Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

C.F. convenne in giudizio la Fondazione Teatro dell’Opera di Roma e, sulle premesse di avere prestato attività lavorativa per il Teatro con vari contratti a termine, decorrenti, ai fini di causa, da 20.11.1998, chiese che, dichiarata la nullità parziale dei contratti suddetti con riguardo all’apposizione del termine di durata, fosse dichiarata la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato ai sensi della L. n. 230 del 1962, con conseguente condanna della parte convenuta al ripristino del rapporto e alla sua immediata reintegrazione nel posto di lavoro.

Il Giudice adito respinse il ricorso.

La Corte d’Appello di Roma, con sentenza del 6.12. 2007 – 18.12.2008, in parziale accoglimento dell’impugnazione proposta dal C., ritenuta la violazione delle previsioni di cui alla L. n. 230 del 1962, artt. 1 e 2 e l’inapplicabilità della deroga di cui al D.Lgs. n. 367 del 1996, art. 22, comma 2, dichiarò la nullità dei contratti a termine nel periodo 21.11.1998 – 25.3.2001 e, per l’effetto, che era intercorso fra le parti un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, proseguito dopo il 25.3.2001 e ancora in corso;

condannò la parte datoriale al risarcimento del danno, equitativamente liquidato in misura pari alla retribuzione globale di fatto che sarebbe maturata nel periodo dalla data di messa in mora (24.4.2001) alla scadenza del triennio dalla data di interruzione dei rapporto (25-3-2004), secondo l’inquadramento contrattuale ritenuto di spettanza.

Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale la Fondazione Teatro dell’Opera di Roma ha proposto ricorso per cassazione fondato su cinque motivi, illustrato con memoria.

L’intimato C.F. ha resistito con controricorso.
Motivi della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione dell’art. 3, comma 3, CCNL per il personale dipendente dalle fondazioni lirico- sinfoniche, stipulato il 1 giugno 2000, ma efficace dal 1 gennaio 1998, assumendo che la Corte territoriale aveva omesso di valutare che, con l’indicata previsione pattizia, era stata prevista, ai sensi della L. n. 56 del 1987, art. 23 la possibilità di effettuare assunzioni a termine in ipotesi più ampie di quelle previste dalla L. n. 230 del 1962 e, in particolare, nel caso, asseritamente ricorrente nella fattispecie all’esame, di "necessità derivanti da esigenze programmatiche e produttive". 1.1 La questione su cui si incentra il motivo all’esame non è stata trattata nella sentenza impugnata; trattasi peraltro di questione implicante accertamenti di fatto, inerenti alla dedotta sussistenza delle condizioni in presenza delle quali è possibile fare ricorso alla stipulazione di contratti a termine e all’effettiva contemplazione delle ricordate previsioni della contrattazione collettiva nei contratti di lavoro dedotti in causa.

Trova quindi applicazione il principio secondo cui i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena d’inammissibilità, questioni che stano già comprese nel tema del decidere del giudizio d’appello, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito, tranne che non si tratti di questioni rilevatali d’ufficio, cosicchè, il ricorrente, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione avanti ai giudice del merito, ma anche di indicare in quale atto del precedente giudizio lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis ia veridicità di tale asserzione, prima di esaminarne il merito (cfr, ex plurimis, Cass., n. 2140/2006).

La ricorrente non ha tuttavia assolto a tale onere, essendosi limitata ad indicare la data di deposito del CCNL (peraltro avvenuta tardivamente all’udienza di discussione del 6.12.2007) e nient’affatto i termini e i modi attraverso i quali la questione qui sollevata sarebbe stata devoluta al Giudice del merito.

Il motivo presenta inoltre ulteriori e concorrenti profili di inammissibilità per violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, non essendo stato ivi riportato il contenuto dei contratti individuali di lavoro, che, come si assume, sarebbero stati conclusi in applicazione della suindicata disciplina pattizia collettiva.

2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione della L. n. 230 del 1962, art. 1, comma 2, lett. e), dolendosi che la Corte territoriale abbia negato che i contratti di lavoro dedotti in giudizio presentassero il requisito detta specificità. 2.1 Secondo l’orientamento di questa Corte, che il Collegio condivide e dal quale non ravvisa ragioni per discostarsi, con riferimento alla fattispecie disciplinata dalla L. n. 230 del 1962, art. 1, comma 2, lett. e), che – nel testo sostituito dalla L. n. 266 del 1977 – permette l’assunzione a termine di personale per specifici spettacoli o programmi radiofonici, ai fini della legittima costituzione del relativo rapporto è necessario che ricorrano contestualmente i requisiti della temporaneità e della specificità; il primo requisito implica che il rapporto si debba riferire ad un’esigenza di carattere temporaneo della trasmissione, da intendersi non ne senso di straordinarietà od occasionalità dello spettacolo (che può essere diviso in più puntate e ripetuto nel tempo), bensì nei senso che lo spettacolo abbia una durata limitata nell’arco di tempo della complessiva programmazione fissata dall’azienda, per cui, essendo destinato ad esaurirsi, non consente lo stabile inserimento dei lavoratore nell’impresa; il requisito della specificità, invece, comporta che lo spettacolo debba essere caratterizzato anche dall’atipicità o singolarità rispetto ad ogni altro spettacolo normalmente e correntemente organizzato dall’azienda nell’ambito della propria attività; inoltre, i suddetti due requisiti sono da intendersi tra loro strettamente connessi, perchè solo se lo spettacolo è specifico, e quindi dotato di proprie caratteristiche, idonee ad attribuirgli una propria individualità e unicità, esso si configura come un momento episodico dell’attività imprenditoriale, e, perciò, risponde anche al requisito della temporaneità; è inoltre indispensabile che l’assunzione riguardi soggetti il cui apporto lavorativo si inserisca, con vincolo di necessità diretta, anche se complementare e strumentale, nello specifico spettacolo o programma, sicchè non può considerarsi sufficiente ad integrare l’ipotesi di legittimo ricorso al contratto a tempo determinato la mera qualifica tecnica od artistica del personale, occorrendo, quindi, che l’apporto dei peculiare contributo professionale, tecnico o artistico dei soggetto esterno sia necessario per il buon funzionamento dello spettacolo, in quanto non sostituibile con le prestazioni del personale di ruolo dell’azienda (cfr, ex plurimis, Cass., n. 1291/2006; nonchè, in senso sostanzialmente conforme, Cass., nn. 774/2000; 17070/2002; 24049/2008). La Corte territoriale, con accertamento di fatto intangibile in questa sede, ha evidenziato che, dalla stessa ripetizione e successione temporale dei contratti impugnati, dall’utilizzazione delle prestazioni del C. durante le proroghe per la realizzazione di spettacoli diversi da quelli previsti nei contratti di assunzione, dalle previsioni dell’organigramma del Teatro dell’Opera, dal contenuto delle mansioni affidate al C. quali inerenti ai profili assegnatigli, dalla concreta organizzazione datasi dal Teatro stesso con l’assunzione stabile di dipendenti in quel ruolo sia prima che dopo il periodo di riferimento dei contratti impugnati e di quelli immediatamente antecedenti, emergeva che la temporaneità degli spettacoli per i quali il C. aveva lavorato era stata tale solo rispetto a ciascuno di essi singolarmente esaminato, risultando al contrario, in una globale considerazione, lo svolgimento della ordinaria e continuativa attività produttiva di spettacoli oggetto della Fondazione convenuta; e che, comunque, l’apporto del C. era stato assolutamente ordinario, indifferentemente utilizzabile, e utilizzato, per tutte le molteplici, e non omogenee, neanche come genere, produzioni allestite ed inscenate.

Deve quindi convenirsi che le conclusioni in diritto tratte sul punto nella sentenza impugnata sono conformi agli orientamenti ermeneutici accolti dalla ricordata giurisprudenza di questa Corte, cosicchè i motivo all’esame non può trovare accoglimento.

