Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

M.E.O., odierno ricorrente, cittadino del Regno del Marocco, in possesso del permesso di soggiorno per lavoro autonomo D160594 rilasciatogli il 9 febbraio 2001 dalla Questura di Bergamo, veniva tratto in arresto dalla Polizia italiana nella flagranza dei reati di riciclaggio e sostituzione di persona; per tali fatti, con sentenza della Corte di appello di Milano 26 novembre 2004 irr. il successivo 12 gennaio 2005, veniva condannato alla pena detentiva di anni tre di reclusione; trovandosi quindi ristretto in espiazione di detta pena presso la Casa circondariale di Asti, presentava quindi per tramite dell’ufficio matricola alla suddetta Questura istanza di rinnovo del predetto permesso, ricevendo il provvedimento di rigetto di cui meglio in epigrafe (v. copia provvedimento di rigetto impugnato, completo di relata di notifica, allegata alla relazione 16 ottobre 2007 della p.a., ove gli estremi e il titolo della condanna, fatti peraltro ammessi dal ricorrente a p. 2 del ricorso; per le vicende della presentazione dell’istanza di rinnovo, pure non contestate come tali, cfr. sempre la relazione p.a. citata).

Avverso tale provvedimento, M.E.O. propone in questa sede impugnazione con ricorso articolato in un unico motivo di difetto di motivazione, nel senso che l’amministrazione non avrebbe valutato in modo corretto e congruo la sua pericolosità sociale, che a suo dire non si potrebbe desumere dalla sola condanna riportata, avuto anche riguardo alla licenza di commercio ambulante di cui egli sarebbe titolare dal 2001 senza rimarchi di sorta (doc. 5 ricorrente, copia di essa).

Resiste l’amministrazione, con atto 20 ottobre e con la citata relazione 16 ottobre 2006, e chiede che il ricorso sia respinto.

Con ordinanza 24 ottobre 2006 n°1533, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare e all’udienza del giorno 26 ottobre 2011 ha da ultimo trattenuto il ricorso in decisione.

Motivi della decisione

1. L’unico motivo di ricorso è infondato e va respinto, per le ragioni di cui appresso. Come è noto, in termini generali la normativa vigente disciplina in modo duplice la rilevanza dei pregiudizi penali in capo al cittadino straniero non appartenente alla Unione europea il quale richieda il rilascio ovvero, come nella specie, il rinnovo del permesso di soggiorno. La disposizione fondamentale in materia è l’art. 5 comma 5 del d. lgs. 25 luglio 1998 n°286, secondo il quale, per quanto qui interessa, "Il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è stato rilasciato, esso è revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato…".

2. Detti requisiti, quanto appunto ai pregiudizi penali, sono poi previsti anzitutto dal precedente art. 4 comma 3 del medesimo d. lgs. 286/1998, per cui "non è ammesso in Italia lo straniero… che risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380 commi 1 e 2 del codice di procedura penale, ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina verso l’Italia e dell’emigrazione clandestina dall’Italia verso altri stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite…".

3. Come si vede a semplice lettura, la norma in questione considera ciascuna delle condanne per i reati citati come di per sé ostativa al soggiorno nel territorio dello Stato, e quindi secondo logica tanto al rilascio quanto al rinnovo del permesso di soggiorno, senza richiedere alcun accertamento di pericolosità sociale riferito al caso concreto, e tale soluzione normativa, come è pure altrettanto noto, è stata ritenuta conforme a Costituzione da C. cost. 16 maggio 2008 n°148, riferita però letteralmente al solo caso di condanne concernenti gli stupefacenti. Per tutte le altre fattispecie, per le quali a rigore una pronuncia espressa del giudice delle leggi non consta, la giurisprudenza del tutto maggioritaria si è attestata su posizioni consimili, ritenendo comunque non necessario alcun esame di concreta pericolosità del soggetto: per tutte da ultimo in tal senso, C.d.S. sez. VI 6 luglio 2010 n°4310, nonché, nella giurisprudenza di questo Tribunale, la sentenza sez. I 7 settembre 2010 n°3509.

