Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

con la con la sentenza appellata il Giudice di prime cure ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo con riguardo ad un giudizio avente per oggetto l’impugnazione dell’atto di diniego dell’equiparazione del trattamento economicogiuridico previsto per gli assistenti di cattedra e per gli insegnanti teoricopratici a quello degli insegnanti di Stato;

Ritenuto che la sentenza appellata merita conferma alla luce del disposto dell’ art. 69, comma 7, del D.Lgs. n. 165/2001, che devolve al giudice ordinario le questioni attinenti al periodo del rapporto successivo al 30 giugno 1998;

Reputato infatti, che, nel caso di specie, la lesione della sfera giuridica è da ricondurre all’adozione, in epoca posteriore al suddetto discrimine temporale, dell’atto di diniego dell’inquadramento invocato, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass.,sez. un, 28 giugno 2006 n. 14858, secondo cui nel caso in cui la lesione del diritto del lavoratore è prodotta da un atto, provvedimentale o negoziale, deve farsi riferimento all’epoca della sua emanazione; vedi, in materia, anche Consiglio Stato, sez. VI, 22 novembre 2010, n. 8126);

Reputato, quindi, che la sentenza gravata merita conferma mentre sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente FF

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La parte ricorrente chiede l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

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Svolgimento del processo

Con il ricorso, notificato l’11 novembre 2010 e depositato il successivo 3 dicembre, le Società S.L.P.S.D.R.L.&.F., S.L.S.D.C.B., S.R.S.D.C.B.E.C., S.R.G.S.D.R.M.E.B., S.R.M.E.B.S., S.I.N.S., S.V., M.G., P.S., C.G., E.M., M.M., D.C.C., P.E., S.B.D.F.G.&.C.S., G.M.D.D.A., D.P.P., S.M.P.D.D.A.A.E.M.S., S.R.S.D.D.A.M.&.C., G.N., S.G.P.S.D.G.P.&.C., S.P.N.S., S.P.F.&.C.S., S.F., S.M.S.D.D.M.&.S., S.Z.P.S.D.C.L.&.C., S.D.A.C.&.C.S., S.P.N.&.F.S.D.M.P., C.B., S.O.S.D.D.B.A.&.C., S.M.V.&.D.B.S., quali imprese esercenti l’attività di pesca nel mare Adriatico, hanno impugnato gli atti meglio specificati in epigrafe perché lesivi del loro interesse ad una corretta attività di impresa.

Le ricorrenti sono armatori iscritti in un compartimento marittimo posto fuori dalle regioni con obiettivo di convergenza e che, pertanto, sono state sottoposte, annualmente, al c.d. "fermo pesca" per consentire la nascita e la crescita del novellame per un periodo di 30 gg. durante la stagione estiva, ciò in applicazione delle regole imposte dalla normativa comunitaria (in particolare, Regg. CE nn. 2371/2002, 1198/2006, 1967/2006 e 498/2007).

In ragione di ciò, il Ministero resistente, a partire dal 2005, ha annualmente adottato una serie di decreti, pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, con cui sono stati fissati i periodi effettivi di interruzione dell’attività di pesca nel c.d. settore GSA 17.

Con riferimento ai decreti ministeriali indicati in epigrafe, le parte istanti, nel chiedere l’annullamento dei provvedimenti impugnati ed il conseguente risarcimento dei danni, ha proposto i seguenti motivi:

Per ciò che concerne il D.M. del 23 giugno 2010,

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 24 Reg. CEE n. 1198/06, eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà e sviamento, erroneità dei presupposti, trasversalità violazione dell’art. 119, comma 5, della Cost., disparità di trattamento, violazione del titolo VI, capo I, sez. II del trattato UE, in particolare art. 87, commi 1 e 3, dato che l’aiuto pubblico per l’arresto temporaneo dell’attività di pesca è cosa diversa dagli aiuti finalizzati a promuovere lo sviluppo e l’adeguamento strutturale; si rileva, al riguardo, che il decreto impugnato distoglie le risorse destinate all’aiuto pubblico all’arresto temporaneo previsto dall’U.E., attraverso la concessione di un sostegno in misura diversificata a seconda non della generale previsione dell’aiuto agli imprenditori, bensì considerando la residenza dell’impresa in una regione che deve raggiungere lo standard europeo di sviluppo socio economico o meno;

