Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Ritenuto in fatto

1. — Il Tribunale di R., seconda sezione civile, con ordinanza del 4 maggio 2000, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 51 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale "del combinato disposto"dell’art. 15, commi 1 lettera a), 4-bis lettera a), e 4-ter della legge 19 marzo 1990, n. 55 (Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale), nel testo modificato dalla legge 13 dicembre 1999, n. 475 (Modifiche all’art. 15 della L.19 marzo 1990, n.55, e successive modificazioni) "nella parte in cui tali norme prevedono la decadenza di diritto dalle cariche elettive (in caso di condanna irrevocabile) e, conseguentemente, la sospensione dalle medesime cariche (in caso di condanna non definitiva) per uno dei reati di cui all’art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, attenuato sia dalla circostanza dell’aver agito per motivi di particolare valore morale e sociale, sia dalla circostanza di cui al comma quinto del medesimo articolo".
1.1. — Il giudizio principale ha ad oggetto l’impugnazione del provvedimento con cui il prefetto ha disposto la sospensione del ricorrente dalla carica di membro del consiglio comunale di R., a seguito della sentenza penale di primo grado con cui il predetto é stato condannato alla pena di due mesi e venti giorni di reclusione (sostituita con la pena della multa di lire 6.000.000) e di lire 1.000.000 di multa per il reato di cui all’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, con il riconoscimento dell’attenuante della lieve entità del fatto (art. 73, comma 5, cit.) nonchè delle circostanze attenuanti generiche e della circostanza di avere agito per motivi di particolare valore morale e sociale.
1.2. — Secondo il giudice rimettente, sarebbe irragionevole, anche alla luce delle finalità perseguite dalla legge numero 55 del 1990, che una "condotta" ritenuta dal giudice penale caratterizzata da sentimenti "di spiccata nobiltà ed elevatezza", tali da giustificare l’applicazione dell’attenuante dell’art. 62, numero 1, cod. pen., sia tuttavia considerata indice di "indegnità morale ai fini della decadenza dalle cariche elettive".
L’irragionevolezza risulterebbe anche dal fatto che, diversamente da quanto accade per altri reati di pari allarme sociale indicati dalla medesima disposizione (il porto, la detenzione ed il trasporto di armi, munizioni e materie esplodenti), per quelli previsti dall’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 la norma impugnata non fissa un limite minimo di pena ai fini della declaratoria di decadenza. Pertanto, la sospensione di diritto deve essere applicata anche qualora sia inflitta "una pena estremamente contenuta".
2. — Nel giudizio dinanzi alla Corte, é intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione di legittimità costituzionale sia dichiarata inammissibile o infondata.
Nella memoria depositata in prossimità dell’udienza, la difesa erariale ha dedotto che l’automatismo previsto dalla norma impugnata garantisce il rispetto del principio di eguaglianza e la tutela dell’ordine pubblico. La limitazione del diritto di elettorato passivo che ne deriva sarebbe giustificata, secondo l’Avvocatura, dalla lesione del rapporto fiduciario con il corpo elettorale, conseguente alla condanna per i gravi delitti elencati nella norma impugnata.
3. — Si é inoltre costituita la parte privata chiedendo preliminarmente il trasferimento della questione sugli artt. 58 e 59 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in quanto tale decreto ha formalmente abrogato la norma impugnata e ne ha recepito integralmente il contenuto.
Nel merito, ha insistito per l’accoglimento della questione.
4. — Si é infine costituito il Comune di R., che si é rimesso alla giustizia, ritenendo la questione di legittimità costituzionale meritevole di positiva considerazione.

