Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso al T.A.R. Palermo, l’odierna appellata rappresentava che, in applicazione del regolamento per il servizio di volontariato nei settori della circolazione, del turismo, dell’igiene e della sanità – approvato con deliberazione n. 31 del 5.2.1986 – e a seguito di apposite deliberazioni e procedure selettive, veniva assunta annualmente dal Comune di Cefalù, insieme ad altri, formalmente come "vigile volontario" a tempo determinato, con compiti di supporto e collaborazione in affiancamento al personale del Corpo di Polizia municipale.

Esponeva, altresì:

– di avere svolto la propria attività lavorativa secondo turni prestabiliti, in base a precisi ordini di servizio del Comandante del Corpo di Polizia municipale dell’intimata Amministrazione – la cui inosservanza, peraltro, poteva essere sanzionata con apposito provvedimento disciplinare – senza godere formalmente né di un periodo di congedo ordinario, né di alcuna indennità;

– di avere percepito, per l’espletamento di tale attività, la retribuzione mensile di Lire 750.000 al lordo della ritenuta d’acconto.

Sosteneva, quindi, che il Comune di Cefalù, pur avendo formalmente instaurato un rapporto di "volontariato" con la ricorrente e indipendentemente dal "nomen iuris" utilizzato, in applicazione delle menzionate deliberazioni, di fatto avrebbe instaurato un rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato, per l’espletamento del quale avrebbe dovuto corrispondere la retribuzione, più elevata, prevista dal C.C.N.L. all’epoca applicato, per il vigile urbano inquadrato nella ex V qualifica funzionale.

Stante il mancato riscontro dell’Amministrazione comunale al tentativo di conciliazione dalla stessa formalmente esperito, chiedeva che detto rapporto venisse qualificato di "pubblico impiego", sussistendone tutti gli elementi normativamente richiesti, con la conseguente condanna del Comune di Cefalù al pagamento della somma pari a Lire 20.799.222 oltre agli accessori di legge, con relativa regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale.

In data 28 novembre 2000 si costituiva in giudizio il Comune di Cefalù per resistere al ricorso del quale, con successiva memoria, deduceva l’inammissibilità per mancata impugnazione degli atti amministrativi di nomina dei vigili volontari, nonché l’infondatezza nel merito, con contestuale eccezione di prescrizione dei crediti vantati dalla ricorrente.

Con memoria depositata il 28 luglio 2008, la ricorrente eccepiva la decadenza dell’intimata Amministrazione a proporre le eccezioni sollevate con la memoria dell’8 ottobre 2001, in asserita applicazione dell’art. 416 c.p.c.; nel merito, insisteva per la condanna del Comune alla corresponsione delle differenze retributive, in applicazione dell’art. 2126 c.c., anche limitatamente al riconoscimento della prestazione lavorativa nell’ambito della ex III qualifica funzionale, secondo i conteggi riportati nell’allegato prospetto.

Con memoria depositata in data 9 settembre 2008, l’intimata Amministrazione ribadiva l’eccezione di inammissibilità del gravame per omessa impugnativa degli atti amministrativi di costituzione del rapporto di volontariato con la ricorrente, insistendo, altresì, per il rigetto del ricorso in quanto infondato; con successiva memoria depositata il 30 luglio 2009, il Comune controdeduceva, altresì, in ordine all’eccezione di decadenza sollevata da parte ricorrente in applicazione dell’art. 416 c.p.c., insistendo per la reiezione del gravame.

Con memoria depositata il 10 settembre 2009, parte ricorrente riformulava le domande e le eccezioni già esposte e ribadiva la richiesta di accoglimento del gravame.

Con sentenza n. 1668/09, il Tribunale adito, respinte le eccezioni di rito proposte da ambo le parti:

– accoglieva il ricorso e, per l’effetto, dichiarava il diritto della ricorrente alla corresponsione della retribuzione corrispondente allo svolgimento, di fatto, di mansioni riconducibili alla soppressa terza qualifica funzionale di cui al C.C.N.L. approvato con D.P.R. 25 giugno 1983 n. 347, per i periodi di interesse;

– condannava l’Amministrazione resistente al pagamento a favore della ricorrente delle differenze retributive risultanti dovute per il suddetto titolo, con gli accessori di legge, nonché alla conseguente regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale per l’attività prestata nei medesimi periodi.

