Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il Giudice di pace di Riccia, con sentenza del 25/6/2010, assolse M.M. dal reato di cui all’art. 590 cod. pen., perchè il fatto non sussiste.

2. Il Tribunale di Campobasso, quale giudice dell’impugnazione, dichiarò inammissibile l’appello di D.B.C., con ordinanza del 6/12/2011.

3. Avverso quest’ultima determinazione il D.B. proponeva ricorso per cassazione, articolando unitario motivo di censura.

4. Il ricorrente denunzia violazione di legge e vizio motivazionale in questa sede rilevabile sulla base delle argomentazioni di cui immediatamente appresso.

La Corte territoriale era incorsa in una vera e propria svista avendo giudicato inammissibile l’impugnazione assumendo trovarsi al di fuori dell’ipotesi regolata dal combinato disposto del D.Lgs. n. 274 del 2000, artt. 21 e 38 senza considerare che, in ogni caso, restava esperibile l’impugnazione ai soli effetti civili regolata dall’art. 576 cod. proc. pen..

5. Il ricorso risulta manifestamente fondato.

Dal tessuto normativo, peraltro univocamente interpretato in sede di legittimità (Cass. 5, 31/3/2010, n. 23726; 5, 2/12/2010, n. 10138), risulta evidente che, se in deroga alla regola generale, alla p.c. è consentito impugnare anche ai fini penali nel caso in cui avendo proceduto alla citazione diretta, ai sensi dell’art. 21 cit., questa abbia assunto il ruolo organo propulsore penale, tuttavia, negli altri casi non può essere negato ti diritto della detta parte privata di rivolgersi al giudice del gravame, sia pure al solo fine di veder tutelata la sua pretesa civilistica, secondo la regola di cui all’art. 576 cod. proc. pen., da intendersi richiamato dal rinvio operato dal D.Lgs. n. 274, art. 2.

6. Non essendo dubbio, tenuto conto del contenuto dell’atto d’appello allegato al ricorso, che quella impugnazione era diretta al perseguimento degli interessi civili (peraltro, con la recentissima sentenza del 20/12/2012, n. 6509/13, le S.U. hanno escluso la necessità d’usare formule rituali, trattandosi di diritto processuale nascente direttamente dal predetto art. 576, cod. proc. pen.), il provvedimento impugnato deve essere annullato e gli atti trasmessi al Tribunale di Campobasso per l’ulteriore corso.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Campobasso per il giudizio.

Così deciso in Roma, il 23 gennaio 2013.

Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 15/12/09 e depositato il 13/01/10 L.C. ha impugnato il provvedimento prot. n. 2575 del 12/10/09 con cui il Consolato Generale d’Italia a Canton ha respinto la richiesta di visto d’ingresso per studio presentata dal predetto.

Il Ministero degli Esteri, il Ministero degli Interni ed il Consolato Generale d’Italia a Canton, costituitisi in giudizio con memoria depositata il 20/01/10, hanno chiesto il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 354/10 del 21 gennaio 2010 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente.

Con atto notificato il 21/05/10 e depositato il 09/06/10 il ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti il provvedimento già gravato in via principale.

All’udienza pubblica del 21 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

L.C. impugna il provvedimento prot. n. 2575 del 12/10/09 con cui il Consolato Generale d’Italia a Canton ha respinto la richiesta di visto d’ingresso per studio presentata dal predetto al fine di seguire un corso di operatore di computer a tempo pieno per la durata di sei mesi.

Secondo l’art. 5 del trattato di Schengen, ratificato dall’Italia con la l. n. 388/93, per l’ingresso nel territorio dei Paesi contraenti lo straniero deve esibire "i documenti che giustificano lo scopo e le condizioni del soggiorno previsto e disporre dei mezzi di sussistenza sufficienti, sia per la durata prevista del soggiorno, sia per il ritorno nel paese di provenienza".

Tale disposizione è confermata dall’art. 5 comma 1° lettera c) del Regolamento CE n. 562/06 secondo cui, per ottenere l’autorizzazione all’ingresso nell’area Schengen, lo straniero deve "giustificare lo scopo e le condizioni del soggiorno previsto e disporre dei mezzi di sussistenza sufficienti, sia per la durata prevista del soggiorno sia per il ritorno nel paese di origine".

Nello stesso senso l’art. 4 comma 3° d. lgs. n. 286/98 prevede che per conseguire il visto d’ingresso lo straniero deve dimostrare "di essere in possesso di idonea documentazione atta a confermare lo scopo e le condizioni del soggiorno, nonché la disponibilità di mezzi di sussistenza sufficienti per la durata del soggiorno e, fatta eccezione per i permessi di soggiorno per motivi di lavoro, anche per il ritorno nel Paese di provenienza".

L’art. 5 comma 6° d.p.r. n. 394/99 stabilisce, inoltre, che al momento della domanda, oltre alla documentazione necessaria per il tipo di visto richiesto lo straniero deve depositare quella concernente "la finalità del viaggio".

In particolare, ai sensi dell’art. 44 bis d.p.r. n. 394/99, l’ingresso per la frequenza di corsi di studio e formazione professionale è consentito sul presupposto della verifica della "coerenza dei corsi da seguire in Italia con la formazione acquisita nel Paese di provenienza".

Secondo il decreto del Ministero degli Esteri del 12/07/00, poi, "i requisiti e le condizioni per l’ottenimento del visto per motivi di studio sono:

a) documentate garanzie circa il corso di studio, formazione professionale o attività culturale da svolgere;

b) adeguate garanzie circa i mezzi di sostentamento, non inferiori all’importo stabilito dal Ministero dell’interno con la Direttiva di cui all’art. 4, comma 3 del testo unico n. 286/1998;

c) polizza assicurativa per cure mediche e ricoveri ospedalieri, laddove lo straniero non abbia diritto all’assistenza sanitaria in Italia in virtù di accordi o convenzioni in vigore con il suo Paese;

d) età maggiore di anni 14".

Dalle disposizioni ora richiamate si evince che lo straniero che richiede il visto d’ingresso per seguire corsi di studio o di formazione professionale, come nella fattispecie, non deve dimostrare solo la disponibilità dei mezzi necessari ad assicurarne la sussistenza per la durata del soggiorno ed il ritorno in patria ma, più in generale, deve esibire quegli atti necessari a comprovare "lo scopo e le condizioni del soggiorno" (art. 5 del trattato di Schengen e art. 4 comma 3 d. lgs. n. 286/98) e le finalità dello stesso (art. 5 d.p.r. n. 394/99).

A tal fine l’interessato deve fornire all’amministrazione la prova delle condizioni che giustificano le finalità del soggiorno e, nella fattispecie, trattandosi di visto d’ingresso per seguire un corso di studio e formazione professionale, caratterizzato da necessaria temporaneità, dei presupposti dai quali si possa ragionevolmente ritenere l’interesse dello straniero a fare rientro nel Paese d’origine onde scongiurare il c.d. "rischio migratorio" (in questo senso TAR Lazio- Roma n. 6319/09).

