato l’Amministrazione ospedaliera a dichiarare la cessazione automatica del rapporto, permetterebbe al giudice a quo di valutare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della pretesa risarcitoria azionata. Ad una diversa conclusione, d’altronde, non si puo’ pervenire mediante il richiamo alla sentenza n. 351 del 2008, con cui questa Corte ha ritenuto contrario, tra l’altro, al principio costituzionale di buon andamento la sola previsione di strumenti di tutela risarcitoria in favore del dirigente rimosso illegittimamente, sottolineando come la mancanza di forme di tutela reale pregiudichi gli interessi pubblici di rilevanza costituzionale. Infatti, con la citata sentenza si e’ messa unicamente in rilievo la imprescindibilita’, nel settore in esame, della previsione di strumenti di protezione di tipo reale, senza alcuna indicazione in ordine alle modalita’ di scelta delle forme di tutela. Nella specie, il ricorrente ha chiesto la condanna dell’amministrazione ospedaliera al risarcimento del danno. La valutazione della fondatezza di tale pretesa presuppone, pertanto, un giudizio sul comportamento tenuto dal soggetto pubblico in applicazione della norma censurata dal giudice a quo. 4. – Nel merito, la questione e’ fondata. 4.1. – La norma in esame – prevedendo che il direttore amministrativo e il direttore sanitario cessano dall’incarico entro tre mesi dalla data di nomina del nuovo direttore generale e possono essere riconfermati – contempla un meccanismo di decadenza automatica e generalizzata dalle suddette funzioni dirigenziali. La difesa della resistente Regione, a sostegno della infondatezza della questione, ha richiamato la sentenza n. 233 del 2006, con la quale questa Corte ha affermato, con riferimento a quanto previsto dall’art. 14, comma 3, della legge della Regione Calabria 17 agosto 2005, n. 13 (Provvedimento generale, recante norme di tipo ordinamentale e finanziario – collegato alla manovra di assestamento di bilancio per l’anno 2005 ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8), che gli incarichi di direttore amministrativo e direttore sanitario hanno natura esclusivamente fiduciaria e «terminano in caso di cessazione per qualunque causa del direttore generale, con risoluzione di diritto dei relativi contratti di lavoro», specificando che quella sopra indicata non puo’ essere qualificata come un’ipotesi di spoils system in senso tecnico. Secondo la Corte, infatti, la suindicata norma «non regola un rapporto fondato sull’intuitus personae tra l’organo politico che conferisce un incarico ed il soggetto che lo riceve ed e’ responsabile verso il primo dell’efficienza dell’amministrazione; ma concerne l’organizzazione della struttura amministrativa regionale in materia sanitaria e mira a garantire, all’interno di essa, la consonanza di impostazione gestionale fra il direttore generale e i direttori amministrativi e sanitari delle stesse aziende da lui nominati». In questa prospettiva, la citata sentenza ha puntualizzato che «la norma impugnata tende ad assicurare il buon andamento dell’amministrazione, e quindi non viola l’art. 97 Cost.». 4.2. – A tale riguardo, va pero’ osservato che la successiva giurisprudenza costituzionale ha effettuato, in relazione ad una serie di disposizioni disciplinatrici dei rapporti tra organi politici e amministrativi ovvero tra organi amministrativi, talune puntualizzazioni volte, rispetto a quanto affermato dalla citata sentenza n. 233 del 2006, a valorizzare, in particolare, il principio di continuita’ dell’azione amministrativa che rinviene il suo fondamento proprio nell’art. 97 Cost. Si e’ cosi’ precisato, con la suindicata giurisprudenza, che i meccanismi di decadenza automatica, «ove riferiti a figure dirigenziali non apicali, ovvero a titolari di uffici amministrativi per la cui scelta l’ordinamento non attribuisce, in ragione delle loro funzioni, rilievo esclusivo o prevalente al criterio della personale adesione del nominato agli orientamenti politici del titolare dell’organo che nomina, si pongono in contrasto con l’art. 97 Cost., in quanto pregiudicano la continuita’ dell’azione amministrativa, introducono in quest’ultima un elemento di parzialita’, sottraggono al soggetto dichiarato decaduto dall’incarico le garanzie del giusto procedimento e svincolano la rimozione del dirigente dall’accertamento oggettivo dei risultati conseguiti» (sentenze n. 34 del 2010, n. 351 e n. 161 del 2008, n. 104 e n. 103 del 2007). In particolare, la Corte, con la sentenza n. 104 del 2007, ha affermato, con riferimento proprio alla legislazione della Regione Lazio, che il direttore generale di Aziende sanitarie locali – nominato, con ampio potere discrezionale, dal Presidente della Regione per un periodo determinato – non puo’ decadere automaticamente in connessione con l’insediamento del nuovo Consiglio regionale. E’ stata ritenuta, infatti, in contrasto con l’art. 97 della Costituzione la previsione della cessazione del soggetto, cui sia stata affidata tale funzione, dal rapporto di ufficio e di lavoro con la Regione «per una causa estranea alle vicende del rapporto stesso, e non sulla base di valutazioni concernenti i risultati aziendali o il raggiungimento degli obiettivi di tutela della salute e di funzionamento dei servizi, o – ancora – per una delle altre cause che legittimerebbero la risoluzione per inadempimento del rapporto». 