Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

I ricorrenti impugnavano l’atto indicato in epigrafe con cui il Comune di Campione d’Italia aveva negato la concessione edilizia in sanatoria sulla base del parere negativo espresso dalla Commissione edilizia chiedendo altresì il risarcimento dei danni.

Con motivi aggiunti impugnavano il provvedimento del dicembre 2000 del comune con cui era stata ingiunta la demolizione con preavviso circa la data di inizio dei lavori.

In relazione a tale provvedimento il Collegio alla camera di consiglio del 20.2.2001 accoglieva l’istanza di sospensiva.

Si costituiva ad opponendum D.I.M. che eccepiva l’inammissibilità del ricorso poiché l’atto impugnato con i motivi aggiunti si inseriva in una procedura di ottemperanza alla sentenza 829\1996 del Consiglio di Stato che aveva annullato alcune concessioni edilizie rilasciate nell’ambito dell’attuazione del Piano di lottizzazione " Posero ", in esecuzione della quale a seguito della sentenza 5221/2000 del Consiglio di Stato era stato nominato il Prefetto di Como quale commissario ad acta che avrebbe dovuto vigilare sulla sollecita esecuzione del giudicato.

Riteneva altresì esistente un ulteriore motivo di inammissibilità in quanto in qualità di controinteressato non aveva ricevuto la notifica del provvedimento.

Nelle more della fissazione dell’udienza di merito i ricorrenti presentavano istanza di condono ex D.L. 326\2003 che veniva accolta con provvedimento del 5.4.2011 del comune di Campione d’Italia.

L’intervenuto ad opponendum chiedeva che non veniva dichiarata la cessazione della materia del contendere per effetto della regolarizzazione poiché il provvedimento di concessione del condono doveva essere considerato nullo in quanto assunto n elusione del giudicato ed insisteva per l’incompetenza di questo giudice poiché l’oggetto della controversia apparteneva al Consiglio di Stato quale giudice dell’ottemperanza.

Le eccezioni dell’intervenuto ad opponendum non possono essere accolte.

Egli innanzitutto non riveste la qualità di controinteressato, circostanza che avrebbe reso inammissibile il ricorso per mancata notifica, in quanto i provvedimenti impugnati riguardano un’istanza di concessione in sanatoria che il comune aveva respinto e rispetto alla quale l’interesse dell’ing. Dello Jacono è di mero fatto poichè il provvedimento consente di realizzare lo stesso risultato ottenuto con la sentenza 829\1996 del Consiglio di Stato per l’esecuzione della quale sta agendo in sede di ottemperanza.

Non vi è incompetenza di questo giudice ad esaminare la vicenda portata alla sua attenzione poiché i provvedimenti impugnati differiscono da quelli oggetto della sentenza che deve essere eseguita anche se, nel caso dell’ordinanza del 12.12.2000, rivolti verso lo stesso obiettivo.

Non può essere accolta la richiesta di non dichiarare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse per una ragione di ordine sostanziale ed una di ordine processuale.

Quanto alla prima, non è possibile ritenere che un provvedimento successivo e relativo ad un fatto sopravvenuto come il decreto legge del 2003 che ha aperto i termini per istanze di condono, sia elusivo del giudicato, se non dopo averlo impugnato ed aver ottenuto una pronuncia in tal senso da parte del giudice.

In relazione al motivo di ordine processuale, va osservato come l’intervento ad opponendum è un intervento adesivo dipendente che è legato alle decisioni che la parte adiuvata assume nel processo.

Non è quindi ammissibile che, a fronte della richiesta della parte resistente di dichiarare il giudizio improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, l’intervenuto ad opponendum richieda una diverso tipo di conclusione del processo.

Peraltro le ragioni dell’intervenuto non sono lese dal tipo di pronuncia richiesta dal Comune di Campione d’Italia poiché è pur sempre pendente il processo per l’ottemperanza alla sentenza 829\1996 dove potrà far valere le sue ragioni anche nei confronti del provvedimento di accoglimento dell’istanza di condono che, qualora sia ritenuto elusivo del giudicato dal Consiglio di Stato, non potrà impedire che si proceda alla demolizione delle costruzioni relative alle concessioni edilizie annullate con la sentenza da eseguire.