Le condizioni in esame possono essere di varia natura quali l’esistenza di significativi legami familiari (ad es. coniuge e figli), l’esercizio di attività economiche, il possesso di fonti di reddito, la titolarità di beni immobili o, comunque, altre circostanze atte a comprovare che nel Paese di provenienza lo straniero abbia il centro dei suoi interessi e che proprio per questo vi farà ritorno al termine del soggiorno in Italia.

Nella fattispecie in esame nessuna delle condizioni in esame è stata comprovata dall’interessato il quale, come risulta dalla documentazione depositata dall’amministrazione in date 25/03/10 e 03/06/10, proviene da una zona della Cina estremamente povera e non ha dimostrato di possedere nel proprio Paese beni né di essere titolare di redditi propri da cui desumere un suo interesse al rientro in patria.

Correttamente, poi, il Consolato, ai fini della ritenuta sussistenza del c.d. "rischio migratorio" ha valorizzato, (oltre alla non perfetta coerenza del corso con la formazione pregressa) i non chiari rapporti tra ospitante (che nella lettera d’invito si dichiara "disoccupato" e, comunque, evidenzia di possedere mezzi per accogliere il cittadino straniero) e ospitato (non risulta come i due si siano conosciuti e abbiano intrattenuto rapporti tali da giustificare l’invito), le incongruenze tra dichiarazioni presentate circa la durata del viaggio (8 mesi complessivi) e le prenotazioni aeree (a distanza di sei mesi), l’età del ricorrente (27 anni) e l’esistenza in Cina di corsi dello stesso tipo di quello che il ricorrente vorrebbe seguire in Italia e maggiormente accessibili se non altro per ragioni logistiche.

Quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale a ritenere nel merito corretto il provvedimento impugnato.

Alla luce delle considerazioni fin qui esplicitate vanno, poi, riguardati i singoli motivi posti a fondamento del ricorso.

Infondata è la prima censura con cui il ricorrente deduce di essere in possesso dei requisiti per il rilascio del visto e, comunque, lamenta di non essere stato convocato per produrre la documentazione integrativa.

Secondo quanto in precedenza evidenziato, infatti, non sussistono nella fattispecie le condizioni per l’ingresso del ricorrente in Italia laddove la mancata partecipazione al procedimento costituisce vizio inidoneo, secondo quanto previsto dall’art. 21 octies comma 2° l. n. 241/90, a determinare l’annullamento giurisdizionale dell’atto impugnato stante la natura vincolata e la correttezza sostanziale dello stesso.

Con il secondo ed il terzo motivo il ricorrente lamenta il difetto di motivazione dell’atto impugnato e la violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/90 per non avere ricevuto il preavviso di rigetto dell’istanza.

Le censure sono infondate.

Richiamato, in relazione alla dedotta violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/90, quanto evidenziato in riferimento alla precedente censura per quanto attiene alla preclusione all’annullamento giurisdizionale derivante, nella fattispecie, dall’applicazione dell’art. 21 octies comma 2° l. n. 241/90, va, poi, rilevato che, secondo l’art. 4 comma 2° d. lgs. n. 286/98 "in deroga a quanto stabilito dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, per motivi di sicurezza o di ordine pubblico il diniego non deve essere motivato, salvo quando riguarda le domande di visto presentate ai sensi degli articoli 22, 24, 26, 27, 28, 29, 36 e 39".

Ne deriva che il diniego di visto per motivi di studio non universitario, quale è quello che viene in rilievo nella fattispecie, in quanto disciplinato dall’art. 39 bis d. lgs. n. 286/98, non è soggetto all’obbligo di motivazione.

Va, per altro, evidenziato che, secondo quanto statuito da questo Tribunale in più occasioni (TAR Lazio – Roma n. 5960/08; TAR Lazio – Roma n. 5163/07) la deroga al generale obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi, introdotta dall’art. 4 del D. Lgs. n. 286 del 1998, deve essere intesa non già nel senso che la predetta norma abbia legittimato l’Amministrazione ad agire arbitrariamente (e che pertanto la stessa avrebbe la potestà di negare il visto anche nel caso in cui non vi sia alcuna legittima ragione per farlo) ma nel senso che nei casi in cui il visto può essere legittimamente negato (sempre, dunque, vi sia una ragione per farlo), il diniego può non essere motivato fermo restando il potere del Giudice di verificare la legittimità del diniego per cui l’Amministrazione non può esimersi dal fornire a quest’ultimo spiegazioni in merito alle ragioni che hanno condotto all’adozione del provvedimento.

Pertanto, nella fattispecie non è ravvisabile alcuna illegittimità invalidante tenuto conto del fatto che l’amministrazione, pur non avendo motivato l’atto impugnato in ossequio alla facoltà a tal fine riconosciuta dall’art. 4 comma 2° d. lgs. n. 286/98, ha, comunque, in giudizio esternato i motivi posti a base del gravato diniego consentendo all’interessato di proporre motivi aggiunti (facoltà, poi, esercitata).

Per gli stessi motivi debbono essere ritenute infondate le censure poste a fondamento del ricorso per motivi aggiunti con le quali si prospettano i vizi di difetto di motivazione e d’istruttoria e si contesta la valutazione dell’amministrazione in relazione alla non coerenza del corso da seguire con la formazione pregressa dell’interessato.

Va, in merito, precisato che la dedotta coerenza del corso da seguire con l’esperienza pregressa del ricorrente costituisce circostanza che, comunque, non incide sull’esistenza del c.d. "rischio migratorio" che è da ritenersi sussistente nella fattispecie, secondo quanto in precedenza evidenziato.

In ordine agli ulteriori vizi procedimentali prospettati nel ricorso per motivi aggiunti il Tribunale ritiene che gli stessi non presentino efficacia invalidante alla luce dell’art. 21 octies comma 2° l. n. 241/90.

Per questi motivi il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Il ricorrente, in quanto soccombente, deve essere condannato al pagamento delle spese del presente giudizio il cui importo viene liquidato come da dispositivo;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) respinge il ricorso;

2) condanna il ricorrente a pagare le spese del presente giudizio il cui importo, complessivamente per tutti gli enti resistenti, si liquida in euro millecinquecento/00, per diritti ed onorari, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 21 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Michelangelo Francavilla, Primo Referendario, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

costituito dai magistrati:

Marina ROSSI DORDI – Presidente

Anton WIDMAIR – Consigliere

Hans ZELGER – Consigliere

Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere relatore

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 172 del registro ricorsi 2008

presentato da

von WIDMANN STAFFELFELD ULMBURG Johann e REINISCH Eleonora, rappresentati e difesi dall’avv. Arthur Frei, con elezione di domicilio presso lo studio dello stesso, in Bolzano, Galleria Vintola, n. 17, come da mandato a margine del ricorso; – ricorrenti –

c o n t r o

COMUNE di BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta municipale n. 455 dd. 17.6.2008, rappresentato e difeso dall’avv.ti Alessandra Merini, Marco Cappello, Bianca Maria Giudiceandrea e Kezia Pellinghelli, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura comunale, Vicolo Gumer, n. 7, giusta delega in calce al ricorso notificato; – resistente –

e nei confronti di

OBERRAUCH Heinrich e Ansitz WEGGENSTEIN S.r.l., entrambi rappresentati e difesi dagli avv.ti Michael Grüner, Christoph Baur e Manfred Natzler, con domicilio eletto presso lo studio degli ultimi, in Bolzano, C.so Italia, n. 32, giusta delega a margine dell’atto di costituzione;
– controinteressati –

per l’annullamento,

previa emanazione di misure cautelari,

1. della concessione edilizia rif. n. 1315/2006, prat. ed. 159/2007, del 28.6.2007, avente ad oggetto: Nuova costruzione – Edificio residenziale “Ansitz Weggenstein” – p.ed. 78/1, C.C. Dodiciville – Via Weggenstein 20, Bolzano;

