Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

1.- Con sentenza depositata il 20 luglio 2010 il Tribunale di Benevento Sezione distaccata di Airola – rigettò l’appello proposto da Enel Distribuzione S.p.A. avverso la sentenza del Giudice di Pace che l’aveva condannata a risarcire a V.A. il danno da inadempimento del contratto di somministrazione di energia elettrica.

2. – L’inadempienza venne ravvisata nel mancato rispetto del provvedimento dell’Autorità Garante per l’Energia Elettrica e il Gas che aveva previsto l’obbligo per il fornitore di predisporre una modalità gratuita di pagamento dell’energia, in tal senso integrando – ex art. 1339 c.c. – il contratto di somministrazione.

3 – Avverso la suddetta sentenza Enel Servizio Elettrico S.p.A., nella qualità di procuratore speciale di Enel Distribuzione S.p.A. ed Enel Servizio Elettrico S.p.A., nella qualità di beneficiaria di un ramo d’azienda di Enel Distribuzione S.p.A., hanno proposto ricorso per cassazione affidato a dieci motivi.

L’utente intimato non ha espletato attività difensiva.

Motivi della decisione

1.- Il primo motivo di ricorso adduce "violazione e falsa applicazione della L. 14 novembre 1995, n. 481, art. 3", assumendosi che la Delib. n. 200 del 1999 e particolarmente l’art. 6, comma 4, di essa non aveva avuto l’effetto di integrare il contratto di utenza, perchè la L. n. 481 del 1995 e in specie l’art. 2, comma 12, lett. h) di essa attribuirebbe questo effetto solo alle delibere in tema di produzione ed erogazione di servizi, mentre il citato comma 4 dell’art. 6 avrebbe riguardato materia estranea a tali concetti.

Il secondo motivo lamenta "difetto di motivazione in ordine ad un fatto decisivo e controverso" e si lamenta un’omessa motivazione del Tribunale su come la previsione del suddetto art. 6, comma 4 potesse essere ricondotta all’ambito del citato art. 2, comma 12, lett. h).

Il terzo motivo denuncia "violazione e falsa applicazione dell’art. 1339 c.c.", sotto il profilo che erroneamente il Tribunale avrebbe attribuito comunque efficacia integrativa del contratto all’art. 6, comma 4, citato, invocando l’art. 1339 c.c.: tale norma non poteva, invece, trovare applicazione, perchè rende possibile l’inserzione automatica di clausole del contratto solo in sostituzione di quelle difformi previste e non invece, l’inserimento in assenza di una specifica pattuizione contrattuale. D’altro canto, l’inserimento non era stato possibile anche perchè l’inosservanza della delibera da parte dell’Enel era espressamente sanzionarle dall’Autorità ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. c) della citata L. n. 481 del 1995.

Il quarto motivo lamenta"insufficiente motivazione su fatti decisivi e controversi", rappresentati dall’obbiettiva inidoneità dell’art. 6, comma 4, a porre un ipotetico precetto integrativo, sotto il profilo che non risultava determinato in che cosa dovesse consistere la modalità gratuita di pagamento, tenuto conto che il pagamento presso gli sportelli siti nei capoluoghi di provincia poteva costringere l’utente a sobbarcarsi spese ben maggiori di quelle del pagamento di un euro tramite il bollettino postale.

2.- I primi quattro motivi, afferendo alla questione della idoneità dell’art. 6, comma 4, della nota deliberazione a svolgere efficacia integrativa del contratto, possono essere considerati unitariamente, con l’avvertenza che le considerazioni che si verranno svolgendo ed approderanno alla conclusione della sua inidoneità si giustificano sia a livello interno alla L. n. 481 del 1995, sia considerandola in riferimento al meccanismo civilistico di cui all’art. 1339 c.c., espressamente evocato dall’Enel, sia considerandola in riferimento alla norma sull’integrazione del contratto ai sensi dell’art. 1374 c.c., evocata fugacemente dalla decisione impugnata, ma non nei motivi della ricorrente.

3.- Il Collegio ritiene che l’art. 6, comma 4, della deliberazione non abbia determinato in alcun modo nè l’inserimento della relativa previsione nel contratto di utenza, nè l’integrazione di esso.

Queste le ragioni.

3.1 – Deve innanzitutto ritenersi che non è condivisibile la prospettazione dell’Enel secondo cui l’art. 2, comma 12, lett. h) sarebbe da interpretare nel senso che le deliberazioni adottate dall’A.E.G.G. ai sensi di essa (fra le quali rientra quella di cui all’art. 6, comma 4) possano svolgere efficacia integrativa dei contratti di utenza individuali, attraverso la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizio predisposto dal concessionario, soltanto per quanto attiene alla produzione ed alla erogazione del servizio, intese come relative all’esecuzione della prestazione del concessionario del servizio e non invece quanto alle modalità di esecuzione della prestazione dell’utente, come nella specie la modalità dell’adempimento.

Questa lettura della norma non appare conforme alla sua corretta esegesi sia sul piano letterale sia su quello teleologico.

3.2 – Le ragioni sono le seguenti. Va premesso che la L. n. 481 del 1995, art. 1, comma 1 (recante: "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità"), prevede, sotto la rubrica "Finalità" che "Le disposizioni della presente legge hanno la finalità di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità, di seguito denominati servizi nonchè adeguati livelli di qualità nei servizi medesimi in condizioni di economicità e di redditività, assicurandone la fruibilità e la diffusione in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale, definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa comunitaria in materia e degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo. Il sistema tariffario deve altresì armonizzare gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse.".

Il lettore della norma percepisce fra le finalità della legge v’è anche quella di promuovere "la tutela degli interessi di utenti e consumatori. Il successivo art. 2, comma 12, dopo avere previsto che "Ciascuna Autorità nel perseguire le finalità di cui all’art. 1 svolge le seguenti funzioni", che poi provvede ad elencare in una serie di lettere, nella lett. h) dispone che l’A.E.G.G. "emana le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37".

Ora, la struttura di questa norma consente di affermare che dall’esercizio da parte dell’A.EG.G. del potere da essa previsto possa senz’altro derivare una integrazione del contratto di utenza ai sensi dell’art. 1339 c.c. (possibile anche senza una sostituzione di clausola prevista, sostituzione che può comunque, essere anche solo parziale e, quindi, modificativa). Il punto da chiarire concerne, per un verso la definizione dell’ambito oggettivo di tale possibile integrazione e, per altro verso l’individuazione delle condizioni in presenza delle quali l’esercizio del potere può avere l’effetto integrativo.

Che in astratto l’integrazione possa avvenire si desume dal fatto che il potere di cui alla norma in esame è potere esercitarle attraverso atti di natura certamente amministrativa, qualificabili, allorquando abbiano carattere normativo, cioè idoneità a prescrivere comportamenti ai soggetti esercenti, come regolamenti propri del settore cui appartiene il singolo servizio e cui soprintende la specifica autorità, oppure, se si da rilievo alla limitatezza della platea di detti soggetti ed al loro carattere predefinito in un dato momento, e da tanto si inferisca la mancanza del carattere dell’astratta indeterminatezza dei soggetti destinatari, come atti amministrativi precettivi collettivi, cioè diretti verso soggetti determinati. Poichè tali atti sono emanati sulla base di una previsione di legge, allorchè il loro profilo funzionale ed il loro contenuto possa essere considerato come determinativo di una clausola rispetto al contratto di utenza, l’applicabilità dell’art. 1339 c.c. appare in linea generale giustificata, perchè, quando detta norma allude alle "clausole" imposte dalla legge non si riferisce soltanto al caso nel quale la legge individui essa stessa direttamente la clausola da inserirsi nel contratto (come sarebbe stato se il Codice avesse richiesto che la clausola sia prevista direttamente o espressamente dalla legge), ma allude anche all’ipotesi in cui la legge preveda che l’individuazione della clausola sia fatta da una fonte normativa da essa autorizzata.