Con l’appello in epigrafe, il Comune di Cefalù ha eccepito l’omesso accoglimento della superiore censura di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e, nel merito, ha chiesto di dichiarare prescritte e/o infondate le domande ivi proposte dall’odierna parte appellata.

Conclusivamente, ha chiesto l’annullamento della sentenza impugnata, previa sospensione degli effetti della stessa.

Con controricorso ed appello incidentale, parte appellata ha impugnato la sentenza n. 1668/09, sopra richiamata, nella parte in cui non ha indicato i periodi temporali, specificati nella circostanza, per l’attività prestata per i quali il Comune di Cefalù è stato condannato al pagamento delle relative differenze retributive in favore della stessa.

Ha, quindi, replicato ai motivi di appello dedotti dall’Amministrazione comunale e ne ha chiesto il rigetto.

Con apposita memoria difensiva depositata l’8 aprile 2010, parte appellata ha ulteriormente dedotto circa i motivi dell’appello incidentale e replicato in ordine alle censure sollevate con l’appello principale, del quale ha ribadito la richiesta di rigetto.

Alla pubblica udienza del 28 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Il Comune di Cefalù impugna la sentenza di cui in epigrafe, con la quale il T.A.R. Palermo ha accolto il ricorso dell’odierna appellata finalizzato ad ottenere il riconoscimento della natura di pubblico impiego del rapporto di lavoro instaurato con l’Amministrazione comunale nonché il conseguenziale riconoscimento delle differenze retributive maturate, con la regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale.

L’appellata – riproposta la questione dell’effettiva natura pubblica del proprio rapporto di lavoro, instaurato in forza di contratti a tempo determinato – insiste nel rivendicare le predette pretese patrimoniali, riconosciute dal primo giudice con la sentenza ex adverso impugnata.

L’appello è solo parzialmente fondato, nei sensi di cui appresso.

Il rapporto di lavoro tra l’appellata e l’Amministrazione ricorrente è stato disciplinato, nel riferito periodo temporale, da contratti di lavoro a tempo determinato.

Va premesso che – per costante giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi – qualora sia proposta in sede di giurisdizione amministrativa esclusiva un’azione di accertamento, il giudice può accertare d’ufficio se siano nulli od inefficaci gli atti sui quali il ricorrente abbia fondato la sua domanda di accertamento (Cons. di Stato, sez. V, 1° dicembre 1997, n. 1459; sez. V, 3 giugno 1996, n. 618).

Ciò posto, va rilevata la nullità dei contratti conclusi tra l’originaria ricorrente ed il Comune di Cefalù.

Tali contratti, infatti, hanno dato luogo allo svolgimento di una attività lavorativa che presentava i caratteri del lavoro dipendente, in quanto sussistono, nel caso all’esame, tutti quegli indici rivelatori che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente ritenuto sintomatici del rapporto di pubblico impiego (retribuzione fissa e periodica, eterodirezione, obbligo di osservare orari prestabiliti, nonché, nel caso di specie, tutti gli elementi distintivi del rapporto lavorativo in concreto svolto e puntualmente indicati nel ricorso originario).

Tuttavia, quanto alle conseguenze giuridiche della conclusione dei suddetti contratti e della loro esecuzione, va sancita la loro nullità in quanto volti ad instaurare rapporti di lavoro subordinato in casi non consentiti dalla legge (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 20 ottobre 2009, n. 6605).