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 16 del reg. CE 2468/98 e dell’art. 19 reg. CE 1967/06, in combinato disposto con il reg. CE 1198/06, necessità dell’adozione dei piani di gestione per l’imposizione del fermo pesca, violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della legge n. 963 del 1965 e del D.lgs. n. 154/04, nullità della disposizione di arresto annuale, poiché l’attuazione della misura del blocco temporaneo e stagionale della pesca è strettamente legata alla preventiva adozione dei piani di gestione da presentare alla commissione europea assieme al programma operativo pesca nazionale;

3) Violazione e falsa applicazione della decisione 98/416/CE in combinato disposto con il reg. 1198/06 e con il reg. 1967, eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà e sviamento, poiché l’imposizione di un unico arresto per tutta la fascia costiera dell’adriatico da Trieste a Bari sarebbe in contrasto con la morfologia della costa medesima che varia dall’alto al medio adriatico; del pari illogico sarebbe l’esclusione dal fermo di alcune zone (Abruzzo e parte della Puglia);

4) Eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà e sviamento, poiché le modalità di arresto temporaneo della pesca sono state determinate senza tener conto delle caratteristiche fisiche delle singole aree geografiche di riferimento (GSA);

Per ciò che concerne il D.M. 31 agosto 2010,

5) Inefficacia, violazione a falsa applicazione dell’art. 17 della legge 22 agosto 1988 n. 400, violazione dell’art. 10 delle disposizioni sulla legge in generale, poiché, se atto regolamentare, il provvedimento andava sottoposto al parere del Consiglio di Stato, alla registrazione della corte dei conti e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale; se atto amministrativo, andava comunque comunicato ai privati; allo scopo si richiama la citata decisione della sezione n. 29374/2010;

6) Violazione e falsa applicazione degli artt. 21, 24 e 26 del reg. CE 1198/06 in combinato disposto con la misura 1.2 della decisione CE n. C82007) 6792 del 19 dicembre 2007 e con il reg.857/07, eccesso di potere per disparità di trattamento e contraddittorietà con il D.M. 23 giugno 2010 poiché, a fronte del dimezzamento dell’indennizzo per il fermo del 2010, per i due giorni di prosecuzione non è stata prevista alcuna forma di indennizzo;

7) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità e disparità di trattamento, poiché non sono rese edotte le ragioni per cui si dovrebbe continuare l’attività di blocco.

Si è costituito in giudizio il Ministero delle Politiche Agricole, alimentari e forestali, il quale ha eccepito l’infondatezza delle doglianze prospettate.

Alla pubblica udienza del 21 giugno 2011, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

Motivi della decisione

Le società ricorrenti, quali soggetti svolgenti attività di pesca marittima con il sistema a strascico nel compartimento posto al di fuori delle Regioni aventi un "Obiettivo Convergenza", hanno chiesto, con riferimento alla sola annata 2010, l’annullamento del decreto del Ministro delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali del 23 giugno 2010, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 174 del 28 luglio 2010 ed del decreto del Ministro delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali del 31 agosto 2010, non pubblicato, che ha previsto l’interruzione tecnica della pesca per le navi iscritte nei compartimenti marittimi da Trieste a Bari nei giorni 1 e 2 settembre 2010 ad esclusione delle unità da pesca iscritte nei compartimenti marittimi di Pescara ed Ortona: nel primo caso, dimezzando contestualmente la misura compensativa degli aiuti relativi previsti per le unità iscritte negli uffici marittimi situati nelle Regioni "Obiettivo Convergenza", soprattutto per ciò che riguarda le imprese che operano in una Regione fuori obiettivo; nel secondo caso,non prevedendo alcuna forma di corresponsione sia per le imprese che per i marittimi imbarcati.