Il che accade nella specie, poichè la previsione di legge dell’art. 2, comma 12, lett. h), nell’attribuire all’autorità e fra queste all’A.E.G.G., il potere di direttiva – se si ritiene che tale potere possa concretarsi nell’individuare clausole dei contratti di utenza – avrebbe appunto l’indicata funzione autorizzatoria, nel senso che la direttiva determinerebbe l’integrazione del contratto in quanto abilitatavi da una previsione di legge. E’ vero che nella norma non v’è alcun riferimento ai contratti di utenza. Tuttavia, la mancanza di tale riferimento non è affatto decisiva, perchè l’ultimo inciso della norma, prevedendo che le determinazioni dell’autorità producano gli effetti del successivo comma 37, consente che l’integrazione dei contratti di utenza possa avvenire mediatamente.

L’art. 2, comma 37 infatti, stabilisce che "il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel rispetto dei principi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36. Le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lett. h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio"; è allora chiaro che una integrazione del regolamento di servizio, qualora si concreti nella previsione che il contratto di utenza debba contenere una certa clausola, rappresentando il regolamento di servizio sostanzialmente le condizioni generali di contratto alle quali debbono adeguarsi i contratti di utenza, si risolve in via mediata in una integrazione autoritativa dello stesso contratto.

3.3 – Ciò chiarito, riprendendo l’interrogativo su indicato a proposito della necessità di definire il possibile ambito oggettivo della integrabilità dei contratti di utenza per il tramite del potere di cui all’art. 2, comma 12, lett. h), si deve rilevare che l’oggetto di tale potere, là dove (oltre che alla produzione) si riferisce alla "erogazione dei servizi", ove venga messo in relazione con la proclamazione della L. n. 481 del 1995, art. 1, comma 1 in ordine alla tutela degli interessi di utenti e consumatori, si presta ad essere riferito all’intero ambito del rapporto di utenza individuale, perchè l’erogazione del servizio, essendo diretta verso gli utenti ed avvenendo sulla base dei rapporti individuali di utenza, è formulazione talmente generale da apparire di per sè idonea a comprendere anche il profilo del contenuto di detti rapporti. L’interesse degli utenti e dei consumatori, infatti, non può non essere tutelato anche con riferimento a quell’aspetto delle modalità di erogazione del servizio che si estrinseca nei rapporti individuali. Nè in senso contrario assume un qualche valore l’espressione con la quale la lett. h) specifica in particolare che le direttive debbono definire "i livelli generali di qualità riferibili al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferibili alla singola prestazione da garantire all’utente". In tal modo si assegna un contenuto minimo necessario alle direttive, ma non si sminuisce il valore onnicomprensivo del riferimento all’erogazione del servizio per come giustificato dall’art. 1, comma 1.

Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale non appare fondata neppure una giustificazione delle lettura restrittiva della lett. h) nel senso – come scrive il Tribunale stesso – ch’esso riguarderebbe comunque solo la prestazione del concedente, mentre gli obblighi dell’utente sarebbero considerati dalle lett. l) ed n) dello stesso art. 2, comma 12. In disparte il rilievo che non è chiaro perchè prescrizioni contenutistiche circa i contratti di utenza, dirette a disciplinare gli obblighi del concedente, non afferiscono almeno indirettamente comunque, cioè anche quando siano dirette a regolare i comportamenti da tenersi da parte dell’utente, alla prestazione del concessionario, posto che ad essa essi si correlano nel sinallagma contrattuale, si osserva che il contenuto delle lett. l) ed n) semmai conferma la lettura estensiva della lett. h).

La lett. l) dispone che l’autorità "pubblicizza e diffonde la conoscenza delle condizioni di svolgimento dei servizi al fine di garantire la massima trasparenza, la concorrenzialità dell’offerta e la possibilità di migliori scelte da parte degli utenti intermedi o finali". E la lett. n) che l’autorità "verifica la congruità delle misure adottate dai soggetti esercenti il servizio alfine di assicurare la parità di trattamento tra gli utenti, garantire la continuità della prestazione dei servizi, verificare periodicamente la qualità e l’efficacia delle prestazioni all’uopo acquisendo anche la valutazione degli utenti, garantire ogni informazione circa le modalità di prestazione dei servizi e i relativi livelli qualitativi, consentire a utenti e consumatori il più agevole accesso agli uffici aperti al pubblico, ridurre il numero degli adempimenti richiesti agli utenti semplificando le procedure per l’erogazione del servizio, assicurare la sollecita risposta a reclami, istanze e segnalazioni nel rispetto dei livelli qualitativi e tariffarvi".

Invero, la previsione della lett. l) pertiene a compiti di diffusione di informazione presso gli utenti e la lett. n) disciplina i poteri di verifica dell’Autorità, ma l’una e l’altra attività nulla hanno a che fare con la possibile determinazione, attraverso le direttive cui allude la lett. h), del contenuto del contratto di utenza attraverso la mediazione dell’intervento sul regolamento di servizio.

3.4 – Deve, dunque, affermarsi che l’A.E.G.G. attraverso le direttive previste dall’art. 2, comma 12, lett. h, bene può dettare precetti che, in quanto integrano il contenuto del regolamento di servizio cui allude il comma 37 della norma dello stesso art. 12 possono produrre l’integrazione dei contratti di utenza pendenti attraverso la previsione dell’art. 1339 c.c.. A fini di nomofilachia, prima di definire le condizioni in presenza delle quali ciò può avvenire e, quindi, di chiarire se sia avvenuto in concreto con riguardo alla specie che si giudica, il Collegio reputa opportuno formulare una precisazione, che concerne sempre il profilo oggettivo dell’ambito entro il quale le direttive della lett. h) possono svolgere la funzione di integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c..

La precisazione è nel senso che, avvenendo l’integrazione con riferimento a rapporti pur sempre espressione della privata autonomia ed articolandosi attraverso manifestazioni normative secondarie regolamentari oppure integranti atti amministrativi precettivi collettivi, sia pure autorizzate dalla previsione di legge, essa può comportare interventi che incidano sui rapporti di utenza in modo derogatorio anche di norme di legge, se del caso dello stesso Codice Civile, che abbiano, però, un contenuto meramente dispositivo, cioè derogabile dalla privata autonomia, mentre deve escludersi che possa giustificare interventi in senso derogatorio di norme previste da disposizioni legislative di contenuto imperativo. Invero, mentre l’intervento sulle norme del primo tipo è pienamente giustificabile perchè incide su previsioni legislative che le stesse parti, con il loro accordo, potrebbero derogare, sì che appare giustificato a maggior ragione che sia l’Autorità preposta al settore a prevedere la deroga, seppure con il limite funzionale e di scopo di cui immediatamente si dirà, viceversa, in presenza di una norma imperativa di legge, il principio di legalità impone di intendere il fenomeno di attribuzione di poteri di disciplina, con fonti di rango secondario o addirittura non aventi nemmeno contenuto normativo, in modo restrittivo. E, dunque, in mancanza di un’espressa attribuzione del potere di deroga alle norme imperative da parte di una norma di legge (o, deve ritenersi, di rango comunitario ad effetti diretti nell’ordinamento interno), come non esercitabile in deroga ad esse.