Nel presente giudizio il Collegio non può che dichiarare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, dal momento che l’accoglimento dell’istanza di condono consente di ritenere non più lesivo il precedente diniego di concessione in sanatoria ed ineseguibile la conseguente ordinanza di demolizione.

Stante la pronuncia in rito possono essere compensate le spese di lite.
P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione IV, definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, li dichiara improcedibili.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La MA.VI.AL. s.rl. ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza n. 305 del 28/01/2006 della Commissione Regionale della Campania, depositata il 25/10/2007, che aveva accolto l’appello dell’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Salerno che aveva accolto il ricorso della contribuente in ordine agli avvisi di rettifica parziale per Iva per gli anni 1996 e 1997; la CTR, in particolare, riformando la sentenza gravata, riteneva l’imponibilità della operazione di L. 30.000.000 non potendo ritenersi operazione finanziaria e per l’altro addebito, la emissione di fattura per operazione inesistente, non essendo dimostrata la fornitura di vino da parte di altra società facente parte del medesimo gruppo.

Pone la ricorrente a sostegno del ricorso quattro motivi.

L’Agenzia delle Entrate non ha resistito.

La causa veniva rimessa alla decisione in pubblica udienza.
Motivi della decisione

Col primo motivo la ricorrente deduce omessa insufficiente o contraddittoria motivazione in quanto la CTR aveva motivato sulla circostanza che non si trattasse di movimentazione finanziaria, questione oggetto di altre cause, avendo invece la ricorrente assunto che si trattava di prestazione di servizio con corrispettivo non pagato e, pertanto, senza che si fosse realizzato il momento impositivo.

Il motivo è infondato.

Anzitutto deve rilevarsi che il motivo si riferisce al punto della decisione relativa alla operazione di L. 30.000.000, con la ripresa a tassazione della minore imposta per L. 5.700.000.

La CTR motiva il rigetto dell’appello sul punto col rilievo che "in riferimento alla operazione imponibile di L. 30.000.000 per prestazioni che la MA.VI.AL ha ricevuto dalla DCA Spa non è stata esibita o rinvenuta alcuna documentazione", in altre parole, che non è stata fornita prova dell’esistenza della operazione.

Le ulteriori osservazioni "la giustificazione addotta successivamente, che trattasi di finanziamento infragruppo sostenendone altresì la non tassabilità Iva, costituisce un espediente difensivo …" sono una ratio aggiuntiva e ad abundantiam.

La deduzione del vizio motivazionale della ratio principale avrebbe imposto in base ai superiori principi che il ricorrente deducesse i fatti che avrebbero supportato, ove correttamente valutati, una diversa decisione, e cioè quei fatti che avrebbero dimostrato la effettività della prestazione.

Tale non può essere certo il contratto tra due parti private (tra l’altro privo di data certa, come si legge nella sentenza di primo grado, trascritta nel ricorso) e ciò proprio perchè la predisposizione di supporti documentale è coessenziale alla fatturazione di operazioni inesistenti.

Col secondo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 6, 21, 41, e 43, non potendosi ritenere la contribuente tenuta ad emettere fattura a norma dell’art. 41, comma 4, se il corrispettivo del servizio non era stato pagato.

Col terzo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 c.c., in relazione ad un contratto di fornitura di vino in favore della D.C.A. per cui emetteva fattura per l’acconto che la D.C.A. riportava nelle liquidazione periodica evidenziando, secondo la tesi dell’ufficio, un credito d’imposta anzichè un debito che avrebbe dovuto versare;la violazione interpretativa consisteva nell’avere fatto riferimento a vantaggi fiscali di controparte, che non aveva ritirato la merce, non aveva pagato alcunchè e la DCA aveva nel 1999 stornato l’importo della fattura esponendo la corrispettiva sopravvenienza.