Vanno pertanto richiamati i seguenti principi più volte enunciati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e di questo C.G.A per i casi in cui l’Amministrazione abbia violato un divieto di assunzione e si avvalga della prestazione lavorativa avente i caratteri del lavoro dipendente:

– "quando la legge sancisce la nullità degli atti di assunzione nel pubblico impiego, si è in presenza di una nullità in senso tecnico, sicché, qualora un soggetto assuma che un rapporto è sorto sulla base di atti o comportamenti diversi da quelli presi in considerazione dalla legge, il giudice amministrativo non può accertare un rapporto che non è sorto, non sussiste e non può giuridicamente sussistere (Cons. di Stato, sez. V, 17 dicembre 2001, n. 6246; sez. V, 13 novembre 1997, n. 1293; sez. V, 23 giugno 1997, n. 709; sez. V, 17 maggio 1997, n. 514; sez. V, 13 agosto 1996, n. 907; sez. V, 3 giugno 1996, n. 618)";

– " l’art. 2126 del codice civile consente di chiedere la condanna del datore di lavoro al pagamento dei soli emolumenti indicati nel titolo nullo nonché la regolarizzazione delle posizioni previdenziali ed assicurative, in base alla fictio iuris della sussistenza del rapporto di lavoro, ma non dà titolo a percepire una retribuzione superiore a quella prevista nel titolo nullo o annullato, ad esempio parametrata su quella spettante ai dipendenti di ruolo che svolgano analoghe funzioni" (Cons. di Stato, sez. V, 3 giugno 1996, n. 618; sez. V, 21 ottobre 1995, n. 1462).

Alla luce di tali principi giurisprudenziali (espressi dal Consiglio di Stato, nei termini suindicati, anche nella decisione n. 5912 del 20 ottobre 2005, adottata in causa analoga a quella in esame), l’appello del Comune merita solo parziale accoglimento, dato che, comunque, vanno accolte le rivendicazioni della ricorrente originaria volte ad ottenere la regolarizzazione della posizione lavorativa sul fronte assicurativo e previdenziale, non ostandovi peraltro – vertendosi in tema di azione di accertamento relativa a diritti soggettivi devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – la mancata tempestiva impugnativa dei contratti di lavoro subordinato a tempo determinato.

Non può essere accolta, invece, la pretesa relativa al riconoscimento delle differenze retributive maturate, sia perché vi osta – come anticipato – il dettato dell’art. 2126 del cod. civ., sia perché ciò postulerebbe a sua volta il riconoscimento della rilevanza alle mansioni di fatto nel pubblico impiego; il che è da escludere, almeno per i periodi antecedenti alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 387/1998, in forza della giurisprudenza consolidatasi al riguardo (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28.1.2000, n. 10 e 23.2.2000, n. 11).

Per la regolarizzazione delle posizioni previdenziali ed assicurative dell’odierna appellata rilevano i periodi per i quali la stessa, svolgendo prestazioni lavorative assimilabili a quelle proprie del lavoro dipendente, ha percepito la relativa retribuzione.

In relazione a tali periodi, pertanto, l’Amministrazione comunale dovrà regolarizzare la posizione dell’odierna appellata mediante versamento, presso i competenti enti previdenziali e assicurativi, dei contributi di legge corrispondenti alla retribuzione in concreto erogata nei suddetti periodi.

Per le ragioni che precedono, l’appello va in parte accolto, con conseguenziale riforma sul punto dell’impugnata sentenza, ed in parte respinto.

Consegue, altresì, il rigetto dell’appello incidentale proposto da parte appellata.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e per l’effetto, in parziale riforma della gravata pronuncia, respinto l’appello incidentale, dispone la regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale della ricorrente originaria per il periodo indicato in parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 28 aprile 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Gabriele Carlotti, Filippo Salvia, Pietro Ciani, estensore, componenti.

Depositata in Segreteria il 3 marzo 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con sentenza in data 27 novembre 2006 la Corte di appello di Bologna, confermava la sentenza resa dal giudice di primo grado, impugnata da Autostrade, Concessioni e costruzioni autostrade spa, di condanna, in accoglimento della domanda proposta da D.L. G. ed altri, di Autostrade per l’Italia spa al risarcimento del danno, liquidato in via equitativa, pari alla metà della differenza fra la retribuzione spettante per un orario di lavoro a tempo pieno e quella percepita per il periodo dal dicembre 1993 nei limiti della prescrizione quinquennale, per mancata predeterminazione, nel contratto di lavoro a tempo parziale instauratosi fra le parti, della distribuzione dell’orario nel giorno, nella settimana, nel mese e nell’anno.