Solo in questo senso e nei limiti ora detti si intende condividere l’affermazione di Cons. Stato, 6^ Sezione, 11 novembre 2008, n. 5622 circa l’esegesi del potere di normazione di cui all’art. 2, comma 12, lett. h), che, invece, quel consesso parrebbe avere inteso come riferita ad ogni norma di legge.

3.5- Sciogliendo la riserva espressa poco sopra, il Collegio ritiene, inoltre, che la stessa possibilità di deroga a norme di legge meramente dispositive sia, però, da restringere sotto il profilo funzionale in senso unidirezionale, cioè sia limitata ad una deroga a favore dell’utente o del consumatore. Lo impone sempre il precetto espresso nell’art. 1, comma 1 della legge di settore in precedenza ricordato circa il necessario indirizzarsi dell’attività dell’Autorità a tutela degli interessi di utenti e consumatori.

Ciò, naturalmente, con l’eccezione che vi sia una norma di legge o di rango comunitario ad efficacia diretta che abiliti anche alla deroga a norme imperative. Sicchè il principio di diritto che può affermarsi è il seguente: "Il potere normativo secondario (o, secondo una possibile qualificazione alternativa, di emanazione di atti amministrativi precettivi collettivi) dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas ai sensi dell’art. 2, comma 2, lett. h), si può concretare anche nella previsione di prescrizioni che, attraverso l’integrazione del regolamento di servizio, di cui al comma 37 dello stesso art. 2, possono in via riflessa integrare, ai sensi dell’art. 1339 c.c., il contenuto dei rapporti di utenza individuali pendenti anche in senso derogatorio di norme di legge, ma alla duplice condizione che queste ultime siano meramente dispositive e, dunque, derogabili dalle stesse parti, e che la deroga venga comunque fatta dall’Autorità a tutela dell’interesse dell’utente o consumatore, restando, invece, esclusa – salvo che una previsione speciale di legge o di una fonte comunitaria ad efficacia diretta – non la consenta – la deroga a norme di legge di contenuto imperativo e la deroga a norme di legge dispositive a sfavore dell’utente e consumatore". 3.6 – Può passarsi a questo punto a definire le condizioni in presenza delle quali la normazione o l’atto di esercizio di poteri amministrativi precettivi a contenuto collettivo ai sensi dell’art. 2, comma 12, lett. h), con i limiti indicati, può integrare, attraverso la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizi, i contratti di utenza individuale. Tale definizione deve partire dal dato che il potere di normazione o di amministrazione de quo è qualificato con un’espressione, quella di direttiva, che si presta a comprendere: a) l’imposizione di precetti al destinatario sub specie di indicazione di un risultato da raggiungere, se del caso con o senza assegnazione di un limite di tempo, salva la individuazione da parte di esso del modo con cui pervenire al risultato, ch’egli, dunque, può in sostanza poi scegliere; b) l’imposizione di un precetto specifico che non lasci al destinatario alcuna possibilità di scelta sui tempi e sui modi. Ebbene, l’idoneità della direttiva a determinare, tramite la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizio, l’integrazione dei contratti di utenza per la via dell’art. 1339 c.c. è configuratale soltanto nel secondo caso. Non lo è, invece, nel primo. Soltanto nel secondo caso, l’imposizione di un precetto specifico si può connotare sub specie di clausola, cioè di diretta regolamentazione prima del regolamento di servizio e, quindi, del contratto di utenza.

Invero, una clausola, identificando una parte del regolamento contrattuale deve avere di norma un contenuto determinato, cioè specifico ( art. 1346 c.c.). E’ vero che la clausola può avere anche un contenuto determinabile (sempre art. 1346 c.c.), ma allora – ammesso che sia sostenibile un’integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c. di un contratto, attraverso una norma che si limiti a prevedere che debba assicurarsi un risultato, lasciandone però i modi alla determinazione di una delle parti del contratto – l’onere di specificazione si trasferisce almeno al procedimento ed ai contenuti della determinazione.

Ora, la previsione della Delib. n. 200 del 1999, art. 6, comma 4 imponendo all’esercente "di offrire al cliente almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta" si connotava certamente come prescrizione del tutto inidonea ad integrare una clausola di contenuto determinato. In tanto, la previsione della modalità come concorrente con altre di effetto diverso lasciava al concessionario il potere di individuare questa modalità in concorso con altre e, quindi, lo facultava a prevedere più di una modalità. In secondo luogo, il concessionario era facultato ad individuare gli stessi termini della modalità gratuita. Nè potrebbe dirsi che la prescrizione integrasse una clausola il cui contenuto era rimesso all’individuazione dello stesso concessionario, sì da integrare una clausola di contenuto determinabile: occorre, infarti, tenere presente che la determinabilità, una volta che la modalità gratuita non veniva prevista come esclusiva, era sostanzialmente insussistente, in quanto l’esercizio del potere di determinazione da parte del concessionario doveva muoversi pur sempre lasciando intatta la previsione del codice civile, di cui alla norma dispositiva sul pagamento, prevista nell’art. 1196 c.c., secondo la quale "le spese del pagamento sono a carico del debitore". Previsione questa che implica che il costo dell’attività necessaria al debitore per pagare è di norma a suo carico e che, per essere apprezzata nel suo effettivo significato, dev’essere coordinata anche con quelle sul luogo del pagamento, espresse nell’art. 1182 c.c., e particolarmente con quella sul luogo del pagamento delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro determinate, che il primo inciso del terzo comma della norma, indica nel domicilio del creditore. L’art. 1196, in sostanza, in riferimento a dette obbligazioni, fra le quali rientrano quelle dell’utente relative al pagamento della bolletta (o fattura) (modalità di richiesta del pagamento sostanzialmente prevista come necessaria dall’art. 6, comma 1, della nota deliberazione), comportava che la spesa necessaria all’utente per recarsi a pagare al domicilio del soggetto esercente fosse a carico di lui. Onde, la previsione di una modalità gratuita di pagamento, in mancanza sia di un’espressa deroga all’art. 1196 c.c., sia di una deroga implicita, siccome rivelava la previsione come soltanto una delle modalità (e, quindi, alternativa) di quella gratuita, non poteva certo implicare che l’utente dovesse essere esentato da detta spesa, ma, semmai, poteva giustificare che l’esercente non potesse imporre in caso di pagamento al suo domicilio (o ad uno dei suoi domicili) un addebito ulteriore: la spesa per l’esecuzione del pagamento al detto domicilio e, quindi, il costo dell’attività ed il dispendio di attività per farlo ai sensi dell’art. 1196 c.c. erano a carico dell’utente, stante la mancata deroga a detta norma. Nel contempo, la mancanza di deroga all’art. 1196 e, quindi, la conservazione dell’onere del debitore di sopportare eventuali costi per l’attività necessaria per adempiere al domicilio dell’esercente, implicava che lo stesso parametro della gratuità dovesse essere valutato comparativamente con il costo di modalità di pagamento che, pur imponendo all’utente un costo, come il pagamento con domiciliazione bancaria o su conto corrente postale, tuttavia, l’avessero esentato dalla spesa necessaria per recarsi presso il domicilio (più o meno lontano) dell’esercente, spesa che poteva essere più o meno rilevante a seconda della sua distanza. In questa situazione la prescrizione dell’art. 6, comma, 4 non aveva nemmeno un contenuto tale da poter essere mutuato come clausola a contenuto determinabile e, dunque, – anche a voler (problematicamente) concedere che un’integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c. sia possibile da parte di una clausola a contenuto rimesso alla determinazione di una parte – on era idonea a modificare o integrare il regolamento di servizio all’epoca vigente e, quindi, di risulta i contratti di utenza individuali.