Considerato in diritto

1. ― La questione di legittimitΰ costituzionale, sollevata con l’ordinanza indicata in epigrafe, concerne l’art. 15, commi 1 lettera a), 4-bis lettera a), e 4-ter della legge 19 marzo 1990, n. 55 (Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale) e successive integrazioni e modificazioni, nella parte in cui dispone la sospensione obbligatoria da determinate cariche elettive, a seguito di condanna non definitiva per uno dei reati indicati nell’art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), senza prevedere l’ipotesi dell’eventuale riconoscimento della circostanza attenuante dell’aver agito per motivi di particolare valore morale e sociale, o anche quella della lieve entità del fatto addebitato, di cui al comma 5 del medesimo articolo.
Le norme impugnate sarebbero infatti in contrasto, secondo il giudice rimettente, con gli artt. 3 e 51 della Costituzione, in quanto sarebbe contraddittoria ed irragionevole la scelta legislativa di considerare, ai fini dell’applicazione della decadenza e della sospensione automatiche da certe cariche elettive, anche le condanne ad una pena diminuita per effetto della concessione della circostanza attenuante dell’azione commessa per motivi di particolare valore morale e sociale, oltre che del riconoscimento della lieve entità del fatto addebitato.
2. ― In via preliminare occorre rilevare che l’art. 15 della legge n. 55 del 1990 risulta formalmente abrogato, tra gli altri, dall’art. 274, comma 1 lettera p), del sopravvenuto d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), ma il suo contenuto precettivo é stato integralmente riprodotto dal combinato disposto degli artt. 58, comma 1 lettera a), e 59, comma 1 lettera a), e comma 4, cosicchè la questione di legittimità costituzionale sollevata deve intendersi trasferita sulle predette disposizioni del testo unico, mediante le quali le norme denunciate continuano tuttora a vivere nell’ordinamento (sentenze n. 376 del 2000 e n. 454 del 1998).
3. ― La prospettata questione di legittimitΰ costituzionale si incentra essenzialmente sul profilo della irragionevolezza delle norme censurate, che, secondo l’ordinanza di rimessione, non prendono in considerazione la circostanza della lieve entità del fatto addebitato e soprattutto non "escludono la decadenza per cariche elettive anche nel caso di condanna per reati attenuati dalla circostanza dell’avere, il reo, agito per motivi di particolare valore morale e sociale", nonostante che l’attenuante in questione possa essere espressione, secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione riferita dal giudice a quo, di sentimenti "di spiccata nobiltà ed elevatezza". In altri termini, la Corte non é chiamata, in questo giudizio, a valutare le specifiche ipotesi delittuose, previste dalla citata lettera a), sotto il profilo dell’adeguatezza o della proporzione tra ciascuna di esse e la misura cautelare disposta dal comma 4-bis, ma soltanto a giudicare se sia irragionevole che la predetta "condotta", così come qualificata dal giudice rimettente, sia ritenuta "indice di sicura indegnità morale", considerando che, secondo lo stesso giudice, "il parametro della ragionevolezza deve essere, nel caso in esame, calibrato sia sulle caratteristiche e sulla gravità degli altri reati", ai quali la legge ricollega lo stesso provvedimento cautelare della sospensione, "sia sullo scopo perseguito dal legislatore" con le norme in oggetto.
3.1. ― Impostata in questi termini, la questione non é fondata.
La giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente ribadito che le norme dell’art. 15 della legge n. 55 del 1990 e successive modificazioni perseguono finalità di salvaguardia dell’ordine e della sicurezza pubblica, di tutela della libera determinazione degli organi elettivi, di buon andamento e trasparenza delle amministrazioni pubbliche, contro i gravi pericoli di inquinamento derivanti dalla criminalità organizzata e dalle sue infiltrazioni (sentenze n. 132 del 2001, n. 141 del 1996, n. 118 e n. 295 del 1994), coinvolgendo così esigenze ed interessi dell’intera comunità nazionale connessi a "valori costituzionali di rilevanza primaria" (sentenza n. 218 del 1993). I delitti per i quali l’art. 15 citato prevede -dopo la condanna definitiva- la decadenza o anche -in caso di condanna non definitiva- la sospensione obbligatoria dalla carica elettiva sono appunto qualificati, secondo la giurisprudenza costituzionale, non tanto dalla loro gravità in relazione al "valore" del bene offeso o all’entità della pena comminata, ma piuttosto dal fatto di essere considerati tutti dal legislatore come manifestazione di delinquenza di tipo mafioso o di altre gravi forme di pericolosità sociale, non irragionevolmente ritenendoli il legislatore stesso, nell’ambito delle proprie, insindacabili scelte di politica criminale, parimenti forniti di alta capacità di inquinamento degli apparati pubblici da parte delle organizzazioni criminali. Si giustifica in questo modo una disciplina molto rigorosa ispirata alla comune ratio di prevenire e combattere tali gravi pericoli allo scopo appunto di salvaguardare "interessi fondamentali dello Stato" (sentenze n. 206 del 1999 e n. 184 del 1994).
Questa disciplina é stata dunque formulata dal legislatore in modo unitario, pur prendendo in considerazione diverse figure di reato, proprio per realizzare un efficace strumento -secondo la precisazione contenuta nel titolo della legge- di "prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale", attraverso l’individuazione, sulla base di criteri omogenei, di una serie di reati la cui commissione é appunto valutata -di per sè stessa e senza distinzione alcuna- come indice di oggettiva pericolosità. In considerazione delle finalità che le norme in esame intendono perseguire e del ruolo ricoperto dai soggetti interessati, non appare dunque illogico che il legislatore, ai fini dell’applicazione della decadenza e della sospensione obbligatorie dalla carica elettiva, abbia dato esclusivo rilievo alla identificazione delle fattispecie di reato in questione, senza avere riguardo a valutazioni di stretta competenza del giudice del merito, che possano incidere sull’entità della pena. E non appare quindi arbitraria, per queste stesse ragioni, neppure la scelta legislativa di non tenere conto delle eventuali circostanze del reato.
D’altra parte, le disposizioni legislative denunciate sono state formulate nei termini indicati anche per evitare possibili censure di ingiustificata diversità di trattamento o situazioni di incertezza nell’applicazione della misura interdittiva o sospensiva, derivanti anche da soluzioni giurisprudenziali divergenti, che finirebbero per incrinare gravemente, in fatto, la pari capacità elettorale passiva dei cittadini, proclamata dall’art. 51 della Costituzione (sentenze n. 364 del 1996 e n. 280 del 1992).
Nel caso in esame, poi, trattandosi di sospensione, che é una misura sicuramente cautelare, non é comunque prospettabile, ad avviso della Corte, un’esigenza di proporzionalità rispetto al reato commesso, ma piuttosto rispetto alla possibile lesione dell’interesse pubblico causata dalla permanenza dell’eletto nell’organo elettivo: non si pone quindi un problema di "adeguatezza" della misura rispetto alla gravità del fatto, ma piuttosto rispetto all’esigenza cautelare (sentenza n. 206 del 1999). Sotto questo ultimo profilo non si può tuttavia negare al legislatore, nell’esercizio di una non irragionevole discrezionalità, la facoltà di effettuare il necessario bilanciamento degli interessi coinvolti, identificando ipotesi circoscritte nelle quali l’esigenza cautelare su cui si basa la sospensione é apprezzata in via generale ed astratta, anzichè essere rimessa alla valutazione in concreto dell’amministrazione interessata, così come é apprezzato in via generale ed astratta l’ambito di applicazione della misura cautelare in relazione ai soggetti e al nesso tra la condanna non definitiva e le funzioni elettive svolte. E l’apprezzamento del legislatore si fonda essenzialmente sul sospetto di inquinamento o, quanto meno, di perdita dell’immagine degli apparati pubblici, che può derivare dalla permanenza in carica del consigliere eletto, che abbia riportato una condanna, anche se non definitiva, per i delitti indicati.
In ogni caso, nelle ipotesi legislative di decadenza ed anche di sospensione obbligatoria dalla carica elettiva previste dalle norme denunciate non si tratta affatto di "irrogare una sanzione graduabile in relazione alla diversa gravità dei reati, bensì di constatare che é venuto meno un requisito essenziale per continuare a ricoprire l’ufficio pubblico elettivo" (sentenza n. 295 del 1994), nell’ambito di quel potere di fissazione dei "requisiti" di eleggibilità, che l’art. 51, primo comma, della Costituzione riserva appunto al legislatore. Oltre tutto, la misura cautelare in oggetto, proprio perchè finalizzata a proteggere l’interesse pubblico nelle more dell’accertamento giudiziale definitivo, é contenuta in limiti di durata che non appaiono irragionevoli, prevedendo il comma 4-bis del citato art. 15 che la sospensione cessa di diritto di produrre effetti, decorsi rispettivamente diciotto o dodici mesi, a seconda che si tratti di sentenza di condanna di primo grado o d’appello.
In definitiva, i dubbi di costituzionalità prospettati dal giudice a quo appaiono, anche alla luce dei consolidati orientamenti giurisprudenziali di questa Corte, infondati. Da un lato, infatti, non sussiste la violazione dell’art. 51 della Costituzione, poichè la condanna per uno dei reati in questione é configurabile come il venir meno di un requisito soggettivo -stabilito dal legislatore- per la permanenza nella carica elettiva; dall’altro lato, non sussiste neppure la violazione del canone di ragionevolezza sia in riferimento alle finalità che le norme censurate perseguono, sia nel raffronto con le altre figure di reato prese unitariamente in considerazione dalle stesse norme.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, commi 1 lettera a), 4-bis lettera a), e 4-ter della legge 19 marzo 1990, n. 55 (Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale), ora sostituiti dall’art. 58, comma 1 lettera a), e dall’art. 59, comma 1 lettera a), e comma 4 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 51 della Costituzione, dal Tribunale di R., seconda sezione civile, con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in R., nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’11 febbraio 2002.

Depositata in Cancelleria il 15 febbraio 2002.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La ricorrente, A.A.C. s.r.l., società che espleta attività di assistenza a terra (c.d. handling) presso la Cargo City dell’aeroporto di Roma Fiumicino, cui ha fatto accesso all’esito di apposita procedura di evidenza pubblica indetta dal gestore aeroportuale (AdR s.p.a.), con ricorso n. 3457/09 R.G. ha impugnato l’ordine di servizio n. 12 del 6 marzo 2009 con cui l’Agenzia delle Dogane, Ufficio di Roma 2, ha stabilito che le merci in entrata non comunitarie possano essere trasportate nei depositi doganali e nei magazzini di temporanea custodia esterni, senza transitare per il deposito franco della Cargo City, e l’autorizzazione asseritamente rilasciata in data 20 marzo 2009 alla società T. s.r.l. per l’inoltro diretto delle merci nel deposito doganale di questa, sito al di fuori del sedime aeroportuale.

