Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Cooperativa Sociale S.D., e la G. – G.S. Coop. Sociale, hanno proposto ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia Romagna, Sede di Bologna, per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione provvisoria alla Cooperativa Sociale Q. Onlus dell’appalto di prestazioni integrative nei servizi di asilo nido per gli anni educativi 2007/2010, bandito con procedura aperta dal Comune di Medicina.

Con motivi aggiunti depositati in data 20 settembre 2007 hanno poi chiesto l’annullamento della determinazione dirigenziale del Comune di Medicina 3 agosto 2007 n. 577, di aggiudicazione definitiva del servizio su richiamato, nonché il risarcimento del danno ingiusto derivante alle ricorrenti dalla mancata aggiudicazione della gara.

Con sentenza in epigrafe il ricorso è stato respinto.

Le medesime cooperative sociali hanno proposto appello per la riforma della sentenza.

Il Comune di Medicina e la Cooperativa Sociale Q. non si sono costituite in giudizio.

Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2010 la causa è stata rimessa in decisione.
Motivi della decisione

Conviene esaminare prioritariamente i motivi di appello con i quali le ricorrenti contestano in questa sede, come già in primo grado, l’aggiudicazione alla Coop Q. in relazione all’anomalia della offerta, denunciando l’illegittimità del procedimento di verifica posto in essere dal Comune.

1. L’appalto in questione aveva ad oggetto prestazioni nei servizi di asili nido comunali da parte di educatrici e collaboratrici scolastiche. La gara doveva svolgersi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e sarebbe stata aggiudicata alla concorrente che avesse ottenuto il maggior punteggio, così ripartito: a) merito tecnico, 20 punti; qualità dei servizi, 35 punti; offerta economica, 45 punti.

Per quanto concerne l’offerta economica, il disciplinare di gara prescriveva di indicare il ribasso unico percentuale sui prezzi a base di gara, e precisamente: costo orario per educatrice, euro 18,50;

costo orario per collaboratrici scolastiche, euro 16,50 (entrambe le voci al netto di I.V.A.).

La normativa di gara prescriveva più volte che l’aggiudicataria era tenuta ad applicare al personale impiegato i contratti collettivi del settore per quanto concerne il trattamento salariale, normativo, assicurativo e previdenziale (ad. es. art. 7 capitolato).

La Cooperativa Q. ha offerto un ribasso del 9,752%, ritenuto dalla Commissione "considerevole" e meritevole della richiesta alla società di "più precisi dettagli sulle voci che costituiscono il costo del personale in rapporto alle tabelle ministeriali" (verbale del 14 giugno 2007).

A seguito di una specifica contestazione dell’offerta economica da parte della odierna appellante, la Commissione di gara ha richiesto ulteriori chiarimenti alla Cooperativa Q. che ha fornito le proprie osservazioni.

La Commissione, in fine, ha concluso il procedimento ritenendo l’offerta congrua e attendibile facendo proprie, sostanzialmente, le tesi della Cooperativa Q., pedissequamente trasferite nei verbali n. 5, n. 6 e n. 7.

2. La doglianza esposta, non condivisa dai primi giudici, si riferisce appunto all’operato della Commissione di gara, che viene censurato, sia per aver aderito ai dati normativi addotti dall’interessata senza sottoporli ad adeguata verifica, che ne avrebbe dimostrato l’erroneità, sia per aver basato la valutazione di congruità su ragioni estranee alle caratteristiche dell’offerta ed afferenti piuttosto alla solidità complessiva della società concorrente.

Le censure sono fondate.

Sotto il primo profilo assume rilievo dirimente la nota 28 settembre 2007 della Direzione Provinciale del Lavoro di Bologna (doc. 21) con la quale si afferma che i costi orari del personale considerati nell’appalto in questione non appaiono congrui in relazione alla piena e corretta applicazione dei trattamenti retributivi previdenziali ed assicurativi desunti dalle tabelle ministeriali.

Si aggiunge che il calcolo effettuato dall’impresa non prevede l’indennità ex art. 26 del contratto collettivo per le prestazioni part.time, neppure può considerarsi effettuata una adeguata previsione di spesa per oneri contributivi e previdenziali, tenuto conto che anche le cooperative debbono gradualmente uniformarsi al sistema ordinario.