Col quarto motivo la contribuente deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 6, 21 e 27, per non avere assolto l’obbligo dell’emittente con l’annotazione del debito d’imposta e avere richiesto invece il versamento.

IL motivi(che si riferiscono tutti al secondo punto della decisione relativa alla emissione di fatture per operazioni inesistenti e precisamente la n. 316 del 31/12/97 per L. 654.750.000), sono da trattare congiuntamente per identità di ragioni logiche e giuridiche, sono anch’essi infondati.

Anche in relazione a tale punto della decisione, la ratio della medesima è fondata sulla mancata prova della esistenza della operazione.

La CTR osserva: "risulta in atti che la DCA, in riferimento alla fattura n. 316 del 1997 non ha mai acquistato vino dalla Mavial. Nè c’è una spiegazione contabile del mancato ritiro della merce…".

Orbene il secondo motivo, con cui il ricorrente si duole che la CTR male avrebbe interpretato le superiori norme dovendo nella prestazione di servizi l’obbligo di autofatturazione ritenersi attuale solo in relazione al momento della effettuazione della prestazione, è privo di rilevanza perchè la norma in questione si riferisce ad operazioni effettivamente esistenti, laddove la CTR le ha ritenute inesistenti con giudizio di fatto non impugnato validamente per vizio motivazionale.

Infondato è altresì il terzo motivo, in quanto a parte il vizio di autosufficienza del motivo per omessa trascrizione del contratto (nonostante la premessa di cui al ricorso conforme a tale rilievo e con richiamo giurisprudenziale in ordine all’autosufficienza) una eventuale interpretazione del contratto conformemente a quanto sostenuto dal ricorrente non sarebbe certo sufficiente a dimostrare l’effettività della operazione, proprio per i principi richiamati e ripetutamente affermati da questa Corte e cioè proprio perchè la predisposizione di supporti documentale è coessenziale alla fatturazione di operazioni inesistenti.

Del tutto estranea alla ratio della decisione è ogni riferimento all’"abuso di diritto" onde per tale riguardo il motivo presenta profili di inammissibilità.

In ordine al quarto motivo fondato sulla ritenuta natura non sanzionatoria dell’obbligo di pagamento della imposta per il solo fatto della emissione di fatture per operazioni inesistenti, onde nessun addebito potrebbe proporsi in caso di annotazione nelle liquidazioni periodiche, deve osservarsi che il motivo pecca di autosufficienza, non essendo dimostrato tale adempimento, nè ciò potrebbe dedursi dalla circostanza, analogamente solo affermata, della mancata contestazione di infrazioni in tema di liquidazioni periodiche.

Di poi potrebbe rilevarsi che, alla luce del recente arresto delle SS.UU n. 2616 del 27/12/2010 che, in ordine all’obbligo del committente di servizi o cessionario di beni, a norma del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 41, comma 6, di pagare oltre alle sanzioni, l’imposta non regolarizzata, ne ha ritenuto la natura sanzionatoria, anche il caso sostanzialmente analogo di cui all’art. 21, comma 7 il relativo obbligo di pagare l’Iva per operazioni inesistenti potrebbe ritenersi di natura sanzionatoria, così venendo meno anche la fondatezza del motivo.

Non si provvede sulle spese, non essendosi l’Ufficio difeso.
P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Cise s.a., società con sede nella (OMISSIS), chiese ed ottenne dal presidente del tribunale di Trento un’ingiunzione di pagamento per la somma di 400 milioni di lire nei confronti della s.r.l. Cicli Francesco Moser, quale corrispettivo di un contratto di sponsorizzazione della squadra ciclistica facente capo alla Saeco s.p.a..

Si oppose l’ingiunta, chiedendo la revoca del decreto e, in via riconvenzionale, la condanna della convenuta/opposta alla restituzione del materiale ciclabile fornito al team Saeco, previa declaratoria di risoluzione del contratto di sponsorizzazione per fatto e colpa della Cise (colpa consistita nell’essersi la Saeco, società controllante la Cise, accordata con una società concorrente per la pubblicizzazione del materiale ciclistico).