4.3. – Dall’applicazione di tali principi alla vicenda cha ha dato origine al presente giudizio, deriva, avendo anche riguardo al contesto normativo in cui la norma censurata si colloca, che quest’ultima contrasta con l’art. 97 Cost. Deve essere, innanzitutto, chiarito che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa regionale nella discussione in udienza pubblica, non sussiste un rapporto di stretta simmetria tra le modalita’ di conferimento dell’incarico dirigenziale e le cause di cessazione di esso. La scelta fiduciaria del direttore amministrativo – che deve essere effettuata con provvedimento, motivato, ma pur sempre ampiamente discrezionale, del direttore generale, con particolare riferimento alle capacita’ professionali del prescelto in relazione alle funzioni da svolgere (art. 15, secondo comma, della legge n. 18 del 2004) – non implica, infatti, che la interruzione del rapporto, che si instaura in conseguenza di tale scelta, possa avvenire con il medesimo margine di apprezzamento discrezionale che connota quest’ultima. Una volta, infatti, instaurato il rapporto di lavoro, con la predeterminazione contrattuale della sua durata, vengono in rilievo altri profili, connessi, in particolare, da un lato, alle esigenze dell’Amministrazione ospedaliera concernenti l’espletamento con continuita’ delle funzioni dirigenziali proprie del direttore amministrativo, e, dall’altro lato, alla tutela giudiziaria, costituzionalmente protetta, delle situazioni soggettive dell’interessato, inerenti alla carica. E proprio la valutazione di tali esigenze determina il contrasto della disposizione impugnata con il principio di buon andamento sancito dall’art. 97 Cost., in quanto la disposizione stessa non ancora l’interruzione del rapporto di ufficio in corso a ragioni «interne» a tale rapporto, che – legate alle modalita’ di svolgimento delle funzioni del direttore amministrativo – siano idonee ad arrecare un vulnus ai principi di efficienza, efficacia e continuita’ dell’azione amministrativa. A cio’ e’ da aggiungere che la norma censurata, prevedendo l’interruzione ante tempus del rapporto, non consente alcuna valutazione qualitativa dell’operato del direttore amministrativo, che sia effettuata con le garanzie del giusto procedimento. Nell’ambito di tale procedimento il nuovo direttore generale sarebbe tenuto a specificare le ragioni, connesse alle pregresse modalita’ di svolgimento delle funzioni dirigenziali da parte dell’interessato, idonee a fare ritenere sussistenti comportamenti di quest’ultimo suscettibili di integrare la violazione delle direttive ricevute o di determinare risultati negativi nei servizi di competenza e giustificare, dunque, il venir meno della necessaria consonanza di impostazione gestionale tra direttore generale e direttore amministrativo. In effetti, soltanto nel rispetto delle predette modalita’ e condizioni il nuovo direttore generale puo’, con provvedimento motivato, procedere alla rimozione del direttore amministrativo prima della suddetta scadenza contrattuale. Sotto altro aspetto, come si e’ gia’ precisato, l’esistenza di una fase valutativa dei comportamenti tenuti dall’interessato puo’ assicurare al dirigente la possibilita’ di fare valere il suo diritto di difesa, sulla base eventualmente dei risultati delle proprie prestazioni e delle competenze esercitate in concreto nella gestione dei «servizi amministrativi» a lui affidati. Del resto, i commi 7 e 8 dell’art. 15 della legge regionale in questione, prevedono un particolare iter procedimentale di garanzia per il direttore amministrativo, che si articola normalmente in una prima fase svolta in contraddittorio, all’esito della quale puo’ essere disposta, con atto motivato, la sola sospensione del dirigente; e una seconda fase, connotata sempre dalle medesime garanzie procedimentali, che, in presenza di «casi di particolare gravita’, ovvero qualora le inadempienze che hanno determinato la sospensione siano reiterate», puo’ condurre alla revoca dell’incarico. In definitiva, in presenza delle suindicate disposizioni e avuto riguardo al complessivo sistema di nomina e di revoca del dirigente in questione, la previsione, da parte della norma impugnata, di una interruzione automatica del rapporto per effetto della nomina del nuovo direttore generale, senza la previsione di una fase procedurale che faccia dipendere la decadenza da pregressa responsabilita’ del dirigente, comporta una vera e propria «discontinuita’ della gestione» (sentenza n. 55 del 2009), in contrasto con l’art. 97 della Costituzione. Ne’ ad una diversa conclusione puo’ pervenirsi per il solo fatto che la norma preveda la possibilita’ della riconferma del direttore amministrativo. Il potere del direttore generale di conferma di quest’ultimo non attribuisce, infatti, al rapporto dirigenziale in corso con l’interessato, alcuna significativa garanzia, atteso che dal mancato esercizio del predetto potere la norma censurata fa derivare la decadenza automatica senza alcuna possibilita’ di controllo giurisdizionale. Alla luce di quanto sopra, pertanto, deve essere dichiarata la illegittimita’ costituzionale dell’art. 15, comma 6, della legge regionale n. 18 del 1994.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