3. Con il terzo e il quarto motivo, da esaminarsi congiuntamente siccome fra loro connessi, la ricorrente denuncia violazione di norma di diritto (terzo mezzo) e vizio di motivazione (quarto mezzo), deducendo che la Corte territoriale, in conseguenza di un’insufficiente motivazione in ordine alla natura delle mansioni disimpegnate dal C. e, in particolare, avendo eluso le risultanze delle prove testimoniali, aveva erroneamente escluso che il rapporto di lavoro intercorso fra le parti appartenesse all’area tecnico-artistica al fine dell’operatività della deroga di cui al D.Lgs. n. 367 del 1996, art. 22. 3.1 Osserva il Collegio che la sentenza impugnata ha dettagliatamente analizzato il contenuto delle mansioni demandate al C., affermando che lo svolgimento di tali compiti era stato confermato, "con sostanziale univocità … da parte di tutti i testi escussi".

Appare dunque infondato il rilievo della ricorrente secondo cui la Corte territoriale non avrebbe tenuto conto delle risultanze delle prove testimoniali.

Costituisce peraltro consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità che il compito di valutare le prove e di controllarne l’attendibilità e la concludenza – nonchè di individuare le fonti del proprio convincimento scegliendo tra le complessive risultanze del processo quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti – spetta in via esclusiva al giudice del merito, con la conseguenza che la deduzione con il ricorso per Cassazione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata, per omessa, errata o insufficiente valutazione delle prove, non conferisce al giudice di legittimità il potere di riesaminare il merito dell’intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte da giudice di merito, restando escluso che le censure concernenti il difetto di motivazione possano risolversi nella richiesta alla Corte di legittimità di una interpretazione delle risultanze processuali diversa da quella operata dal giudice di merito (cfr, ex plurimis, Cass., nn. 6023/200; 9716/2000; 5231/2001;

13910/2001; 11933/2003; 1554/2004; 3994/2005; 12362/2006; 27464/2006;

17097/2010). Nel caso di specie, inoltre, la Corte territoriale è pervenuta ad escludere la sussistenza delle condizioni di cui alla deroga dettata dal D.Lgs. n. 367 del 1996 in forza di una motivazione coerente con i dati rilevati e immune da vizi logici, evidenziando che il concreto contenuto delle mansioni disimpegnate dal C., complessivamente considerate, non poteva essere ascritto all’ambito "tecnico artistico", certamente esorbitandone compiti quali quelli inerenti:

– alla cura, nel corso delle prove, della migliore e più produttiva utilizzazione dei periodi di tempo disponibili, previsti dai vigenti CCNL e dagli accordi integrativi aziendali, anche ai fini della rivelazione degli eventuali, imprevisti prolungamenti delle prestazioni di lavoro;

– alla cura dei necessari contatti con il direttore d’orchestra, con gli interpreti e con gli esecutori delle prove e degli spettacoli, al fine di garantirne la puntuale presenza sul palcoscenico;

– alla vigilanza della disciplina del personale;

– alla cura di specifici programmi di lavoro relativi allo svolgimento degli affari amministrativi dell’Ente;

– alla cura dell’osservanza delle disposizioni vigenti in materia di sicurezza ed igiene sul lavoro.

Ha quindi rilevato la Corte territoriale che eventuali profili ascrivibili al dominio della tecnica o dell’arte nei restanti compiti affidati al C. potevano ai più determinare una figura professionale per alcuni aspetti ibrida, ma non di meno come tale non riconducibile alla disposizione in esame, che ha diretto ed esclusivo riferimento al "personale tecnico ed artistico", come tale considerato, e non a categorie di lavoratori i cui compiti presentino elementi di contaminazione più o meno accentuati.

Deve ancora essere osservato che, secondo il condiviso orientamento di questa Corte, il mancato esame da parte del giudice del merito di elementi contrastanti con quelli posti a fondamento della decisione adottata ovvero la mancata pronuncia su una istanza istruttoria non integrano, di per sè, il vizio di omessa o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia occorrendo, a tal fine, che la risultanza processuale ovvero l’istanza istruttoria non esaminata attengano a circostanze che, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, avrebbero potuto indurre ad una decisione diversa da quella adottata (cfr, ex plurimis, Cass., nn. 7000/1993; 914/1996;

1203/2000; 13981/2004); nel caso di specie le risultanze testimoniali indicate dalla ricorrente (peraltro con trascrizione solo frammentaria, in violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione) neppure presentano il suindicato requisito della decisività, vertendo su particolarità dell’attività lavorativa svolta che, di per sè, sono prive di rilevanza tale da poter condurre ad una decisione di diverso segno.

3.2 Le conclusioni cui la Corte territoriale è pervenuta, adeguate sotto il profilo motivazionale, sono altresì immuni da errori giuridici, avendo correttamente valutato la portata precettiva del D.Lgs. n. 367 del 1996, art. 22, comma 2, che, stante la sua natura di norma eccezionale, derogatoria dalla disciplina generale all’epoca vigente, deve ritenersi di stretta interpretazione.

3.3 Anche i motivi all’esame devono essere quindi disattesi.

4. Ragioni di priorità logica impongono, prima di esaminare il quinto motivo di ricorso, di valutare taluni rilievi svolti dalla ricorrente nella memoria illustrativa.

Sostiene infatti la ricorrente in tale atto che:

– il divieto della stabilizzazione dei rapporti a termine nelle fondazioni liriche, sancito dalla L. n. 426 del 1977, non era mai stato abrogato dalla legislazione successiva, pur dopo la trasformazione degli enti lirici in fondazioni di diritto privato ( D.Lgs. n. 367 del 1996 e L. n. 6 del 2001, di conversione del D.L. n. 345 del 2000);

– trova comunque applicazione nella fattispecie, quale ius superveniens, il D.L. n. 64 del 2010, art. 3, comma 6, convertito in L. n. 100 del 2010. 4.1 Osserva al riguardo la Corte che la doglianza relativa alla perdurante applicabilità della L. n. 426/77 – in generale e, quindi, a prescindere dagli espressi e precisi termini con cui è stata richiamata dal ridetto D.L. n. 64 del 2010, art. 3, comma 6, – avrebbe dovuto essere oggetto di specifico motivo di ricorso (appunto per violazione della L. n. 426 del 1977); tanto non essendo avvenuto, la doglianza, nei termini testè indicati, si rivela inammissibile.

Peraltro, per completezza di motivazione, deve considerarsi che il predetto D.L. n. 64 del 2010, art. 3, comma 6, convertito in L. n. 100 del 2010, per quanto qui specificamente rileva, testualmente recita: "Alle fondazioni lirico-sinfoniche, fin dalla loro trasformazione in soggetti di diritto privato, continua ad applicarsi la L. 22 luglio 1977, n. 426, art. 3, commi 4 e 5, e successive modificazioni, anche con riferimento ai rapporti di lavoro instaurati dopo la loro trasformazione in soggetti di diritto privato e al periodo anteriore alla data di entrata in vigore del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, art. 3, commi 4 e 5".

Dal che discende che, essendo stata espressamente prevista la perdurante applicabilità dei soli commi quarto e quinto della L. n. 426 del 1977, art. 3 va esclusa la dedotta perdurante applicabilità delle altre disposizioni della medesima legge.

4.2 Quanto all’eventuale rilevanza della norma anzidetta rispetto alla fattispecie dedotta in giudizio, deve osservarsi che la L. n. 426 del 1977, art. 3, commi 4 e 5 prevedono che:

"Sono, altresì, vietati i rinnovi dei rapporti di lavoro che, in base a disposizioni legislative o contrattuali, comporterebbero la trasformazione dei contratti a termine in contratti a tempo indeterminato" (comma 4);

"Le assunzioni attuate in violazione del divieto di cui al precedente comma sono nulle di diritto, ferma la responsabilità personale di chi le ha disposte" (comma 5, introdotto dalla L. n. 43 del 1982, art. 2, comma 4).

Risulta quindi di piana evidenza che i divieti (e le conseguenze nullità) ivi stabiliti si riferiscono non già a qualsivoglia contratto a tempo determinato, ma soltanto ai loro rinnovi e sempre che da tali rinnovi derivi la trasformazione dei contratti medesimi in contratti a tempo indeterminato.