In tale contesto l’azione proposta è finalizzata, altresì, all’accertamento del risarcimento del danno attraverso la semplice dichiarazione di illegittimità dei provvedimenti impugnati.

Prima di esaminare le doglianze prospettate e la connessa richiesta di risarcimento danni, è opportuno chiarire lo scopo e le finalità del più volte disposto arresto temporaneo dell’attività di pesca.

L’esercizio del potere, posto in essere negli anni dal competente Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, trova la sua fonte nella legge del 14 luglio 1965 n. 963 (ora sostituita dal D.Lgs. 26 maggio 2004 n. 154) e nel D.P.R. 2 ottobre 1968 n. 1639.

Con il citato D.Lgs. n. 154 del 2004, in particolare all’art. 12, sono determinate le "Misure di conservazione e gestione delle risorse ittiche".

Allo scopo è stabilito che:

A) il Programma nazionale definisce gli obiettivi specifici per il perseguimento delle finalità di cui all’articolo 4, comma 1, lettere a) (perseguire la durabilità delle risorse ittiche per le generazioni presenti e future e tutela della biodiversità), b)(perseguire lo sviluppo sostenibile e valorizzazione della produzione della pesca, dell’acquacoltura e delle attività connesse, così come definite dalle pertinenti leggi, anche attraverso la promozione dei piani di gestione delle risorse ittiche e dei programmi di sviluppo dell’acquacoltura adottati dalle associazioni, organizzazioni di produttori e consorzi riconosciuti in conformità con le norme comunitarie) e f)(sviluppo della ricerca scientifica applicata alla pesca e all’acquacoltura secondo i princìpi della Programmazione nazionale della ricerca), coerentemente con gli indirizzi comunitari e con gli impegni derivanti dalla partecipazione agli organismi di gestione internazionali, ed indica le priorità di intervento funzionali alle esigenze di tutela delle risorse ittiche, anche mediante l’incentivazione di Piani di protezione e Piani di gestione.

B) le misure di sostenibilità, razionalizzazione dello sforzo di pesca e capacità della flotta nazionale sono fondate principalmente sulla regolamentazione dei sistemi di pesca, tempi di pesca, caratteristiche tecniche delle imbarcazioni e degli attrezzi di pesca, delle aree di pesca e dei quantitativi pescati.

C) in conformità con le norme comunitarie, il Ministero delle politiche agricole e forestali promuove lo studio di piani di protezione delle risorse ittiche e l’adozione di piani di gestione della pesca da parte delle associazioni, organizzazioni di produttori e consorzi di imprenditori ittici.

Sulla falsariga del predetto D.Lgs. e ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di fronteggiare lo stato di crisi del settore della pesca marittima connesso ai continui aumenti dei costi dei fattori energetici e di produzione e considerati anche gli strumenti di intervento finanziario di emergenza in favore del settore, previsti dal regolamento (CE) n. 1198/2006 del Consiglio, del 27 luglio 2006, relativo al Fondo europeo per la pesca, è stato adottato il D.L. 3 luglio 2008, non convertito, i cui effetti sono stati conservati in sede di conversione in legge ( legge 2 agosto 2008 n. 129) del D.L. 3 giugno 2008 n. 97.

In tale ultima fonte normativa assume una funzione rilevante il disposto dell’art. 4/ter, secondo il quale "…è concesso, per impresa, l’arresto temporaneo delle attività di pesca per le imbarcazioni a strascico o volante, per una durata di trenta giorni nell’arco temporale di quattro mesi a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto".

Prosegue poi l’articolo summenzionato stabilendo che: "In conseguenza del fermo d’emergenza di cui al comma 1, il Ministro delle politiche agricole alimentari e forestali è autorizzato a concedere alle imprese di pesca una compensazione che non concorre alla formazione della base imponibile ai fini delle imposte sui redditi, né del valore della produzione netta ai fini dell’imposta regionale sulle attività produttive".