Dichiara l’illegittimita’ costituzionale dell’art. 15, comma 6,
della legge della Regione Lazio 16 giugno 1994, n. 18 (Disposizioni
per il riordino del servizio sanitario regionale ai sensi del decreto
legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni e
integrazioni. Istituzione delle aziende unita’ sanitarie locali e
delle aziende ospedaliere).
Cosi’ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta il 21 giugno 2010.

Il Presidente: Amirante

Il redattore: Quaranta

Il cancelliere: Di Paola

Depositata in cancelleria il 24 giugno 2010.

Il direttore della cancelleria: Di Paola

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Ritenuto in fatto

Con sentenza del 16 giugno 2004 il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Cosenza dichiarava G? G? responsabile del delitto di omicidio volontario, commesso in Cosenza l’8 novembre 2002 in danno della convivente T? C? ed, esclusa l’aggravante della premeditazione e concesse le circostanze attenuanti generiche, applicata la diminuente per il rito abbreviato, lo condannava alla pena di anni quattordici di reclusione, nonché alle pene accessorie dell’interdizione perpetua dai pubblici uffici e dell’interdizione legale per la durata della pena.

La Corte d’assise d’appello di Catanzaro, con sentenza del 16 giugno 2005, riformava la decisione di primo grado limitatamente alla determinazione della pena, che riduceva ad anni dodici di reclusione, confermando per il resto la precedente statuizione.

Avverso la citata sentenza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, G?, il quale, anche mediante motivi nuovi, lamenta:

a) inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, dovendo il fatto essere qualificato come omicidio preterintenzionale e non volontario;

b) mancanza e manifesta illogicità della motivazione, tenuto conto dell’impossibilità di conferire valore di piena prova all’alibi rivelatosi infondato, della patologia psichiatrica da cui è affetto l’imputato, tale da inficiare la valenza della sua confessione, della inattendibilità delle dichiarazioni rese dal minore, affetto da ritardo mentale, e della incompatibilità tra le dichiarazioni rese da quest?ultimo e le risultanze medico-legali, dell’omessa valutazione della testimonianza di Benvenuto che ha escluso la presenza in loco dell’auto di Berardi la sera del fatto.