In esito all’accesso agli atti, poi, con motivi aggiunti, avendo rilevato l’insussistenza di qualsivoglia provvedimento assentivo, rilasciato in favore di T. srl in base all’ordine di servizio n. 12/2009, ha contestato la legittimità dell’autorizzazione, comunque rilasciata, alla gestione di servizi di handling, da parte della medesima società, presso un magazzino di temporanea custodia al di fuori della Cargo City.

Attraverso l’articolazione di diverse censure di legittimità, assume in sostanza la ricorrente che i servizi handling merci di cui al punto 4 dell’allegato A del d.lgs. 18/99 possano essere svolti soltanto all’interno dell’edificio Cargo sito all’interno di Cargo City, considerato anche che ai fini dell’assegnazione degli spazi ivi disponibili è stata indetta una procedura ad evidenza pubblica.

Si sono costituiti in giudizio gli enti intimati e i contro interessati per resistere al gravame.

In particolare la società T. ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità e/o l’improcedibilità del ricorso per difetto di legittimazione processuale dell’amministratore delegato della A. srl, difetto di legittimazione ad agire ed interesse al ricorso, tardività dell’impugnazione.

Con successivo ricorso n. 3889/09 RG, la ricorrente ha poi impugnato le note del Direttore Aeroportuale ENAC di Roma Fiumicino, indicate in epigrafe, con le quali sarebbero state avallate le determinazioni assunte in favore della società T. dall’Agenzia delle Dogane, ufficio di Roma 2 e il nulla osta del 20.3.2009, avente ad oggetto "Inizio attività handling Cargo A.C."; con motivi aggiunti è stata inoltre impugnata l’ordinanza della direzione aeroportuale dell’ENAC, n. 5/2009, che ha imposto ad A.D.R. AdR spa di consentire la fuoruscita delle merci prese in carico dalla T. attraverso il sistema ETV.

Con le censure spiegate la ricorrente ha lamentato l’illegittimità degli atti impugnati, ulteriormente ribadendo che, per il quadro giuridico di riferimento e per le esigenze di sicurezza, la fuoruscita delle merci dal sedime aeroportuale non può avvenire se non dopo che i prestatori autorizzati abbiano espletato le formalità doganali di handling e le altre attività di assistenza a terra necessarie all’interno della Cargo City.

Si sono costituiti anche nel secondo giudizio gli enti intimati ed i contro interessati.

Con ordinanza n. 1170 del 27 luglio 2010 il Tribunale, riuniti i ricorsi per ragioni di connessione, ha disposto verificazione volta ad acquisire elementi di fatto e documentali sulle attività di handling svolte dalla ricorrente e dalla contro interessata società T., affidando l’incarico al Direttore Generale dell’ENAC.

Alla pubblica udienza del giorno 17 dicembre 2010 la causa è stata rimessa in decisione.

Motivi della decisione

1. Preliminarmente il Collegio prende in esame le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla contro interessata T. e ne rileva l’infondatezza.

Si eccepisce in primo luogo che il dott. Peiretti, amministratore delegato di A.A.C. srl, sarebbe privo del potere di rappresentanza processuale della ricorrente.

L’assunto è destituito di fondamento, visti l’art. 26 dello statuto della società ricorrente ed il certificato della Camera di Commercio, richiamato dalla ricorrente, dai quali risulta che il potere di rappresentanza legale ed in giudizio della società stessa spetta anche a ciascuno degli amministratori delegati e non soltanto al presidente del Consiglio di amministrazione.

Si eccepisce ancora il difetto di legittimazione ad agire e di interesse all’impugnazione in capo alla ricorrente, in quanto A. svolgerebbe un’attività parzialmente differente da quella di T., erogando unicamente attività di movimentazione merce e non anche di gestione del deposito doganale.

In realtà, la ricorrente contesta proprio la legittimità di provvedimenti con i quali verrebbe consentito alla società contro interessata lo svolgimento di attività di handling al di fuori del sedime aeroportuale, intendendo così tutelare da indebita concorrenza il ruolo operativo espletato in seno a Cargo City in base a subconcessione conseguita in esito a procedura di evidenza pubblica; inoltre, come risulterà dalla disamina del merito delle censure, l’attività di T., consentita con i provvedimenti impugnati, non si risolve in mera attività di gestione di depositi doganali ma presenta elementi che ne consentono sotto diversi profili l’assimilazione all’attività c.d. di handling.

Si eccepisce infine l’inammissibilità dell’impugnazione rivolta, con il ricorso n. 3547/09 avverso la presunta autorizzazione di cui all’atto dell’Agenzia delle Dogane Roma 2 del 20.3.2009, considerato che l’autorizzazione sarebbe in realtà già stata rilasciata a T. con provvedimento del 18.6.2008 non impugnato tempestivamente.

Gli estremi e il contenuto del provvedimento autorizzatorio in favore di T., però, sono stati puntualmente conosciuti dalla ricorrente soltanto in esito ad accesso agli atti, e detto provvedimento è stato successivamente impugnato con motivi aggiunti; mentre la contro interessata non ha fornito elementi sufficienti a provarne la piena conoscenza da parte dell’interessata in data precedente, cosicchè anche la relativa eccezione di improcedibilità dell’impugnazione proposta con motivi aggiunti deve essere disattesa.

2. Venendo quindi al merito del giudizio, per una completa e corretta disamina delle censure proposte con i ricorsi in trattazione occorre procedere, brevemente, alla ricostruzione del quadro normativo in materia di "handling" delle merci.

L’art. 705 cod. nav. al primo comma stabilisce che " il gestore aeroportuale è il soggetto cui è affidato, sotto il controllo e la vigilanza dell’ENAC, insieme ad altre attività o in via esclusiva, il compito di amministrare e di gestire, secondo criteri di trasparenza e non discriminazione, le infrastrutture aeroportuali e di coordinare e controllare le attività dei vari operatori privati…", mentre al secondo comma individua, fra i vari compiti specificamente assegnati al gestore, per quel che qui interessa, il compito di assicurare agli utenti la presenza in aeroporto dei necessari servizi di assistenza a terra, di cui all’art. 706, fornendoli direttamente o coordinando l’attività dei soggetti idonei che forniscono i suddetti servizi a favore di terzi o in autoproduzione, e il compito di assicurare i controlli di sicurezza su passeggeri, bagagli e merci, conformemente alle disposizioni vigenti.

In linea con le norme del codice sopra richiamate, sia l’art. 3 comma 3 del d.lgs. n. 18/99, che la Convenzione n. 2820/74 ribadiscono la competenza dell’ente di gestione dell’aeroporto di fornire, direttamente o coordinando l’attività di terzi, i necessari servizi di assistenza a terra delle merci.

La precisa individuazione dei servizi di handling è poi contenuta nel decreto legislativo 13 gennaio 1999 n. 18, emanato in attuazione della direttiva n. 96/67/CE, che ha peraltro inteso garantire l’attuazione del principio della libertà di concorrenza nel settore.

In particolare, in base al punto 4.1, allegato A al citato decreto legislativo, intitolato "Elenco dei servizi di assistenza a terra", le attività di handling consistono, per le merci esportate, importate o in transito, nella loro movimentazione fisica, nel trattamento dei relativi documenti, nell’espletamento delle relative formalità doganali e nell’adozione di tutte le misure conservative convenute tra le parti o richieste dalle circostanze.

I soggetti abilitati ai servizi di assistenza a terra delle merci sono soltanto i prestatori del servizio, c.d. handlers, autorizzati dall’ENAC, in possesso dei requisiti di cui alla Circolare APT 02° del 25.1.2007.