Tale essendo l’inequivoco ambito di riferimento della norma in parola, deve osservarsi che a sentenza impugnata non contiene alcun accertamento in ordine alla qualificabilità in termini di rinnovo del primo dei contratti a termine dedotti in giudizio, quello cioè decorrente dai 20.11.1998, data a partire dalla quale è stata coerentemente fissata la decorrenza di un rapporto a tempo indeterminato fra le parti.

Ed invero la violazione della L. n. 230 del 1962, art. 1, comma 2, è stata espressamente affermata dalla Corte territoriale per le proroghe di taluni contratti (ivi compreso il primo), ma non già per i singoli contratti di volta in volta intercorsi fra le parti. Nè, peraltro, il ricorso contiene alcuna affermazione – pur necessaria per il rispetto del principio di autosufficienza – relativa alla circostanza che il ridetto contratto a termine decorrente dal 20.11.1998 costituisse esso stesso rinnovo di altro anteriore (solo per completezza di motivazione dovendo osservarsi che, secondo quanto allegato dai controricorrente, il precedente contratto risaliva ad oltre due anni prima).

Deve quindi convenirsi che la disposizione di cui al D.L. n. 64 del 2010, art. 3, comma 6, convertito in L. n. 100 del 2010, non può riguardare il suddetto contratto del 20.11.1998 (così come gli altri dedotti in giudizio e non qualificabili come rinnovi), restando con ciò irrilevante, ai fini del decidere, l’eventuale nullità delle proroghe (del medesimo o di altri contratti) successivamente intervenute; il che è all’evidenza assorbente dell’ulteriore questione inerente alla natura retroattiva (o meno) dello ius superveniens e degli eventuali profili di incostituzionalità che la sua dedotta retroattività potrebbe comportare.

5. Con il quinto motivo la ricorrente denuncia violazione degli artt. 1223 e 1227 c.c., assumendo che la Corte territoriale, nel liquidare il danno risarcibile, non avrebbe considerato se il C. "abbia prestato la propria opera lavorativa presso altre strutture", nè il fatto che il medesimo non aveva posto in essere tutte le iniziative giurisdizionali a disposizione per conseguire la immediata reintegrazione nel posto di lavoro, non offrendo la propria prestazione lavorativa "evidentemente perchè impegnato in altre occupazioni lavorative remunerative". 5.1 Il motivo presenta plurimi profili di inammissibilità. a) perchè introduce una questione – quella dell’aliunde perceptum – implicante accertamenti di fatto e non trattata nella sentenza impugnata, senza indicare i termini e i modi con cui la stessa sarebbe stata introdotta in giudizio e devoluta al Giudice dei gravame;

b) perchè, in violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, non indica in base a quali risultanze probatorie la Corte avrebbe dovuto ritenere la prestazione di altra attività lavorativa;

c) perchè il quesito di diritto formulato ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c., applicabile ratione temporis alla presente controversia ("se il giudice del merito nella quantificazione del danno di cui è causa a favore del Sig. C. dopo la declaratoria di illegittimità del termine apposto al contratto di assunzione, deve tenere conto sia delle somme che il lavoratore ha percepito a seguito di rioccupazione presso altro datore di lavoro sia della mancata prestazione o offerta di prestazione lavorativa a favore della Fondazione, al fine di limitare il danno che deve essere a questi risarcito"), è per un verso generico, laddove indica la necessità di tener conto delle somme percepite a seguito di rioccupazione, e per un altro inconferente, laddove fa riferimento alla mancata prestazione od offerta della prestazione lavorativa, atteso che il risarcimento è stato espressamente limitato dalla sentenza impugnata al periodo decorrente dalla data di messa in mora, cosicchè non soddisfa ai requisiti richiesti dalla norma anzidetta, secondo quanto ritenuto dalla giurisprudenza, anche a Sezioni Unite, di questa Corte (cfr, ex plurimis, Cass., SU, nn. 36/2007; 20360/2007; 11650/2008).

6. In ordine all’applicabilità, quanto le conseguenze economiche della dichiarazione di nullità della clausola appositiva del termine, dello ius superveniens rappresentato dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, commi 5, 6 e 7 in vigore dal 24 novembre 2010, questa Corte ha già avuto modo di precisare che – a prescindere dall’esame della questione relativa alla possibilità di ricomprendere tra i giudizi pendenti, di cui al succitato comma 7, anche il giudizio di cassazione – costituisce condizione necessaria per poter applicare ne giudizio di legittimità lo ius superveniens che abbia introdotto, con efficacia retroattiva, una nuova disciplina de rapporto controverso, li fatto che quest’ultima sia in qualche modo pertinente rispetto alle questioni oggetto di censura nel ricorso, in ragione della natura del controllo di legittimità, il cui perimetro è limitato dagli specifici motivi di ricorso (cfr, Cass., n. 10547/2006) e che, in tale contesto, è altresì necessario che il motivo di ricorso che investe, anche indirettamente, il tema coinvolto dalla disciplina sopravvenuta, oltre ad essere sussistente, sia altresì ammissibile secondo la disciplina sua propria.

Nè può fondatamente sostenersi – è stato altresì osservato – che il motivo di ricorso per cassazione avente ad oggetto la nudità del termine apposto al contratto di lavoro, ed il conseguente diritto de lavoratore al risarcimento del danno, impedisca fa formazione dei giudicato e, perciò, comporti la possibilità di decidere nuovamente sul capo di sentenza, pur non investito da specifica impugnazione, avente ad oggetto l’ammontare dei danno. Questo capo di sentenza non impugnato è ormai immutabile quanto all’ammontare del debito, mentre l’accoglimento dell’impugnazione concernente ti diritto al risarcimento comporterebbe soltanto l’automatica caducazione di detto capo. Nell’eventualità in cui venga accolta l’impugnazione sull’an debeatur si parla di giudicato apparente sul capo non impugnato (cfr, Cass., nn. 3724/1997; 2125/2006); si tratta dunque di capo di sentenza distinto, ancorchè dipendente nei sensi dell’ari 336 epe.

Ne consegue che, in caso di assenza ovvero di inammissibilità (come si verifica nel caso di specie, secondo quanto già osservato) di una censura in ordine alle conseguenze economiche dell’accertata nullità del termine, il rigetto dei motivi inerenti a tale nullità – costituente aspetto pregiudiziale – produce la stabilità delle statuizioni di merito relative alle suddette conseguenze economiche e, quindi, l’inapplicabilità dei ridetto ius superveniens (cfr, ex plurimis, Cass., nn. 61/2011; 62/2011; 84/2011; 1928/2011). 7. In definitiva il ricorso va rigettato. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alla rifusione delle spese, che liquida in Euro 35,00 oltre ad Euro 3.000,00 (tremila) per onorari, spese generali, Iva e Cpa come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.- Con il ricorso principale la società G.E.F.R.S. s.r.l. ha impugnato il decreto 6 luglio 2010, n. 10050, con il quale il dirigente generale del dipartimento delle attività produttive settore politiche energetiche della Regione Calabria ha sospeso l’efficacia del decreto 3 marzo 2010 n. 2142, avente ad oggetto l’autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto eolico denominato "Piano barone".

Con ricorso per motivi aggiunti è stato impugnato il decreto 7 dicembre 2010, n. 17946, con il quale lo stesso dirigente ha disposto la revoca del decreto n. 2142 del 2010.

Considerato che il contenuto di entrambi i ricorsi è analogo si può procedere alla sua illustrazione in modo unitario.

1.1.- La ricorrente ha esposto che all’inizio del 2008 ha presentato alla Regione Calabria la domanda di autorizzazione per la costruzione e l’esercizio di un impianto eolico.

Il progetto è stato sottoposto alla procedura di verifica di assoggettabilità (c.d. screening ambientale) ai sensi del d.lgs. n. 152 del 2006 e la Regione ha dichiarato la non assoggettabilità dell’impianto all’ulteriore procedura di valutazione di impatto ambientale.

La Regione ha, pertanto, in applicazione di quanto previsto dall’art. 12, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 387 del 2003, convocato la conferenza di servizi al fine di acquisire i necessari pareri, nulla osta ed autorizzazione da parte delle amministrazioni interessate alla realizzazione dell’impianto.