2. del parere espresso dalla Commissione Edilizia in data 21.2.2007, in parte qua;

3. del parere espresso dalla Commissione Edilizia in data 6.12.2006, in parte qua;

4. del parere espresso dalla Commissione Edilizia in data 30.8.2006, in parte qua;

5. della determinazione dei contributi, giusta nota del 5.3.2007 e, per quanto possa occorrere,

6. della deliberazione del Consiglio comunale 5.5.1988, n. 81;

e per l’accertamento

che l’intervento edilizio oggetto della controversia è soggetto ai contributi di concessione in misura piena, quanto meno nelle parti soggette a modifica della destinazione d’uso.

Visto il ricorso notificato il 3.6.2008 e depositato in segreteria il 13.6.2008 con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano depositato il 23.6.2008;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dei controinteressati Oberrauch Heinrich e Ansitz Weggenstein S.r.l., depositato il 23.6.2008;

Visto il verbale della camera di consiglio del 24.6.2008, dal quale risulta che la trattazione dell’istanza cautelare è stata rinviata all’udienza di merito;

Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 36/08, depositata in data 27.6.2008, con la quale è stata disposta una consulenza tecnica d’ufficio su tre quesiti, è stato nominato il C.T.U. ed è stata fissata l’udienza di merito;

Vista la relazione tecnica del C.T.U, dott. J.L. Rungger (depositata il 14.11.2008), e le relazioni dei tecnici di parte;

Viste le memorie prodotte;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore per la camera di consiglio del 28.1.2009 il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors ed ivi sentito l’avv. A. Frei, per i ricorrenti, l’avv. M. Cappello, per il Comune di Bolzano e gli avv.ti M. Grüner e C. Baur, per i controinteressati;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

I ricorrenti espongono di essere rispettivamente proprietario (signor J. von Widmann Staffelfeld Ulmburg) e usufruttuaria (signora E. Reinisch) delle pp.ff. 161/2 e 161/5, nonché delle pp.ed. 79/3, 79/4, 79/5, 79/1 e 3163, tutte in C.C. Dodiciville, ubicate a Bolzano, in via Weggenstein, dai nn. 22 a 26.

In data 4 luglio 2006 il signor H. Oberrauch presentava al Comune di Bolzano domanda volta ad ottenere il rilascio di concessione edilizia per la demolizione di un immobile esistente sulla p.ed. 78/1 in C.C. Dodiciville (confinante con le particelle sopraccitate) e per la costruzione di un edificio ad uso residenziale, di 10.917,78 mc, di cinque piani fuori terra e tre piani interrati, in via Weggenstein, n. 20, in zona classificata dal PUC “verde privato” (doc. 2 del Comune).

La Commissione edilizia, in una prima seduta del 30 agosto 2006, rinviava l’esame del progetto, chiedendo la presentazione di documentazione integrativa. In particolare, veniva richiesto un rilievo planivolumetrico completo e dettagliato, tenuto conto che l’area si trova “in regime di vincolo storico e documentale e ai margini di una zona sottoposta alla tutela degli insiemi”. Inoltre venivano avanzati i seguenti rilievi di massima:

* “l’edificazione sul fronte strada in fregio alla via Weggenstein deve garantire la formazione continua di un marciapiede di almeno mt.1.50;
* le deroghe delle distanze di PUC dai confini e la gestione delle distanze dagli edifici esterni al lotto deve documentalmente essere dimostrata nel rispetto dei dettati dell’art. 59, comma 3;
* l’altezza dei volumi tecnici all’estradosso della copertura non può per norma superare mt. 1,50, salvo eventuali soluzioni in deroga per problemi di qualificazione dell’accessibilità alla copertura verde, comunque presentando tavola rappresentativa della planimetria e delle sezioni del piano di copertura con le relative destinazioni d’uso;
* l’ipotesi del muro di recinzione in muratura ad altezza di mt. 2 circa, può essere concessa in deroga al regolamento vigente solo mediante adeguata motivazione architettonica e relativa documentazione tecnica, con particolare attenzione ai problemi di rispetto delle proprietà confinanti;
* il progetto va integrato con perizia idrogeologica e con studio di fattibilità antincendi” (doc. n. 4 del Comune).

Con nota del 10 novembre 2006 il progettista trasmetteva al Comune di Bolzano il rilievo planivolumetrico, il plastico volumetrico dello stato di fatto e di progetto e altra documentazione (doc. n. 6 dei controinteressati).

Nella successiva seduta del 6 dicembre 2006 la Commissione edilizia rinviava nuovamente l’esame del progetto, chiedendo ulteriore documentazione (doc.ti n. 5 e 6 del Comune).

Nella seduta del 21 febbraio 2007, la stessa Commissione, esaminata la documentazione integrativa presentata dal geom. H. Klauser il 25 gennaio 2007, esprimeva parere favorevole al progetto (doc. n. 7 del Comune e n. 11 dei controinteressati).

Con nota del 5 marzo 2007 l’Amministrazione comunale comunicava al signor H. Oberrauch l’importo dovuto a titolo di contributi di concessione, successivamente versato all’Amministrazione in data 18 giugno 2007 (doc. n. 12 dei ricorrenti).

In data 28 giugno 2007 veniva rilasciata al signor H. Oberrauch la concessione edilizia oggetto di impugnazione.

In data 27 novembre 2007 il Direttore dei lavori comunicava al Comune di Bolzano l’inizio dei lavori (doc. n. 16 dei controinteressati).

A fondamento del ricorso notificato il 3 giugno 2008 i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:

1. “Violazione delle norme di attuazione al Piano urbanistico comunale di Bolzano, in particolare artt. 3 e 23; eccesso di potere per travisamento di fatti e difetto di istruttoria”;
2. “Violazione dell’art. 7 della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17 per difetto di motivazione; eccesso di potere per contraddittorietà tra pareri rilasciati dalla stessa amministrazione; perplessità tra pareri rilasciati dalla stessa amministrazione; perplessità. Violazione dell’art. 26 delle norme di attuazione al PUC di Bolzano per difetto del plastico volumetrico dell’area”;
3. “Eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria e contrasto con precedenti provvedimenti concessori, violazione dell’art. 23 delle norme di attuazione al PUC”;
4. “Violazione degli artt. 66, 73, 75, 76 e 78 della legge provinciale del 11.8.1997, n. 13; erroneo computo dei contributi di concessione”.

I ricorrenti hanno chiesto al Tribunale, inoltre, di accertare che l’intervento edilizio in esame è soggetto ai contributi di concessione in misura piena, quanto meno nelle parti soggette a modifica della destinazione d’uso.