Ancora, l’art. 11 del d.lgs. 18/99, pur nell’ottica dell’apertura al libero mercato dei servizi aeroportuali di assistenza a terra, prevede che, nel caso di limitazioni collegate ad esigenze di sicurezza o alla capacità o spazio disponibile nell’aeroporto, il numero dei prestatori dei servizi può essere soggetto a limitazioni, ed in tal caso l’ente di gestione deve indire una selezione ad evidenza pubblica che consenta la verifica anche di tutti i requisiti previsti dal successivo art. 13.

3. Ciò premesso, osserva il Collegio che la prima questione controversa in giudizio ha riguardato la natura delle attività svolte effettivamente dalla società T., e comunque assentite con i provvedimenti oggetto di impugnazione, dovendosi stabilire se, come ritenuto da quest’ultima società, si tratti soltanto di attività doganali, strictu sensu intese, in quanto tali espletabili anche al di fuori del sedime aeroportuale, e perciò non assimilabili alle attività di handling svolte dalla ricorrente all’interno dell’edificio Cargo, ovvero se si tratti in buona sostanza proprio delle stesse attività di handling previste e disciplinate dal d.lgs. n. 18/99, allegato A, p.to 4.1 e che assumono natura preliminare rispetto alle attività doganali di sdoganamento della merce o di inoltro presso altra destinazione doganale quando si tratti merce in regime di transito esterno.

Sul punto il Collegio, attesa la contraddittorietà degli elementi di fatto allegati dalle parti, ha ritenuto necessario disporre verificazione allo scopo di acquisire ulteriori elementi di cognizione di fatto e documentale, conferendo incarico al Direttore Generale dell’ENAC.

Dalla verificazione è emerso in modo inconfutabile che le attività di handling che, ai sensi della disposizione sopra richiamata, consistono, per le merci esportate, importate o in transito, nella loro movimentazione fisica, nel trattamento dei relativi documenti, nell’espletamento delle relative formalità doganali e nell’adozione di tutte le misure conservative convenute tra le parti o richieste dalle circostanze, sono svolte parimenti da entrambe le società, quali soggetti in possesso di certificato di prestatore di servizio a terra rilasciato da ENAC per l’espletamento delle attività di cui al punto 4.1 dell’allegato A del d. lgs. 18/99; con la sola differenza che, mentre la ricorrente ha conseguito l’autorizzazione alla gestione di un magazzino franco che consente di trattenere la merce anche a tempo indeterminato, T. è autorizzata soltanto alla gestione di un magazzino di temporanea custodia, dove la merce può essere custodita per un tempo non superiore ai venti giorni.

E’ inoltre emerso che tutte le attività di handling preliminari rispetto alla conservazione nei magazzini (ivi compresi tutti i prescritti controlli), mentre vengono svolte dalla ricorrente all’interno dell’edificio Cargo in spazi di sua esclusiva disponibilità per effetto della sub concessione disposta in suo favore da A.D.R., vengono invece svolte da T. presso gli spazi comuni esterni a Cargo City (stalli centrali destinati a sosta dei mezzi di trasporto, insistenti sul piazzale antistante l’edificio Cargo dove si trova il deposito franco gestito da A.), in parte presso l’infrastruttura centralizzata e in parte negli spazi di uso comune centralizzata, in parte nell’area antistante la rulliera e in parte presso il suo magazzino di temporanea custodia posto all’esterno del sedime aeroportuale.

4. Una volta chiarito che entrambe le società svolgono attività di handling – intendendosi per tali, si ribadisce, tutte le attività, anche di tipo doganale, e i controlli connessi alla movimentazione e all’assistenza a terra delle merci, secondo il disposto del punto 4.1 dell’allegato A al d. lgs. 18/99 – e che, mentre la ricorrente svolge detta attività in seno alla Cargo City presso spazi acquisiti in sub concessione dalla società di gestione aeroportuale, la soc. T. svolge la medesima attività in parte all’interno del sedime aeroportuale, presso spazi comuni, e in parte al di fuori del sedime, presso un magazzino di temporanea custodia, ai fini della definizione del giudizio occorre stabilire secondo il seguente ordine logico:

a) se, in primo luogo, sia legittimo l’espletamento di attività di handling fuori dal sedime aeroportuale, sia pure in misura soltanto parziale;

b) se, in seno al sedime aeroportuale, detta attività possa essere consentita soltanto all’interno di spazi appositi, di cui il prestatore del servizio abbia la disponibilità esclusiva in regime di concessione, ovvero possa essere svolta anche in spazi comuni.

4.a) Con l’ordine di servizio n. 12/2009, oggetto di gravame, è in sostanza stata introdotta una procedura che consente ai prestatori di servizi di assistenza a terra, autorizzati alla gestione di un deposito doganale fuori dal sedime dell’aeroporto (come appunto T.), di essere autorizzati allo svolgimento in loco anche di attività di handling. L’assunto trova conferma negli accertamenti espletati dall’organo incaricato della verificazione, dai quali è emerso che, in virtù di autorizzazione assentita in applicazione del predetto ordine di servizio, T. svolge attività di handling anche presso il deposito di temporanea custodia delle merci del quale ha la gestione al di fuori del sedime dell’aeroporto, a dispetto di quanto invece attestato dall’Agenzia delle Dogane (secondo la quale le attività di handling sarebbero svolte da T. solo all’interno del sedime).

E nondimeno, ritiene Enac, organo incaricato della verificazione, che le attività di handling possano comunque essere svolte anche presso strutture esterne al sedime aeroportuale, nella misura in cui si tratti di strutture autorizzate dalle Dogane e che consentano l’espletamento della fase di sdoganamento o transito delle merci e di adozione delle eventuali misure conservative.

La tesi, però, non può essere condivisa dal Collegio in quanto fondata su interpretazione deduttiva di una circolare ENAC, emanata in data 25.1.2007, con la quale, ai fini del rilascio del certificato di prestatore di servizi aeroportuali di assistenza a terra, si richiede agli interessati di dichiarare i locali e le aree di cui abbiano la disponibilità all’interno o all’esterno del sedime dell’aeroporto, dalla quale emergerebbe appunto la possibilità che l’attività di assistenza a terra possa essere svolta in parte anche presso locali esterni all’aeroporto.

A fronte di tale riferimento interpretativo, esistono infatti indicazioni normative più pregnanti nel senso, ipotizzato dalla ricorrente in giudizio, per cui in ragione delle esigenze doganali e della sicurezza le attività formali di handling debbano essere svolte all’interno del sedime aeroportuale.

Innanzi tutto va ricordato che l’assistenza a terra è, in forza del disposto di cui all’art. 705 secondo comma del codice della navigazione, attività di competenza del gestore aeroportuale, che deve garantire agli utenti i relativi servizi o fornendoli direttamente, o coordinando e controllando l’attività di terzi soggetti idonei; analogamente, in base alla stessa norma, compete sempre al gestore aeroportuale lo svolgimento dei controlli di sicurezza sulle merci (anch’essa attività di handling).

La società A.D.R. dunque garantisce la gestione dei predetti servizi, anche in base a quanto espressamente stabilito dalla Convenzione n. 2820/74.