Nella nota trovano conferma le censure avanzate dall’appellante secondo cui, in disparte la diminuzione del costo orario delle prestazioni rispetto alla tabella misteriale (euro 14,27 invece di 15,86 per le educatrici; 13,003 invece di 13,83 per le collaboratrici), immediatamente verificabile:

a) la base imponibile per i contributi INPS e INAIL non poteva fare riferimento al salario medio convenzionale, perché l’art. 1, comma 787 della legge n. 296 del 2006 (legge finanziaria 2007) aveva previsto un progressivo allineamento del salario convenzionale al salario reale che si sarebbe completato nel 2009. Lo scostamento dell’offerta dalla previsione della specifica tabella ministeriale non risultava colmabile con il modesto incremento definito "alea sui costi del personale", la cui entità era invece, al momento dell’offerta, integralmente computabile.

b) l’offerta non prevedeva il costo della attribuzione al personale degli scatti medi di anzianità in base al rilievo che nel contratto collettivo non sarebbe contemplato un obbligo in tale senso. E’ vero che il contratto collettivo non reca la esplicitazione dell’obbligo in questione, ma lo stesso trova riconoscimento, oltre che nei principi generali in tema di cessione del contratto, nelle tabelle ministeriali che prevedono un costo medio a tale titolo pari a 3 scatti di anzianità. E, d’altra parte, la Cooperativa Q. in data 19 luglio 2007, a ridosso dell’aggiudicazione, ha sottoscritto un accordo con le organizzazioni sindacali assumendo l’impegno a computare le anzianità maturate dalle dipendenti nella precedente gestione.

c) l’importo delle spese generali e dell’utile, che la Commissione, come emerge dal verbale 27 giugno 2007, in primo tempo aveva ritenuto di fissare ad una percentuale del 22,473, è ridotta dall’aggiudicataria al complessivo importo di 7,52, e tale riduzione viene ritenuta "comprensibile", senza adeguata motivazione, e comunque con riserva "di approfondire particolari criticità legate alle previsione di una quota di spese e utile non rilevante".

3. L’insieme delle censure, pertanto, coglie nel segno quando osserva che l’anomalia è stata giustificata con ragioni non sorrette da supporto giuridico convincente e mediante considerazioni sostanzialmente estranee alla sostenibilità economica dell’offerta.

Il Collegio non ignora che la giurisprudenza amministrativa riconosce all’Amministrazione un ambito di discrezionalità alquanto esteso nelle valutazioni con le quali perviene a ritenere una offerta attendibile, consentendo che, al di là di singole inesattezze, attraverso operazioni compensative tra i diversi costi e risparmi, si fornisca la fondata dimostrazione che il servizio potrà essere svolto senza pregiudizio del pubblico interesse.

Occorre però che la sostenibilità dell’impegno che l’aggiudicataria assume sia sorretto da ragioni interne alla offerta presentata, non potendosi consentire che la giustificazione dell’anomalia – come è accaduto nella fattispecie – sia accettata grazie a generiche ragioni aziendali di rafforzamento dell’immagine o di conquista di nuovi mercati, e meno ancora mediante riferimento alla capacità economico finanziaria dell’impresa.

Osserva giustamente l’appellante, a quest’ultimo riguardo, che se fosse sufficiente allegare la dimensione e la solidità aziendale a giustificazione dell’offerta anomala, la disciplina della relativa verifica risulterebbe inutiliter data, consentendosi, inoltre, in violazione del principio fondamentale della libera concorrenza, la formazione di vere e proprie barriere all’ingresso nel mercato da parte di operatori particolarmente solidi e in grado di offrire anche prestazioni a costi non remunerativi.

4. L’accoglimento dell’appello impone l’esame della domanda risarcitoria.

Le ragioni che hanno condotto al giudizio di fondatezza delle censure consente di non indugiare sulla dimostrazione dell’elemento della colpa nella condotta del Comune, posto che l’appellante non aveva mancato di segnalare nel corso della gara l’inconsistenza delle ragioni addotte a giustificazione dell’anomalia, senza peraltro riuscire a modificare l’orientamento assunto dalla Commissione.