Si è costituito in giudizio il Comune di Bolzano e ha chiesto il rigetto del ricorso, in quanto infondato.

Si sono costituiti in giudizio anche i controinteressati, i quali hanno chiesto che il ricorso sia dichiarato irricevibile, per tardività, essendo stato notificato il 3 giugno 2008, a distanza di undici mesi dal rilascio della concessione edilizia impugnata; nel merito hanno chiesto che il ricorso sia rigettato, siccome infondato.

All’udienza in camera di consiglio del 24 giugno 2008 la difesa dei controinteressati ha dichiarato di impegnarsi a non costruire ad un’altezza superiore a 10 metri, in attesa della decisione del ricorso nel merito. Le parti, quindi, hanno concordemente chiesto, da un lato il rinvio della discussione dell’istanza cautelare all’udienza di merito e, dall’altro l’ammissione di una consulenza tecnica sulle questioni oggetto di controversia.

Con ordinanza collegiale n. 36/2008, depositata il 27 giugno 2008, il Tribunale ha disposto una consulenza tecnica d’ufficio e ha nominato consulente il dott. Josef Ludwig Rungger, al quale è stato chiesto di fornire il proprio ausilio tecnico in ordine ai seguenti tre quesiti:

1. “accerti il CTU, sulla base delle concessioni edilizie rilasciate dal Comune di Bolzano, la cubatura dei preesistenti otto corpi di fabbrica che costituivano la casa ‘Cembran’ di via Weggenstein (p.ed. 78/1, C.C. Dodiciville);
2. accerti il CTU, sulla base delle concessioni edilizie rilasciate dal Comune di Bolzano, l’altezza dei preesistenti otto corpi di fabbrica che costituivano la casa ‘Cembran’;
3. accerti il CTU, sulla base delle concessioni edilizie rilasciate dal Comune di Bolzano, la destinazione d’uso dei preesistenti otto corpi di fabbrica che costituivano la casa ‘Cembran’”.

All’udienza fissata per l’affidamento dell’incarico di consulenza, su richiesta della difesa dei controinteressati e nulla opponendo le controparti, al secondo quesito è stato aggiunta la seguente precisazione: “…effettuando il calcolo dell’altezza dell’edificio secondo i metodi vigenti sia all’epoca della costruzione sia all’attualità, avuto riguardo, se possibile, alla morfologia dei terreni interessati”. Il procuratore dei ricorrenti ha nominato consulente di parte il geom. Alberto Martinoni e il procuratore dei controinteressati ha nominato consulenti di parte l’arch. Zeno Bampi e il geom. Helmuth Klauser.

Il consulente tecnico d’ufficio ha depositato la propria relazione tecnica in data 14 novembre 2008.

Successivamente anche i consulenti di parte hanno depositato le rispettive osservazioni e controdeduzioni.

Nei termini di rito la difesa dei controinteressati ha depositato una memoria a sostegno della propria difesa.

All’udienza pubblica del 28 gennaio 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con ordinanza n. 24/2009, depositata il 28 gennaio 2009, il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare e ha disposto la sospensione della concessione edilizia impugnata.

D I R I T T O

1. Va disattesa, in via preliminare, l’eccezione di irricevibilità del ricorso, per tardività, sollevata dalla difesa dei controinteressati sul rilievo che parte ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza del progetto e, in particolare, degli aspetti di esso considerati lesivi, ancora prima del rilascio della concessione edilizia, avendo partecipato al relativo procedimento amministrativo.

Osserva il Collegio che, secondo un costante e condiviso orientamento giurisprudenziale, il termine per l’impugnazione di una concessione edilizia ad opera dei confinanti decorre dall’ultimazione dei lavori, affinché gli interessati siano in grado di avere cognizione dell’esistenza e dell’entità delle violazioni urbanistico-edilizie eventualmente derivanti dalla concessione. L’effettiva conoscenza dell’atto, infatti, si verifica quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità di essa al titolo o alla disciplina urbanistica, con la conseguenza che, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori, il termine per l’impugnazione decorre non con il mero inizio dei lavori, ma con il loro completamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 5 febbraio 2007, n. 452; Sez. IV, 12 febbraio 2007, n. 599 e TRGA Bolzano 10 marzo 2005, n. 82).

Va aggiunto che l’eccezione di tardività, essendo destinata ad incidere sul fondamentale diritto alla tutela giurisdizionale, postula una prova rigorosa, che deve essere fornita dalla parte che la formula.

E’ pur vero che, nel caso di specie, i controinteressati hanno dimostrato che uno dei due ricorrenti (il signor J. Von Widmann Staffelfeld Ulmburg) ha partecipato al procedimento amministrativo relativo al rilascio della concessione edilizia (cfr. doc. ti 4 e 9 dei controinteressati), ma agli atti non vi è prova della sua conoscenza del progetto nella versione definitivamente approvata in data 28 giugno 2007.

In ogni caso, il Collegio è dell’avviso che solo con il completamento dell’opera (nel corso della quale è sempre possibile una serie di varianti) il privato confinante può compiutamente valutare se proporre ricorso in sede giurisdizionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 febbraio 2008, n. 322).

E, nel caso considerato, l’impugnazione è certamente tempestiva, dato che al momento dell’impugnazione i lavori di costruzione erano stati avviati da breve tempo.

2. Nel merito la domanda di annullamento della concessione impugnata è fondata.

Con il primo e il terzo motivo – che si prestano ad un esame congiunto – i ricorrenti lamentano la violazione delle norme di attuazione al piano urbanistico comunale, con riferimento all’altezza e alla cubatura consentite per la costruzione del nuovo edificio, nonché il difetto di istruttoria. Inoltre, i ricorrenti si dolgono che l’Amministrazione abbia omesso di considerare che una parte non trascurabile del volume preesistente sarebbe stato realizzato in assenza di concessione edilizia, e, quindi, non avrebbe dovuto essere calcolato nel progetto autorizzato. Esisterebbe, infatti, una differenza di 1,45 metri tra l’altezza del fabbricato preesistente, risultante dai titoli concessori rilasciati, e l’altezza rilevata dal geom. H. Klauser nella perizia asseverata, allegata al progetto.

Le doglianze hanno pregio, nei limiti di seguito esposti.

2.1. Per quanto concerne la questione relativa all’altezza e alla cubatura consentite per la costruzione del nuovo edificio a seguito di demolizione di un edificio presistente, va premesso che, ai sensi dell’art. 59, comma 3, della legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 (nel testo in vigore al momento del rilascio della concessione edilizia impugnata), “il recupero di edifici siti in zone residenziali non soggette a un piano di attuazione può essere effettuato anche tramite interventi di ristrutturazione edilizia ai sensi del comma 1, lettera d). Qualora le distanze dai confini e dalle costruzioni esistenti siano inferiori a quelle prescritte dal piano urbanistico comunale, le distanze esistenti non possono essere ridotte. Vanno comunque osservate le distanze prescritte dal codice civile. L’altezza dell’edificio ammessa è quella indicata dal piano urbanistico o quella dell’edificio esistente, qualora quella del piano urbanistico sia inferiore”.