Emerge già, quindi, una caratterizzazione normativa dei servizi di handling tipicamente come attività aeroportuale, visto che le competenze dell’ente gestore dell’aeroporto non possono che intendersi riferite e, quindi, essere svolte nelle aree oggetto della concessione di gestione (il sedime aeroportuale).

L’art. 2 lett. e) del d.lgs. n. 18/99 poi, in maniera più esplicita, precisa che il servizio di assistenza a terra è svolto in aeroporto, in senso analogo a quanto già previsto dalla direttiva n. 96/67/CE; mentre l’art. 3 comma 3 stabilisce che l’ente di gestione assicura agli utenti la presenza in aeroporto dei servizi di assistenza a terra e l’art. 4 punto 2 chiarisce ulteriormente che il servizio di assistenza merci è prestato tra l’aerostazione e l’aeromobile.

Le indicazioni normative, nel senso della localizzazione delle attività di handling all’interno dell’aeroporto, peraltro, risultano logicamente coerenti con le caratteristiche ontologiche del servizio e con la necessità di garantire le esigenze di sicurezza tipicamente sottese alla sua erogazione con riguardo alle merci oggetto di trasporto aereo in vista del loro sdoganamento o del loro transito.

In questo senso, del resto, si è espressa anche l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che, con provvedimento n. 19020 del 23.10.2008, ha chiarito che le attività di assistenza a terra devono necessariamente essere svolte all’interno del sedime aeroportuale; precisando addirittura che alcune di esse, e cioè gli adempimenti doganali e di sicurezza, debbano essere svolte in aree prospicienti le piste.

Gli atti impugnati, nella misura in cui comportano anche solo la possibilità che l’handler T., possa svolgere attività di handling, diversa rispetto all’attività doganale in senso stretto, al di fuori del sedime aeroportuale, sono per ciò stesso illegittimi.

Né può essere sufficiente – ad escludere l’illegittimità delle autorizzazioni specificamente rilasciate alla contro interessata – rilevare in punto di fatto che tutte le attività di movimentazione e i controlli di sicurezza vengano svolti dalla stessa T. all’interno dell’aeroporto, in spazi comuni, considerato che, per esempio, come espressamente indicato dall’organo verificatore, per l’effettuazione dei controlli sui prodotti destinati al consumo umano, non esistono nella Cargo City spazi comuni o strutture utilizzabili da tutti gli handlers (al punto che T. ha dovuto dichiarare, sempre in punto di mero fatto, di svolgere attività di handling merci allo stato solo per il vettore A.C. che non trasporterebbe tale tipo di merci); e considerato soprattutto che gli atti di assenso impugnati sono stati rilasciati senza alcun limite o condizione (in disparte il fatto che, secondo la citata determina dell’AGCM, anche le formalità doganali di handling dovrebbero comunque essere svolte all’interno dell’aeroporto).

4.b) Da quanto sopra esposto emerge però, in via di logica consequenzialità, che, per lo meno alcune attività di handling non possano che essere consentite se non in aree specificamente predisposte ed attrezzate a garanzia delle finalità di controllo e sicurezza cui esse sono preordinate.

Come rilevato dall’organo verificatore, ad esempio, i controlli di sicurezza sulle merci destinate al consumo umano necessitano di specifiche strutture non presenti nelle aree comuni dell’aeroporto di Roma Fiumicino e che quindi, debbono essere nella specifica ed esclusiva disponibilità del prestatore dei servizi di handling.

Allo stesso modo i controlli sanitari su animali vivi necessitano di strutture appositamente attrezzate.

E tuttavia, al di là della concreta situazione fattuale dell’Aeroporto di Fiumicino, in via generale non può essere definitivamente ed univocamente stabilito che ogni attività di handling possa essere svolta in aree aeroportuali comuni, ovvero debba essere svolta in aree nella esclusiva disponibilità del prestatore del servizio a titolo di sub concessione dal gestore aeroportuale: sebbene, secondo sufficiente approssimazione logica, per lo meno per alcune di esse, come detto, le sottese esigenze di funzionalità e sicurezza facciano propendere per la seconda opzione.

Ciò detto, e con specifico riferimento alla situazione dell’aeroporto di Roma Fiumicino, va detto che le attività di handling vengono svolte prevalentemente all’interno di una struttura ad hoc destinata e denominata Cargo City, fornita di spazi e strutture tipicamente funzionali all’ottimale perseguimento delle finalità proprie dell’handling.

Come chiarito dalla verificazione, la struttura venne progettata inizialmente in vista dello svolgimento diretto di tutte le attività da parte dell’ente gestore dell’aeroporto (AdR) come unico operatore di handling; a seguito della liberalizzazione del settore, voluta dalla normativa comunitaria e nazionale sopra rammentata, A.D.R. ha proceduto, attraverso il ricorso a procedure di evidenza pubblica, ad ammettere all’utilizzo delle strutture della Cargo City una pluralità di prestatori del servizio di handling autorizzati, in base ad apposite sub concessioni.

Allo stato, dunque, operano all’interno della struttura, oltre ad A., a seguito di acquisto da parte di quest’ultima della società controllata da Adr, C.M. spa, (la prima procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio andò infatti deserta), F.I. s.p.a. (a seguito di aggiudicazione della seconda gara indetta) e A.C. (a seguito di uno spostamento dall’originaria sede di svolgimento delle proprie attività di handling in autoproduzione), ciascuna delle quali con la disponibilità esclusiva di parte delle strutture in base ad un regime tipicamente concessorio.

La soluzione adottata dall’ente gestore dell’aeroporto, di una suddivisione delle aree e delle strutture disponibili presso la Cargo City fra i diversi handlers autorizzati, selezionati secondo procedure di evidenza pubblica, se da un lato risponde, evidentemente alla ritenuta opportunità, sul piano funzionale, di concentrazione in aree e strutture appositamente dedicate delle attività di handling delle merci, dall’altro lato è servita a garantire l’effettività del principio concorrenziale nel settore de quo.

La scelta di A.D.R., peraltro, è perfettamente in linea con quanto disposto dall’art. 11 del d. lgs. 18/99 che, come sopra ricordato, pur nell’ottica dell’apertura al libero mercato dei servizi aeroportuali di assistenza a terra, prevede che, nel caso di limitazioni collegate ad esigenze di sicurezza o alla capacità o spazio disponibile nell’aeroporto, il numero dei prestatori dei servizi può essere soggetto a limitazioni, ed in tal caso l’ente di gestione deve indire una selezione ad evidenza pubblica che consenta la verifica anche di tutti i requisiti previsti dal successivo art. 13.

Ciò detto allora, appare al Collegio che, ove anche sia astrattamente ipotizzabile lo svolgimento di alcune attività di handling (non di tutte, come sopra rilevato) presso aree comuni, non oggetto di sub concessione, esterne o interne rispetto a Cargo City, o infrastrutture centralizzate, una simile soluzione contraddica la scelta organizzativa e funzionale adottata dall’ente gestore dell’aeroporto di Roma Fiumicino (attraverso la realizzazione e la gestione in regime di sub concessione di strutture appositamente dedicate all’attività di handling), che rimane il soggetto direttamente investito dalla normativa della relativa competenza, introducendo elementi discordanti rispetto al sistema di gestione del settore voluto da AdR (e ribadito da AdR nella nota del 27 febbraio 2009, di riscontro alla richiesta di T. volta ad ottenere la disponibilità di strutture per l’attività di handling, con la quale si ribadiva che i servizi handling merci di cui al punto 4 dell’ allegato A del d. lgs. 18/99 possono essere svolti esclusivamente all’interno dell’edificio Cargo sito in Cargo City e che ai fini dell’assegnazione dello spazio ancora disponibile è stata indetta una gara pubblica europea) ed il conseguente rischio di rilevanti disfunzionalità.