Tale ultima misura costituisce un beneficio economico che ha natura compensativa non già in rapporto al danno economico effettivamente subito per effetto dell’interruzione dell’attività di pesca, bensì in relazione alle risorse finanziarie disponibili ed al contenuto del Programma nazionale che definisce gli obiettivi specifici per il perseguimento delle finalità di cui all’articolo 4, comma 1, lettere a) del D.Lgs. n. 154 del 2004.

Per ciò che concerne quindi le fonti di finanziamento delle previste misure compensative, l’Amministrazione competente ha fatto riferimento, nel corso degli anni interessati dal fermo, ora a fondi nazionali, come è stato per gli anni 20052006, ora a fondi comunitarie (Fondo europeo per la pesca) per gli anni che vanno dal 2007.

Ciò ha comportato che gli aiuti concessi agli armatori sono stati determinati – a detta dell’Amministrazione resistente – in ragione anche dei massimali determinati in funzione della stazza dell’imbarcazione e del numero dei giorni di pesca effettivamente oggetto di arresto temporaneo, predisponendo all’uopo una tabella di riferimento allegata ai decreti impositivi del fermo (in particolare vedasi l’allegato al D.M. del 23 giugno 2010).

Fatte queste premesse, il Collegio ritiene di dover esaminare nel merito la domanda proposta.

Preliminarmente deve rilevarsi che, come già affermato da questa Sezione con sentenza n. 32323/2010, l’azione di annullamento è sicuramente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, trattandosi di provvedimenti che hanno ormai completamente esaurito i propri effetti.

Ne discende che nessun vantaggio potrebbe essere ottenuto dalle società ricorrenti direttamente dall’azione di annullamento proposta (Cfr. TAR Toscana, Sez. III, 18 dicembre 2011, n. 2024).

Residua pertanto la proposizione dell’azione diretta all’accertamento del risarcimento del danno.

Per giurisprudenza consolidata, l’azione di risarcimento per l’attività provvedimentale della Pubblica amministrazione, pur ricompresa nell’alveo del danno da lesione di interessi legittimi per l’ontologica natura delle posizioni fatte valere, in ossequio al principio dell’atipicità dell’illecito civile, deve essere ricondotta all’archetipo di cui all’art. 2043 Cod. civ. per l’identificazione degli elementi costitutivi dell’illecito e a quello dell’art. 2236 Cod. civ. per l’individuazione dei confini della responsabilità; pertanto, la detta azione, inquadrandosi nella sua natura extracontrattuale, richiede comunque la prova della quantificazione dei danni stessi con riferimento sia al danno emergente che al lucro cessante in quanto elementi costitutivi della relativa domanda, ai sensi dell’art. 2697 Cod. civ. (Cfr. TAR Lombardia,sede di Milano, Sez. IV, 10 giugno 2010 n. 126 e TAR Piemonte 20 novembre 2008 n. 2901).

In relazione alla domanda risarcitoria avanza dalle parti istanti, a titolo di danno, per l’anno 2010 si quantifica le rispettive somme indicate nel corpo del ricorso sulla falsariga della tabella allegata al D.M. del 23 giugno 2010; non vengono indicati aliunde ulteriori elementi che possano essere utilizzati per quantificare il pregiudizio economico subito.

Il danno in questo caso è determinato dal solo mancato guadagno determinato dall’omesso introito dei contributi previsti anche dalla disciplina comunitaria alla luce delle tabelle annesse ai decreti in questione.

Tale criterio di computo è alquanto generico poiché non solo non è suffragato da alcuna documentazione, ma soprattutto perché le modalità di calcolo appaiono essere del tutto presuntive.

Tra l’altro non si tiene conto che l’immediato pregiudizio, presuntivamente indicato, è sicuramente compensato dal vantaggio successivo ed a medio termine che l’attività di pesca nel mare Adriatico potrà conseguire come effetto diretto della consentita riproduzione delle specie marine soggette alla pesca ed allo sfruttamento commerciale.