3.7- In realtà, una prescrizione come quella in discorso, per la sua indeterminatezza assegnava all’esercente una sorta di obbligo di perseguimento di un risultato con ampi poteri di scelta, salva la valutazione dell’A.E.G.G. circa il raggiungimento del risultato attraverso i poteri di ispezione, accesso ed acquisizione di documentazione e notizie, previsti dall’art. 2, comma 12, lett. g) e quelli di valutazione di reclami, istanze e segnalazioni della successiva lett. n conseguente possibilità dell’Autorità all’esito di esercitare il potere previsto dall’art. 2, comma 20, lett. d), cioè di ordinare al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lett. g) l’obbligo di corrispondere un indennizzo al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lett. g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo.

Inoltre, l’A.E.G.G., a parte il potere di intervenire con una prescrizione nuova sufficientemente specifica da produrre l’effetto dell’art. 1339 c.c., avrebbe avuto anche il potere di segnalare all’amministrazione concedente, in sede di parere ai sensi della L. n. 481 del 1995, art. 2, comma 34 l’opportunità all’arto del rinnovo della concessione o di una sua revisione di prevedere nella convenzione o nel contratto di programma di cui al comma 36 la prescrizione.

4. – Deve, dunque, sulla base delle complessive considerazioni svolte escludersi che la prescrizione della Delib. dell’A.E.E.G. n. 200 del 1999, art. 6, comma 4, abbia comportato la modifica o integrazione del regolamento di servizio del settore esistente all’epoca della sua adozione e, di riflesso, l’integrazione dei contratti di utenza ai sensi dell’art. 1339 c.c., di modo che l’azione di responsabilità per inadempimento contrattuale esercitata dalla parte attrice risulta priva di fondamento, perchè basata su una clausola contrattuale inesistente, perchè non risultava introdotta nel contratto di utenza.

5.- Va a questo punto precisato che nella specie, avuto riguardo al riferimento della sentenza impugnata all’integrazione per effetto della deliberazione dell’A.E.E.G. anche ai sensi dell’art. 1374 c.c. le stesse considerazioni svolte a proposito della inidoneità a svolgere la funzione di cui all’art. 1339 c.c., sarebbero riproponibili anche sotto il profilo dell’art. 1374 c.c..

Mette conto di osservare, tuttavia, che la pertinenza nella specie dell’istituto di cui all’art. 1374 c.c. sembrerebbe doversi escludere, poichè la norma postula l’integrazione del contratto con riguardo ad aspetti non regolati dalle parti e, quindi, svolge tradizionalmente una funzione suppletiva e non di imposizione di una disciplina imperativa, come accade per l’istituto di cui all’art. 1339 c.c..

Nella logica del sistema di cui alla L. n. 481 del 1995, la previsione del potere di integrazione del contratto di utenza, esercitabile dall’A.E.E.G. nei sensi su indicati, è certamente espressione non di supplenza, ma di imposizione di un regolamento ritenuto autoritativamente dovuto.

6. – Conclusivamente il ricorso è accolto per quanto di ragione sulla base dello scrutinio complessivo ed unitario dei primi quattro motivi e la sentenza è cassata.

Gli ulteriori sei motivi di ricorso restano assorbiti, perchè, se l’integrazione del contratto non è avvenuta, non può esservi stato alcun inadempimento. Il Collegio reputa a questo punto che non vi sia necessità di rinvio, potendo la causa essere decisa nel merito, in quanto non occorrono accertamenti di fatto per ritenere che la domanda proposta dall’utente debba essere rigettata. Al riguardo, la sua infondatezza emerge anche per il profilo subordinato, inerente il preteso inadempimento dell’obbligo di informazione: è evidente che, se la delibera non ha integrato il contratto per la sua indeterminatezza, l’oggetto dell’obbligo de quo non può essere insorto.

7. – Le spese delle fasi di merito, sulle quali questa Corte deve provvedere, possono essere integralmente compensate, giacchè è notorio che nella giurisprudenza di merito la questione di diritto dell’efficacia della norma della nota deliberazione è stata decisa in modi opposti, come risulta anche da ricorsi esaminati nella stessa odierna udienza, nei quali l’Enel era convenuta.

Le spese del giudizio di cassazione seguono invece la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione riguardo ai primi quattro motivi. Dichiara assorbiti i successivi. Cassa in relazione la sentenza impugnata e, decidendo la causa sul merito, accoglie l’appello e rigetta la domanda del V.. Compensa le spese dei gradi di merito. Condanna il V. alla rifusione alle ricorrenti delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro seicento/00, di cui duecento/00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ordinanza in data 17 gennaio 2011 il Tribunale di Cagliari confermava l’ordinanza emessa il 21 dicembre 2010 dalla Corte di appello di Cagliari con la quale veniva rigettata l’istanza, proposta nell’interesse di V.T., di sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere con quella degli arresti domiciliari.

Il V. era stato condannato dal Tribunale di Cagliari con sentenza emessa in data 14 gennaio 2010, a seguito di giudizio abbreviato, alla pena di anni sette, mesi quattro di reclusione ed Euro 2.000,00 di multa in ordine ai reati di violenza privata, estorsione e furto commessi il (OMISSIS), per i quali era detenuto a seguito di ordinanza di custodia cautelare emessa il 2 ottobre 2008. La sentenza di primo grado era stata confermata dalla Corte di appello di Cagliari con sentenza del 17 dicembre 2010.

Avverso la predetta ordinanza il V. ha proposto, tramite il difensore, ricorso per cassazione.

Con il ricorso si deduce:

1) la violazione dell’art. 111 Cost., comma 6, e dell’art. 125 c.p.p., comma 3, e il vizio della motivazione in quanto la Corte di appello non avrebbe tenuto nel dovuto conto il lungo tempo trascorso dall’inizio della custodia cautelare in carcere (oltre due anni e tre mesi), tempo idoneo a rimuovere o comunque attenuare il pericolo di recidiva, nè avrebbe preso in adeguata considerazione le documentate patologie di cui l’imputato soffriva, apoditticamente ritenute ininfluenti sulla capacità delinquenziale del V. e compatibili con la custodia cautelare in carcere;

2) l’inosservanza dell’art. 275 c.p.p., comma 3, e la mancanza di motivazione sulla circostanza che l’imputato aveva già beneficiato degli arresti domiciliari senza violarne le prescrizioni, poichè nella motivazione dell’ordinanza impugnata non si era tenuto conto delle specifiche deduzioni difensive sul punto confondendo l’asserita pericolosità sociale con il grado di affidabilità precedentemente dimostrato sotto il profilo del rispetto spontaneo delle prescrizioni.

Il ricorso è inammissibile.

Il primo motivo è manifestamente infondato.