La determinazione dell’Agenzia delle Dogane di cui all’ordine di servizio 12/2009 che, sebbene in via soltanto sperimentale, consente in sostanza lo svolgimento di attività di handling al di fuori delle strutture appositamente destinate dall’ente gestore dell’aeroporto, e i conseguenti atti di assenso adottati nei confronti di T., dunque, sono da ritenersi incoerenti rispetto alle determinazioni adottate dal soggetto competente all’esercizio della funzione ed all’espletamento del servizio, in assenza di puntuale motivazione che estrinsechi adeguatamente le ragioni della ritenuta compatibilità della diversa soluzione introdotta con il quadro normativo, come ricostruito, e organizzativo pregresso della gestione del servizio di handling nell’aeroporto di Fiumicino.

Detta determinazione, peraltro, benché dichiaratamente ispirata dall’esigenza di completa attuazione della liberalizzazione del settore, ad avviso del Collegio introduce il rischio di asimmetrie concorrenziali o di una vera e propria alterazione della fisiologia dei rapporti concorrenziali fra gli handlers che operano presso l’aeroporto di Fiumicino, a discapito di quelli che, per potere prestare il servizio presso le strutture appositamente dedicate dall’ente gestore dell’aeroporto, in una prospettiva organizzativa voluta da quest’ultimo e per la quale non era ritenuta assentibile la prestazione del servizio al di fuori delle dette strutture, hanno partecipato ad una selezione pubblica, accollandosene costi, rischi e relative responsabilità.

5. Conclusivamente, alla stregua di tutto quanto fin qui esposto, i ricorsi ed i relativi motivi aggiunti vanno accolti, con conseguente pronuncia di annullamento degli atti impugnati.

In ragione della complessità della materia, si ritiene di potere compensare le spese di giudizio, ad eccezione dei compensi di verificazione che si pongono in via solidale a carico dell’Agenzia delle Dogane e di T. s.r.l. e si liquidano in complessivi euro 2000,00 (duemila euro).

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa spese, ad eccezione dei compensi di verificazione che liquida come in parte motiva.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il sig. G.S., candidato al Consiglio Comunale di Pomigliano D’Arco nella lista n.6 "Libertà e Autonomia Noi Sud" alle elezioni amministrative tenutesi il 2829/3/2010, con ballottaggio in data 1112/4/2010, con un solo motivo di diritto, ha contestato le operazioni elettorali, assumendo la sussistenza di una serie di errori materiali nella trascrizione dei dati relativi alle Sezioni nn.6, 15, 26 e 37. Con il ricorso in epigrafe ha quindi chiesto la correzione del risultato elettorale, con conseguente sua proclamazione quale consigliere comunale eletto in sostituzione del sig. R.C., candidato nella stessa lista, dal quale lo dividono solo tre voti di preferenza (avendo riportato, rispettivamente, la cifra individuale di 829 e 832).

Non si sono costituiti in giudizio né l’amministrazione comunale né il controinteressato.

Con ordinanza n.762/2010, ai sensi degli artt. 65 e 66 c.p.a., la Sezione ha disposto una verificazione del risultato elettorale, limitata alla sola ricognizione dei verbali sezionali e delle relative tabelle di scrutinio, incaricando all’uopo uno o più funzionari da nominarsi a cura del Prefetto della provincia di Napoli. Il funzionario incaricato ha depositato in data 22 dicembre 2010 la relazione riassuntiva sull’attività complessivamente svolta, con allegazione di copia conforme agli originali dei documenti esaminati.

La parte ricorrente ha depositato memoria difensiva con la quale ha insistito nella domanda di accoglimento del ricorso alla luce dell’esito dell’attività istruttoria.

Alla pubblica udienza del 20 gennaio 2011, sentito il ricorrente, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è fondato.

La verificazione del risultato elettorale disposta dalla Sezione ha permesso di appurare che effettivamente, nella Sezione n.37, il ricorrente ha riportato quattro voti di preferenza, segnati sia nelle tabelle di scrutinio che nel verbale sezionale ma non trascritti nel prospetto dei voti di preferenza redatto dall’Ufficio centrale, modello 302AR, alla colonna riferita al ricorrente, verosimilmente per mero errore materiale, stante la presenza di altro candidato con lo stesso cognome nella medesima lista avente il contrassegno "Libertà e AutonomiaNoi Sud". La fondatezza della censura consente infatti al ricorrente sig. G.S. di scavalcare in graduatoria il sig. R.C., proclamato consigliere eletto nella stessa lista per soli tre voti di preferenza (avendo riportato, rispettivamente, la cifra individuale di 829 e 832).

Sul punto è sufficiente rilevare che le tabelle di scrutinio, secondo la costante giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, n.765/1984; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, n. 8961/2007; Sezione II bis, n. 3373/2004; T.A.R. Piemonte, Sezione II, n.77/2005; T.A.R. Basilicata, n.2/2005; T.A.R. Campania, Sezione II, n.15226/2010), costituiscono obiettivo elemento di riscontro, non richiedenti, in quanto tali, ulteriori attività istruttorie. Infatti, in materia di operazioni elettorali, nel caso di discordanza dei documenti, è data prevalenza alla tabella di scrutinio, considerata la funzione meramente certificatoria che il suddetto prospetto assolve rispetto alle operazioni effettive riportate concordemente nel verbale sezionale e nelle tabelle. Queste ultime, compilate contestualmente alle operazioni di spoglio e frutto di un’immediata trasposizione della lettura dei voti contenuti nelle schede, costituiscono infatti decisivo documento probatorio, che consente di risalire con certezza alla volontà degli elettori.

In conclusione, alla stregua di quanto osservato, il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno operate le dovute correzioni, con conseguente rettifica del verbale di proclamazione degli eletti, dichiarandosi eletto alla carica di consigliere comunale di Pomigliano D’Arco il ricorrente G.S. in sostituzione di R.C..

La peculiarità della controversia giustifica peraltro la compensazione delle spese del presente giudizio, precisandosi che nulla è dovuto per la verificazione, stante la semplicità dell’adempimento istruttorio.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in rettifica del verbale di proclamazione degli eletti, dichiara eletto alla carica di consigliere comunale di Pomigliano d’Arco il ricorrente G.S. in sostituzione di R.C..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La presente sentenza viene redatta, per quanto possibile, nell’ordinaria forma semplificata prescritta dall’art. 120 comma 10 del Codice del processo amministrativo, in virtù del quale "Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74", che disciplina appunto la pronuncia in forma semplificata.

La ricorrente riferisce di aver partecipato alla procedura selettiva per l’affidamento del servizio bar ristoro/distributori automatici all’interno dei locali dell’Istituto Tecnico Agrario statale di Bergamo.

Il sistema di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un contratto di 4 anni con scadenza 31/7/2015, e con facoltà di rinnovo per un ulteriore periodo quadriennale.

All’esito del confronto comparativo l’ATI ricorrente si è piazzata al secondo posto con 232,78 punti, dietro alla controinteressata che ne ha riportati 240,07.