Con riguardo all’entità della obbligazione risarcitoria da porre in capo al Comune di Medicina, il Collegio ritiene necessario, avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo, stabilire criteri in base ai quali l’amministrazione deve, entro un congruo termine, proporre a favore del creditore il pagamento di una somma di denaro, fermo restando che, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, la parte interessata può chiedere al giudice la determinazione della somma dovuta proponendo giudizio di ottemperanza.

Tanto premesso, applicando criteri ormai consolidati nella giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. V. 22 febbraio 2010 n. 1038; Sez. VI, 27 aprile 2010 n. 2384; 2 marzo 2009 n. 1180) il risarcimento, a titolo di lucro cessante, dovrà corrispondere all’utile dichiarato dall’a.t.i. appellante all’atto della presentazione dell’offerta, o desumibile dal tenore complessivo di essa, ovvero dalla documentata dimostrazione che l’appellante sarà in grado di offrire all’Amministrazione.

Quanto al danno emergente, l’importo dovrà corrispondere alle spese sostenute dalla concorrente per la partecipazione alla gara. Il collegio non ignora che, secondo la giurisprudenza tradizionale,. le spese di partecipazione alla gara non sono risarcibili nella considerazione che esse rimangono a carico dei concorrenti in conseguenza della sola partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica e del tutto indipendentemente dal relativo esito (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2010 n. 808). Tale indirizzo sembra peraltro meritevole di riconsiderazione in quanto il fatto illecito dell’amministrazione obbliga quest’ultima a risarcire il danno, risarcimento che deve comprendere sia la perdita subita che il mancato guadagno. ( artt. 1223 e 2056 c.c.). Non v’è dubbio che, in caso di fatto illecito, le spese di partecipazione alla gara costituiscano una perdita per il danneggiato quando, come nel caso di specie, esse sono inutili e insuscettibili di qualunque proficuo risultato (cfr. Cass., Sez. II, 31 agosto 2005 n. 17562 e Sez. III, 7 ottobre 2002 n. 14744; Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2010, n. 6544);

La somma così determinata dovrà essere incrementata della rivalutazione monetaria e degli interessi legali con decorrenza dalla data dell’aggiudicazione.

Al Comune di Medicina è assegnato il termine di 60 giorni dalla notificazione della presente sentenza per la formulazione della proposta risarcitoria, sulla base degli atti di gara e della documentazione prodotta nelle sedi giurisdizionali.

6. Le spese dei due gradi del giudizio vanno poste a carico della parte soccombente come in dispositivo.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla i provvedimenti impugnati;

condanna il Comune di Medicina al risarcimento del danno in favore dell’a.t.i. appellante con le modalità di cui alla motivazione;

condanna il Comune di Medicina al pagamento in favore dell’a.t.i. appellante delle spese dei due gradi di giudizio, che liquida in complessivi euro 5.000,00;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La società ricorrente ha partecipato alla gara di appalto RM 11/98, indetta dall’A. per la realizzazione dei lavori di adeguamento del Grande Raccordo Anulare di Roma – Lotto n.18/b, classificandosi al primo posto della relativa graduatoria provvisoria; tuttavia ne è stata successivamente esclusa in quanto l’offerta dalla stessa presentata essendo stata sottoposta al giudizio di anomalia era stata ritenuta inattendibile sotto il profilo economico dalla stazione appaltante.

Il suddetto provvedimento è stato impugnato presso questa Sezione che con sentenza n.866/1999 ha rigetto il gravame a tal fine proposto.

La citata sentenza è stata riformata in appello dalla decisione della Sezione IV n.4266/02, la quale ha, altresì, annullato il menzionato provvedimento di esclusione.

In esecuzione della decisione di secondo grado la resistente A. ha provveduto a sottoporre l’offerta dell’odierna istante ad un nuovo giudizio di anomalia, conclusosi con la contesta determinazione di esclusione, avverso la quale è stato dedotto il seguente ed articolato motivo di doglianza:

Violazione ed errata applicazione degli artt.21, comma 1 bis della L. n.109/1994 e 30, comma 5, della Direttiva 93/37CEE. Sviamento. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, omessa motivazione in ordine a una circostanza decisiva ai fini del provvedimento, manifesta irragionevolezza e contraddittorietà; carenza di istruttoria e di motivazione.