Nel caso specifico la p.ed. 78/1 C.C. Dodicivlle è situata in zona di verde privato. L’art. 23 delle norme di attuazione del PUC di Bolzano prescrive che tali zone “…sono vincolate all’obbligo di rispettare e di mantenere il verde rispettando le destinazioni d’uso di cui all’art. 9 (zone residenziali) delle presenti norme di attuazione. E’ comunque ammessa la demolizione e la ricostruzione di edifici esistenti nel rispetto della volumetria preesistente. Valgono i seguenti indici…altezza massima: 10 m. oppure quella dell’edificio esistente…”.

Le modalità del calcolo dell’altezza massima degli edifici sono prescritte dall’art. 3 delle norme di attuazione del PUC, il quale, alla lettera e), stabilisce che l’altezza massima dell’edificio è “l’altezza del muro perimetrale più alto misurata a partire dalla quota del terreno naturale esistente o da quella del terreno modificato da scavi o riporti autorizzati, sino all’estradosso dell’ultimo solaio di copertura nel caso di tetti piani. Nel caso di tetti a falde inclinate l’altezza massima è riferita al colmo più alto del tetto. Nel caso di edifici in aderenza si misura l’altezza massima del singolo edificio; nel caso di edifici costituiti da corpi di fabbrica di diversa altezza, l’altezza massima va misurata su ogni singolo corpo di fabbrica. Quando si costruisce sul confine l’altezza massima viene misurata comunque dal livello più basso del lotto confinante e/o contiguo. Ai fini del suddetto calcolo non si considerano…fino ad un’altezza massima di m. 1,50, ringhiere, parapetti e volumi tecnici esterni alla copertura…”.

Orbene, il manufatto esistente sulla p.ed. 78/1 (casa Cembran), ora demolito, era costituito da otto corpi di fabbrica, di altezze diverse, di cui solo due con altezza superiore ai 10 metri. In particolare, in base alla perizia asseverata del progettista, geom. H. Klauser, le altezze dei singoli corpi di fabbrica erano le seguenti: corpo A: alt. +7,98 m; corpo B: alt. +2,83 m.; corpo C: alt. +4,50 m; corpo D: +14,75 m; corpo E: alt. +2,10 m; corpo F: alt: +7,89 m; corpo G: +10,87 m; corpo H: alt. +4,06 m..

Il progetto approvato dal Comune con la concessione edilizia impugnata prevede, invece, la costruzione di un edificio a corpo unico, a tetto piano e con un’altezza di 15 metri su tutta la superficie di copertura.

Va detto, anzitutto, che il Collegio condivide la tesi dei ricorrenti, secondo cui l’eccezione alla regola dell’altezza massima di 10 metri (che consente, in caso di demolizione e ricostruzione in zone di verde privato, di costruire alla stessa altezza dell’edificio esistente) non può essere interpretata estensivamente, fino al punto di consentire, nel caso di edificio esistente composto da più corpi di fabbrica di altezze diverse, di costruire il nuovo edificio ad un’unica altezza, pari all’altezza massima del più alto degli otto corpi di fabbrica preesistenti.

Il Collegio, tuttavia, non condivide la conclusione cui giungono i ricorrenti, secondo cui il nuovo edificio dovrebbe essere costruito seguendo “il manufatto preesistente, in termini assoluti e in ogni singolo punto e, quindi, in corrispondenza della vecchia sagoma”, intendendo così affermare che la nuova costruzione non potrebbe avere una sagoma diversa da quella preesistente.

Invero, l’art. 59, comma 3, della legge provinciale n. 13 del 1997 prevede che possa essere effettuato il recupero di edifici siti in zone residenziali non soggette a un piano di attuazione “anche tramite interventi di ristrutturazione edilizia, ai sensi del comma 1, lettea d”.

Il comma 1, lett. d), del citato art. 59 (nel testo in vigore al momento del rilascio della concessione edilizia), definisce “interventi di ristrutturazione edilizia”, gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme di opere “che possono portare ad un organismo edilizio per sagoma, superficie, dimensione e tipologia in tutto o in parte diverso dal precedente..”.

Dal quadro normativo sopra richiamato si evince che il legislatore provinciale – a differenza del legislatore statale (cfr. art. 31, comma 1, lett. e, della legge 5 agosto 1978, n. 457) – autorizza il recupero di edifici in zone residenziali non soggette ad un piano di attuazione attraverso la ristrutturazione edilizia degli edifici, imponendo il solo rispetto del limite della cubatura e dell’altezza preesistenti, non invece quello di mantenerne la sagoma. In altre parole, la struttura del nuovo edificio non deve necessariamente essere fedele a quella preesistente, sempreché sia rispettato il limite della cubatura e dell’altezza del vecchio fabbricato.

Ciò chiarito, osserva il Collegio che l’art. 23 delle norme di attuazione non contempla l’ipotesi specifica in cui l’edificio esistente sia composto da più corpi di fabbrica di altezze diverse.

Tuttavia, un’interpretazione logico – sistematica della citata normativa (in particolare degli artt. 23 e 3 delle norme di attuazione del PUC e dell’art. 59 della legge provinciale n. 13 del 1997) porta ad escludere, tenuto conto della ratio delle disposizioni che garantiscono il rispetto dei diritti acquisiti, che si possa autorizzare l’innalzamento di tutto il nuovo edificio (cioè di tutti i preesistenti corpi di fabbrica) fino al raggiungimento dell’altezza che in precedenza aveva uno solo degli otto preesistenti corpi di fabbrica (e anche esso solo in minima parte). Parimenti, va escluso che dalla citata normativa possa evincersi un obbligo di costruire il nuovo edificio con altezze diverse, a seconda del punto estremo di ogni singola copertura preesistente, considerato che la sagoma della nuova costruzione può essere in tutto o in parte diversa da quella della costruzione preesistente (cfr. art. 59, comma1, lett. d), della legge provinciale n. 13 del 1997).

Il Collegio ritiene ragionevole interpretare le norme citate nel senso che l’altezza massima del nuovo edificio va calcolata operando la media delle altezze dei corpi di fabbrica preesistenti, tenuto conto anche della superficie di essi, così operando un giusto equilibrio tra l’indice di altezza più restrittivo introdotto dal citato art. 23 delle norme di attuazione del PUC e l’altezza della costruzione preesistente. E’ chiaro che se il risultato di tale media dovesse risultare inferiore ai 10 metri, previsti dall’indice di zona, sarà quest’ultimo ad essere applicato.

2.2. Ciò posto, va ora affrontata la controversa questione relativa all’altezza e alla cubatura dell’edificio demolito.

Per quanto concerne l’altezza dei singoli corpi di fabbrica preesistenti, il consulente d’ufficio dott. J.L. Rungger, dopo aver esaminato le concessioni edilizie rilasciate con riferimento alla p.ed. 78/1, ha accertato, con riferimento al corpo di fabbrica più alto dell’edificio preesistente, una differenza di circa 2 metri tra l’altezza risultante dalla concessione edilizia n. 108/1960 e quella autorizzata con la concessione edilizia impugnata, sulla base della perizia asseverata del geom. H. Klauser.