Va premesso che in tema di misure cautelari personali, con particolare riguardo alla applicazione con modalità meno gravose per l’interessato o alla sostituzione con altra meno grave, l’attenuazione delle esigenze cautelari non può essere desunta dal solo decorso del tempo di esecuzione della misura o dall’osservanza puntuale delle relative prescrizioni, dovendosi valutare ulteriori elementi di sicura valenza sintomatica in ordine al mutamento della situazione apprezzata all’inizio del trattamento cautelare (Cass. sez. 5^ 2 febbraio 2010 n. 16425, Iurato; sez. 2^ 8 novembre 2007 n. 45213, Lombardo; sez. 2^ 26 settembre 2007 n. 39785, Poropat; sez. 4^ 17 ottobre 2006 n. 39531, De Los Reyes; sez. 6^ 24 novembre 2003 n. 47819, Camilleri). Nel caso in esame il giudice di merito, dopo aver dettagliatamente rievocato i fatti ascritti al V. che era stato giudicato e ritenuto responsabile in primo grado con sentenza confermata in appello, ha posto in evidenza l’estrema gravità della vicenda desumibile dalle modalità di svolgimento, che denotavano la particolare attitudine criminosa dell’imputato (il quale aveva agito, per futili motivi, usando violenza nei confronti di un soggetto in palese stato di inferiorità psico-fisica) e rendevano adeguata a fronteggiare il pericolo di reiterazione della condotta criminosa solo la misura cautelare della custodia in carcere. Quanto al tempo trascorso dall’inizio della custodia in carcere correttamente, con ampia e dettagliata motivazione, il Tribunale ne ha ritenuto l’irrilevanza con riferimento all’entità della pena detentiva inflitta (sette anni, quattro mesi di reclusione) e soprattutto all’intensità del pericolo di recidiva, così dimostrando di aver tenuto conto della specifica esigenza cautelare ravvisabile nel caso concreto e della perdurante idoneità della sola misura custodiale a fronteggiarla. Relativamente infine alle precarie condizioni di salute, evidenziate dal difensore a sostegno dell’asserita diminuita pericolosità sociale dell’imputato, nell’ordinanza impugnata si afferma, sulla base di una valutazione diffusamente e razionalmente motivata, la prevalenza del pericolo di recidiva rispetto alle deduzioni difensive circa lo stato di salute del V., affetto da patologie (epatopatia cronica e tromboflebite all’arto inferiore destro) di cui non era stata addotta l’incompatibilità con il regime carcerario e che avrebbero comunque potuto essere adeguatamente curate nell’ambito della struttura sanitaria della casa circondariale in cui l’imputato era ristretto.

Generico e, comunque, manifestamente infondato è anche il secondo motivo. Nel ricorso si sostiene che il V., sottoposto alla misura cautelare della custodia in carcere da oltre due anni, avrebbe dato prova di essersi adeguato alle prescrizioni inerenti la misura degli arresti domiciliari cui era stato sottoposto nell’ambito di altro procedimento. Il giudice di merito ha tuttavia specificamente affermato che gli arresti domiciliari e, a maggior ragione, altre misure non custodiali "data la labilità delle relative prescrizioni, per lo più basate sulla spontanea osservanza delle stesse e sulla capacità di autodisciplina e di collaborazione dell’indagato" non sarebbero state sufficienti a contenere nuove manifestazioni dell’indole criminale del prevenuto, basando tale affermazione sulle caratteristiche della condotta attuata in concreto dal V., della capacità a delinquere desunta dall’obiettiva gravità dei fatti ascrittigli e da quelli per i quali era stato già condannato, dal mancato effetto deterrente sortito dalle precedenti condanne per fatti analoghi. Detta motivazione, ancorata a plurimi e concreti elementi di valutazione, appare sufficiente a giustificare l’esclusione dell’idoneità nel caso di specie degli arresti domiciliari, indipendentemente dalla disponibilità da parte dell’imputato di un alloggio idoneo (la Corte di appello di Cagliari aveva rigettato l’istanza rilevando anche che il V. risultava senza fissa dimora e non aveva nemmeno indicato l’abitazione in cui si sarebbe eventualmente trasferito in caso di concessione degli arresti domiciliari) a fronteggiare il rilevante pericolo di recidiva.

Alla inammissibilità del ricorso consegue ex art. 616 c.p.p. la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della Cassa delle ammende che, in ragione delle questioni dedotte, si stima equo determinare in Euro 1.000,00.

A norma dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter, copia del presente provvedimento va trasmesso al Direttore dell’istituto penitenziario in cui il ricorrente è ristretto.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle ammende.

Si provveda a norma dell’art. 94 disp. att. c.p.p..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza 11.10.2006 n. 91 la Commissione tributaria della regione Lombardia sez. 25 Milano ha rigettato l’appello proposto dall’Ufficio Milano (OMISSIS) della Agenzia delle Entrate e confermato la decisione di prime cure che aveva accolto il ricorso proposto da Senatore G. e V. di Senatore Gerardo e Senatore Vincenzo s.n.c. ed annullato l’avviso di accertamento emesso ai fini Irpeg ed Ilor per l’anno 1997, in seguito ai rilievi formulati nel PVC redatto alla Guardia di Finanza all’esito di verifica fiscale condotta nei confronti della ditta Costruzioni Silvia di Simoni Giancarlo, dalla quale era emerso che la Senatore s.n.c. aveva portato in deduzione costi inerenti, relativi a fatture emesse dalla ditta verificata per operazioni inesistenti.

I Giudici territoriali sottoponendo a valutazione critica gli elementi risultanti dalla sentenza penale di assoluzione dal reato previsto e punito dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art., comma 1 emessa nei confronti di S.G., nonchè gli elementi probatori indicati nel PVC e nell’avviso di accertamento, ritenevano insussistente la prova della inesistenza delle operazioni fatturate.

Avverso la sentenza di appello ha proposto ricorso per cassazione la Agenzia delle Entrate deducendo un unico motivo di impugnazione con il quale censura il vizio di insufficiente motivazione.

Ha resistito la società intimata notificando controricorso ed instando per la inammissibilità e la infondatezza dell’indicato motivo.

Motivi della decisione

1. I Giudici territoriali alla stregua di una complessiva disamina del materiale probatorio acquisito (sentenza penale di assoluzione dal reato previsto e punito dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. comma 1 emessa nei confronti di S.G.; PVC redatto dalla Guardia di Finanza; avviso di accertamento), hanno ritenuto insussistente la prova della inesistenza delle operazioni fatturate rilevando che: 1- l’avviso si riferiva a fatture per operazioni "oggettivamente" inesistenti, mentre nel PVC si distinguevano tali fatture da altre concernenti, invece, operazioni "soggettivamente" inesistenti, come confermato anche nel procedimento penale dal teste Sl. – militare della G. di F. – che aveva affermato che la ditta verificata era sostanzialmente una "cartiera" che emetteva fatture per operazioni "oggettivamente e talvolta soggettivamente" inesistenti; 2- il PVC dava atto delle ammissioni rese dal titolare della ditta Costruzioni Silvia in ordine alla cessazione di attività della impresa fin dal 1995, mentre "dagli atti prodotti dalla Amministrazione finanziaria" tale ammissione non trovava riscontro ed anzi risultava contrastata dalla dichiarazione sostitutiva del Si., prodotta nel giudizio tributario dalla società contribuente, con la quale era attestata la continuità dell’esercizio dell’attività di impresa negli anni 1996-2001, come confermato anche da una visura del registro imprese presso la CCIAA di Brescia, nonchè l’instaurazione nel predetto periodo di rapporti commerciali con la Senatore s.n.c.; 3 – ulteriori conferme della operatività della ditta verificata, nel periodo relativo alla emissione delle fatture nei confronti della Senatore s.n.c., erano tratte dalle deposizioni rese nel procedimento penale da alcuni testi ( Sl. e G.) i quali avevano affermato che la ditta verificata, nell’anno 1997, aveva svolto dei lavori anche insieme alla impresa Senatore s.n.c..