2. Osservava, in sintesi, la Corte territoriale che, tenuto conto della quantità del tempo di lavoro non predeterminata, del preavviso che, per le parti in questione, poteva anche essere di poche ore, della necessità contrattualmente imposta di munirsi di adeguata giustificazione per reiterati casi di rifiuto, doveva ritenersi accertato che i dipendenti non potevano fare pieno affidamento sul proprio tempo libero, con conseguente diritto ad un risarcimento liquidato equitativamente ex art. 432 c.p.c. in assenza della prova dell’esistenza di più specifiche voci di danno patrimoniale.

3. Per la cassazione di tale sentenza propongono ricorso Autostrade per l’Italia s.p.a. e Autostrade s.p.a., in persona dei legali rappresentanti protempore, con due motivi, illustrati con memoria.

Resistono con controricorso D.L. ed altri litisconsorti, illustrato con memoria.
Motivi della decisione

4. Rileva, preliminarmente, il Collegio che è priva di fondamento la dedotta eccezione di tardività del ricorso, consegnato, per la notificazione, all’ufficiale giudiziario entro il prescritto termine di sessanta giorni.

5. Con il primo motivo le ricorrenti lamentano violazione L. n. 863 del 1984, art. 5, comma 2 nonchè vizi di motivazione, deducendo la liceità della clausola del contratto collettivo del 1990 che prevedeva, in caso di contratto individuale a tempo parziale, la programmazione del turno mensile.

6. Il motivo è inammissibile in quanto non corrispondente al contenuto della sentenza, la quale ha fondato la condanna risarcitoria non già sull’illiceità della detta clausola contrattuale bensì sui modi concreti di attuazione del contratto collettivo, i quali comportarono per i lavoratori imprevedibili chiamate in servizio ad horas, con soppressione della libera disponibilità del loro tempo, compreso quello da non impegnare in attività lavorativa.

7. Con il secondo motivo si prospetta violazione dell’art. 115 c.p.c. e vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia, per non aver la Corte di merito rilevato le carenze di allegazioni e prove dei presunti danni derivati dalla mancata programmazione del part – time. Il motivo si conclude con due quesiti di diritto.

8. Il motivo è infondato. Per costante giurisprudenza di questa Suprema Corte (Cass. 1721/2009 e i precedenti ivi richiamati) dall’accertata illegittimità delle clausole elastiche nel contratto part – time non consegue l’invalidità del contratto, nè la trasformazione in contratto a tempo indeterminato, ma solo l’integrazione del trattamento economico, ex art. 36 Cost. e art. 2099 c.c., comma 2, atteso che la disponibilità alla chiamata del datore di lavoro, di fatto richiesta al lavoratore, pur non potendo essere equiparata a lavoro effettivo, deve comunque trovare adeguato compenso, in considerazione della maggiore penosità ed onerosità che di fatto viene ad assumere la prestazione lavorativa per la messa a disposizione delle energie lavorative per un tempo maggiore di quello effettivamente lavorato. A tal fine rilevano la difficoltà di programmazione di altre attività, l’esistenza e la durata di un termine di preavviso, la percentuale delle prestazioni a comando rispetto all’intera prestazione. Sul versante processuale incombe al lavoratore, al fine di pervenire ad un bilanciamento delle prestazioni effettuate, dimostrare la maggiore penosità ed onerosità della prestazione effettuata in ragione degli effetti pregiudizievoli prodotti dalla disponibilità richiesta, salva sempre la possibilità, da parte del datore di lavoro, di contestare i fatti addotti da controparte, dimostrandone l’infondatezza. In siffatto contesto il ricorso alla determinazione equitativa del danno, ex art. 432 c.p.c., si configura come rimedio utilizzabile solo in caso di impossibilità o di estrema difficoltà, di prova sull’effettiva entità del danno subito dal lavoratore". 9. La Corte territoriale si è attenuta a tale principio e tale motivazione non risulta sindacabile in sede di legittimità, alla stregua della formulazione e deduzione delle censure illustrate nel motivo, dal momento che la sentenza impugnata individua le fonti di convincimento e giustifica in modo logicamente plausibile la decisione, dando conto di come l’elasticità della clausola fosse in grado di incidere in concreto sulla autonoma disponibilità dei tempi di lavoro da parte dei dipendenti, comprimendo, in misura non poco significativa, il discrimine, che non può che restare rigoroso, fra tempi di vita e tempi di lavoro, fra condizione di autonomia e situazione di soggezione ad un altrui potere di intervento e di organizzazione.