Il giudice di primo grado, autorizzata la chiamata in causa della Saeco (che avrebbe peraltro dedotto in limine la propria estraneità al rapporto dedotto in giudizio e l’inesistenza di un controllo di fatto sulla Cise, come poi accertato nei successivi gradi di giudizio) , accolse l’opposizione, revocò il provvedimento emesso in sede monitoria, dichiarò risolto il contratto di sponsorizzazione, condannò la Cise alla riconsegna del materiale ricevuto dalla Francesco Moser.

La corte di appello di Trento, investita del gravame proposto dalla Cise, lo accolse, confermando il decreto ingiuntivo revocato in prime cure, con sentenza peraltro cassata da questo giudice di legittimità nel maggio del 2006.

La Francesco Moser s.r.l. riassunse la causa con atto di citazione depositato il 4.5.07 chiedendo nuovamente la conferma della sentenza del tribunale di Trento nella contumacia della Cise.

La corte trentina, confermata la estraneità della Saeco al rapporto in contestazione, accolse la domanda, confermando integralmente la sentenza di primo grado.

La sentenza è stata impugnata dalla Cise con ricorso per cassazione articolato in 3 motivi.

Resiste la Francesco Moser con controricorso corredato da ricorso incidentale (implicitamente) condizionato, cui resiste con controricorso la Cise.

Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative.

Motivi della decisione

Il ricorso principale è infondato.

Al suo rigetto consegue l’assorbimento del ricorso incidentale.

Con il primo motivo, si denuncia violazione e/o falsa applicazione della L. n. 1320 del 1939, art. 10 (ratifica e ordine di esecuzione dell’accordo bilaterale, Italia – S.Marino) e violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2, 3, 4,5, 6 e 10 lett. a) della Convenzione dell’Aja del 1965 (alla quale l’Italia aderisce con L. n. 42 del 1981 e la Repubblica di S. Marino aderisce con proprio Decreto 26 febbraio 2002, n. 31) allegato F. La censura è corredata dal seguente quesito di diritto: dica la S.C. se la notifica di un atto giudiziario civile compiuta dall’ufficiale giudiziario italiano, a mezzo posta ai sensi dell’art. 149 c.p.c., direttamente presso la sede legale di una società sita nel territorio della Repubblica di S. Marino, sia giuridicamente inesistente in quanto non conforme all’art. 10 dell’accordo bilaterale Italia – S.Marino del 31.3.1939 e in violazione degli artt. 2, 3, 4, 5, 6 della Convenzione dell’Aja, di cui la Repubblica italiana – in virtù della L. n. 42 del 1981 – e la Repubblica di S. Marino – in virtù del Decreto 26 febbraio 2002, n. 31 – sono Stati contraenti. Il motivo è privo di pregio.

Corretta, difatti, risulta la statuizione del giudice di rinvio che, nel ritenere (implicitamente) esistente, valida ed efficace la notificazione a mezzo posta eseguita dall’odierna resistente nei confronti della società sammarinese, dichiarò quest’ultima conseguentemente contumace in quel giudizio. Osserva, al riguardo, il collegio:

da un canto, che l’odierno controricorrente ha dedotto come la relata di notifica trascritta dalla difesa della Cise al folio 7 del ricorso abbia riguardo ad una notificazione non andata a buon fine in quanto tornata al mittente per trasferimento della sede del destinatario, onde, in data 12.5.2007, venne eseguita una seconda notificazione, che raggiunse il suo scopo sostanziale, e cioè la effettiva, tempestiva conoscenza, da parte della Cise, dell’atto notificato – circostanza, quest’ultima, che vanamente la difesa della compagine sammarinese censura come "non veritiera" (altro e diverso dalla mera declamazione essendo lo strumento processuale idoneo alla declaratoria di falsità di un atto processuale per di più fidefacente), circostanza che, in subordine, la predetta difesa auspica che il collegio releghi a rango "di mera quaestio facti" (trattandosi, di converso, di circostanza decisiva sul piano del legittimo dipanarsi dell’iter processuale in sede di giudizio di rinvio, id est della corretta instaurazione del rapporto processuale in quella sede, onde il potere del giudice di legittimità di verificarne la conclamata veridicità, se del caso con accesso diretto agli atti del processo);