Verosimilmente, dopo il rilascio della concessione edilizia del 1960, sulla p.ed. 78/1 sono state eseguite delle opere abusive, che hanno aumentato l’altezza e la volumetria dell’edificio.

A tal riguardo osserva il Collegio che gli illeciti amministrativi in materia urbanistica edilizia e paesistica hanno carattere permanente, essendo caratterizzati dall’omissione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare secundum jus lo stato dei luoghi. E la permanenza cessa o con l’irrogazione della sanzione amministrativa o con il conseguimento dell’autorizzazione che, secondo pacifico orientamento, può essere rilasciata anche in via postuma (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 agosto 2003, n. 4482; Sez. VI, 12 maggio 2003, n. 2653; 30 ottobre 2000, n. 5851). Ne consegue che la demolizione dell’edificio non potrebbe comunque produrre alcun effetto sanante degli abusi, tanto più che la situazione preesistente è rilevante ai fini della nuova costruzione.

In ogni caso, è chiaro che, sul punto, non vi era conformità tra la situazione risultante dalle concessioni edilizie agli atti del Comune e quella di cui al progetto presentato in Comune.

Pertanto, l’Amministrazione avrebbe dovuto eseguire ulteriori accertamenti al fine di garantire il rispetto della norma che autorizza la demolizione e la ricostruzione di un edificio nel rigoroso rispetto della volumetria e dell’altezza preesistenti (cfr. art. 59, comma 3, della legge provinciale n. 13 del 1997).

Risulta quindi fondata anche la censura di difetto di istruttoria.

2.3. Infine, per quanto concerne l’altezza dei vani tecnici, rileva il Collegio che, ai sensi del citato art. 3 delle norme di attuazione del PUC, i volumi tecnici non vanno considerati, nel calcolo dell’altezza massima, “fino ad un’altezza di m. 1,50”.

Di contro, dal progetto risulta che i vani tecnici all’esterno della copertura hanno un’altezza di 3 metri (cfr. sezione A-A del foglio 10 allegato al progetto); di talché essi vanno considerati, nel calcolo dell’altezza massima dell’edificio, per la differenza di 1,50 metri, nel rispetto della norma citata.

In conclusione, per le ragioni esposte, assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti come impugnati sub 1, 2, 3 e 4.

3. La domanda di accertamento del calcolo dei contributi di concessione, invece, va dichiarata inammissibile, per carenza di legittimazione a ricorrere.

Va detto, anzitutto, che la determinazione del contributo di costruzione relativo ad una concessione edilizia costituisce attività separata, seppur connessa con quella del rilascio della concessione, con la conseguenza che gli eventuali vizi di legittimità inerenti alla determinazione di detto contributo non incidono sulla legittimità del provvedimento di concessione (cfr. TAR Lazio, Sez. II, 11 giugno 1980, n. 432).

Ciò chiarito, rileva il Collegio che è pur vero che la legittimazione ad impugnare le concessioni edilizie ritenute illegittime spetta a “chiunque”, ai sensi dell’art. 31 della legge 17 agosto 1942 n. 1150 (modificato dalla legge 6 agosto 1967 n. 765), anche se un consolidato e condiviso orientamento della giurisprudenza ha escluso che tale previsione legislativa possa essere intesa come l’introduzione di un’azione popolare. Viene riconosciuta, invero, una posizione di interesse legittimo in capo al proprietario di un immobile sito nella zona interessata alla costruzione o a chi si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona stessa; e ciò senza che debba essere data dimostrazione della sussistenza di un interesse qualificato alla tutela giurisdizionale (cfr, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 19 settembre 2008, n. 4528; Sez. IV, 4 dicembre 2007, n. 6157 e TRGA Bolzano 11 ottobre 2001, n. 259 e 6 maggio 2003, n. 169).

Sennonché, detta speciale legittimazione deve intendersi limitata alle sole impugnazioni delle concessioni edilizie e non può estendersi alle domande di accertamento dell’ammontare dei contributi di costruzione, per le quali vale la regola generale, sancita dall’art. 81 c.p.c (applicabile anche al processo amministrativo), secondo cui per agire in giudizio bisogna essere portatori di un interesse personale proprio, salvi i casi in cui la legge espressamente preveda la legittimazione a difendere interessi altrui o collettivi o generali (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 6 febbraio 2007, n. 476).

Dunque per poter agire in giudizio bisogna essere portatori di un proprio interesse personale, direttamente ed immediatamente collegato con l’area soggettiva di titolarità del ricorrente, non ravvisabile nel caso specifico.

La domanda di accertamento dell’ammontare dei contributi di costruzione deve considerarsi, di conseguenza, inammissibile, per difetto di legittimazione a ricorrere.

Le spese di giudizio sono liquidate, secondo soccombenza, dal seguente dispositivo. Le spese e competenze dovute a titolo di compenso per la consulenza tecnica d’ufficio, nella misura stabilita dal dispositivo, nonché le spese del contributo unificato sono poste per metà a carico del Comune di Bolzano e per la restante metà a carico dei controinteressati, in via solidale.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando,

* accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti indicati in epigrafe sub n. 1, 2, 3 e 4;
* dichiara inammissibile il ricorso volto ad ottenere l’accertamento della misura dovuta a titolo di contributi di concessione.

Condanna il Comune di Bolzano e i controinterssati alla rifusione delle spese di giudizio in favore dei ricorrenti, in via solidale, che si liquidano in complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00) a carico del Comune di Bolzano e in Euro 2.000,00 (duemila/00) a carico dei controinteressati, in solido tra loro, oltre IVA e CAP, come per legge. Il contributo unificato va posto per metà a carico del Comune di Bolzano e per metà a carico dei controinteressati, in via solidale. Il compenso del CTU, liquidato in complessivi Euro 2.882,65 (duemilaottocentottantadue/65), oltre contributi previdenziali e IVA, come per legge, va posto per metà a carico del Comune di Bolzano e per metà a carico dei controinteressati, in via solidale.

Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 28 gennaio 2009.

IL PRESIDENTE L’ESTENSORE

Marina ROSSI DORDI Lorenza PANTOZZI LERJEFORS

/awr/br

N. R.G. 172/2008

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Osserva

Con ordinanza emessa in, data 11 marzo 2003 la Ca di Brescia dichiarava inammissibile la istanza di revisione, presentata da G? A? e G? A?, della sentenza emessa il 17 marzo 2000 dalla Corte di Assise di appello di Milano, divenuta irrevocabile il 19 febbraio 2001, che aveva condannato P? R? M?, madre delle due istanti, per l’omicidio, quale mandante, del marito, M? G?.

Con tale richiesta le istanti avevano portato nuove prove, tomoscintigrafia cerebrale (PET) effettuata dalla condannata per la prima volta il 2 dicembre 2002, nonché una cartella clinica che documentava una cura di radioterapia praticata dalla R? nel 1992, tre anni prima dell’omicidio, a seguito di intervento chirurgico per l’asportazione di un tumore, a sostegno della tesi, esclusa dai giudici di merito, che, però, non avevano potuto esaminare tali nuovi elementi di prova, che la R? al momento del fatto fosse incapace di intendere e volere.