Sempre con il gravame in trattazione la società ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna della resistente A. al risarcimento dei danni subito in forza della contestata deliberazione conseguenti alla mancata realizzazione dei lavori.

Si è costituita l’intimata A. contestando la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 2.3.2011 il ricorso è stato assunto in decisione.

Nel merito deve essere osservato che:

a) la citata decisione di secondo grado aveva motivato la riforma della sentenza della Sezione richiamando l’orientamento in materia di esclusione delle offerte sospettate di anomalia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sez.VI, 27 novembre 2001, n.285286/99) secondo cui la normativa comunitaria e nazionale di riferimento deve essere interpretata nel senso di garantire una effettiva base di valutazione dell’anomalia delle offerte da svolgersi, in contraddittorio tra stazione appaltante ed impresa concorrente, successivamente all’apertura delle buste ed indipendentemente dalla giustificazioni preventivamente fornite in sede di presentazione dell’offerta;

b) la società ricorrente afferma con il primo profilo di doglianza che in sede di adozione del contestato provvedimento la stazione appaltante, ha del tutto colpevolmente ignorato il citato orientamento della Corte di Giustizia, cui si è conformata la sentenza di secondo grado, dato che quando ha richiesto all’odierna istante le precisazioni in ordine al contenuto della offerta al fine di dimostrarne l’attendibilità economica, ha fatto presente che " Ai fini della normativa vigente e delle disposizioni del procedimento concorsuale saranno ritenute inammissibili nuovi supporti documentali che non siano direttamente conseguenti ed esplicativi di quelli presentati in sede di offerta", negando, in sostanza, la presentazione e conseguentemente la rilevanza di ulteriori documenti, non collegati a quelli già prodotti in sede di giustificativi preventivi.

Ciò precisato, il Collegio sottolinea che:

1) l’operato della resistente amministrazione risulta essere in palese contrasto con quanto indicato dal citato orientamento giurisprudenziale, cui la Sezione si è conformata avendo affermato il principio (sentenza n.3619/2005) che il contraddittorio che la stazione appaltante deve instaurare con l’offerente non deve essere limitato a precisazioni e chiarimenti sui documenti già prodotti con le giustificazioni preventive, ma deve rendere possibile la presentazione di nuovi ed ulteriori ove necessari a comprovare la veridicità delle analisi giustificative allegate all’offerta;

2) la limitazione imposta dalla stazione appaltante alla società ricorrente di presentare giustificativi non autonomi e diversi rispetto a quelli precedentemente prodotti, ha illegittimamente penalizzato ab origine la suddette impresa in ordine alla possibilità di dimostrare la congruità economica della propria offerta, con conseguente illegittimità del nuovo giudizio di anomalia.

La doglianza de qua, pertanto, è suscettibile di favorevole esame con conseguente accoglimento delle proposta impugnazione e con assorbimento delle altre censure con cui è stata contestato il merito della valutazione di anomalia compiuta dalla stazione appaltante, stante il palese carattere assorbente della acclarata illegittimità.

Da rigettare allo stato è invece la proposta azione risarcitoria, atteso che non può essere escluso, stante il carattere ampiamente discrezionale dell’attività demandata alla stazione appaltante in sede di valutazione dell’anomalia di un’offerta, che il nuovo giudizio che dovrà essere formulato in merito dall’A. alla luce di quanto evidenziato dalla presente sentenza possa concludersi in senso sfavorevole alla società ricorrente.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.3460 del 2003, come in epigrafe proposto, accoglie la proposta azione impugnatoria, e, per gli effetti, annulla la gravata determinazione e rigetta l’azione risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Taranto in data 24.3.2009, si dichiarava non doversi procedere nei confronti di C.C., C.G. e C.M. in ordine all’imputazione dei reati di lesioni, ingiuria e minaccia, contestati come commessi in (OMISSIS) dall’ (OMISSIS) in danno di C.E. facendola percuotere e raggiungere da telefonate minacciose ad opera di soggetti ignoti, per essere detti reati estinti per prescrizione, con conferma delle statuizioni civili della decisione di primo grado.