dall’altro, che la giurisprudenza invocata dalla società controricorrente (Cass. sez. 1^ 7.4.2006, n. 8242) – a mente della quale, in tema di notifica di atto a persona non residente, nè dimorante, nè domiciliata nel territorio della Repubblica italiana, ai sensi della Convenzione relativa alla notifica all’estero di atti giudiziari in materia civile o commerciale, adottata a L’Aja il 15 novembre 1965, resa esecutiva con la legge di autorizzazione alla ratifica 6 febbraio 1981, n. 42, deve ritenersi affetta da inesistenza la notifica effettuata, a mezzo posta, presso l’indirizzo del destinatario in Argentina, giacchè l’Argentina, pur avendo ratificato detta Convenzione, si è opposta alla trasmissione degli atti a mezzo del servizio postale, ponendo, al riguardo, in sede di ratifica, un divieto legislativo – appare del tutto inconferente rispetto alla specificità della vicenda processuale che ancora occupa questa corte dacchè (al di là ed a prescindere da qualsivoglia considerazione sulla predicabilità, nella specie, di un vizio di radicale inesistenza e non già di nullità dell’atto de quo, e al di là ed a prescindere da qualsivoglia considerazione – che esulerebbe dal thema decidendum del processo – in ordine alla stessa categoria dell’inesistenza processuale), l’opposizione dell’Argentina, alla, trasmissione degli atti a mezzo posta risulta espressa conseguenza, in sede di ratifica, di un divieto legislativo, mentre, su di un piano irredimibilmente disomogeneo, la ratifica sammarinese della Convenzione dell’Aja (Convenzione che, in guisa di lex posterior, trova applicazione in locum et ius del precedente accordo bilaterale del 39) consta, da un canto, di un decreto 26.2.2002, a firma "Capitani Reggenti" e "Segretario di Stato per gli affari interni" – in tal guisa dovendosi ritenere perfezionato l’atto normativo di ratifica – e, dall’altro, di un "allegato B" la cui intestazione ("Dichiarazioni"), e il cui contenuto (tra cui l’opposizione alla notifica a mezzo posta di cui si discorre) risultano, oltre che graficamente successive al contenuto normativo del decreto, altresì prive di firma, onde la ricostruzione della relativa portata precettiva induce a predicarne natura e forza di atto meramente amministrativo, (o comunque di atto dotato di forza normativa sicuramente minusvalente rispetto al precedente decreto, che tace del tutto al riguardo).

Consegue a tali considerazioni la legittimità della dichiarazione di contumacia della Cise in sede di rinvio, attesa la speculare legittimità dell’atto di notifica che (giusta il condivisibile insegnamento di cui a Cass. ss. uu. 22.6.2007, n. 14570) era dotato di tutti i requisiti essenziali per garantire il rispetto del diritto di difesa e del contraddittorio, e per soddisfare l’esigenza che le forme trovino la loro corrispondenza nello scopo dell’atto alla stregua del generale canone (non soltanto giuridico) di buona fede e lealtà sostanziale e processuale. Al rigetto del primo motivo del ricorso principale consegue l’assorbimento sia dei restanti motivi di tale impugnazione, sia del ricorso incidentale.

La disciplina delle spese segue – giusta il principio della soccombenza – come da dispositivo.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito quello incidentale, e condanna la ricorrente principale al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che si liquidano in complessivi Euro 6200,00, di cui Euro 200,00 per spese generali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – Il ricorrente Consorzio espone di aver partecipato ad una gara d’appalto bandita dalla resistente Provincia di Trieste per l’affidamento del servizio di "individuazione di percorso tematici di interesse turistico e la progettazione per la posa in opera della relativa cartellonistica", ove è risultato secondo, con punti 85,77, mentre aggiudicataria è risultata la costituenda ATI "P./E. e altri" con punti 91,04, che, ad avviso della ricorrente andava invece esclusa per irregolarità della documentazione di gara e dell’offerta.