10. Sulla base di tali principi, la sentenza impugnata risulta immune dalle censure denunciate e il ricorso va, pertanto, rigettato. La manifesta infondatezza dell’eccezione di tardività del ricorso costituisce giusto motivo di compensazione.
P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e compensa le spese.

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persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FEDELI Massimo, che ha concluso per il rigetto.
Svolgimento del processo

Con avviso di accertamento notificato in data 4-9-2001 l’Agenzia delle Entrate, Ufficio di Marsala, rettificava i redditi dichiarati dall’avv. G.G. per l’anno 1996, con applicazione dei parametri di cui alla L. n. 549 del 1995, art. 3, e successivi DPCM applicativi.

Avverso l’accertamento proponeva ricorso il contribuente innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Trapani, sostenendo la incongruenza ed inapplicabilità al caso concreto dei dati parametrici, la carenza di motivazione dell’accertamento, e la infondatezza dello stesso nel merito.

La Commissione accoglieva il ricorso.

Proponeva appello l’Ufficio, sostenendo in via principale la validità dell’accertamento sulla base dei parametri, ed in via subordinata chiedendo di determinare i redditi del contribuente in applicazione degli studi di settore.

La Commissione Tributaria Regionale della Sicilia con sentenza n. 20/19/05 in data 2-2-05, depositata in data 26-4-05, respingeva la conclusione principale dell’Ufficio ed accoglieva la subordinata, determinando in aumento i redditi del contribuente in conformità agli studi di settore.

Avverso la sentenza il predetto, non costituito nel giudizio di appello, proponeva ricorso per cassazione con due motivi.

Il ricorso era notificato al Ministero della Economia e della Finanze ed alla Agenzia delle Entrate presso la Avvocatura generale dello stato.

Rilevata la nullità della notificazione alla Agenzia delle Entrate, la Corte concedeva termine per la rinnovazione della notifica.

Effettuato tale incombente, la Agenzia si costituiva depositando controricorso.
Motivi della decisione

Deve essere preliminarmente dichiarato inammissibile il ricorso proposto nei confronti del Ministero.

Nel caso di specie infatti, al giudizio innanzi la Commissione Regionale ha partecipato l’ufficio periferico di Marsala della Agenzia delle Entrate successore a titolo particolare del Ministero, e nulla il contribuente, contumace in giudizio, ha eccepito sulla mancata partecipazione del Ministero, che così risulta, come costantemente ha rilevato la giurisprudenza di questa Corte, (ex plurimis v. Cass. n. 3557/2005) estromesso implicitamente dal giudizio, con la conseguenza della perdita della legittimazione passiva in capo al medesimo, spettante unicamente alla Agenzia. Nulla per le spese, non avendo il Ministero svolto attività difensiva.

Con il primo motivo del ricorso nei confronti della Agenzia il ricorrente deduce violazione degli artt. 112 e 345 c.p.c..

Espone che la Commissione di appello aveva ritenuto la illegittimità dell’accertamento parametrico, ma aveva emesso una decisione di accertamento di maggior reddito sulla base degli studi di settore, accogliendo una prospettazione dell’Ufficio avanzata solo in grado di appello, in violazione del divieto di cui all’art. 345 c.p.c., operando così una inammissibile "mutatio libelli".

Con il secondo motivo deduce violazione e falsa applicazione del D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 62 bis convertito in L. 29 ottobre 1993, n. 427, ed omessa ed insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

Sostiene che gli studi di settore da soli non costituiscono elemento presuntivo sufficiente a fondare l’accertamento analitico induttivo di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. d), costituendo solo presunzioni semplici che devono essere corroborate da una attività istruttoria che deve prendere in esame la intera situazione contabile e lavorativa del contribuente, per cui il mero dato dello scostamento tra il reddito dichiarato e quello emergente dalla applicazione astratta degli studi di settore non era idoneo a ritenere soddisfatto l’onere probatorio a carico dell’Ufficio.