2. La Agenzia delle Entrate ha censurato la sentenza per vizio di insufficiente motivazione in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5).

La ricorrente, da un lato, lamenta la omessa valutazione da parte della CTR di elementi in fatto accertati nel PVC (la ditta verificata risultava avere una sede fittizia; non disponeva di personale dipendente; era priva di documentazione contabile; non aveva esibito alcun contratto) sui quali era fondato l’appello; dall’altro critica la valutazione probatoria compiuta dai Giudici territoriali essendo irrilevante l’accertamento di una evasione inferiore a quella che l’Ufficio avrebbe potuto contestare (estendendola anche alle fatture soggettivamente inesistenti), non essendo determinate la dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal Si. e comunque essendo incongrua la scelta soltanto di alcuni degli elementi probatori rilevanti compiuta dalla CTR. 3. La società resistente ha eccepito la inammissibilità del ricorso in quanto rivolto a sostituire alla valutazione probatoria della CTR una diversa soggettiva ricostruzione dei fatti favorevole alla ricorrente. Ha contestato altresì la fondatezza del motivo di ricorso in quanto inidoneo ad intaccare l’iter logico della motivazione della sentenza impugnata.

4. Il motivo è inammissibile.

4.1 L’onere della formulazione del "quesito di diritto" a conclusione di ciascun motivo del ricorso per cassazione con il quale si denuncino i vizi di violazione di legge di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 1 e 4), nonchè l’analogo onere di formulazione del "momento di sintesi" a conclusione del motivo di ricorso con il quale si denunciano vizi motivazionali della sentenza impugnata ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) ("chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria, ovvero le ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la rende inidonea a giustificare la decisione"), sono prescritti a pena di inammissibilità dall’art. 366 bis c.p.c., norma che è stata introdotta dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 6 e che trova applicazione ai ricorsi proposti avverso sentenze e provvedimenti pubblicati a decorrere dal 2.3.2006 data di entrata in vigore dello stesso decreto (e fino al 4.7.2009, data dalla quale opera la successiva abrogazione disposta dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 47, comma 1 lett. d)).

Nella specie la sentenza della CTR della regione Lombardia oggetto di ricorso per cassazione risulta pubblicata mediante deposito in segreteria in data 11.10.2006, ricadendo pertanto il ricorso proposto dalla Agenzia delle Entrate nell’ambito di efficacia della norma processuale sopra richiamata.

Tanto premesso il motivo deve essere dichiarato inammissibile in quanto privo della "chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione di assume omessa o contraddittoria, ovvero le ragioni per la quali la dedotta insufficienza della motivazione la rende inidonea a giustificare la decisione" (art. 366 bis seconda parte c.p.c.: cfr. Corte cass. SU 1.10.2007 n. 20603, id.

3 sez. 7.4.2008 n. 8897 secondo cui tale indicazione deve concretare un "momento di sintesi" che costituisce un "quid pluris" distinto dalla esposizione del motivo), essendosi limitato il ricorrente alla affermazione dell’enunciato assolutamente generico e privo di ogni aggancio con la fattispecie controversa, secondo cui nel processo tributario non possono essere acquisiti elementi probatori diversi da quelli documentali, nè è possibile l’utilizzo della prova presuntiva. Ne consegue che il quesito è inammissibile alla stregua del principio per cui "allorchè nel ricorso per cassazione sì lamenti un vizio di motivazione della sentenza impugnata in merito ad un fatto controverso, l’onere di indicare chiaramente tale fatto ovvero le ragioni per le quali la motivazione è insufficiente, imposto dall’art. 366 bis c.p.c., deve essere adempiuto non già e non solo illustrando il relativo motivo di ricorso ha anche formulando al termine di esso, una indicazione riassuntiva e sintetica, che costituisca un quid pluris rispetto alla illustrazione del motivo e che consenta al giudice di valutare immediatamente la ammissibilità del ricorso" (cfr. Corte cass. SU 14.10.2008 n. 25117).

4.2 Il motivo si palesa inammissibile anche per difetto del requisito di autosufficienza.

Ed infatti la Agenzia ricorrente, da un lato, si limita a richiedere una nuova valutazione delle prove, palesemente inammissibile – alla stregua dei parametri normativi del sindacato di legittimità, essendo riservata in via esclusiva al giudice del merito la scelta tra le varie fonti di prova di quelle ritenute idonee ad acclarare i fatti rilevanti ai fini della decisione della controversia, nonchè la verifica della loro attendibilità e concludenza (cfr. Corte cass. 3 sez. 28.6.2006 n. 14972; sez. lav. n. 12052/2007); dall’altro ha omesso del tutto di soddisfare al requisito di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6), in quanto non ha adeguatamente specificato il carattere decisivo della prova dei fatti la cui considerazione è stata omessa e che, qualora non fosse stata trascurata dalla Commissione regionale, avrebbe consentito, secondo un criterio di certezza probabilistica e non di mera possibilità (requisito che risulterebbe, peraltro, escluso dal carattere "confliggente" degli elementi probatori disponibili, indicato in ricorso dalla stessa Agenzia delle Entrate) di pervenire ad una diversa decisione. Inoltre la ricorrente non ha provveduto alla completa trascrizione dell’integrale contenuto degli atti/documenti (nella specie: il verbale di constatazione redatto dalla Guardia di Finanza dal quale evincere gli atti di indagine svolti; i verbali delle dichiarazioni rese dagli operai che avrebbero effettuato i lavori fatturati indicati dalla società contribuente; i verbali delle dichiarazioni ammissive dei "responsabili della società committente" in ordine alle modalità di pagamento dei lavori) in modo da rendere immediatamente apprezzabile da parte della Corte il vizio dedotto (cfr. Corte Cass. SU 24.9.2010 n. 20159; id. 6 sez. ord. 30.7.2010 n. 17915; id. 3 sez. 4.9.2008 n. 22303; id. 3 sez. 31.5.2006 n. 12984;

id. 1 sez. 24.3.2006 n. 6679; id. sez. lav. 21.10.2003 n. 15751; id. sez. lav. 12.6.2002 n. 8388), impedendo in tal modo al Giudice di legittimità il controllo della decisività dei fatti da provare (Corte Cass. 6 sez. 50. ord. 30.7.2010 n. 17915; id. 3 sez. 31.5.2006 n. 12984).

5. Il ricorso va dunque dichiarato inammissibile con conseguente condanna della parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio che si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

La CORTE – dichiara inammissibile il ricorso e condanna la Agenzia delle Entrate alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 3.000,00 per onorari, Euro 100,00 per esborsi oltre rimborso forfetario spese generali ed accessori di legge.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La ricorrente ha partecipato, classificandosi al secondo posto, alla procedura di gara indetta per l’affidamento della fornitura di 450 macchine filtranti per l’impianto di termovalorizzazione dei rifiuti solidi urbani e ospedalieri trattati in Desio, per un importo a base d’asta di Euro 110.000,00, ai sensi dell’art. 125 del D.Lgs. n. 163/06.

L’art. 1 della lettera di invito precisava che le caratteristiche tecniche e prestazionali dei prodotti erano indicate nell’Allegato I della stessa, articolato in 33 voci, in corrispondenza delle quali erano indicati dei valori.