A seguito di impugnazione delle istanti, oltre che della condannata P? R? M?, la Corte di Cassazione, con sentenza emessa in data 27 gennaio 2004, dopo avere rilevato che il giudice a quo non si era doverosamente limitato ad una delibazione della rilevanza probatoria della richiesta, peraltro sulla riconosciuta premessa della sua novità, ma aveva espresso un vero e proprio giudizio di merito, in termini di concreta inefficacia sulla rimozione del giudicato, il che non gli competeva, annullava l’ordinanza impugnata e rinviava ad altra Corte di appello per il giudizio di revisione.

Con sentenza del 17 dicembre 2004 la Corte di appello di Venezia rigettava la richiesta di revisione

La Corte, dopo avere premesso che nel corso del giudizio di merito la questione della dedotta incapacità di intendere e volere era stata diffusamente trattata, anche a seguito dell’espletamento di esami specialistici, e che i giudici avevano escluso che la R? all’epoca fosse affetta dalla c.d. sindrome psichiatrica del lobo frontale integrante un vizio totale o parziale di mente, poneva ai periti un quesito volto ad accertare se la PET manifestasse un quadro oggettivo diverso da quello che aveva costituito la base di partenza delle valutazioni di periti e giudici nel processo di merito; all’esito dell’elaborato peritale la Corte di merito riteneva che la PET non avesse aggiunto nulla ai fini di un accertamento che potesse avere una qualche influenza sulla valutazione della capacità di intendere o di volere e che, pertanto, non consentisse di mettere nel nulla il giudicato che sul punto si era formato.

Avverso tale sentenza e le varie ordinanze dibattimentali inerenti l’espletamento della perizia proponevano ricorso per cassazione A? G?, A? G? e P? R? M?, che deducevano i seguenti motivi di impugnazione:

1) Vizio di motivazione ed erronea applicazione della legge penale con riferimento agli articoli 630 lettera c) e 636 n. 2 c.p.p. perché la Corte di merito più che procedere ad un giudizio di revisione ha compiuto una valutazione di ammissibilità, quando, invece, la Corte di Cassazione aveva già ritenuto la PET una prova nuova; la Corte avrebbe dovuto valutare gli esiti della PET unitamente agli altri elementi di prova ed agli effetti della radioterapia, non presi proprio in considerazione questi ultimi, e stabilire se la R? all’epoca del fatto avesse o meno la capacità di intendere e volere.

2) Vizio di motivazione perché è stato errato il quesito peritale dal momento che i giudici hanno richiesto una inutile valutazione sulla valenza probatoria della PET, mentre il problema era valutare gli esiti di tale esame unitarnente agli altri già valutati in sede di merito. Inoltre non hanno valutato tutte le dichiarazioni dei consulenti di parte, non hanno disposto la visita medico, legale sulla R? e non hanno considerato la perizia Zoja, Colacurcio che aveva concluso ritenendo la R? affetta dalla sindrome del lobo frontale, patologia che esclude la capacità di intendere e volere.

3) Vizio di motivazione sia perché la Corte di merito non ha valutato le conclusioni dei consulenti di parte sia perché è carente la motivazione dei giudici che hanno prescelto le conclusioni dei periti di ufficio, sia principalmente perché la Corte di merito ha chiesto una comparazione tra la PET e le RM valutate in sede di merito, mentre la valutazione andava fatta con la perizia effettuata in primo grado il 9 ottobre 1998. Inoltre i giudici non hanno valutato la prova nuova costituita dagli effetti della radioterapia e non hanno tenuto conto della perizia del consulente della parte civile, depositata soltanto all’udienza di discussione

4) Violazione dell’articolo 606 lettera d) c.p.p. per la mancata assunzione della prova testimoniale ed impugnazione dell’ordinanza 9 luglio 2004 che tale prova aveva escluso, dal momento che l’assunzione di consulenti, parenti ed esercenti professioni sanitarie sarebbe stata essenziale per valutare gli stati psicofisici della R? alla luce delle nuove prove.

5) Mancata assunzione di una prova decisiva, e precisamente la esibizione delle RM dell’epoca, richiesta dal difensore il 17 dicembre 2004 e rigettata in pari data con ordinanza pure impugnata.

6) Impugnazione della ordinanza del 9 luglio 2004 per invalida costituzione della parte civile e rigetto della richiesta di esclusione, perché mancava la procura al difensore per il giudizio di revisione.

7) Impugnazione della ordinanza resa fuori udienza il 30 novembre 2004 con la quale i giudici chiarivano ai periti i termini del quesito limitandolo ad una comparazione tra PET ed RM.

8) Sospensione della pena in pendenza del processo di revisione tenuto conto dei documenti clinici prodotti

In data 17 gennaio 2006 veniva depositata una memoria difensiva in favore della ricorrente P? R? M? con la quale venivano ripresi e sviluppati alcuni argomenti già contenuti nel ricorso.

I motivi posti a sostegno del ricorso proposto G? A?, G? A? e R? M? P? non sono fondati.

La Corte di cassazione, come si è già detto, ha annullato l’ordinanza della Ca di Brescia in data 11 marzo 2003, che aveva dichiarato in ammissibile l’istanza di revisione, per motivi essenzialmente procedurali perché i giudici non si erano limitati ad un esame preliminare concernente l’ammissibilità o meno della istanza, ma avevano deciso nel merito confondendo tra fase rescindente e fase rescissoria, che prevede la fissazione del dibattimento ed il conseguente contraddittorio tra le parti processuali. La Corte di appello di Venezia, partendo da tale corretta premessa ha fissato il dibattimento ed ha disposto una nuova perizia medico, legale intesa ad accertare se la PET avesse o meno consentito di acquisire nel presente procedimento elementi fattuali di valutazione nuovi e diversi rispetto a quelli già sottoposti al vaglio dei giudici della fase di cognizione

Sebbene contestato dalle ricorrenti con argomenti suggestivi e di sicuro interesse, tale metodo di procedere della Corte di merito appare corretto.

In effetti non si può negare che la PET sia un mezzo di prova nuovo fondato su nuove metodologie di acquisizione di dati di per sé idoneo al raggiungimento di risultati di ricerca più affidabili (vedi sulla perizia fondata su nuove metodologie scientifiche considerata prova nuova ai sensi e per gli effetti previsti dall’articolo 630 c.p.p. Cass. 16455/05, in CED 231579); del resto la Sc lo aveva riconosciuto con la sentenza di annullamento. Il problema consisteva e consiste, quindi, nel verificare se attraverso questa nuova metodica di ricerca medica, non esistente nel momento in cui la R? veniva sottoposta a perizia psichiatrica, sia o meno possibile acquisire nel caso concreto elementi fattuali di valutazione nuovi; soltanto in caso di risposta positiva a siffatto quesito è possibile sostenere che ci si trova in presenza di una prova nuova ai sensi e per gli effetti indicati dalla lettera e) dell’articolo 630 c.p.p.. Insomma la prova nuova deve consistere nella acquisizione di dati fattuali che non era possibile acquisire con i mezzi tecnici esistenti all’epoca dell’esame peritale.