Nel corso delle riunioni tutte le amministrazioni intervenute hanno manifestato i loro pareri favorevoli, compresa la Società nazionale per l’assistenza al Volo (Enav s.p.a.), che si è espressa in data 30 giugno 2009.

L’ente nazionale per l’aviazione civile (Enac), invece, nonostante sia stato regolarmente convocato non ha mai partecipato alla conferenza di servizi né ha comunicato la propria giustificata assenza.

Nella seduta conclusiva del 20 ottobre 2009 la conferenza di servizi ha concluso i lavori, subordinando il rilascio dell’autorizzazione unica all’acquisizione del parere Enac e assegnando, sottolinea la ricorrente, a quest’ultima il termine di trenta giorni per fornire il predetto parere.

Stante il perdurante silenzio dell’Enac la Regione – considerato integrata, ai sensi dell’art. 14ter, comma 7, della legge n. 241 del 1990, la fattispecie del silenzio assenso – ha rilasciato la prescritta autorizzazione.

Successivamente, in data 16 giugno 2010, con nota prot. 0063505 l’Enac ha comunicato di non aver potuto esprimere parere favorevole, invitando la Regione a sospendere l’esecutività del decreto. In data 18 giugno 2010 ha trasmesso, inoltre, all’amministrazione regionale la nota del 14 dicembre 2009, mai prima di allora pervenuta alla Regione.

Con decreto 6 luglio 2010 n. 10050 il dirigente competente ha sospeso l’esecutività dell’autorizzazione unica rilasciata, disponendo, al contempo, la riapertura dei termini e lo svolgimento dei lavori della conferenza di servizi.

Tale decreto, unitamente alle due note del 16 e 18 giugno 2010 dell’Enac, sono state oggetto di impugnazione con il ricorso principale.

In data 15 ottobre 2010 la Regione ha avviato il procedimento di revoca dell’autorizzazione.

Con decreto 7 dicembre 2010, n. 17946 la stessa Regione ha revocato l’autorizzazione unica. Tale decreto, unitamente alle note 25 febbraio 2010, prot. n. 0013259 e 21 ottobre 2010, prot. n. 0125707, sono stati impugnati con ricorso per motivi aggiunti.

Tutti i predetti atti, nella prospettiva della ricorrente, sarebbero illegittimi per i motivi che verranno indicati nella parte motiva della presente decisione.

2.- Si è costituita in giudizio la Regione, la quale, in relazione al contenuto del primo ricorso, ha dedotto la mancanza di integrità del contraddittorio, non essendo stato lo stesso notificato a tutte le amministrazioni che hanno partecipato alla conferenza di servizi.

Nel merito ha chiesto il rigetto delle domande proposte.

2.1.- Con una successiva memoria la Regione ha chiesto che il ricorso venga dichiarato inammissibile anche per la mancata impugnazione: a) del verbale della conferenza di servizi del 20 ottobre 2009, che espressamente subordinava il rilascio dell’autorizzazione unica all’acquisizione del parere Enac; b) del parere Enac del 14 dicembre 2009 ("richiamato a pag. 14 dei motivi aggiunti, ma apparentemente non impugnato"), conosciuto alla data del 20 marzo 2010, in quanto risulterebbe citato nella nota del legale rappresentante della ricorrente indirizzata all’Enac stessa; c) del provvedimento del 25 febbraio 2010, prot. 0013259, cui fa riferimento l’Enac nelle note impugnate con il ricorso principale; d) del regolamento Enac per la costruzione e l’esercizio degli aeroporti, richiamato nel parere del 14 dicembre 2009, sul quale il parere stesso e la note confermative del 21 ottobre 2010 si fonderebbero.

3.- Ha presentato una memoria l’Enac, con la quale, dopo avere rilevato che a seguito dell’adozione dell’atto di revoca non sussisterebbe più interesse alla definizione del ricorso principale, ha chiesto che il ricorso per motivi aggiunti venga dichiarato inammissibile per mancata impugnazione del diniego di autorizzazione emesso dall’Enac stesso in data 14 dicembre 2009, n. 88031. Si assume che tale nota era conosciuta dalla G. in quanto espressamente indicata nella nota Enac del 16 giugno 2010, impugnata con il ricorso introduttivo notificato il 30 settembre 2010.

4.- Si è costituito in giudizio il Comune di San Pietro a Maida il quale, avendo partecipato alla conferenza di servizi, ha chiesto che il ricorso venga accolto.
Motivi della decisione

1.- La questione posta all’esame di questo Tribunale attiene alla legittimità degli atti di sospensione e revoca dell’autorizzazione unica rilasciata alla ricorrente dall’amministrazione regionale ai fini della costruzione ed esercizio di un impianto eolico.

2.- La disciplina del procedimento autorizzatorio è contenuta nell’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità).

Tale norma stabilisce che l’attività che viene in rilievo in questa sede, per fini di semplificazione, è soggetta ad "una autorizzazione unica" rilasciata dalla Regione (o dalle Province delegate dalla Regione) "nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storicoartistico". E’ previsto, inoltre, che l’autorità procedente convochi una conferenza dei servizi "entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione".

3.- In via preliminare, è necessario, al fine di stabilire quale sia la specifica normativa applicabile, individuare la tipologia di conferenza che viene in rilievo in questa sede.

Come è noto, gli artt. 14 e seguenti della legge n. 241 del 1990 contemplano tre diverse conferenze appartenenti al modello qualificabile, in ragione della diversità dei modi di svolgimento dei lavori, come istruttorio, decisorio e preliminare.

A) Il primo comma dell’art. 14 disciplina la conferenza di servizi istruttoria che può essere indetta "qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo". La titolarità della competenza ad adottare la determinazione finale è di un solo soggetto. Gli altri partecipanti intervengono nell’ambito nell’unico procedimento soltanto per fornire, come risulta dalla dizione impiegata dalla norma riportata, un apporto sul piano istruttorio.

A.1) Il terzo comma dello stesso articolo disciplina una ulteriore tipologia di conferenza istruttoria che, rispetto a quella per prima indicata, si caratterizza per il fatto che devono essere esaminati contestualmente "interessi coinvolti in più procedimenti amministrativi connessi, riguardanti medesime attività o risultati". In questo caso esistono una pluralità di soggetti titolari di autonome competenze che decidono, sempre per fini di semplificazione e in ragione del collegamento con altre sfere di attribuzione, di svolgere l’attività istruttoria nell’ambito di un solo procedimento. Si è, dunque, in presenza di un unico procedimento che conduce all’adozione di più provvedimenti da parte delle singole autorità pubbliche intervenute.

B) Il secondo comma dell’art. 14 si occupa della conferenza che può essere definita, come già sottolineato, decisoria, la quale deve essere "sempre indetta quando l’amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro trenta giorni dalla ricezione, da parte dell’amministrazione competente, della relativa richiesta. La conferenza può essere altresì indetta quando nello stesso termine è intervenuto il dissenso di una o più amministrazioni interpellate ovvero nei casi in cui è consentito all’amministrazione procedente di provvedere direttamente in assenza delle determinazioni delle amministrazioni competenti". Le singole amministrazioni che partecipano ai lavori sono titolari, come emerge chiaramente dalla lettura delle riportata disposizione, di specifiche e autonome competenze che vengono esercitate, per ragioni di semplificazione che assumono in questo caso una valenza più pregnante, nell’ambito di un solo procedimento. Il modulo operazionale in esame si caratterizza, pertanto, per la presenza di più soggetti dotati di potere decisionale che concorrono, in una logica assimilabile, sul piano descrittivo, a quella che connota le vere e proprie decisioni pluristrutturate, alla formazione della volontà finale. Si considera acquisito, chiarisce il comma 7 dell’art. 14ter, l’assenso dell’amministrazione il cui rappresentante non abbia espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata. Al termine dei lavori – "valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede" – viene adottata "la determinazione motivata di conclusione del procedimento" (art. 14ter, comma 6). In questo caso, pertanto, pur esistendo più soggetti titolari di funzioni proprie, le stesse sono esercitate nell’ambito di un solo procedimento che si conclude – in applicazione della flessibile regola della prevalenza che, rispetto al metodo maggioritario, consente di valutare, in ragione della natura degli interessi coinvolti, l’importanza dell’apporto della singola autorità pubblica – con l’adozione di un unico provvedimento. La decisione assunta dalla conferenza non ha valenza provvedimentale e in quanto tale non è normalmente suscettibile di autonoma impugnazione.