Osserva in diritto

Il ricorso non è fondato.

1. Con riferimento al primo motivo di censura il Collegio osserva quanto segue.

1.1. Il più stretto nesso psichico fra l’agente e il fatto é espresso dall’elemento del dolo, che secondo l’articolo 42, comma 2, Cp costituisce l’archetipo dell’imputazione soggettiva per l’attribuzione della responsabilità nella configurazione delle singole fattispecie incriminatici.

Dalla definizione che di esso offre il successivo articolo 43, comma 1, Cp si evince che la struttura del dolo risulta normativamente caratterizzata non solo dall’elemento di natura intellettiva della previsione/rappresentazione, ma anche dall’ulteriore dato della volizione dell’evento.

Per quanto riguarda in particolare l’aspetto della condotta, si avverte che, se per i reati a forma vincolata oggetto del dolo é la condotta specificamente descritta nella norma incriminatrice, nei reati a forma libera – e cioè nelle fattispecie casualmente orientate – in cui il legislatore pone l’accento con espressioni come ?cagionare?. ?determinare? e simili, piuttosto che sul tipo di azione, sulla produzione di un certo tipo di risultato naturalistico, la possibilità di imputare a titolo di dolo il fatto nel suo insieme postula che sia effettiva la volontà dell’ultimo atto causalmente idoneo a produrre l’evento.

Che la rappresentazione e la volizione debbano in realtà avere ad oggetto tutti gli elementi costitutivi della fattispecie tipica – condotta, evento inteso in senso naturalistico e nesso di causalità materiale – e non il solo evento causalmente dipendente dalla condotta lo si desume chiaramente, d’altra parte, dalla disciplina dell’errore sul fatto costituente reato contenuta nel primo comma dell’articolo 47 Cp, secondo cui siffatto errore, facendo venire meno il dolo sotto il profilo della indispensabile consapevolezza degli elementi essenziali della fattispecie, esclude la responsabilità dolosa e la punibilità dell’agente.

Costituisce, invero, consolidata affermazione nella giurisprudenza di legittimità (cfr., da ultimo, Cassazione, Sezione prima, 19.11.1999, Denaro, riv. 215521; 1,11.2.1998, Andreotti, riv. 211534; 20.10.1997, Trovato, riv. 208933; Sezione sesta, 10.5. 1994, Nannarini, riv. 200940) quella secondo cui, in tema di delitti omicidiari, deve qualificarsi ?diretta? e non ?eventuale? la particolare manifestazione di volontà dolosa definita dolo ?alternativo?, che sussiste allorquando l’agente, al momento della realizzazione dell’elemento oggettivo del reato, si rappresenta e vuole indifferentemente e alternativamente che si verifichi l’uno o l’altro degli eventi causalmente ricollegabili alla sua condotta cosciente e volontaria, sicché, attesa la sostanziale equivalenza dell’uno o dell’altro evento, egli risponde per quello effettivamente realizzato.

Il dolo eventuale, invece, è caratterizzato dal fatto che chi agisce non ha il proposito di cagionare l’evento delittuoso, ma si rappresenta la probabilità, – o anche la semplice possibilità – che esso si verifichi e ne accetta il rischio.

Questa Corte ha poi costantemente affermato che la sola presenza fisica di un soggetto allo svolgimento dei fatti non assume univoca rilevanza, allorquando si mantenga in termini di mera passività o connivenza, risolvendosi, invece, in forma di cooperazione delittuosa, allorquando la medesima si attui in modo da realizzare un rafforzamento del proposito dell’autore materiale del reato e da agevolare la sua opera, sempre che il concorrente morale si sia rappresentato l’evento del reato e abbia partecipato ad esso esprimendo una volontà criminosa uguale a quella dell’autore materiale (Sezione prima, 11. 10.2000, ric. Moffa, riv. 217347; Sezione 1,11.3.1997, ric. Perfetto, riv. 207582).