Il primo motivo è infondato. Occorre rammentare il principio espresso dalle Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 26635 del 2009, secondo cui "La procedura di accertamento tributario standardizzato mediante l’applicazione dei parametri e degli studi di settore costituisce un sistema unitario, frutto di un processo di progressivo affinamento degli strumenti di rilevazione della normale redditività per categorie omogenee di contribuenti, che giustifica la prevalenza, in ogni caso, e la conseguente applicazione retroattiva dello strumento più recente rispetto a quello precedente, in quanto più affinato e, pertanto, più affidabile".

Tale procedimento, secondo la Corte, costituisce un sistema unitario, per cui il ricorso agli studi di settore in quanto ritenuti, con giudizio di merito non contestato nè contestabile, metodo più avanzato ed attendibile dei parametri di cui alla precedente normativa, non costituisce elemento nuovo o diverso rispetto ad un accertamento basato sui dati parametrici per cui non sussiste la lamentata "mutatio libelli" inammissibile in appello. Anche il secondo motivo non merito accoglimento. Alla stregua dei principi di cui alla sopra richiamata sentenza, elemento fondamentale per porre gli studi di settore alla base di un accertamento è il contraddittorio tra il contribuente ed il Fisco nella fase amministrativa del contenzioso, in cui il contribuente può esporre tutti i rilievi che ritiene opportuni e di quelli l’Ufficio deve tenere necessariamente conto nella motivazione dell’atto di accertamento. Nel caso, tuttavia, la Commissione ha dato atto espressamente del fatto incontestato che il contribuente, pur ritualmente invitato al contraddittorio, non è comparso. In tale ipotesi,, come affermato dalle Sezioni Unite, l’Ufficio, in assenza delle osservazioni ritualmente richieste, può legittimamente emettere l’avviso di accertamento sulla base del solo dato disponibile dello scostamento tra il dichiarato e quello emergente dagli studi di settore, spettando al contribuente in fase contenziosa l’onere della prova contraria, nella fattispecie non offerta nè data.

Sotto il profilo motivazionale, il motivo è inammissibile non essendo rivolto nei confronti della motivazione della sentenza, ma di quella dell’accertamento.

Il ricorso deve quindi essere rigettato. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso nei confronti del Ministero; rigetta il ricorso nei confronti della Agenzia; condanna il contribuente alle spese nei confronti della Agenzia, che liquida in Euro 2.000, oltre spese prenotate a debito.

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Svolgimento del processo

M.D., cittadino senegalese, ha richiesto in data 9 dicembre 2005 il rinnovo del proprio permesso di soggiorno per lavoro subordinato (doc. 1 amministrazione, copia di essa) ed ha ricevuto il successivo 28 marzo 2006 il provvedimento di diniego meglio indicato in epigrafe, motivato in base ad una serie di pregiudizi penali a suo carico, e precisamente: la sentenza T. Imperia 18 gennaio 2001 irr. il successivo 16 ottobre di condanna a 200 mila lire di ammenda per il reato di inosservanza dei provvedimenti dell’autorità p. e p. dall’art. 650 c.p., il decreto GIP T. Sanremo 20 luglio 2001 esecutivo il successivo 2 ottobre di condanna a 15 giorni di reclusione e 375 mila lire di multa per i reati di ricettazione p. e p. dall’art. 648 cpv. c.p. e di commercio di prodotti con segni falsi p. e p. dall’art. 474 c.p., la sentenza T. Sanremo 4 ottobre 2001 irr. il successivo 11 dicembre di condanna a mesi uno di reclusione e 100 mila lire di multa per i medesimi reati di cui agli artt. 648 cpv. e 474 c.p., il decreto sempre del GIP T. Sanremo 6 giugno 2002 esecutivo il successivo 6 luglio di condanna a 15 giorni di reclusione e Euro 193 di multa, la sentenza di detto Tribunale 29 giugno 2005 irr. il successivo 30 settembre di condanna a mesi uno di reclusione ed Euro 300 di multa sempre per i reati suddetti, e infine la pendenza di un procedimento penale, sempre avanti il Tribunale di Sanremo e sempre per i reati da ultimo citati. In base a tali elementi, l’amministrazione ha affermato che lo straniero "in seguito alla valutazione delle condanne precedentemente riportate aveva ottenuto il rinnovo del permesso di soggiorno" e "sebbene fosse titolare di un regolare permesso di soggiorno ha comunque continuato a seguire la via dell’illegalità" (doc. 1 ricorrente, copia provvedimento impugnato, corredato di relata di notifica).