Con il presente ricorso si censura l’ammissione dell’aggiudicataria controinteressata, la quale avrebbe offerto prodotti con caratteristiche tecniche difformi da quelli richiesti dalla lex specialis; illegittimamente la stazione appaltante, nel verbale del 23.3.2011 avrebbe invece ritenuto che le caratteristiche tecniche delle maniche filtranti della controinteressata fossero "pressoché equivalenti e compatibili con quanto richiesto nell’Allegato I della lettera di invito".

Motivi della decisione

Può prescindersi delle eccezioni di tardività sollevate dalla difesa della stazione appaltante, in quanto il ricorso è infondato nel merito.

La ricorrente lamenta in più occasioni che, in base al sistema di aggiudicazione prescelto dell’Amministrazione (quello del prezzo più basso) ed alla normativa di gara, l’offerta dei concorrenti avrebbe dovuto avere per oggetto unicamente il prezzo della fornitura; che le caratteristiche tecniche e qualitative dei prodotti avrebbero dovuto essere quelle inderogabilmente fissate dalla normativa di gara, mentre l’offerta della controinteressata non corrisponderebbe invece a quanto richiesto nell’Allegato I della lettera di invito, dovendo pertanto essere esclusa.

In particolare, tale offerta sarebbe difforme da quanto richiesto con riferimento ai seguenti due parametri:

"grammatura": a fronte della richiesta di un valore di 750 gr/mq, il prodotto dell’aggiudicataria garantirebbe soltanto 700 gr/mq;

"cross machine": mentre l’Allegato I richiedeva un valore di 89,27 daN/5 cm, l’aggiudicataria avrebbe offerto un valore pari a 46.

In primo luogo, sostiene la ricorrente che la difformità del prodotto offerto dalla controinteressata dai parametri fissati avrebbe dovuto condurre all’esclusione di B. dalla gara, indipendentemente da ogni indagine sull’affidabilità o meno del prodotto offerto.

In ogni caso, la Commissione avrebbe omesso ogni riscontro circa la conformità della documentazione di gara prodotta dall’aggiudicataria, nonché circa la verifica della funzionalità del prodotto, essendo nei fatti mancato completamente il giudizio di equivalenza.

Preliminarmente, il Collegio intende richiamare l’esito dell’istruttoria, disposta in corso di causa onde accertare "se le specifiche tecniche indicate nella scheda tecnica delle apparecchiature fornite dalla controinteressata siano equivalenti a quelle indicate nell’Allegato I alla lettera di invito per l’esecuzione ottimale della prestazione richiesta dalla lex specialis"; istruttoria conclusasi senza che il verificatore abbia fornito una risposta al detto quesito.

Precisamente, nella prima relazione del 13.12.2010, il verificatore ha infatti, affermato "la non corrispondenza a livello numerico (numeri inferiori) tra i parametri tecnici grammatura e cross machine direction, richiesti da Bea nell’All. n. 1 della lettera di invito, e quanto dichiarato nella scheda tecnica fornita da B.".

Con ordinanza n. 1298/11 il Collegio ha osservato "che la richiesta di verificazione non mirava a conoscere se l’offerta tecnica della controinteressata fosse o meno difforme dai parametri contenuti nell’Allegato I, quanto invece ad appurare se le specifiche tecniche delle apparecchiature fornite dalla controinteressata fossero equivalenti in termini funzionali ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche indicate nell’Allegato I", invitando il verificatore ad esprimersi nuovamente sul punto.

Anche nella successiva relazione del 17.6.2011 il verificatore non ha risposto, tuttavia, al quesito, poiché la valutazione dell’equivalenza prestazionale avrebbe implicato lo svolgimento di complesse attività "sul campo".

Riepilogando quindi i fatti non contestati, rilevanti nel presente giudizio, il Collegio prende atto che:

l’offerta della controinteressata si è discostata dai parametri tecnici "grammatura" e "cross machine direction", come richiesti da Bea nell’All. n. 1 della lettera di invito, nella misura indicata nel ricorso, e sopra evidenziata. I restanti parametri tecnici di cui all’Allegato I sono invece stati rispettati;

nonostante la predetta mancanza, la stazione appaltante, nel verbale del 23.3.2011, ha ritenuto che le caratteristiche tecniche delle maniche filtranti della controinteressata fossero "pressoché equivalenti e compatibili con quanto richiesto nell’Allegato I della lettera di invito";

l’attività istruttoria esperita in corso di causa non ha dimostrato l’erroneità del detto giudizio di equivalenza "in termini funzionali" espresso dalla stazione appaltante.

Il comma 4 dell’art. 68 D.Lgs. n. 163/06 prevede che "quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche".

Parimenti, per il successivo comma 7 del medesimo articolo, quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 3, di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta di lavori, di prodotti o di servizi conformi ad una norma nazionale che recepisce una norma europea, ad un’omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o ad un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti. Per il successivo comma, in tale ipotesi, nella propria offerta l’offerente è tenuto a provare in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti e con qualunque mezzo appropriato, che il lavoro, il prodotto o il servizio conforme alla norma ottempera alle prestazioni o ai requisiti funzionali prescritti.

Il predetto articolato è diretta espressione della normativa comunitaria, che in sede emanazione della nuova Direttiva 2004/18/CE, posta a base del codice dei contratti, ha significativamente innovato la materia rispetto al passato, sul rilievo che le disposizioni precedentemente applicabili obbligavano i committenti pubblici a far riferimento a taluni strumenti esaustivamente elencati, ma che l’applicazione di tali disposizioni conduceva a situazioni limitative della scelta del committente all’acquisto dei soli prodotti conformi alla norma tecnica. E’ pertanto apparso necessario semplificare tali disposizioni, privilegiando un approccio che consenta di assicurare una concorrenza effettiva tramite la partecipazione del maggior numero possibile di offerenti, permettendo ai committenti pubblici anche di specificare le proprie esigenze in termini di prestazioni. Nella nuova Direttiva pertanto la definizione delle specifiche tecniche tramite rinvio ad una certa normativa è stato posto in termini meramente alternativi rispetto alla facoltà di indicare determinate "prestazioni" o "requisiti funzionali", senza che il richiamo a questi ultimi possa ritenersi eccezionale o derogatorio (v. il nuovo articolo 23, comma 2 secondo cui "le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza").

Nella fattispecie de quo la ricorrente, precedentemente all’indizione della gara, aveva l’esclusiva dei prodotti di che trattasi, da cui la necessità per la stazione appaltante di descrivere i medesimi, facendo riferimento alle specifiche tecniche di tali prodotti, precedentemente utilizzati.

Quando le specifiche tecniche si riferiscono ad un particolare prodotto, pur senza indicarne il marchio, esse devono essere corrette mediante la puntualizzazione di equivalenza (C.S. Sez. V, sent. n. 1380 del 4.3.2011)

Le "specifiche tecniche" erano infatti individuate nell’Allegato I della lettera di invito, la quale prevedeva tuttavia espressamente che "in ogni caso le dichiarazioni rese e la documentazione presentata dovranno dimostrare che il partecipante sia in possesso dei requisiti previsti all’art. 2 della presente lettera di invito e che abbia la capacità di fornire il prodotto per le quantità che garantiscano l’esecuzione della fornitura oggetto dell’appalto" (art. 3 punto 2, lett. c).