B.1) Il quarto comma regolamenta una ulteriore fattispecie di conferenza decisoria che si ha "quando l’attività del privato sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di più amministrazioni pubbliche". In tali casi la conferenza di servizi è convocata, anche su richiesta dell’interessato, dall’amministrazione competente per l’adozione del provvedimento finale.

C) Infine, l’art. 14bis disciplina la cosiddetta conferenza di servizi preliminare che si differenza dalle altre sopra indicate perché, può dirsi in estrema sintesi, è finalizzata a valutare, in via preliminare, appunto, la fattibilità di un determinato progetto.

3.1.- Illustrate le tipologie di conferenze contemplate dalla legge n. 241 del 1990, deve ritenersi che, avendo riguardo al contenuto della norma di disciplina del potere regionale e della natura degli interessi implicati nel procedimento unico che viene in rilievo in questa sede, la conferenza di servizi cui fa riferimento l’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 appartiene al modello decisorio previsto dal secondo comma dell’art. 14 della legge n. 241 del 1990. Nell’ambito del subprocedimento, che si inserisce nella procedura volta al rilascio dell’autorizzazione unica, devono, pertanto, essere acquisiti pareri, nulla osta e, più in generale, atti di assenso da parte di autorità pubbliche cui spettano specifiche e autonome competenze.

Per quanto interessa in questa sede, è certo che anche l’Enac sia titolare di una propria attribuzione in relazione al procedimento in esame, in virtù di quanto previsto dal secondo comma dell’art. 709 del codice della navigazione, secondo cui "la costituzione di ostacoli fissi o mobili alla navigazione aerea è subordinata all’autorizzazione dell’Enac, previo coordinamento, ove necessario, con il Ministero della difesa".

4.- Esposto ciò, si può passare ad analizzare le censure formulate nei due ricorsi. Invertendo l’ordine logico di trattazione che sarebbe imposto dal rispetto delle sequenza temporale degli atti (sospensionerevoca), si analizzeranno prima le doglianze, prospettate nel ricorso per motivi aggiunti, avverso l’atto di revoca dell’autorizzazione e dopo quelle contenute nel ricorso principale rivolte all’atto di sospensione dell’efficacia dell’autorizzazione stessa.

5.- Con un primo gruppo di motivi si deduce la violazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, dell’art. 8 dell’Allegato sub 1 della legge della Regione Calabria n. 48 del 2008, dell’art. 14ter, comma 7, della legge n. 241 del 1990, dell’art. 24, comma 17, della legge della Regione Calabria n. 19 del 2001. Si fa valere anche l’invalidità degli atti impugnati per eccesso di potere per irragionevolezza della scelta effettuata.

In sintesi, la ricorrente si duole del fatto che il parere dell’Enac (di cui alle note del 14 dicembre 2009 e 21 ottobre 2010) sia stato reso – in contrasto con quanto previsto dal citato art. 14ter, comma 7, della legge n. 241 del 1990 – in applicazione della flessibile regola della prevalenza che, rispetto al metodo maggioritario, consente di valutare, in ragione della natura degli interessi coinvolti, l’importanza dell’apporto della singola autorità pubblica – al di fuori del suo ambito necessario di manifestazione rappresentato dalla conferenza di servizi.

Inoltre, il contenuto dei provvedimenti impugnati contrasterebbe con precedenti atti (si richiama, in particolare, la nota 28 aprile 2010), con i quali la Regione aveva ritenuto che, trascorso il tempo previsto dalla legge, il parere in esame doveva intendersi acquisito.

In definitiva, secondo la ricorrente, essendo il parere negativo dell’Enac stato reso al di fuori dei lavori della conferenza, sarebbe legittimo l’atto autorizzato del 3 marzo 2010 n. 2142 e invalida l’impugnata revoca dell’autorizzazione del 7 dicembre 2010 n. 17946.

5.1.- Le doglianze sopra indicate non sono fondate.

La normativa di disciplina delle modalità di svolgimento della conferenza di servizi impone, in effetti, che, in linea di principio, tutti gli eventuali dissensi all’adozione della determinazione finale siano manifestati all’interno della stessa conferenza. In questa prospettiva, l’autorità procedente avrebbe dovuto, pertanto, valutare la posizione espressa dall’Enac nell’ambito del modulo operazionale appositamente convocato.

Quanto esposto non significa, però, che le amministrazioni che partecipano ai lavori non possano – fermo restando le eventuali responsabilità in ordine al rispetto dei tempi di definizione del procedimento – decidere, anche qualora siano trascorsi i termini di manifestazione del dissenso eventuale, di condizionare l’efficacia della decisione finale all’acquisizione di un parere che reputano, in ragione della natura degli interessi tutelati da una determinata autorità pubblica, di particolare rilevanza.

E ciò è quello che è accaduto nella controversia all’esame di questo Tribunale.

Agli atti del processo è stato depositato il verbale del 20 ottobre 2009 con cui sono stati dichiarati conclusi i lavori della conferenza. Nondimeno, nel predetto atto si legge che, essendosi "costatata la mancanza del parere dell’Enac, ritenuto necessario per la vicinanza dell’impianto alla zona aeroportuale di Lamezia Terme", i provvedimenti successivi alla conclusione dei lavori sono stati "subordinati", senza predeterminazione di alcun termine, all’acquisizione del predetto parere. E’ evidente, pertanto, come la volontà finale delle amministrazioni che hanno concorso in un unico ambito procedimentale ad esprimere il loro punto di vista sia stata quella di condizionare espressamente l’efficacia delle determinazioni assunte all’acquisizione del parere del predetto ente.

Nonostante questa chiara presa di posizione la Regione ha ugualmente, con atto del 3 marzo 2010, adottato il provvedimento motivato di conclusione del procedimento, concedendo la richiesta autorizzazione nonostante medio tempore non fosse stato formalmente acquisito l’assenso dell’Enac.

Con successivo provvedimento, oggetto di impugnazione, la Regione ha revocato il predetto provvedimento richiamando il verbale della conferenza di servizi del 20 ottobre 2009 e rilevando proprio la mancanza del consenso dell’ente sopra richiamato che non poteva, nella specie, considerarsi manifestato mediante l’applicazione del moduli ordinari di funzionamento della conferenza.

Questo Collegio ritiene che tale atto di revoca si sottragga ai vizi prospettati dal ricorrente in quanto il provvedimento autorizzatorio non avrebbe potuto essere rilasciato dalla Regione in assenza del parere espresso dall’Enac. E ciò in quanto questa era stata la decisione assunta, all’esito della riunione del 20 ottobre 2009, da tutte le amministrazioni che avevano partecipato alla conferenza di servizi. Tale decisione – è importante rilevare – pur avendo determinato un arresto procedimentale, non è stata oggetto di tempestiva impugnazione.

Non avrebbe potuto, pertanto, la sola Regione "superare" quanto statuito in sede di conferenza, decidendo di adottare il provvedimento finale senza prendere in esame la prescrizione contenuta nel corso della citata riunione. Deve, infatti, ritenersi che, una volta conclusi i lavori, la determinazione finale adottata dal’autorità procedente sia di fatto vincolata alle risultanze della conferenza. Diversamente argomentando e cioè ammettendo che, nella specie, la Regione avrebbe potuto stabilire autonomamente di prescindere dal parere dell’Enac, verrebbero vanificate le specifiche competenze che la legge attribuisce alle autorità che partecipano alla conferenza decisoria.

Da quanto esposto ne consegue che la Regione ha legittimamente revocato l’atto di autorizzazione, in quanto quest’ultimo era stato adottato senza osservare la prescrizione contenuta nel verbale del 20 ottobre 2009 della conferenza di servizi decisoria.

Né rileva che la stessa Regione, con la nota 28 aprile 2010, avesse ritenuto che, trascorso il tempo previsto dalla legge, si potesse intendere acquisito il parere, in quanto questa decisione avrebbe potuta essere assunta soltanto in sede di conferenza.