Infatti, non si può sottacere che l’arresto temporaneo è principalmente una misura di gestione delle risorse ittiche finalizzata ad incidere sullo sforzo di pesca ed a garantire, nel contempo, la sostenibilità della medesima attività nel medio e nel lungo periodo.

Giova, altresì, precisare che il ricorso alle tabelle risulta essere insufficiente anche in ragione del fatto che non si tiene conto, nel computo del pregiudizio subito, anche delle somme corrisposte a diverso titolo, quale per esempio il ricorso alla cassa integrazione guadagni, o dei benefici conseguenti all’adozione di misure sociali di accompagnamento.

Pur volendo accedere alla liquidazione dei danni esposta dalle parti istanti, il Collegio non può prescindere dall’esame dell’elemento soggettivo della colpa della pubblica amministrazione.

Tale elemento va valutato in ragione dell’aspetto provvedimentale in contestazione come causa diretta dell’eventuale danno: cioè l’aver distinto, nella determinazione forfettaria delle misure compensative, tra quelle destinate alle regioni Obiettivo di convergenza e quelle previste per le regioni Obiettivo di non convergenza.

Tale dicotomia necessaria, finalizzata ad indirizzare meglio le risorse finanziarie di provenienza comunitaria, non può costituire di per sé un’ipotesi di condotta connotata dalla colpa della p.a..

All’uopo è sufficiente rilevare che lo stesso Regolamento CEE n. 1198/2006, nel disciplinare l’utilizzo da parte degli Stati membri dei fondi FEP, all’art. 12,comma 3, dispone che "La ripartizione delle risorse di bilancio (valevoli per il periodo dal 207 al 2013)…. è effettuata in modo da concentrarne una parte significativa a favore delle regioni di cui all’obiettivo di convergenza".

Va rilevato, altresì, che la stessa Commissione europea, deputata ad approvare la distribuzione degli stanziamenti d’impegno comunitari del Fondo Europeo per la Pesca per il periodo sopra indicato, già con nota n. 11606 del 16.10.2006 ha ritenuto di condividere la medesima ripartizione tra obiettivo convergenza e non convergenza.

Da ultimo, alla luce della documentazione depositata dalla difesa dell’Amministrazione resistente, va segnalato che la stessa questione relativa alla responsabilità amministrativa del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, connessa alla contestata ripartizione di Fondi Europei per la Pesca, è stata sottoposta all’esame della Procura Regionale presso la sezione Giurisdizionale per il Lazio della Corte dei Conti.

La predetta Procura ha disposto l’archiviazione ritenendo che, allo stato degli atti, non risultano le condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativocontabile in ordine alla vicenda sottoposta all’esame di questa Sezione.

Anche in relazione all’adozione del D.M. del 31 agosto 2010, con cui impone il fermo tecnico della pesca nei giorni 1 e 2 settembre, non può affatto riscontrarsi nella condotta della p.a. un’ipotesi di colpa.

Infatti, è sufficiente notare, come indicato nelle premesse dell’atto, che la misura è stata adottata sulla falsariga della nota della Regione Marche del 19 agosto 2010; quindi ciò è avvenuto nell’imminenza della scadenza del primo fermo.

Giova, poi, segnalare che, come affermato nella nota del competente Assessorato della Regione Marche, la misura straordinaria è stata chiesta dalle stesse Associazioni di categoria, rappresentative di imprese e cooperative di pesca, che in tale ambito hanno espressamente rinunciato a qualsiasi ristoro alle imprese con esclusione delle misure tecniche di cui agli artt 4 e 5 del D.M. del 23 giugno 2010.

Tale dichiarazione di volontà esclude espressamente la corresponsione degli aiuti alle imprese di cui all’art. 4, nel cui contesto vengono ricomprese anche le misure compensative per le Regioni Obiettivo convergenza e per le Regioni Obiettivo non convergenza.