Le ricorrenti deducono:

1. mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione in ordine alla mancata assoluzione delle imputate ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen.;

2. mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione in ordine alla prova del danno ai fini della commisurazione della provvisionale.
Motivi della decisione

1. Il primo motivo di ricorso, relativo alla mancata assoluzione delle imputate ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen., è infondato.

Le ricorrenti denunciano l’omessa valutazione, nella sentenza impugnata, della posizione antagonistica, rispetto alle C., della C. e del di lei compagno C.C., sulle cui dichiarazioni si fondava il giudizio, per la relazione intrattenuta dalla C. con il C., marito di C.M., e per il rapporto debitorio esistente fra il C. e C. C., delle contraddizioni fra le dichiarazioni della C. e quelle del C. su chi fra essi avesse ricevuto le telefonate pervenute dopo l’aggressione, delle risultanze dei tabulati sulla partenza delle telefonate minatorie annotate sul taccuino della C. da utenze diverse da quelle delle imputate e delle cabine telefoniche site nei pressi dell’abitazione di queste ultime e sulla mancata registrazione di telefonate in entrata sull’utenza della C. nella giornata del (OMISSIS), nella quale la predetta riferiva di aver ricevuto telefonate minatorie, e della mancanza di elementi dimostrativi del coinvolgimento nella vicenda di C. M.; nonchè l’illogicità dell’utilizzazione, ai fini della decisione, delle dichiarazioni dei testi C.A. e G. A. in merito a persone che le imputate avrebbero pagato per far aggredire la C., costituite da riferimenti vaghi che riportavano dicerie e tradivano malanimo verso le imputate, e provenienti da persone legate da rapporti di parentela con il C. e la C..

Le censure del ricorrente non scalfiscono tuttavia sostanzialmente la congruenza della motivazione della sentenza impugnata. Gli elementi indicati nella stessa come significativi a carico delle imputate, segnatamente individuati nella telefonata che raggiungeva la parte offesa dopo l’aggressione, in cui l’espressione "Hai visto? Così impari" veniva attribuita dal C. alla voce della cognata C.G., nell’ammissione da parte delle sorelle C. di aver effettuato le ulteriori telefonate ricevute dalla C. e nella cessazione dei contatti telefonici dal momento in cui il C. e la C. interrompevano la loro relazione, devono invero essere integrati con quelli già posti in rilievo nella richiamata decisione di primo grado con riferimento all’affermazione della C. di aver udito gli aggressori dire che "così imparava a lasciar stare i mariti delle altre" ed al riscontro proveniente dalla constatazione delle lesioni di cui al referto. Il quadro argomentativo che ne deriva risulta coerente e privo di manifesti vizi logici sia nel giudizio di precisione ed attendibilità intrinseca delle dichiarazioni della persona offesa che in quello di conferma delle stesse in dati di riscontro estrinseco; e consente di ritenere implicitamente disattese le contrarie deduzioni difensive, rispetto alle quali non si ravvisa pertanto alcuna rilevante lacuna motivazionale.

2. Infondato è altresì il secondo motivo di ricorso, relativo alla prova del danno ai fini della commisurazione della provvisionale.

Le ricorrenti rilevano che i giudici di merito individuavano il danno accertato in un pregiudizio morale senza indicare gli elementi a sostegno di questa conclusione, e che la Corte d’Appello, pur riducendo l’ammontare della provvisionale rispetto a quanto disposto in primo grado, lo determinava nella misura di Euro 8.000, sproporzionata ed arbitraria a fronte dei consueti criteri di liquidazione.