Lamenta il raggruppamento ricorrente di essere stato penalizzato nell’assegnazione del punteggio (ha ottenuto soltanto 3,78 punti su 30 per il parametro n. 2 – qualità dei prodotti) e di non aver potuto accedere a tutti gli atti di gara.

Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione l’ATI ricorrente impugna gli atti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:

a) Violazione del bando e del disciplinare di gara, dell’art. 97 della Costituzione, dei principi comunitari, dei canoni di imparzialità, par condicio, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, poiché l’attribuzione del punteggio per il parametro qualitativo – 3,78 punti alla ricorrente e 29,43 alla controinteressata – è del tutto irragionevole e priva di motivazione, ed ha ingiustamente inciso sulle sorti della gara, permettendo ad Alfa Express di vincere con 7,29 punti di vantaggio;

b) Violazione del bando e del disciplinare di gara, dei principi comunitari, dei canoni di imparzialità, par condicio, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, dell’art. 46 del D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 6 comma 1 lett. b) della L. 241/90 poiché – a fronte della mancata specificazione della marca dei singoli prodotti e dei relativi indicatori di qualità – si doveva prediligere un approccio sostanzialistico nella valutazione dei documenti esibiti, e la stazione appaltante avrebbe dovuto invitare la concorrente a completare o fornire chiarimenti sul contenuto dell’offerta già presentata;

c) Eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, sviamento, carenza di istruttoria, disparità di trattamento dei concorrenti ed errore manifesto, dato che la stazione appaltante non ha compreso che la proposta qualitativa avanzata era in realtà ottimale ovvero ha interpretato in modo illogico il bando ed il capitolato di gara;

d) Violazione dell’art. 25 della L. 241/90 e dei principi di imparzialità e trasparenza, poiché la stazione appaltante ha comunicato soltanto l’offerta dell’aggiudicataria ed un verbale della Commissione dal quale non si evince l’iter seguito e la motivazione dell’esito finale.

L’A.T.I. ricorrente in particolare chiede che il Tribunale ordini di esibire tutti gli atti del procedimento e il verbale integrale delle sedute della Commissione nonchè i verbali del Consiglio d’Istituto e dell’Albo della scuola. Formula altresì domanda di risarcimento del danno in forma specifica, o in via subordinata per equivalente.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione, chiedendo la reiezione del gravame e precisando che la Commissione si è riunita unicamente in data 21/6/2010 (dalle 16 alle 20).

Con ordinanza n. 639, adottata nella Camera di consiglio del 2/9/2010, la Sezione ha motivatamente respinto l’istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati, mentre il Consiglio di Stato – con ordinanza n. 5116 resa dalla sez. VI il 9/11/2010 – ha respinto l’appello, confermando il provvedimento cautelare di primo grado.

Alla pubblica udienza del 10/2/2011 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

1. In via preliminare, va disattesa l’istanza istruttoria formulata dalla ricorrente, tesa ad ottenere l’esibizione di ulteriori documenti. Tutti gli atti di gara rilevanti ai fini della decisione, infatti, risultano acquisiti al fascicolo di causa per effetto delle produzioni dell’amministrazione. In particolare è stato depositato il verbale dell’unica seduta della Commissione del 21/6/2010, mentre l’Istituto ha dato atto della mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Non risulta dunque formato un verbale specifico di comparazione delle offerte economiche (la cui ostensione viene invocata nella memoria finale), ma le offerte stesse hanno costituito oggetto di un puntuale apprezzamento (cfr. parametro 5 della tabella di valutazione esibita in copia).

Non sono degne di accoglimento le ulteriori istanze dell’A.T.I. ricorrente sul punto (ad es. altri verbali del Consiglio d’Istituto), dal momento che dalla mancata consegna di tali documenti non è comunque derivata alcuna lesione al diritto di difesa nella presente sede processuale.

2. Con la prima censura la ricorrente lamenta la violazione del bando e del disciplinare di gara, dell’art. 97 della Costituzione, dei principi comunitari, dei canoni di imparzialità, par condicio, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, poiché l’attribuzione del punteggio per il parametro qualitativo – 3,78 punti alla ricorrente e 29,43 alla controinteressata – è del tutto irragionevole e priva di motivazione, ed ha ingiustamente inciso sulle sorti della gara, permettendo ad Alfa Express di vincere con 7,29 punti di vantaggio. Puntualizza l’ATI ricorrente che:

o per 27 prodotti (tra i quali caffè espresso, macchiato, d’orzo, decaffeinato, latte, cioccolata calda, cappuccino, brioche di pasticceria) su 36 complessivi sono stati riconosciuti 0 punti, quando per la spremuta di frutta fresca, il trancio di pizza margherita ed il trancio di pizza farcita sono stati offerti prodotti freschi di giornata, e per tutti gli altri sono stati indicati i beni commercializzati dalle imprese aderenti a C.;

o è stato allegato un elenco dettagliato di marche riunite a tale associazione, che raggruppa le 189 migliori industrie certificate nazionali ed estere (ed alcuni Enti impongono proprio i loro prodotti già nel capitolato);

o le marche indicate dall’aggiudicataria sono le stesse elencate dalla ricorrente ed era sufficiente attribuire alle seconde un punteggio intermedio perché S. si classificasse al primo posto;

o affiora un ulteriore vizio invalidante se la stazione appaltante avesse applicato subcriteri non previsti dal bando, con conseguente illegittimità del risultato finale.

La censura è priva di pregio.

2.1 Premette il Collegio, con riguardo alla natura del procedimento adottato dall’amministrazione, che alla fattispecie sembrano applicabili i principi di origine comunitaria richiamati dall’art. 30 del D. Lgs. 163/2006 per le concessioni di servizi, tenuto conto del fatto che questo tipo di servizio trova la propria remunerazione esclusivamente nella vendita dei prodotti da bar ed è ormai stabilmente associato alla gestione della scuola (a sostegno delle attività scolastiche è in effetti previsto un canone concessorio, il cui aumento costituisce uno dei parametri di aggiudicazione).

2.2 Ad ogni modo deve essere condiviso il percorso decisionale intrapreso dalla stazione appaltante. In proposito può essere richiamata la recente pronuncia di questa Sezione che ha affrontato il punto controverso (sentenza 21/1/2011 n. 140), la quale ha anzitutto evocato l’insegnamento giurisprudenziale secondo il quale l’offerta economica che non indichi le marche e i modelli dei prodotti cui si riferisce è inammissibile perché indeterminata (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 28/7/2005 n. 3447). Nel caso di specie, l’offerta del raggruppamento ricorrente è stata formulata scrivendo nell’apposito modulo – nello spazio riservato al produttore, alla marca e agli indicatori di qualità – la semplice espressione "vedi elenco C.". A sostegno della scheda così compilata è stato poi allegato un elenco intestato "C.", comprensivo delle semplici ragioni sociali dei vari produttori, senza ulteriori puntualizzazioni: a titolo di esempio, si ritrovano diversi noti produttori di caffé, ovvero la "L.", il "C.C.", la "N." e la "I.", risultando così incomprensibile quale marca la ricorrente intendesse effettivamente offrire all’istituto appaltante.

Sotto altro profilo, dall’esame del verbale di gara non emergono nuove sottovoci esplicative dei criteri già indicati dalla lex specialis.