Avverso tale provvedimento, M.D. propone in questa sede impugnazione con ricorso articolato in tre motivi:

– con il primo di essi, deduce eccesso di potere per contraddittorietà, dato che, come ammesso dalla stessa amministrazione, le condanne sopra riportate non erano state considerate ostative al precedente rinnovo del permesso di soggiorno stesso;

– con il secondo di essi, deduce violazione dell’art. 4 commi 3 e 5 del d. lgs. 25 luglio 1998 n°286, nel senso che egli, in quanto titolare di regolare contratto di lavoro a tempo indeterminato (doc. ti 4 e 5 ricorrente, copie di esso e della busta paga) e di idoneo alloggio presso un connazionale (doc. ti 6 e 7, copie dichiarazioni in merito), dovrebbe essere considerato in possesso dei requisiti di permanenza sul territorio italiano;

– con il terzo motivo, deduce infine violazione dell’at. 5 del medesimo T.U. in quanto l’amministrazione non avrebbe tenuto conto della sua sopradescritta favorevole situazione quale elemento sopravvenuto, tenendo conto che le condanne subite si riferiscono ad un periodo ormai concluso della sua vita, nel quale per sostentarsi egli era costretto al commercio ambulante di accessori contraffatti.

L’amministrazione si è costituita con memoria formale il 5 giugno 2006; ha poi prodotto relazione con documenti il 5 settembre 2006, in esito all’ordinanza istruttoria 6 giugno 2006 n°1008 della Sezione, ed ha chiesto la reiezione del ricorso, evidenziando come dopo il primo rinnovo fosse intervenuta una ulteriore condanna, a pena più grave di quelle già riportate.

La Sezione stessa, accolta da ultimo l’istanza cautelare con ordinanza 26 settembre 2006 n°1445, all’udienza del giorno 6 aprile 2011 tratteneva il ricorso in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è fondato e va accolto, per le ragioni appresso precisate.

1. Il primo motivo è infondato e va respinto. Esso è incentrato su un presunto eccesso di potere che a dire del ricorrente l’amministrazione avrebbe commesso nel denegare il rinnovo del permesso di soggiorno per cui è causa, atteso che vi sarebbe stato un precedente rinnovo, quello del 4 marzo 2005 (v. doc. 1 amministrazione, copia permesso di soggiorno da rinnovare, ove il dato relativo) all’atto del quale delle condanne riportate essa non aveva tenuto conto.

2. L’assunto, nella sua assolutezza, è infondato. E’ senz’altro vero che alla data del 4 marzo 2005 M.D. aveva già subito alcune delle condanne valorizzate nella motivazione del diniego qui impugnato; è però altrettanto vero che, come correttamente indicato dall’amministrazione (relazione 5 settembre 2006 p. 2 secondo paragrafo lettera a), una nuova se ne era aggiunta, quella inflitta con la sentenza del Tribunale di Sanremo 29 giugno 2005 irr. il successivo 30 settembre di cui si è detto in narrativa (doc. 6 amministrazione, copia di essa). Tanto basta per escludere che l’amministrazione dovesse di necessità determinarsi in modo uguale a quanto fatto in occasione del precedente rinnovo.