Posto che la decisione di primo grado riferiva l’importo della provvisionale liquidata al pretium doloris relativo alla lesione di una valore inerente la persona, e che la determinazione della somma assegnata a titolo di provvisionale è riservata insindacabilmente al giudice di merito, il quale non ha obbligo di espressa motivazione laddove l’importo rientri nei limiti del danno prevedibile (Sez. 6, n. 49877 dell’11.11.2009, imp. Blancaflor, Rv. 245701), la provvisionale liquidata nel caso in esame non presenta manifesta sproporzione rispetto alle prospettabili conseguenze di natura morale delle lesioni, delle ingiurie e delle minacce contestate; la relativa motivazione in termini di corrispondenza rispetto al danno indicato non presenta pertanto carenze rilevabili in questa sede.

Il ricorso deve in conclusione essere rigettato, seguendone la condanna delle ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonchè alla rifusione delle spese della parte civile relative al presente grado, che avuto riguardo all’impegno processuale si liquidano in Euro 2.400,00 oltre accessori come per legge.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna ciascuna delle ricorrenti al pagamento delle spese processuali, nonchè solidalmente alla rifusione delle spese sostenute nel grado dalla parte civile, liquidate in complessivi Euro 2.400 per onorari, oltre accessori come per legge.

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Svolgimento del processo

La Corte d’Appello di Cagliari – sez. distaccata di Sassari, confermando la sentenza di primo grado, ha condannato la AUSL (OMISSIS) di Sassari a pagare al proprio dipendente, parte qui intimata e controricorrente, una determinata somma a titolo di risarcimento del danno da perdita di "chances", ritenendo altamente probabile che egli, per il carattere apicale delle mansioni svolte, avrebbe conseguito una delle posizioni organizzative, la cui istituzione – secondo la Corte- era obbligatoria per l’Azienda fin dall’entrata in vigore del contratto collettivo nazionale di lavoro 7 aprile 1999 del comparto sanità.

La Corte ha quindi ritenuto che al dipendente spettasse a titolo risarcitorio il maggiore compenso collegato alla detta posizione organizzativa, per l’intero periodo di vigore del contratto collettivo, coincidente con lo svolgimento delle mansioni apicali che tale posizione configuravano.

L’AUSL (OMISSIS) chiede la cassazione della sentenza con ricorso per due motivi. La parte intimata resiste con controricorso.
Motivi della decisione

Con il primo motivo di ricorso si addebita alla sentenza impugnata di avere, in violazione e con falsa applicazione degli artt. 20 e 21 del CCNL del Comparto Sanità – personale non dirigente parte normativa 1998-2001 del 7 aprile 1999, nonchè con omessa insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, ritenuto che l’AUSL dovesse attribuire la denominazione di posizioni organizzative ai servizi ed alle strutture esistenti, assegnando la relativa qualifica al soggetto al vertice degli stessi, non considerando che in base alle pertinenti norme contrattuali le posizioni organizzative non sono oggetto di attività meramente ricognitiva ma devono formare oggetto di un apposito atto istituivo.

Con il secondo motivo di ricorso si addebita alla sentenza impugnata di avere, in violazione e con falsa applicazione, sotto diverso profilo, degli artt. 20 e 21 del CCNL cit., nonchè con motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria, attribuito il risarcimento del danno da perdita di chances per tutto il periodo di vigenza del CCNL senza considerare che, in ogni caso, il periodo da considerare a tal fine avrebbe potuto coincidere solo con quello successivo alla istituzione delle posizioni organizzative.

I due motivi, da esaminare congiuntamente perchè connessi, sono fondati nei termini che seguono.

Gli artt. 20 e 21 del CCNL 1998/2001 Comparto sanità stipulato il 17 aprile 1999, inseriti nel capo 3^ dedicato alle Posizioni organizzative, dispongono quanto segue:

"Art. 20.

Posizioni organizzative e graduazione delle funzioni:

1. Le aziende ed enti, sulla base dei propri ordinamenti e delle leggi regionali di organizzazione ed in relazione alle esigenze di servizio, istituiranno posizioni organizzative che richiedono lo svolgimento di funzioni con assunzione diretta di elevata responsabilità. 2. Le posizioni organizzative, a titolo esemplificativo, possono riguardare settori che richiedono lo svolgimento di funzioni di direzione di servizi, dipartimenti, uffici o unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da un elevato grado di esperienza e autonomia gestionale ed organizzativa o lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione, quali ad esempio i processi assistenziali, oppure lo svolgimento di: attività di staff e/o studio; di ricerca;

ispettive di vigilanza e controllo; di coordinamento di attività didattica.