Per tutte le ragioni espresse, il Collegio, in parte, dichiara improcedibile il ricorso, ed, in parte, lo respinge perché infondato, non sussistendo i presupposti giuridici per dichiarare il diritto delle parti istanti al risarcimento del danno.

La complessità e la novità della questione inducono a ritenere sussistenti giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte, lo dichiara improcedibile ed, in parte, lo respinge.

Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale di Bergamo – Sez. Dist. di Grumello del Monte – condannava M.S., in applicazione del d.l. 3 agosto 2007 n. 117 (convertito, con modifiche, con la L. n. 160 del 2007), alla pena di Euro 2000,00 di ammenda, oltre alla sospensione della patente di guida per la durata di otto mesi, per il reato di cui all’art. 186 C.d.S., comma 2, lett. a), (secondo la formulazione di cui alla citata novella del 2007), commesso il 20 febbraio 2008, ancorando l’affermazione di colpevolezza ai dati sintomatici rilevati dai verbalizzanti. Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione l’imputato deducendo vizio motivazionale sull’asserito rilievo che il giudicante avrebbe erroneamente valutato le circostanze riferite dai verbalizzanti ed avrebbe applicato la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida per una durata da ritenersi illegittima in relazione alle disposizioni in vigore all’epoca del fatto.

Motivi della decisione

Talune precisazioni e considerazioni si impongono in via preliminare.

Il D.L. 3 agosto 2007, n. 117, art. 5, ha – come è noto – riscritto il D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 186, trasformando in illecito amministrativo il rifiuto di sottoporsi all’accertamento, ma non abolendo, neppure in parte, la fattispecie di guida in stato di ebbrezza ed inasprendone anzi l’apparato sanzionatorio.

In particolare, le pene principali sono state differenziate in base alla gravità della violazione:

prima fascia: ammenda da 500 a 2000 Euro e arresto fino ad un mese se il tasso alcolemico accertato è superiore a 0,5 grammi per litro e non superiore a 0,8 (la previsione dell’arresto è stata, poi, soppressa dalla legge di conversione 2 ottobre 2007. n. 160):

seconda fascia: ammenda da 800 a 3.200 Euro ed arresto fino a tre mesi (elevato a sei mesi dal D.L. 23 maggio 2008, n. 92, art. 4, recante misure urgenti in materia di sicurezza pubblica, convertito dalla L. 24 luglio 2008, n. 125) se il tasso alcolemico accertato è superiore a 0,8 grammi per litro e non superiore a 1,5. terza fascia: ammenda da 1.500 a 6.000 Euro ed arresto fino a sei mesi (ora da tre mesi ad un anno per effetto dell’intervento dei provvedimenti legislativi da ultimo citati) se il tasso alcolemico accertato è superiore a 1,5 grammi per litro. Nella vigenza del precedente assetto normativo, questa Corte aveva più volte avuto modo di affermare (cfr. Cass. S.U. 27 settembre 1995, Cirigliano, RV 203634; Cass. 4^ 4 maggio 2004, Ciacci, RV 229966; Cass. 4^ 9 giugno 2004, p.m. in proc. Massacesi, RV 229087) che lo stato di ebbrezza del conducente del veicolo poteva essere accertato e provato, ai fini della configurabilità della contravvenzione in esame, con qualsiasi mezzo, e non necessariamente, nè unicamente, mediante la strumentazione (il c.d. etilometro) e le procedure indicate nel menzionato D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495, art. 379.

In particolare, per il principio del libero convincimento, per l’assenza di prove legali e per la necessità che la prova non dipenda dalla discrezionale volontà della parte interessata, il giudice poteva dimostrare l’esistenza dello stato di ebbrezza sulla base delle circostanze sintomatiche, desumibili in particolare dallo stato del soggetto (alterazione della deambulazione, difficoltà di movimento, eloquio sconnesso, alito vinoso, ecc.) e dalla condotta di guida (che i verbalizzanti hanno il compito di indicare nella notizia di reato, ai sensi dell’art. 347 c.p.p.: v. citato art. 379, comma 3).