6.- La ricorrente assume che sarebbe stato violato il principio del legittimo affidamento in essa ingenerato dal rilascio dell’autorizzazione unica, poi sospesa e revocata.

6.1.- La censura non è fondata, in quanto – a prescindere dalla conoscenza, ritenta sussistente dalla amministrazione resistente, da parte della società del parere negativo espresso già dall’Enac e dal breve tempo trascorso tra l’adozione dell’atto e la sua revoca – non si può creare alcun affidamento sul contenuto di un provvedimento palesemente in contrasto con quanto statuito all’esito della conferenza. In ogni caso, nella specie, deve ritenersi come l’amministrazione abbia ragionevolmente ritenuto prevalente l’interesse rappresentato dall’esigenza di assicurare l’incolumità pubblica connessa alla circolazione aerea.

7.- Con altri motivi di ricorso si deduce il difetto di istruttoria e di motivazione. In particolare, si rileva come la Regione non avrebbe preso in alcun modo in considerazione il parere favorevole rilasciato dall’Enav in data 30 giugno 2009.

7.1.- Le doglianze non sono fondate.

Per quanto attiene alla dedotta violazione del dovere di motivazione, è sufficiente rilevare come la Regione giustifichi la revoca mediante il richiamo, da un lato, al verbale della conferenza del 20 ottobre 2009, dall’altro, alle plurime note dell’Enac, di data anteriore e successiva all’adozione dell’atto di autorizzazione, con le quali si indicano in maniera puntuale le ragioni che depongono per la non concessione del richiesto titolo abilitativo.

Per quanto attiene al motivo di ricorso relativo al difetto di istruttoria, è agevole sottolineare come per giustificare la revoca fosse sufficiente l’acquisizione degli atti sopra indicati e menzionati nella motivazione del provvedimento stesso.

8.- Sotto altro profilo si rileva la contraddizione tra quanto disposto con il provvedimento di sospensione, con il quale la Regione aveva previsto la riapertura dei termini per i lavori della conferenza di servizi, e quanto stabilito con il provvedimento di revoca.

8.1.- Il motivo di ricorso non è fondato.

Sul punto deve rilevarsi come non sussista alcuna contraddizione tra le statuizioni adottate dall’ente regionale. Infatti, la Regione, accertata la illegittimità dell’atto autorizzatorio, ha provveduto alla sua revoca, senza che ciò contrasti con la decisione di riconvocare la conferenza di servizi al fine di adottare una eventuale diversa decisione.

9.- Con un ulteriore gruppo si fa valere la violazione degli artt. 707 e 709 del codice della navigazione, nonché degli artt. 9 e 12 del regolamento Enac. Inoltre, si deduce l’eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto, difetto di istruttoria e di motivazione.

In particolare, si contestano le valutazioni tecniche addotte nell’Enac nelle note del 14 dicembre 2009 e del 21 ottobre 2010.

9.1.- Prima di esporre nello specifico il contenuto di tali valutazioni e delle relative censure formulate, appare opportuno premettere che la giurisprudenza amministrativa è ormai costante nel ritenere che tali valutazioni siano suscettibili di sindacato giurisdizionale non potendo ritenersi che le stesse coincidano con il merito amministrativo. Si è definitivamente chiarito che è necessario distinguere l’opportunità, che identifica il merito, con la opinabilità, che connota l’esercizio della discrezionalità tecnica. Ne consegue che quest’ultima è sindacabile – anche eventualmente ricorrendo, quando necessario, all’ausilio di un consulente tecnico – quando risulta, in ragione del procedimento e dei criteri adottati, che la scelta tecnica sia irragionevole. Non è, però, possibile, in ossequio al principio di separazione delle funzioni giurisdizionali e amministrative, che il giudice sostituisca le valutazioni tecniche opinabili, ma non irragionevoli, espresse dall’amministrazione, con proprie valutazioni. Questo Collegio ritiene che tale ultima asserzione abbia una valenza ancora più incisiva quando l’ente che esprime il parere sia, come nella specie, un soggetto dotato di una particolare competenza tecnica in un determinato settore.

9.2.- Applicando questi principi al caso in esame ne discende l’infondatezza delle censure prospettate.

9.2.1.- Con un primo motivo l’Enac sottolinea che "il parco proposto sarebbe realizzato integralmente all’interno dell’ATZ di Lamezia in particolare nel quadrante SudEst che insieme al quadrante SudOvest costituisce l’unica area nella quale sono confinate le operazioni di circling e di sviluppo dei circuiti dei traffici vfr".

Su punto la ricorrente deduce come dalla normativa di settore risulti come l’ATZ avrebbe "lo scopo di evitare che si creino rischi di collisione tra gli aeromobili in volo nei pressi dell’aeroporto e non tra i velivoli ed il terreno o eventuali ostacoli su esso insistenti". In definitiva, si sostiene come "in nessuna norma attualmente in vigore viene mai indicata l’ATZ come area all’interno della quale non possano essere costruiti manufatti o sussistano rischi connessi allo svolgimento di talune attività". Inoltre, la valutazione sarebbe stata assunta senza previa istruttoria e motivazione. Sotto altro aspetto si sarebbe creata una disparità di trattamento, in quanto altri impianti analoghi sarebbero stati autorizzati.

La doglianza non è fondata.

L’Enac ha ritenuto che l’area in cui dovrebbe essere realizzato l’impianto eolico rientrerebbe nella zona ATZ. Non si può ritenere che la valutazione espressa sia illegittima soltanto perché nessuna specifica normativa attribuisce all’ente il potere di individuare tale zona. A prescindere dalla effettiva mancanza di tale disciplina, è sufficiente rilevare come, in ragione della finalità che connota l’azione dell’Enac e del particolare tecnicismo di un settore in continua evoluzione, l’ente sia titolare di un potere implicito, risultante dal complesso delle disposizioni che definiscono le sue funzioni, di individuare anche le zone in esame. In altri termini, non può ritenersi che violi il principio di legalità l’adozione di un atto con il quale si esercita un potere essenziale per il perseguimento dello scopo predeterminato dalla legge di assicurare, tra l’altro, l’incolumità pubblica mediante l’adozione delle misure tecniche necessarie. Nella specie, è bene precisare, in ragione della valutazione tecnica effettuata e della motivazione addotta, non è risultato necessario nominare un consulente tecnico d’ufficio.

9.2.2.- Con altri motivi l’Enac rileva le ulteriori seguenti criticità:

– "il parco verrebbe realizzato ad disotto della rotta LicaGirifalco, punto di riporto VFR obbligatorio; in prossimità di tale rotta sono stati già realizzati altri parti eolici a distanze comunque maggiori dall’aeroporto";

– la "proliferazione di impianti eolici, ognuno dei quali caratterizzato da una serie di aerogeneratori a notevole sviluppo verticale e consistente estensione territoriale, in aerea orografica accidentata, potrebbe comportare una situazione sia fisica che psicologica potenzialmente negativa ai fini della sicurezza della navigazione in particolari condizioni operative";

– "la presenza di numerosi parchi in un’area limitata di territorio potrebbe costituire elemento di confusione nella condotta della navigazione in particolare nelle condizioni di visibilità ridotta che in base a minimi applicabili al VFR speciale può scendere fino a 1.500 m per aeroplani e 800 m. per elicotteri".

Secondo la ricorrente la prima deduzione sarebbe erronea in quanto "nello studio aeronautico prodotto è stato dimostrato, anche mediante una simulazione tecnico visiva di avvicinamento seguendo le regole del volo a vista lungo la citata rotta (…) come tale rotta sia percorribile in assoluta sicurezza". Le altre osservazioni sarebbero illegittime perché generiche e non supportate da elementi oggettivi.

Le predette censure non sono fondate.

Come emerge dall’analisi del contenuto, sopra riportato, della nota, l’ente ha espresso una valutazione fondata sulla constatazione della presenza di molteplici impianti eolici nella zona con rischi concreti per la navigazione aerea. E’ questo un giudizio tecnico opinabile ma non inficiato, proprio in ragione della sua valenza, da alcuna anomalia sul piano del procedimento e dei criteri adottati. Non è, dunque, consentito in sede giudiziale sostituire a tale valutazione una diversa altrettanto opinabile.