Pertanto, la distinzione tra connivenza non punibile e concorso va individuata nel fatto che, mentre la prima postula che l’agente mantenga un comportamento meramente passivo, il secondo può manifestarsi pure in forme che agevolino la condotta illecita, anche solo assicurando all’altro concorrente stimolo all’azione o un maggior senso di sicurezza nella propria condotta, palesando chiara adesione alla condotta delittuosa (Sezione sesta, 3.6.1994, ric. Campostrini, riv. 199162; 4.12.1996, ric. Farniano, riv. 206786).

La circostanza che il contributo causale del concorrente morale possa manifestarsi attraverso forme differenziate e atipiche della condotta criminosa (istigazione o determinazione all’esecuzione del delitto, agevolazione alla sua preparazione o consumazione, rafforzamento del proposito criminoso di altro concorrente, mera adesione o autorizzazione o approvazione per rimuovere ogni ostacolo alla realizza ione di esso) non esime il giudice di merito dall’obbligo di motivare sulla prova dell’esistenza di una reale partecipazione nella fase ideativa o preparatoria del reato e di precisare sotto quale forma essa si sia manifestata, in rapporto di causalità efficiente con le attività poste in essere dagli altri concorrenti, non potendosi confondere l’atipicità della condotta criminosa concorsuale, pure prevista dall’articolo 110 Cp, con l’indifferenza probatoria circa le forme concrete del suo manifestarsi nella realtà (Su, 45276/03, ric. Pg in proc. Andreotti, riv. 226101).

1.2. Relativamente alla doglianza riguardante l’erronea qualificazione giuridica del fatto come omicidio volontario (articolo 575 Cp) piuttosto che come omicidio preterintenzionale, il Collegio osserva quanto segue.

A norma degli articolo 42 comma 2 e 43 comma 1 Cp il delitto é ?preterintenzionale o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente?: elemento costitutivo della preterintenzione é dunque la volontà dolosa del fatto meno grave, cui faccia seguito, sul piano causale rispetto alla condotta criminosa, la realizzazione di un evento necessariamente non voluto (neppure nella forma del dolo eventuale o indiretto, perché altrimenti si verserebbe in altra fattispecie più grave di reato), più grave di quello perseguito.

In giurisprudenza esiste una duplicità di indirizzo in ordine al problema se con tale modello di responsabilità si delinei un?ipotesi di dolo misto a responsabilità oggettiva ovvero di dolo misto a colpa.

Il dominante indirizzo dottrinale e il prevalente orientamento giurisprudenziale, formatosi quest?ultimo attorno al prototipo dell’omicidio preterintenzionale, ricostruiscono la fattispecie preterintenzionale come ipotesi di dolo misto a responsabilità oggettiva: il primo è riferito al reato-base e la seconda all’evento più grave non voluto, che resta, peraltro, del tutto estraneo alla proiezione dell’elemento volitivo e viene ascritto all’agente sulla base dell’accertamento del semplice nesso di causalità materiale con la condotta intenzionalmente diretta alla realizza ione di un evento diverso e meno grave, quindi in base al criterio d’imputazione della responsabilità oggettiva.

Alla stregua di questa concezione si prescinde da ogni indagine di carattere psicologico sulla volontarietà, sulla colpa o sulla prevedibilità dell’evento.

Questa linea interpretativa, peraltro, determina problemi d i coerenza costituzionale e sistematica, in quanto non pare compatibile con l’insegnamento offerto dalla Corte costituzionale in tema di ?colpevolezza ? (v. sentenza 364/88).