1.1. – Questi i motivi di ricorso:

1) violazione della lex specialis della gara; perplessità ed incertezza in ordine ai soggetti componenti l’ATI aggiudicataria e in ordine all’imputabilità dell’offerta. Travisamento di fatto, difetto di presupposto e incongruità del giudizio.

2) Violazione della lex specialis; carenza di istruttoria, travisamento e difetto di presupposto sotto altro profilo.

3) Violazione degli art. 53 e 54 del D.P.R. 554/99; difetto di presupposto e carenza di istruttoria;

4) Violazione di legge e della lex specialis, nonché dei principi fondamentali in tema di affidamento di pubblici appalti. Incongruità e illogicità; violazione della par condicio.

Il ricorso, in conclusione, chiede: l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto all’ATI controinteressata; l’affidamento dello stesso al Consorzio ricorrente e, ove l’appalto risulti eseguito, il risarcimento del danno patito.

2. – La Provincia, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, di cui chiede, conclusivamente, la reiezione.

3. – I controinteressati, ancorchè ritualmente intimati, non si sono costituiti in giudizio.

4. – Il ricorso è fondato e va conseguentemente accolto.

In particolare, sussiste, è assorbente (e doveva determinare l’esclusione dei controinteressati dalla gara), il secondo motivo di ricorso, con cui si lamenta la mancata sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i partecipanti al raggruppamento.

In specie, il ricorrente lamenta che – contra il tenore del Bando che imponeva, in caso di ATI da costituire, che l’offerta fosse sottoscritta da tutti i concorrenti – sia mancata la sottoscrizione dei documenti di gara da parte dell’architetto Irene E. che, pur figurando come capogruppo mandataria, non ha firmato la richiesta congiunta di partecipazione alla gara, l’offerta tecnica e l’offerta economica.

La circostanza è pacifica; tuttavia l’Amministrazione ne afferma l’irrilevanza in quanto detti atti sono stati comunque sottoscritti dall’architetto Guaitoli P., che, con l’arch. E., ha costituito un’associazione professionale, la quale, a tenore di quanto affermato dalla Corte di Cassazione costituisce un autonomo centro di imputazione, e come tale può porsi in relazione con i terzi attraverso chiunque ne abbia la legale rappresentanza.

4.1. – Il Collegio ritiene, invece, che il motivo sia fondato.

E invero, la Corte di Cassazione (ad esempio, nella recente sentenza n. 17683/10) ha bensì stabilito che "quantunque privo di personalità giuridica, lo studio professionale associato rientra a pieno titolo nel novero di quei fenomeni di aggregazione di interessi (quali le società personali, le associazioni non riconosciute, i condomini edilizi, i consorzi con attività esterna e i gruppi europei di interesse economico di cui anche i liberi professionisti possono essere membri) cui la legge attribuisce la capacità di porsi come autonomi centri di imputazione di rapporti giuridici, e che sono perciò dotati di capacità di stare in giudizio come tali, in persona dei loro componenti o di chi, comunque, ne abbia la legale rappresentanza"; ma ha aggiunto anche che resta fermo "che il suddetto studio professionale associato non può legittimamente sostituirsi ai singoli professionisti nei rapporti con la clientela, ove si tratti di prestazioni per l’espletamento delle quali la legge richiede particolari titoli di abilitazione di cui soltanto il singolo può essere in possesso". Come è, appunto, nel caso di specie, ove il Bando prevedeva tra i soggetti ammessi alla gara i "liberi professionisti singoli o associati" e i loro raggruppamenti temporanei, stabilendo altresì che "indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario, l’incarico dovrà essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi", e, infine, per quanto riguarda le offerte economiche presentate da ATI non formalmente costituita, che esse devono essere sottoscritte da tutti i partecipanti al raggruppamento. Sul punto, si è espressa anche l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, col parere n. 106 del 15.11.07 ove viene ribadito che "la forma di collaborazione (tra professionisti) maggiormente ricorrente è quella dello studio professionale associato o dell’associazione professionale. Essenziale… è che, al di là del nomen utilizzato nelle associazioni di professionisti, il rapporto che intercorre tra i liberi professionisti non è di tipo societario: non si ha mai esercizio in comune di una attività professionale ma semplice collegamento funzionale di attività che restano a tutti gli effetti individuali. Infatti, nell’esercizio collettivo della professione intellettuale ciascun professionista è titolare dell’attività espletata che non può essere imputata a soggetto diverso. La partecipazione ad una selezione di uno studio associato comporta, pertanto, la sottoscrizione dell’istanza da parte di tutti i singoli professionisti".

La mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione e delle offerte tecnica ed economica da parte dell’architetto E., comportava quindi una violazione sia dei principi generali, che delle regole del Bando; e ciò avrebbe dovuto portare all’esclusione della costituenda ATI dalla gara, e, in via ulteriormente consequenziale, all’aggiudicazione della stessa al ricorrente Consorzio, secondo classificato.

5. – Poiché peraltro risulta che l’appalto è già stato interamente eseguito, si dovrà provvedere al risarcimento del danno.

Per quanto concerne l’elemento della colpa (la cui valutazione il Collegio – in adesione alle regole comunitarie; si veda ad esempio la sentenza della Corte di Giustizia CE del 14.10.04 in causa C – 275/03 – ritiene comunque non necessaria, posto che l’accertata illegittimità dell’aggiudicazione è di per sè sufficiente ad integrarlo; spettando, se del caso, alla P.A. l’onere di provare che il danno non è alla stessa, per qualsivoglia ragione, imputabile), si osserva che le regole violate sono pacifiche in giurisprudenza e il Bando non disponeva nulla di diverso.

In merito alla quantificazione del danno stesso, la ricorrente chiede le sia riconosciuto il 10% del valore dell’appalto, quale utile d’impresa non goduto per l’illegittima aggiudicazione ai controinteressati.

Il Collegio – pur riconoscendo che la giurisprudenza si sta orientando nel senso di pretendere l’indicazione precisa del danno subito e la prova dello stesso, riservando le quantificazioni forfettarie a casi marginali – ritiene che, nella presente fattispecie, e, soprattutto, in mancanza di specifiche contestazioni da parte della P.A. (che, anzi, dichiara di ritenerla corretta) sulla richiesta del 10%, il criterio generale possa trovare applicazione.

Ne consegue che al ricorrente spetterà, a titolo di equo ristoro, il 10% della valore dell’offerta economica presentata. Poiché il valore dell’appalto, posto a base d’asta era di Euro 69.000,00 e l’istante ha offerto un ribasso del 50%, gli dovranno essere corrisposti Euro 3.450,00, con rivalutazione e interessi al saldo.

In definitiva, il ricorso va accolto e l’aggiudicazione, all’ATI controinteressata, annullata; va inoltre dichiarato che l’appalto doveva essere aggiudicato al ricorrente Consorzio; Ma, essendo oramai il servizio totalmente eseguito, allo stesso va riconosciuto il risarcimento del danno, nei termini sopra indicati.

6. – Le spese, come di regola, seguono la soccombenza; pertanto la Provincia di Trieste viene condannata alla rifusione, in favore del ricorrente Consorzio, delle spese e competenze di causa, che pare equo quantificare in complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00), al netto di IVA e c.p.a.. Va altresì rifuso (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza), ai sensi dell’art. 13, comma VI bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248), il contributo unificato pari ad Euro 1.000,00.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Accoglie altresì la domanda risarcitoria, ut supra indicato.

Condanna la Provincia di Trieste alla rifusione, in favore del ricorrente, della spese e competenze di causa, quantificate in complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00), al netto di IVA e c.p.a., nonché del contributo unificato pari ad Euro 1.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.