3. La graduazione delle funzioni è definita da ciascuna azienda o ente in base a criteri adottati per valutare le posizioni organizzative individuate. Nella graduazione delle funzioni le aziende ed enti tengono conto, a titolo esemplificativo, dei seguenti elementi, anche integrandoli con riferimento alla loro specifica situazione organizzativa:

a) livello di autonomia e responsabilità della posizione, anche in relazione alla effettiva presenza di posizioni dirigenziali sovraordinate;

b) grado di specializzazione richiesta dai compiti affidati;

c) complessità delle competenze attribuite;

d) entità delle risorse umane, finanziarie, tecnologiche e strumentali direttamente gestite;

e) valenza strategica della posizione rispetto agli obiettivi aziendali.

Art. 21.

Affidamento degli incarichi per le posizioni organizzative e loro revoca – indennità di funzione 1. Le aziende o enti formulano in via preventiva i criteri generali per conferire al personale indicato nel comma 2 gli incarichi relativi alle posizioni organizzative istituite.

2. Per il conferimento degli incarichi le aziende o enti tengono conto – rispetto alle funzioni ed attività prevalenti da svolgere – della natura e caratteristiche dei programmi da realizzare, dei requisiti culturali posseduti, delle attitudini e della capacità professionale ed esperienza acquisite dal personale, prendendo in considerazione tutti i dipendenti collocati nella categoria D nonchè -limitatamente al personale del ruolo sanitario e di assistenza sociale – nella categoria C per tipologie di particolare rilievo professionale coerenti con l’assetto organizzativo dell’azienda o ente.

3. Gli incarichi sono conferiti con provvedimento scritto e motivato e, in relazione ad essi, è corrisposta l’indennità di funzione prevista dall’art. 36, da attribuire per la durata dell’incarico. Al finanziamento dell’indennità si provvede con il fondo previsto dall’art. 39. 4. Il risultato delle attività svolte dai dipendenti cui siano stati attribuiti incarichi di funzione è soggetto a specifica e periodica valutazione di cadenza non inferiore all’anno. La valutazione positiva da anche titolo alla corresponsione della retribuzione di risultato.

5. A tal fine le aziende e gli enti determinano in via preventiva i criteri che informano i predetti sistemi di valutazione da gestire attraverso i servizi di controllo interno o nuclei di valutazione.

6. In caso di eventuale valutazione negativa, gli organismi di cui al comma 5, prima della definitiva formalizzazione, acquisiscono in contraddittorio le considerazioni del dipendente anche assistito da un dirigente sindacale o da persona di sua fiducia.

7. L’esito della valutazione periodica è riportato nel fascicolo personale dei dipendenti interessati. Di esso si tiene conto nell’affidamento di altri incarichi.

8. La revoca dell’incarico comporta la perdita dell’indennità di funzione da parte del dipendente titolare. In tal caso il dipendente resta inquadrato nella categoria di appartenenza e viene restituito alle funzioni del proprio profilo mantenendo il trattamento economico già acquisito ai sensi dell’art. 35 ed ove spettante quello dell’art. 36, comma 3;

9. Il personale della categoria C cui sia stato conferito l’incarico di posizione organizzativa con le modalità del comma 3 e lo abbia svolto per un periodo di sei mesi – prorogabile ad un anno – con valutazione positiva, in presenza di posto vacante del medesimo profilo nella dotazione organica della categoria D, partecipa alla selezione interna dell’art 16 sulla base di un colloquio con precedenza nel passaggio. In tal caso le aziende ed enti valutano, in rapporto ai costi, la opportunità della riconversione nella categoria D del corrispondente posto della categoria C".

La lettura delle norme contrattuali consente le osservazioni che seguono.

Va anzitutto evidenziato che l’art. 20, comma 1 collega la posizione organizzativa al relativo livello di responsabilità, richiedendo che quest’ultimo sia "elevato".

Questo criterio fondamentale è poi declinato nel comma successivo, dove sono esemplificati i possibili contenuti delle posizioni organizzative.