La Consulta ha, infatti, affermato che «[..] é da confermare che si risponde soltanto per il fatto proprio, purché si precisi che per fatto proprio non s?intende il fatto collegato al soggetto, all’azione dell’autore, dal mero nesso di causalità materiale, ma anche e soprattutto dal momento subiettivo costituito, in presenza della prevedibilità ed evitabilità del risultato vietato, almeno dalla colpa in senso stretto ? Va precisato che, se nelle ipotesi di responsabilità oggettiva vengono comprese tutte quelle nelle quali anche un solo, magari accidentale, elemento del fatto, a differenza di altri elementi, non é coperto dal dolo o dalla colpa dell’agente -c.d. responsabilità oggettiva spuria o impropria – il comma 1 dell’articolo 27 Costituzione non contiene un tassativo divieto di responsabilità oggettiva. Diversamente va posto il problema per la cosiddetta responsabilità oggettiva pura o propria ? Ove non si ritenga di restringere la c.d. responsabilità oggettiva pura alle sole ipotesi nelle quali il risultato ultimo vietato dal legislatore non é sorretto da alcun coefficiente subiettivo, va, di volta in volta a proposito delle diverse ipotesi criminose, stabilito quali sono gli elementi più significativi della fattispecie che non possono non essere coperti almeno dalla colpa dell’agente, perché sia rispettata la parte del disposto di cui all’articolo 2 7 comma 1 Costituzione relativa al rapporto psichico tra soggetto e fatto [..]».

La Corte osserva, inoltre, che la configurazione di un?ipotesi di responsabilità oggettiva per l’evento più grave non voluto, in assenza di alcun coefficiente di prevedibilità, sarebbe incoerente con il regime di imputazione soggettiva delle circostanze aggravatrici di cui all’articolo 59 comma 2 Cp, modif. dall’articolo i legge 19/1990.

Secondo un diverso orientamento dottrinale e giurisprudenziale l’elemento psicologico del delitto preterintenzionale deve essere ravvisato nel dolo misto a colpa, riferito il primo al reato meno grave e la seconda all’evento più grave in concreto realizzatosi, e, ai fini dell’imputazione, si deve verificare, di volta in volta, la concreta prevedibilità ed evitabilità dell’evento maggiore (Sezione prima, 11055/98, ric. d’Agata, Rv. 211611).

Questo indirizzo, ad avviso del Collegio, appare maggiormente coerente con il principio di colpevolezza e con i principi fissati dalla sentenza della Corte costituzionale 368/88, secondo cui deve necessariamente postularsi la colpa dell’agente almeno in relazione agli ?elementi più significativi della fattispecie?, fra i quali il ?complessivo ultimo risultato vietato? se non si vuole incorrere nel divieto ex articolo 27, commi 1 e 3, Costituzione della responsabilità oggettiva c.d. pura o propria.

l’alternativa sarebbe l’inquadramento dogmatico dei delitti dolosi lato sensu aggravati dall’evento necessariamente non voluto non più fra le figure autonome di reato, bensì fra le figure circostanziate, con la conseguente operatività per essi del descritto regime di imputazione soggettiva delle circostanze aggravanti, introdotto dalla legge 19/1990 che ha novellato l’articolo 59 comma 2 Cp, e del giudizio di bilanciamento tra circostanze aggravanti e attenuanti (Sezione prima, 11055/98, ric.d’Agata, cit.).

Con riguardo alla problematica relativa al criterio differenziale dell’omicidio preterintenzionale rispetto al dolo omicidiario tipico ex articolo 575 Cp il Collegio rileva che nell’omicidio preterintenzionale, sotto il profilo soggettivo, concorrono un dato positivo ed uno negativo, la volontà di offendere con percosse o lesioni e la mancanza dell’intenzione di uccidere, al contrario, l’elemento psicologico che connota l’omicidio volontario é proprio l’intenzione di cagionare la morte della vittima.

Quando il complesso delle circostanze non evidenzia ictu oculi l’animus necandi, per le difficoltà di riconoscere per via diretta il proposito dell’agente, sorreggono il ragionamento fatti certi che consentono di provare l’esistenza o meno di altri fatti ignoti attraverso un procedimento logico d’induzione.

Costituiscono fatti indicativi della volontà omicida i mezzi usati, la direzione, l’intensità e la reiterazione dei colpi, la distanza dal bersaglio, la parte del corpo attinta, le situazioni di tempo e di luogo che favoriscono l’azione cruenta.