E’ bene sottolineare, infine, come ciascuno dei motivi indicati dall’Enac per negare il proprio assenso, anche isolatamente considerato, sarebbe sufficiente a giustificare il parere negativo.

9.3.- Nell’ultima parte del ricorso si contestano anche le ragioni poste a fondamento della nota Enac del 14 dicembre 2000. A prescindere dalla considerazione circa l’avvenuto loro "assorbimento" in quelle espresse nella successiva nota del 21 ottobre 2010, non è necessario che si analizzi il contenuto di tale nota in quanto sono sufficienti le motivazioni sin qui esposte per ritenere che le valutazioni tecniche dell’Enac si sottraggono alle censure formulate.

10.- Esaminate le doglianze poste a base del ricorso per motivi aggiunti, si può passare ad analizzare quelle prospettate nel ricorso principale avente ad oggetto il provvedimento di sospensione. Tale analisi si impone in quanto non può ritenersi, in mancanza di una espressa dichiarazione della parte ricorrente, che la sopravvenuta revoca dell’autorizzazione faccia venire meno l’interesse ad una pronuncia sulla legittimità del precedente atto di sospensione.

Chiarito ciò, deve, in primo luogo, rilevarsi come nel ricorso principale vengano esposti tutti i motivi già esaminati e contenuti nel ricorso per motivi aggiunti, tranne, ovviamente, quello con cui si lamenta il contrasto tra atto di sospensione e di revoca.

Tali motivi, che non si riproducono per evidenti ragioni di sinteticità, sono infondati per le medesime ragioni esposte nei precedenti punti della presente sentenza.

10.1.- Con riferimento ai "motivi nuovi" viene in rilievo, in primo luogo, la censura con cui si lamenta la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, per non avere la Regione comunicato l’avvio del procedimento di sospensione.

La doglianza non è fondata.

Costituisce dato certo che, nella specie, sia mancata la comunicazione di avvio del procedimento.

Occorre, pertanto, accertare se, alla luce di quanto prescritto dall’art. 21octies della legge n. 241 del 1990, il contenuto del provvedimento non avrebbe ugualmente potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Sul punto è bene premettere che tale disposizione ha, ad avviso di questo Collegio, valenza sostanziale, imponendo al giudice di accertare se il rapporto controverso sarebbe stato lo stesso nonostante la presenza del predetto vizio procedimentale. Non è, pertanto, condivisibile l’orientamento giurisprudenziale che ritiene, in una logica prettamente impugnatoria, che in questo caso, in ragione della natura processuale della norma, debba essere adottata una sentenza di rito che rilevi, all’esito della verifica prescritta, la mancanza di interesse ad una decisione di merito. La parte, infatti, potrebbe avere interesse ad una pronuncia che dichiari illegittimo il provvedimento impugnato, in quanto la sola procrastinazione degli effetti potrebbe, in ipotesi, giovare al ricorrente. In altri termini, non è possibile ritenere in modo aprioristico e astratto che una eventuale sentenza di annullamento per violazione dell’obbligo di comunicazione del procedimento non potrebbe mai arrecare alcuna utilità alla parte che ha proposto l’azione.

Deve, pertanto, ritenersi – in linea con l’evoluzione, consacrata dal codice del processo amministrativo che ha introdotto il principio della pluralità delle azioni, che ha spostato sempre più l’oggetto del processo dall’atto al rapporto – che a fronte di una domanda di annullamento per il vizio procedimentale in esame il giudice debba accertare il rapporto dedotto nel giudizio per valutare se, nonostante l’illegittimità dell’atto, il contenuto di detto rapporto non sarebbe comunque mutato.

In definitiva, deve essere adottata una sentenza di accertamento che, valutato il rapporto, conduca al rigetto dell’azione di annullamento proposta.

Chiarito ciò, nella specie il provvedimento di sospensione dell’autorizzazione era vincolato, in quanto lo stesso, come già sottolineato, si poneva in contrasto con quanto statuito in sede di conferenza di servizi. La difesa regionale ha, pertanto, dimostrato, mediante produzione documentale, che anche se fosse stato comunicato l’avvio del procedimento l’esito finale del procedimento stesso non sarebbe mutato.

Ne consegue che l’accertamento in sede giudiziale che la determinazione finale avrebbe avuto lo stesso contenuto comporta che l’atto di sospensione, ancorché illegittimo, non conduce ad una sentenza di annullamento ma ad una decisione di accertamento con esito negativo per il ricorrente.

10.2.- Con un secondo motivo "nuovo" si fa valere la violazione dell’art. 21quater della legge n. 241 del 1990, in quanto l’atto di sospensione non conterrebbe, come richiesto dalla citata norma, il termine di durata della sospensione.

La doglianza non è fondata.

Il provvedimento impugnato non si limita semplicemente a sospendere senza termine l’efficacia del provvedimento autorizzatorio ma prevede la riapertura dei termini della conferenza di servizi. Né rileva in questa sede che la conferenza non sia stata poi concretamente tenuta.

11.- In definitiva, per tutte le ragioni sin qui esposte, i ricorsi proposti devono essere rigettati, con assorbimento di tutte le eccezioni preliminari di inammissibilità formulate dalle amministrazioni resistenti.

12.- La particolare natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li rigetta, con integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Tempio Pausania giudicava con il rito ordinario B.M. imputato del reato di ricettazione di un assegno bancario provento di furto in danno di V.P.; commesso tra il (OMISSIS);

al termine del giudizio l’imputato veniva condannato con sentenza del 16.07.2002 alla pena ritenuta di giustizia;

La Corte di appello di Cagliari, sez. di Sassari, investita del gravame, confermava la decisione impugnata con sentenza del 19.01.2009;

B.M. ricorre per cassazione a mezzo del suo difensore, deducendo:

MOTIVI ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e):

1)- il ricorrente censura di illogicità, ex art. 546 c.p.p., comma 1 lett. e), la decisione impugnata per avere desunto la responsabilità dalla circostanza che era restato contumace nel giudizio di primo grado;

– al riguardo, deduce l’illogicità della motivazione nella parte in cui ha ritenuto che l’omissione di chiarimenti in ordine alla provenienza del bene sarebbe elemento sufficiente per la prova dell’elemento soggettivo del reato di ricettazione;

– osserva che tale principio contrasta con quello del "nemo tenetur se detergere" desumibile dall’art. 64 c.p.p., comma 3;

– la sentenza impugnata aveva eluso anche l’obbligo di risolvere il dubbio circa la ricorrenza dell’ipotesi contravvenzionale di cui all’art. 712 c.p..

CHIEDE l’annullamento della sentenza impugnata.
Motivi della decisione

La sentenza impugnata risulta congruamente motivata, avendo ricavato la prova della penale responsabilità del B. dalle circostanze:

– che l’imputato, restato contumace, aveva omesso di fornire qualsiasi giustificazione in ordine al possesso dell’assegno compendio di furto;

– che, per altro, dagli atti non era emerso alcun rapporto giuridico atto a collegare il prevenuto all’assegno in questione e tale da giustificarne una lecita disponibilità;

Con tale motivazione la Corte territoriale ha evidenziato un aspetto decisivo della vicenda, in piena adesione all’insegnamento di questa Corte che, con giurisprudenza costante ha ritenuto più volte che in tema di ricettazione, la consapevolezza dell’agente della provenienza delittuosa della cosa acquistata o ricevuta può desumersi da qualsiasi elemento, e, in particolare, anche, dall’omessa – o non attendibile – indicazione della provenienza della cosa ricevuta, la quale è sicuramente rivelatrice della volontà di occultamento, logicamente spiegabile con un acquisto in mala fede. Cassazione penale. sez. 2^, 22 gennaio 2008, n. 5996.

Da quanto sopra esposto emerge l’infondatezza dell’altro motivo di ricorso, relativo all’illogicità della motivazione nella parte in cui non ha riconosciuto sussistenti gli estremi di cui all’art. 712 c.p., atteso che la Corte territoriale, sul punto, ha evidenziato come la mancanza di giustificazioni circa il rapporto giuridico giustificativo del possesso dell’assegno in questione, non consentiva di ritenere ipotesi diverse da quella contestata ex art. 648 c.p..