In proposito assume rilievo centrale la funzione direttiva, o, alternativamente l’alta professionalità e il carattere specializzato dell’attività richiesta. Accanto a queste ipotesi fondamentali la posizione organizzative previste anche per attività di vario contenuto (staffa e studio con ricerca; vigilanza e controllo;

coordinamento di attività didattiche) in parte mutuate dalle norme in tema di dirigenza vedi D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19, comma 10, e, comunque di notevole rilevanza.

E’ utile considerare anche il comma 3 dell’articolo in esame in tema di graduazione delle funzioni.

Qui la norma contrattuale prevede l’adozione di criteri per valutare le posizioni organizzative individuate, al fine di consentire, appunto, di graduare le relative funzioni, ed indica alle aziende un insieme di elementi dei quali tener conto, lasciando aperta la possibilità di ulteriori specificazioni degli stessi, in relazione alle peculiari situazioni organizzative aziendali.

Il successivo art. 21, nel disporre circa l’affidamento delle posizioni, nel comma 1 impone alle aziende la formulazione di criteri generali per il conferimento, e nel comma 2 indica su quali elementi tali criteri debbano essere costruiti, orientando le aziende a tener conto delle funzioni ed attività prevalenti.

Il richiamato quadro normativo consente di affermare con chiarezza che nella vicenda delle posizioni organizzative le aziende mantengono, per volontà le parti contrattuali, un ampio margine di apprezzamento, nel quale esplica un ruolo fondamentale la considerazione delle esigenze di servizio di ciascuna di esse, nonchè una notevole latitudine nella individuazione di quali posizioni organizzative debbano essere in concreto attivate.

Così stando le cose costituisce una lettura evidentemente riduttiva del testo contrattuale ritenere che la disposizione contenuta nell’art. 20, comma 1 secondo il quale le aziende "istituiranno" posizioni organizzative, sia fonte di un obbligo incondizionato ed a contenuto determinato. Da un lato infatti l’istituzione di dette posizioni è chiaramente correlata alle esigenze di servizio, dall’altro la concreta determinazione delle posizioni stesse è soggetta a valutazioni largamente rimesse alle Aziende.

Ben poco persuasiva, perchè lontana dalla stessa evidenza testuale del contratto, è poi la tesi che patrocina la natura essenzialmente ricognitiva delle operazioni demandate alle Aziende, chiaramente incompatibile con il significato del termine "istituire", che evoca bensì un obbligo, sia pur nei limiti e con le precisazioni indicati in precedenza, ma un obbligo il cui contenuto è quello di dar vita ad atti aventi tipicamente funzione costitutiva.

Se quindi l’obbligo delle Aziende è quello di istituire le posizioni organizzative, è chiaro che solo una volta che esso sia stato adempiuto sarà individuabile il parametro rispetto al quale poter verificare la maggiore o minore probabilità che il dipendente consegua la titolarità di una di esse. Si deve affermare quindi che l’art. 20, comma 1, del CCNL 1998/2001 Comparto sanità stipulato il 17 aprile 1999, tanto per il suo contenuto testuale quanto per effetto del suo coordinamento con le disposizioni dei successivi commi 2 e 3, come pure con quelle del successivo art. 21, commi 1 e 2 nel prevedere la istituzione, da parte delle Aziende ed enti del comparto, delle posizioni organizzative, non impone un obbligo incondizionato ma lascia spazio alla considerazione delle specifiche esigenze aziendali, e, in ogni caso, non consente di configurare le relative decisioni delle aziende ed enti come meramente ricognitive della situazione esistente, avendo per contro tali decisioni carattere costitutivo delle posizioni organizzative. Da ciò segue che prima della istituzione di tali posizioni non è configurabile un danno da perdita di chances per il dipendente che assuma che egli sarebbe stato, con elevata probabilità, destinatario di una di esse.

Nei termini di cui sopra il ricorso va accolto con rinvio della causa per nuovo esame sulla base del principio appena indicato.

Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio.
P.Q.M.

Accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di Appello di Cagliari che, in diversa composizione, provvederà anche alla liquidazione delle spese.

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