1.3. La sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione dei principi sinora enunciati, ravvisando nella fattispecie sottoposta al suo esame gli elementi costitutivi del dolo omicidiario ed escludendo di conseguenza la configurabilità dell’omicidio preterintenzionale.

In tale ottica ha ritualmente valorizzato la partecipazione attiva di G? alla consumazione del delitto – compiuto immediatamente dopo un litigio intercorso tra il ricorrente e la T? – consistita nell’aggressione di parti vitali del corpo della donna, nel procacciamento dei mezzi necessari per la realizzazione dell’azione, nella rimozione e nella ricomposizione del corpo della vittima dopo I a precipitazione per le scale, nella sistemazione di taluni effetti personali indossati dalla donna all’interno dell’appartamento al fine di impedire la ricostruzione dell’accaduto e di simulare una caduta accidentale. A sostegno di tale conclusione sono state puntualmente richiamate le dichiarazioni rese dall’imputato in particolare nell’interrogatorio del 30 aprile 2004, la testimonianza di G? Francesco, gli esiti degli accertamenti medico-legali, dai quali risultava che la morte era stata determinata da un?insufficienza cardio respiratoria terminale a genesi multifattoriale alla quale avevano contribúito con apporto causale vario le lesioni traumatiche contusive a livello della testa e del torace, l’azione di strangolamento e la probabile concomitanza di una crisi epilettica temporale.

2. Relativamente alla seconda doglianza difensiva occorre premettere, da un punto di vista metodologico, che l’indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di cassazione essere limitato, per espressa volontà del legislatore, a riscontrare l’esistenza di un logico apparato argomentativo sui vari punti della decisione impugnata, senza possibilità di verificare l’adeguatezza delle argomentazioni di cui il giudice di merito si è avvalso per sostanziare il suo convincimento, o la loro rispondenza alle acquisizioni.

Allorché sia denunciato con ricorso per cassazione vizio di motivazione del provvedimento impugnato, a questa Corte spetta il compito di verificare, in relazione alla peculiare natura del giudizio di legittimità e ai limiti che ad esso ineriscono, se il giudice di merito abbia dato adeguatamente conto delle ragioni poste a fondamento della decisione adottata, controllando la congruenza della motivazione, riguardante la valutazione degli elementi apprezzati rispetto ai canoni della logica e ai principi di diritto che governano la valutazione delle risultanze processuali (Su, 11/2000, riv. 215828).

Il controllo della Corte di legittimità non concerne né la ricostruzione dei fatti né l’apprezzamento del giudice di merito, essendo inammissibile in sede di legittimità la prospettazione di una diversa valutazione di circostanze già esaminate dal giudice di merito, ma è circoscritto alla verifica che il testo dell’atto impugnato risponda a due requisiti che lo rendono insindacabile A) l’esposizione delle ragioni giuridicamente significative che lo hanno determinato; 2) l’assenza di illogicità evidenti, ossia la congruenza delle argomentazioni rispetto al fine giustificativo del provvedimento (Sezione sesta, 3529/99, riv. 212565; 2050/96, riv. 206104).

Esula, pertanto, dai poteri della Corte di Cassazione quello di una ?rilettura? degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è, in via esclusiva, riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali (Su, 6402/97, ric. Dessimone ed altri, riv. 207944; 19/1994, riv. 199391).

Il vizio di mancanza e/o illogicità della motivazione non può essere sindacato da questa Corte, quando non risulti prima facie dal testo del provvedimento impugnato, restando ad essa estranea la verifica della sufficienza e della razionalità della motivazione sulle questioni di fatto (Sezione prima, 1700/98, riv. 210566).

l’illogicità della motivazione, come vizio denunciabile, deve essere evidente, cioè di spessore tale da risultare percepibile ictu oculi, dovendo il sindacato di legittimità al riguardo essere limitato a rilievi di macroscopica evidenza, restando ininfluenti le minime incongruenze e considerandosi disattese le deduzioni difensive che, anche se non espressamente confutate, siano logicamente incompatibili con la decisione adottata, purché siano spiegate in modo logico ed adeguato le ragioni del convincimento (Su, 24/1994, ric Apina, riv. 214794).