3. Il secondo e il terzo motivo vanno esaminati congiuntamente, perché all’evidenza connessi, e sono entrambi invece fondati. Va in proposito premesso, per mera chiarezza, che il ricorrente non ha riportato condanne cui la lettera della legge ricolleghi l’automatico diniego di rilascio, ovvero nella specie di rinnovo, del permesso di soggiorno. In particolare, i fatti di causa sono antecedenti alla modifica legislativa dell’art. 4 d. lgs. 25 luglio 1998 n°286 operata con l’art. 1 comma 22 lettera a) della l. 15 luglio 2009 n°94., che ha reso di per sé rilevante ai fini del diniego di rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno le condanne per il delitto p.e p. dall’art. 474 c.p.: a detta norma, nel silenzio della legge, non va all’evidenza riconnessa efficacia retroattiva, in forza del principio generale di cui all’art. 11 disp. prel. al codice civile.

4. E’ quindi necessario valutare il caso concreto, e verificare se il ricorrente, alla luce da un lato dei precedenti penali di cui si è detto e dall’altro della propria condotta di vita possa dirsi persona pericolosa: nel caso di specie, come si vedrà, la risposta è negativa e quindi il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno per cui è causa deve qualificarsi illegittimo.

5. Esaminando anzitutto le condanne riportate dal ricorrente, si nota che una di esse riguarda una fattispecie contravvenzionale, il reato p.e p. dall’art. 650 c.p. di inosservanza di taluni provvedimenti dell’Autorità, contestata al ricorrente per non essersi presentato presso la Questura a regolarizzare la propria posizione (doc. 2 amministrazione, copia di essa). Si tratta di un reato di entità molto modesta, che per inciso ammette l’oblazione, e nella maggioranza dei casi, allorquando viene contestato a soggetti muniti di una effettiva difesa tecnica, viene estinto in tal modo col pagamento di una modestissima somma di danaro. Non rappresenta quindi un disvalore tale da far ritenere la pericolosità sociale del condannato.

6. Identica conclusione va raggiunta per gli ulteriori reati per i quali il ricorrente ha riportato condanne. Se si prescinde dall’astratto titolo dei reati medesimi e si leggono i provvedimenti relativi, lealmente prodotti in copia dall’amministrazione (doc. ti 36 di essa), si rileva infatti che essi riguardano tutti episodi- avvenuti dal 1998 al 2001 e localizzati nella Riviera Ligure- di vendita ambulante di accessori moda contraffatti, che riproducono a poco prezzo l’apparenza dei prodotti di marchi prestigiosi: si tratta di condotta che proprio in una delle relative sentenze è definita di "indubbia modesta gravità" (doc. 4 amministrazione, p. 5 terzo rigo), ed è tale anche nel comune sentire, atteso che l’acquisto di siffatti falsi è socialmente a stento sentito come un disvalore di un qualche rilievo.

7. Di contro, se si esamina la situazione personale del ricorrente si deve rilevare quanto si è detto in narrativa e non è contestato nemmeno dall’amministrazione, ovvero che egli disponeva dal 2 novembre 2005, ovvero da prima dell’istanza di rinnovo del permesso che ha dato luogo all’impugnato diniego, di un regolare lavoro a tempo indeterminato quale operaio presso una ditta di Sirmione e di idonea abitazione presso un connazionale, elementi tutti che denotano un incontestabile inserimento sociale e sono antitetici rispetto al concetto di pericolosità (v. copie dei contratti di soggiorno, di lavoro e di locazione nel doc. 1 amministrazione)

8. Si deve pertanto ritenere, accogliendo in proposito le argomentazioni del ricorrente, che i suoi pregiudizi penali, risalenti nel tempo e relativi a fatti commessi in zona lontana da quella di attuale residenza, appartengano ad una fase ormai conclusa del suo percorso di vita, e quindi che egli sia da ritenere socialmente non pericoloso.

9. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite, mentre data la soccombenza dell’amministrazione la stessa va condannata, come per legge, a rifondere l’importo del contributo unificato.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione prima di Brescia, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento 16 febbraio 2006, con il quale il Questore di Brescia ha respinto l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno n°A321171 presentata dal ricorrente. Compensa per intero fra le parti le spese di lite e condanna il Ministero dell’interno a rifondere a M.D. l’importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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