Con le modificazioni anzidette sono state dunque introdotte tre fasce contravvenzionali che, come questa Corte ha già, seppur incidentalmente, avuto modo di affermare (cfr. ad esempio Cass. 4^ 16 settembre 2008, Vergori; Cass. 4^ 11 aprile 2008, P.G. in proc. Scanziani, non massimate), integrano fattispecie autonome di reato, non ricorrendo alcun rapporto di specialità fra le tre disposizioni:

le ipotesi ivi contemplate – disposte, come si è visto, in ordine crescente di gravità modellata sul tasso alcolemico accertato – sono, invero, caratterizzate da reciproca alternatività, quindi da un rapporto di incompatibilità.

Ciò detto, non vi è motivo, tuttavia, di ritenere che il nuovo sistema sanzionatorio precluda oggi al giudice di poter dimostrare l’esistenza dello stato di ebbrezza sulla base delle circostanze sintomatiche riferite dai verbalizzanti.

Le ragioni che legittimavano quell’orientamento interpretativo (principio del libero convincimento, assenza di prove legali e necessità che la prova non dipenda dalla discrezionale volontà della parte interessata) non sono, invero, venute meno. Il tasso alcolemico è elemento costitutivo di ognuna delle tre fattispecie e, come tale, è suscettibile di accertamento secondo le regole che governano il sistema delle prove. Una volta ammesso che, in linea di principio, lo stato di ebbrezza può desumersi da elementi sintomatici, è agevolmente intuibile che, sul piano probatorio, la possibilità per il giudice di avvalersi, ai fini dell’affermazione della sussistenza dello stato di ebbrezza, delle sole circostanze sintomatiche riferite dagli agenti accertatori sarà il più delle volte logicamente da circoscriversi alla sola fattispecie meno grave.

Fatte queste premesse sul piano sistematico ed ermeneutico, e passando all’esame della concreta fattispecie, mette conto sottolineare che la colpevolezza del M. è stata affermata sulla scorta delle circostanze sintomatiche dello stato di ebbrezza rilevate al momento del controllo. Di tal che, per le considerazioni dianzi esposte, ed in virtù del principio generale di cui all’art. 2 c.p., in tema di successione delle leggi nel tempo, il fatto addebitato all’imputato è stato dallo stesso giudicante ricondotto nell’ambito della ipotesi contravvenzionale di cui alla prima delle tre fasce sopra ricordate, vale a dire quella concernente il tasso alcolemico non superiore a 0,8, evidentemente in mancanza di significativi, concreti ed univoci elementi fattuali per ritenere sussistente nell’organismo del M., al momento del controllo, un tasso alcolemico superiore a 0,8 g/l.

Con la recente novella di cui alla L. 29 luglio 2010 n. 120 la fattispecie di cui alla fascia a) del novellato art. 186 C.d.S., comma 2, è stata però depenalizzata, e sanzionata con il pagamento di una somma da Euro 500,00 ad Euro 2.000,00), quale illecito amministrativo. Deve quindi trovare applicazione, in relazione al "tempus commissi delicti" (7 gennaio 2006) ed in forza del principio di cui all’art. 2 c.p., la L. n. 210 del 2010 – entrata in vigore il 13 agosto 2010 – con la quale la violazione addebitata al M. è stata, appunto, depenalizzata. In ordine all’addebito in argomento, l’impugnata sentenza deve essere pertanto annullata, senza rinvio, trattandosi di fatto non previsto dalla legge come reato. Non ritiene il Collegio di trasmettere gli atti all’autorità amministrativa, in considerazione del principio di legalità – irretroattività operante sia per gli illeciti penali ( art. 2 c.p.), sia per gli illeciti amministrativi ( L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1 richiamata dall’art. 194 C.d.S.), e non rinvenendosi nella L. n. 120 del 2010 una apposita previsione che imponga la trasmissione e che possa far ritenere derogato il suddetto principio di irretroattività (v. Sez. Un. 16.3.1994 n. 739 rv 197698).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.