Dedurre tale vizio in sede di legittimità significa dimostrare che il testo del provvedimento è manifestamente carente di motivazione e/o di logica, e non già opporre alla logica valutazione degli atti effettuata dal giudice di merito una diversa ricostruzione, magari altrettanto logica (Su, 16/1996, ric. Di Francesco, riv. 205621).

In sede di legittimità sono, quindi, rilevabili esclusivamente i vizi argomentativi che incidano sui requisiti minimi di esistenza e di logicità del discorso motivazionale svolto nel provvedimento e non sul contenuto della decisione (Sezione prima, 1083/98, riv. 210019).

In altri termini il controllo di questa Corte è diretto semplicemente ad accertare che a base della pronuncia esista un concreto apprezzamento delle risultanze e che la motivazione non sia puramente assertiva o palesemente affetta da errori logico­giuridici; restano escluse da tale sindacato le deduzioni che riguardano l’interpretazione e la specifica consistenza dei fatti, la valutazione comparativa della loro rilevanza, la scelta di quelli determinanti.

2.2. Nel caso in esame la sentenza impugnata, con motivazione esente da vizi logici e giuridici, ha diffusamente spiegato gli elementi su cui ha fondato l’affermazione di penale responsabilità dell’imputato in ordine a delitti a lui ascritti e le ragioni per le quali essi non sono in alcun modo inficiati nella loro valenza dalle prospettazioni difensive, che peraltro ripropongono in questa sede rilievi già ampiamente apprezzati nel precedente grado di giudizio.

Il provvedimento impugnato, come del resto quello di primo grado, è pervenuto alla declaratoria di colpevolezza del ricorrente sulla base dei seguenti elementi: a) dichiara ioni confessorie rese da G? G?, in particolare in data 30 aprile 2004, dalla quale risultava che l’omicidio era conseguente ad un litigio causato dai rimproveri della donna che non gradiva la presenza di Berardi, amico del marito e che ad esso aveva attivamente partecipato il ricorrente, secondo quanto già in precedenza specificato, aggredendo la convivente in parti vitali del corpo, procurando i mezzi per la commissione dell’omicidio, rimuovendo e ricomponendo, dopo la precipitazione, il corpo della vittima sul pianerottolo delle scale con la schiena appoggiata alla parete, le gambe distese e la testa reclinata di lato, sistemando taluni effetti personali indossati dalla donna all’interno dell’appartamento al fine di impedire la ricostruzione dell’accaduto e di simulare una caduta accidentale; b) deposizione del figlio minore Francesco, teste oculare; c) accertamenti medico-legali dai quali risultava un duplice meccanismo lesivo con forza causale concorrente, secondo quanto già in precedenza specificato; d) sequestro del giubbotto indossato dalla donna che presentava uno strappo all’altezza del collo; e) esito della perizia psichiatrica esperita sull’imputato che escludeva disturbi psicotici che potessero avere intaccato le funzioni psichiche ed il rapporto e il contatto con la realtà e con gli altri ed evidenziava solo una patologia di tipo frustrazionale e di tipo conflittuale, esitata in acting-out (passaggio all’atto), di tipo violento, a direzione eterodistruttiva, la cui rilevanza psichiatrica forense era completamente nulla, non essendo connotata da una frattura evidente rispetto al peculiare stile di vita del soggetto e non emergendo in nessun caso la presenza di disturbi dispercettivi o di idee deliranti; f) il fallimento dell’abbi fornito per la sera del fatto da Berardi, cui in separato procedimento è stato contestato il concorso con Cirillo nell’omicidio della donna.

I giudici di merito sono pervenuti all’affermazione di penale responsabilità dell’imputato all’esito di una compiuta valutazione del materiale probatorio acquisito e dell’analisi dei rilievi difensivi (già prospettati in secondo grado e riproposti in questa sede), fornendo su ciascun profilo, compresi quelli valorizzati dalla difesa, una motivazione logica ed esauriente e pienamente rispondente ai principi giuridici in precedenza enunciati.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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