Nel caso in cui la PET non consenta nel caso concreto di acquisire nuovi elementi fattuali di valutazione, essa non può atteggiarsi che come un ulteriore accertamento medico che non può essere considerato nuova prova.

La Corte di legittimità ha, invero, stabilito che deve essere negata la qualità di nuova prova ad ulteriori accertamenti medici eseguiti sulla persona dell’imputato cor riferimento alle capacità di intendere e di volere al momento del processo nel corso del quale era stata eseguita una perizia medico, legale per la valutazione dell’asserita incapacità (così Cass. 762/05, in CED 23 988).

Insomma e per concludere sul punto il processo di revisione non può costituire un mero espediente per introdurre nel nostro sistema un quarto grado di giurisdizione (e poi un quinto con il ricorso per cassazione) perché è necessario salvaguardare non solo le esigenze di giustizia sostanziale ma anche la certezza dei rapporti giuridici e, quindi, la intangibilità del giudicato.

Il contemperamento di queste due esigenze si ottiene soltanto con una corretta interpretazione dell’istituto della revisione, cosi come è stato fatto dalla Corte veneziana.

Con l’impostata la vicenda le critiche contenute nel primo motivo di impugnazione sono infondate perché correttamente, come si è già notato, la Corte di merito ha disposto perizia medico legale intesa in primo luogo ad accertare se nel caso concreto erano stati acquisiti elementi fattuali nuovi rispetto a quelli posti all’attenzione dei giudici della cognizione dai numerosi esami specialistici eseguiti nel corso del processo.

Non è poi vero che la Corte di merito si sia limitata ad operare una valutazione di ammissibilità della istanza e si sia sottratta ad una valutazione di merito.

Il quesito peritale, precisato dalla Corte in corso dell’esame, era chiaro ed i periti hanno risposto con precisione rilevando che i reperti della PET cerebrale del 2002, confrontati con le risonanze magnetiche del 2002, del 1998, del 1996 e del 1994 non dimostrano significative differenze ai fini dell’accertamento dell’entità del danno.

Ed ancora più chiaramente nella sentenza impugnata è riportato il parere del professore Gatti il quale con molta incisività e chiarezza ha detto che l’esame PET non aggiunge nulla ai fini di un accertamento che potesse avere una qualche influenza sulla valutazione della capacità di intendere o di volere.

La Corte di merito si è poi dilungata per spiegare perché siffatte conclusioni dovevano essere accolte e francamente non si rilevano nel discorso della Corte veneziana delle illogicità che minano la decisione

Di fronte a siffatti risultati della perizia medico legale non era lecito andare oltre pena lo stravolgimento del giudizio di revisione, perché se gli elementi fattuali di valutazione apportati da questo nuovo strumento diagnostico sono sostanzialmente identici a quelli già raccolti con altri strumenti sofisticati e sottoposti al vaglio del giudice di cognizione una nuova valutazione degli stessi elementi sarebbe illegittima e non conforme alla logica della revisione, che vuole una nuova valutazione soltanto se alcuni elementi di prova, o perché sopravvenuti o perché comunque non considerati, siano sfuggiti alla valutazione del giudice di merito.

Le considerazioni svolte rendono manifesta la infondatezza anche del secondo motivo di impugnazione.

Quanto al rilievo che non sarebbero state considerate alcune deduzioni tecniche dei consulenti di parte va detto che il giudice, dopo avere esaminato con cura tutti gli elementi processuali, deve indicare tutti gli argomenti che legittimano la decisione adottata e che, ovviamente, contrastano le tesi non accolte.

Il giudice ovviamente non è tenuto a rispondere nella sentenza a tutti gli argomenti prospettati dalle parti anche se di essi dovrà tenere conto al momento ella decisione.

Il terzo motivo di impugnazione che denuncia un vizio della motivazione è pure infondato tenuto conto delle osservazioni svolte in precedenza; in particolare appare ingenerosa l’accusa di mancanza di motivazione in ordine alle ragioni che hanno indotto la Corte di merito a ritenere valida l’impostazione dei periti di ufficio, come si è già dimostrato richiamando numerosi passaggi motivazionali.

Quanto alla presunta omessa valutazione della perizia del consulente della parte civile non si vede quale possa essere l’interesse della condannata; in ogni caso tale consulenza venne depositata all’udienza di discussione.

Comunque da tutta l’impostazione del motivo in esame appare chiaro il desiderio delle ricorrenti di addivenire ad un nuovo giudizio di merito.

Ed infatti, con il quarto motivo di impugnazione le ricorrenti si sono dolute che non fosse stata accolta la richiesta di sentire in dibattimento consulenti e testimoni per valutare gli stati psicofisici della R? alla luce delle nuove prove.

Ma se si è stabilito che la PET non ha apportato alcun nuovo elemento fattuale rispetto a quelli già noti e valutati, non si vede per quale ragione la Corte di merito avrebbe dovuto risentire consulenti e testimoni.

Il motivo è, quindi, manifestamente infondato.

Infondato è anche il quinto motivo concernente la pretesa illegittimità di una ordinanza dibattimentale che non aveva ordinato la esibizione della REM del 13 aggio 1996; in verità non si capisce per quale ragione si sarebbe dovuta esibire la lastra in questione dal momento che i periti avevano riferito di avere raffrontato i risultati ottenuti con la PET con quelli ottenuti con gli esami REM effettuati dal 1994 al 2002. In siffatta situazione, anche a volere ammettere una difficoltà da parte dei periti ne la visione delle lastre del 13 maggio 1996, come sembrano prospettare le ricorrenti, non è assolutamente possibile parlare di prova decisiva a proposito del mancato ordine di esibizione perché la prova chiesta non ha nessun carattere di decisività, che peraltro, è stata soltanto affermata dalle ricorrenti, ma non privata.

E infondato anche il motivo concernente la pretesa illegittima costituzione della parte civile ritenuta invalida. Infatti, a parte gli argomenti utilizzati dalla Corte di merito, va detto che la e civile non ha agito di sua iniziativa nella presente procedura, e del resto n avrebbe potuto farlo, ma è stata citata per partecipare al giudizio di revisione in virtù del principio della immanenza della costituzione di parte civile, ha partecipato al dibattimento ed ha fatto valere le proprie ragioni. Non era necessaria pertanto nessuna specifica procura ad hoc, essendo tra l’altro sufficiente la procura rilasciata al difensore per resistere nel procedimento di cassazione, come la Corte di merito ha spiegato anche il settimo motivo di impugnazione è infondato per tutte le ragioni già espresse nella discussione del primo e del secondo motivo di impugnazione.

Al fine di evitare inutili ripetizioni si rinvia a quanto già detto.

Infine nessun provvedimento è stato adottato né dalla Ca né da questa Corte in ordine alla richiesta di sospensione della pena in pendenza del processo di revisione e, quindi, nessun provvedimento deve essere adottato dalla Corte di legittimità a conclusine del giudizio di cassazione.

Per tutti i motivi indicati il ricorso deve essere rigettato e le ricorrenti debbono essere condannate a pagare in solido le spese del procedimento.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna le ricorrenti a pagare in solido le spese del procedimento.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.