2.3 L’ATI ricorrente obietta che l’elenco allegato consentiva di individuare facilmente i produttori di generi alimentari aderenti all’associazione C., mentre la scelta di indicarne taluni piuttosto che altri sarebbe stata inutile trattandosi di aziende superselezionate, ed inoltre lo spazio riservato sul modello era assai ridotto.

Detto ordine di idee non merita condivisione, dato che in realtà i produttori sono molteplici e risultano semplicemente enumerati in ordine alfabetico, così da precludere – per ciascun genere alimentare richiesto dall’amministrazione scolastica – l’esatta comprensione della marca offerta e dei riferimenti qualitativi pertinenti. Peraltro, accanto all’enunciazione delle imprese aderenti a C. la ricorrente ha allegato tre ulteriori fogli privi di riferimento alcuno, che racchiudono una pluralità di proposte aventi per oggetto succhi di frutta, bevande, snack, dolciumi, snack salati. In tutti i casi evidenziati l’offerta si rivela lacunosa e non circostanziata perché non permette di risalire ad un preciso prodotto, e l’equivocità investe uno dei criteri principali di scelta come la qualità dei prodotti.

2.4 La dedotta esiguità dello spazio poteva essere comunque sopperita con fogli aggiuntivi, da unire allo schema prestampato, mentre è infine inammissibile la censura racchiusa nella memoria finale, nella parte in cui censura l’offerta dell’aggiudicataria, sia pure rapportata a quella di parte ricorrente.

3. Con ulteriore doglianza l’A.T.I. ricorrente lamenta la violazione del bando e del disciplinare di gara, dei principi comunitari, dei canoni di imparzialità, par condicio, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, dell’art. 46 del D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 6 comma 1 lett. b) della L. 241/90 poiché – a fronte della mancata specificazione della marca dei singoli prodotti e dei relativi indicatori di qualità – si doveva prediligere un approccio sostanzialistico nella valutazione dei documenti esibiti, e la stazione appaltante avrebbe dovuto invitare la concorrente a completare o fornire chiarimenti sul contenuto dell’offerta già presentata. Sostiene l’esponente di aver optato per ciascun prodotto (esclusi quelli freschi di giornata) per un rinvio all’elenco degli associati C., e che il relativo documento era regolarmente inserito quale allegato nella busta dell’offerta: il capitolato esigeva marca ed indicatore di qualità sicchè quanto trascritto era più che sufficiente, ed in ogni caso poteva fornire spiegazioni ulteriori senza ledere la par condicio (non avrebbe modificato né il prezzo né le marche, ma soltanto specificato per ogni prodotto la ditta fornitrice).

La censura è priva di fondamento.

3.1 È stato ripetutamente sottolineato in giurisprudenza che l’integrazione ammissibile in sede di gara su richiesta della stazione appaltante – allo scopo di far prevalere la sostanza sulla forma – si rivela finalizzata unicamente ad ottenere precisazioni in ordine alla documentazione prodotta, in vista della sanatoria di eventuali irregolarità formali; una tale facoltà non può estendersi al caso in cui l’incompletezza o la non conformità alle prescrizioni di gara riguardi l’offerta tecnica ed economica, perché altrimenti verrebbe ad essere violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante la modificazione postuma dell’offerta, con conseguente inammissibile incidenza sulla sostanza e non più solo sulla forma (T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I – 6/2/2008 n. 90; Consiglio di Stato, sez. V – 11/12/2007 n. 6403).

Anche la Sezione ha affermato che la facoltà di integrazione si riferisce esclusivamente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica, mentre non è possibile specificare, rettificare, precisare, ovvero mutare sostanzialmente gli elementi negoziali costitutivi dell’offerta (sentenza T.A.R. Brescia – 5/3/2007 n. 180; sez. II – 27/5/2009 n. 1073; sez. II – 9/12/2009 n. 2510).

3.2 La possibilità che i concorrenti regolarizzino ovvero integrino la documentazione allegata alla domanda incontra, in definitiva, il limite dell’immodificabilità dell’offerta, della perentorietà del termine per la sua presentazione e, più in generale, non può tradursi in una lesione della fondamentale regola della par condicio che informa tutte le procedure di confronto competitivo.

3.3 Nella fattispecie le spiegazioni sulle caratteristiche dell’offerta avrebbero investito il produttore, la marca e gli indicatori di qualità, rappresentati nella prima fase in modo del tutto inadeguato con informazioni assolutamente generiche. Una simile condotta del seggio di gara sarebbe stata oggettivamente idonea a menomare il principio della par condicio ed il regolare svolgimento della procedura, che si fonda sull’applicazione tassativa dei canoni di trasparenza posti a salvaguardia dell’obiettività del giudizio. In proposito si è sostenuto che anche un’integrazione meramente ricognitiva – suscettibile di agevolare soltanto la comprensione del progetto da parte della Commissione – è sufficiente ad inficiare la legittimità dell’istruttoria a causa dell’insanabile vulnus arrecato al principio di parità di trattamento. Qualora da una proposta rassegnata nell’ambito di una selezione traspaiano lacune o imperfezioni, la stazione appaltante non deve necessariamente disporre l’esclusione del concorrente che ne è autore, ma è semplicemente chiamata a non prendere in considerazione gli elementi omessi o non concordanti e ad effettuare la valutazione attenendosi alle allegazioni ed ai dati forniti, eventualmente sanzionando con un punteggio più basso l’incertezza o l’ambiguità di alcuni aspetti (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I – 8/2/2010 n. 268; sentenza sez. II – 8/1/2011 n. 21): la stazione appaltante ha dunque correttamente vagliato l’offerta presentata dall’esponente, con l’attribuzione di un punteggio correlato all’assai ridotto livello di precisione e puntualità nella descrizione delle caratteristiche qualitative.

4. Infondata è anche l’ulteriore censura di eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, sviamento, carenza di istruttoria, disparità di trattamento dei concorrenti ed errore manifesto, dato che la stazione appaltante non avrebbe compreso che la proposta qualitativa avanzata era in realtà ottimale ovvero ha interpretato in modo illogico il bando ed il capitolato di gara. Sostiene parte ricorrente che l’offerta era addirittura di livello superiore a quella dichiarata vincitrice, con conseguente disparità di trattamento.

4.1 In disparte le eccezioni in rito sollevate dall’amministrazione, la contestazione non è suscettibile di positivo apprezzamento poiché – come già ampiamente argomentato dal Collegio – il punteggio afferente al parametro qualità ha coerentemente tenuto conto del fatto che la proposta era indefinita e non circostanziata, e pertanto non si configura alcuna discriminazione ma un giudizio logicamente consequenziale all’offerta rassegnata.

5. In conclusione il gravame è in parte inammissibile e in parte infondato e deve essere respinto, sia nella parte caducatoria che in quella risarcitoria.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e possono essere liquidate come da dispositivo a favore dell’amministrazione. Nulla per le spese nei confronti della controinteressata, non costituitasi in giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando dichiara in parte inammissibile e in parte infondata la domanda annullatoria sottesa al ricorso in epigrafe, e definitivamente pronunciando la respinge.

Respinge altresì l’istanza risarcitoria.

Condanna la ricorrente a corrispondere all’amministrazione resistente la somma di Euro 3.500 a titolo di competenze ed onorari di difesa, oltre alle spese generali.

Nulla per le spese nei confronti della controinteressata, non costituitasi in giudizio.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.