Tale ultima espressione della lettera di invito, formulata immediatamente di seguito alla richiesta della scheda tecnica del prodotto da fornire, deve essere interpretata, da un punto di vista sistematico, come un richiamo ai principi espressi dal citato art. 68, il quale vieta l’esclusione sic et simpliciter dell’offerta, per il motivo che i prodotti non siano conformi alle specifiche tecniche. Il detto articolo del codice dei contratti costituisce in ogni caso una norma imperativa, per la quale operera il principio di eterointegrazione, trovando applicazione a prescindere dal suo mancato riferimento nella "lex specialis" (T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. I, 15 marzo 2010 n. 2932). Anche se le norme destinate a disciplinare la gara hanno infatti valore di "lex specialis", le medesime devono essere integrate da quelle imperative, ai sensi dell’art. 1339 c.c. (T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 11 gennaio 2001 n. 116)

Non meritano pertanto accoglimento le osservazioni della ricorrente, con le quali la stessa ha invocato un asserito obbligo di esclusione immediata dell’offerta tecnica della controinteressata, in considerazione della mancata integrale coincidenza tra le caratteristiche tecniche richieste nell’Allegato I e quelle offerte.

Sia il quadro normativo generale di riferimento, interno e comunitario, che la lex specialis (art. 3, punto n. 2, lett. c lettera di invito), interpretata nei termini sopra evidenziati, vietavano infatti alla stazione appaltante di escludere tout court il concorrente, imponendole invece di effettuare un’ulteriore valutazione di equivalenza.

Il Collegio deve pertanto restringere l’oggetto del contendere al giudizio di equivalenza formulato dalla stazione appaltante, tra le caratteristiche tecniche richieste nell’Allegato I e quelle relative ai prodotti offerti dalla controinteressata, alla luce delle censure avanzate dal ricorrente.

Come già evidenziato, per sole due voci su 33 le specifiche tecniche dei prodotti offerti dalla controinteressata sono risultate parzialmente difformi da quelle richieste. In particolare, con riferimento al parametro "grammatura", l’aggiudicataria ha fatto riferimento a quanto previsto dalle norme generali ISO 90731, mentre rispetto ad altri parametri essa, rinviando alla medesima certificazione, ha dimostrato di possedere valori anche superiori a quelli minimi richiesti dalla lex specialis.

A fronte di quanto precede, il ricorrente non ha formulato tuttavia specifiche censure volte a dimostrare l’erroneità del giudizio della stazione appaltante, e dunque la "non equivalenza funzionale" dei prodotti offerti dalla controinteressata rispetto a quelli richiesti nella lex specialis.

Il ricorso è al contrario incentrato sul tentativo di dimostrare l’obbligo di escludere l’offerta tecnica della controinteressata poiché la sua offerta risultava formalmente difforme dalla lex specialis, e deve pertanto essere respinto.

Né può infine essere accolto il profilo di difetto di motivazione del giudizio di equivalenza.

Sebbene in forma estremamente sintetica, la stazione appaltante ha formulato il predetto giudizio nel verbale del 23.3.2011, ritenendo che le caratteristiche tecniche delle maniche filtranti della controinteressata fossero "pressoché equivalenti e compatibili con quanto richiesto nell’Allegato I della lettera di invito".

Le risultanze della verificazione, sebbene non abbiano risposto al quesito posto dal Collegio, non consentono tuttavia di accordare credito alla tesi della ricorrente, laddove la stessa ritiene che l’offerta della controinteressata integri una "variante" a quanto richiesto della lex specialis. Nella relazione del 17.6.2011, il verificatore distingue invece l’equivalenza merceologica, insussistente nel caso di specie, da quella prestazionale, intesa quale "l’idoneità allo scopo, tra la fornitura proposta e quella richiesta", la cui verifica in concreto non è tuttavia stata effettuata ("la modalità per dimostrare l’equivalenza comporta necessariamente una sperimentazione pratica in parallelo tra il materiale proposto e quello rispondente esattamente alle specifiche indicate in sede di gara").

Il verificatore aggiunge tuttavia in via dubitativa ("sarebbe tuttavia una strada percorribile in via teorica") che se l’azienda controinteressata avesse fornito in sede di gara documentazione frutto di attività sperimentale atta a dimostrare l’equivalenza prestazionale, sarebbe stato possibile formulare tale giudizio, senza ricorrere alle dette sperimentazioni "sul campo".

Ritiene tuttavia il Collegio di confermare gli atti impugnati, nonostante la loro sintetica motivazione ed istruttoria in ordine al detto giudizio di equivalenza prestazionale formulato in sede di gara.

Le difformità riscontrate tra le caratteristiche tecniche dei prodotti offerti dalla controinteressata e quelle richieste nell’Allegato I, sono risultate modeste, sia da un punto di vista quantitativo (2 voci su 33), che qualitativo, tenuto anche conto del fatto che i valori proposti erano quelli previsti dalle certificazioni Iso (v. sul punto l’art. 68 c. 7), e che, per il parametro "grammatura" si discostavano di soli 50 g/m² su 750. Una motivazione più dettagliata si sarebbe invece resa necessaria in presenza di un giudizio negativo, che avrebbe dovuto dare conto in maniera puntuale della limitazione della più ampia partecipazione (T.A.R. Liguria Sez. II, 20 dicembre 2005 n. 1774, secondo cui l’ammissione del concorrente non necessita di apposita motivazione dovendosi motivare soltanto l’esclusione del concorrente).

L’affidamento de quo era per un importo molto modesto, ben al di sotto della metà di quello fissato dalle soglie comunitarie, nell’ambito di un acquisto "in economia", da svolgersi con modalità semplificate, salvo il rispetto dei principi fondamentali (art. 125 c. 14), trattandosi quindi di una procedura che pur procedimentalizzata, non richiede tuttavia il necessario rispetto della specifica disciplina predisposta dal Codice dei contratti pubblici per le procedure aperte e ristrette (T.A.R. Toscana Sez. I, 22 dicembre 2009, n. 3988).

Infine, mentre la ricorrente non ha prodotto documentazione tecnica volta a sconfessare puntualmente il predetto giudizio di equivalenza funzionale, incentrando le proprie censure sulla carenza "formale" dei prodotti offerti dalla controinteressata, la stazione appaltante ha fornito documentazione relativa all’esecuzione dell’appalto, dalla quale si deduce che l’utilizzo delle maniche filtranti aggiudicate ha consentito di depurare i fumi generati dall’incenerimento di un quantitativo di rifiuti circa doppio di quello incenerito quando erano installate le maniche filtranti fornite dalla ricorrente, mantenendo le emissioni ad un valore pari ad un quinto dei limiti di legge, producendo a supporto un estratto della relazione sulla gestione allegata al bilancio di esercizio, corredata da un grafico relativo alle emissioni in atmosfera. Il ricorrente produce sul punto una relazione a firma dell’Ing. Antonio Guglielmo, nella quale si afferma come il detto grafico evidenzierebbe un livello di emissioni pari a circa il 20%, e dunque superiore al limite di 2 mg/Nm³. Tale ultimo rilievo non coglie però nel segno, dato che il detto grafico evidenzia già per l’anno 2009 un valore di emissioni significativamente inferiore a 2 mg/Nm³, che nell’anno 2010, con l’adozione delle maniche filtranti della controinteressata, si riduce considerevolmente.

Il ricorso va pertanto respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, tenuto conto della complessità della vicenda. Le spese della verificazione, in difetto di presentazione della relativa nota, possono essere liquidate, tenuto conto degli esiti dell’istruttoria compiuta, nella somma di Euro 500,00 e sono poste a carico della ricorrente.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione I

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate nei limiti di cui in motivazione.

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