Si tratta di una valutazione in fatto, ben motivata e pertanto incensurabile in questa sede di legittimità.

Va ricordato che nel momento del controllo di legittimità, la Corte di cassazione non deve stabilire se il provvedimento di merito proponga effettivamente la migliore possibile ricostruzione dei fatti nè deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se questa giustificazione sia compatibile con il senso comune e con i "limiti di una plausibile opinabilità di apprezzamento" secondo una formula giurisprudenziale ricorrente (Cass. sez 4 sent n. 47891 del 28.09.2004 – Cass. sez. 5 sent. n. 1004 del 30.11.1999; Cass. sez. 2 sent. n. 2436 del 21.12.1993).

Quanto ai vizi di illogicità della motivazione impugnata va osservato, per un verso, che il ricorrente deve dimostrare in tale sede che l’iter argomentativo seguito dal giudice è assolutamente carente sul piano logico e, per altro verso,che questa dimostrazione non ha nulla a che fare con la prospettazione di un’altra interpretazione o di un altro iter, quand’anche, in tesi, egualmente corretti sul piano logico. Ne consegue che, una volta che il giudice abbia coordinato logicamente gli atti sottoposti al suo esame, a nulla vale opporre che questi atti si prestavano a una diversa lettura o interpretazione, ancorchè munite, in tesi, di eguale crisma di logicità. Cassazione penale, sez. 4^ 12 giugno 2008, n. 35318.

I motivi di ricorso articolati collidono con il precetto dell’art. 606 c.p.p., lett. e) in quanto trascurano di prendere in considerazione aspetti sostanziali e decisivi della motivazione del provvedimento impugnato, proponendo soluzioni e valutazioni alternative, sicchè sono da ritenersi inammissibili.

Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., con il provvedimento che dichiara inammissibile il ricorso, l’imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento, nonchè – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità – al pagamento a favore della Cassa delle Ammende, della somma di Euro 1000,00, così equitativamente fissata in ragione dei motivi dedotti.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

el verbale;
Svolgimento del processo

Con ricorso ritualmente notificato all’Amministrazione resistente e depositato il 27.03.2008 la C.C. di G.T. s.p.a., premesso che nel mese di gennaio 2008 aveva appreso che il Comune di Palermo – Ufficio Economato e Approvvigionamenti aveva bandito delle trattative private per i mesi di gennaio e febbraio 2008 per settori merceologici di proprio interesse; che essa aveva richiesto il 9.1.2008 di essere invitata a tali trattative; che con nota prot. n. 154 del 10.1.2008 il Comune aveva risposto negativamente in ragione della presenza di una informativa antimafia atipica rilasciata dalla Prefettura di Palermo; che, esercitato l’accesso alla predetta informativa, aveva riscontrato che in essa il legale rappresentante era stato indicato quale interveniente nel procedimento per l’applicazione della misura di sorveglianza speciale della P.S. a carico di tale F.L. condannato per associazione mafiosa; tutto quanto sopra premesso, ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati, lamentandone l’illegittimità per violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 1 septies del D.L. n. 692/1982, convertito in legge n. 726/1982 e ss.mm.ii. e dell’art. 10, comma 9 D.P.R. n. 252/1998 – eccesso di potere sotto i profili della carenza assoluta d’istruttoria e dell’erroneità dei presupposti – contraddittorietà ed illogicità manifeste – illegittimità derivata dei provvedimenti adottati dal Comune di Palermo.

Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato alle Amministrazioni resistenti e depositato il 6.6.2008, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti già gravati con il ricorso principale, nonché la nota della Questura di Palermo del 12 giugno 2006 di cui in epigrafe, deducendone l’illegittimità per 1) violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 1 septies del D.L. n. 629/1982, convertito in legge n. 726/1982 e ss.mm.ii. e dell’art. 10 D.P.R. n. 252/1998 – violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241/90 e ss.mm.ii. – eccesso di potere per carenza e/o insufficienza della motivazione – eccesso di potere sotto i profili della carenza assoluta d’istruttoria e dell’erroneità e/o insussistenza dei presupposti – contraddittorietà ed illogicità manifeste – illegittimità derivata dei provvedimenti adottati dal Comune di Palermo; 2) illegittimità derivata dei provvedimenti adottati dal Comune di Palermo – violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 1 septies del D.L. n. 629/1982, convertito in legge jn. 726/1982 e ss.mm.ii. e dell’art. 10 del D.P.R. 252/1998 – eccesso di potere sotto i profili della carenza o insufficienza d’istruttoria, dell’erroneità dei presupposti e del difetto di motivazione.

Con memoria depositata il 23.6.2008 si sono costituite le Amministrazioni statali resistenti, eccependo di avere rilasciato informativa antimafia atipica, correttamente indicando i dati in proprio possesso e lasciando all’Amministrazione comunale decidente il compito di adottare le proprie determinazioni; hanno concluso quindi per il rigetto del ricorso avversario.

All’esito dell’adunanza camerale del 24.6.2008, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare della ricorrente, il T.A.R. adito, con ordinanza n. 734/2008, ha rigettato l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati, ritenendo l’assenza del periculum in mora.

All’udienza del 22.3.2011 il ricorso, su concorde richiesta dei procuratori delle parti, è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

Con il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. 154 del 10 gennaio 2008 del Comune di Palermo, con i quali è stata esclusa dal novero delle società invitate a trattativa privata, nonché la presupposta informativa atipica.

Il ricorso è fondato, quanto al primo provvedimento sotto gli assorbenti profili del difetto di motivazione e della illegittimità derivata per eccesso di potere per errore dei presupposti; vizio quest’ultimo che inficia in via principale la predetta informativa.

In ordine al primo profilo, va rilevato come costituisca ormai ius receptum della giurisprudenza amministrativa che, in presenza di una informativa atipica, l’Amministrazione che decida di recedere dai contratti o escludere una concorrente dall’ambito delle procedure in corso deve fornire un’adeguata motivazione, non potendo essa fare mero riferimento all’esistenza della predetta informativa (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 30.2.2009 n. 307; Consiglio di Stato, Sez. VI, 3.5.2007 n. 1948).

Essendosi nel caso di specie l’Amministrazione limitata a richiamare la nota prefettizia per giustificare la propria decisione di non invitare la ricorrente alla presentazione di offerte nell’ambito delle procedure ristrette bandite, il provvedimento del Comune di Palermo deve essere annullato.

Il detto provvedimento, poi, è illegittimo anche sotto il profilo dell’illegittimità derivata per eccesso di potere per errore dei presupposti, vizio questo che inficia in via principale l’informativa atipica contestualmente impugnata.

In essa l’Amministrazione riferisce che il legale rappresentante della società, T.P. ed il padre, T.G., sono stati "intervenienti" nel procedimento per l’applicazione della misura di prevenzione della sorveglianza speciale della P.S. a carico di tale F.L. condannato per associazione mafiosa.

Dalla lettura degli atti prodotti in giudizio dalle parti, tuttavia, emerge che il legale rappresentante della società ricorrente non è mai stato interessato dal predetto procedimento per l’applicazione di misure di prevenzione a carico del F..

Quanto al padre del legale rappresentante, invece, emerge che il Tribunale di Palermo già nel 2004 (quindi in data ampiamente antecedente alla redazione dell’informativa e con pronuncia passata in giudicato) aveva rigettato la richiesta di confisca di alcuni beni a suo carico, evidenziando l’assenza di prova alcuna della sua contiguità all’associazione mafiosa; di tale dirimente circostanza, tuttavia, la Prefettura non ha fornito menzione alcuna nell’informativa.

Alla luce delle considerazioni che precedono gli atti impugnati, fatta eccezione per la nota della Questura che non assume autonoma portata lesiva, devono essere annullati.

Le spese di lite seguono la soccombenza delle Amministrazioni resistenti e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima,

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti con essi impugnati nei sensi di cui in parte motiva.

Condanna l’Amministrazione statale resistente ed il Comune di Palermo in solido a rifondere alla ricorrente le spese di lite che liquida in Euro 3.000,00 oltre iva e cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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