4. Per tutti i reati non espressamente previsti dall’art. 4 citato come automaticamente ostativi, vale poi – in tal senso, fra le molte, C.d.S. sez. VI 20 aprile 2009 n°2342 e 17 ottobre 2008 n°5053- il principio generale espresso dal medesimo articolo al comma 3 prima parte, secondo il quale "Non è ammesso in Italia lo straniero… che sia considerato una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato", in base ad una valutazione che di necessità va compiuta caso per caso, con riferimento alle concrete circostanze, e con ampio grado di discrezionalità entro i consueti canoni della logica e ragionevolezza: così da ultimo sul punto specifico C.d.S. sez. VI 28 aprile 2010 n°2435.

5. Tale è la disciplina da applicare nella fattispecie per la quale è processo, nella quale il ricorrente ha riportato condanna per i reati di riciclaggio, previsto e punito dall’art. 648 bis c.p. con la reclusione da quattro a dodici anni, e di sostituzione di persona, prevista e punita dall’art. 494 c.p. con la reclusione da quindici giorni ad un anno: nessuna di tali norme incriminatrici rientra infatti nella previsione dell’art. 380 c.p.p. come soggetta ad arresto obbligatorio in flagranza.

6. Ciò premesso, ad avviso del Collegio, la valutazione di pericolosità compiuta dall’amministrazione nel provvedimento impugnato per negare al ricorrente il rinnovo del permesso di soggiorno è corretta e congrua. La condanna subita dal ricorrente, non negata come fatto storico, infatti, si riferisce anzitutto a reati, in particolare il primo citato, connotati da una certa gravità intrinseca e tali da suscitare di per sé allarme sociale. In secondo luogo, poi, esse si inseriscono in un contesto non tranquillante, anch" esso non negato con il fatto storico: il ricorrente era inserito in una organizzazione criminale volta al traffico internazionale di stupefacenti, ramificata fra l’Italia, la Spagna, la Francia e il Marocco, e ciò postula secondo logica una capacità criminale di notevole livello, e non una violazione episodica della legge penale: a riprova, la condanna inflitta è stata scontata, e il ricorrente non è stato ritenuto degno di beneficiare di alcun istituto premiale alternativo alla detenzione in carcere.

7. Nessun elemento favorevole, contrariamente a quanto sostiene la difesa del ricorrente, si può poi ricavare dalla pretesa sua attività di commerciante ambulante: come accennato in narrativa (v. doc. 5 ricorrente, cit.), essa è stata dimostrata semplicemente producendo copia della relativa licenza, rilasciata nel 2001, ovvero precedentemente alla condanna citata. Non vi è quindi alcun elemento che consenta di desumerne il carattere effettivo, e non al limite di semplice copertura per attività illecite, né la si può considerare espressione di un riesame critico del proprio operato a seguito dell’espiazione della pena inflitta. Il ricorso nel suo unico motivo deve quindi essere respinto.

8. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna il ricorrente a rifondere all’amministrazione intimata le spese del giudizio, spese che liquida in Euro 1.500 (millecinquecento), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma – pronunciandosi sul ricorso proposto dall’odierno appellante V. N. ha dichiarato il difetto di giurisdizione in ordine alla domanda da questi proposta volta ad ottenere l’ annullamento della D.I.A. prot. n. 38767 del 4/8/2009, dell’ integrazione D.I.A. prot. 51975 del 05/10/2010 e dell’autorizzazione n. 42 del 05/10/2010 prot. n. 51917 del Comune di Roma rilasciata alle controinteressate odierne appellate Signore Sardone e della connessa domanda risarcitoria.

Ciò alla stregua della considerazione per cui la materia del contendere investiva l’esistenza a favore dell’odierno appellante dello ius aedificandi in assenza di titolo concessorio (vertendosi quindi intorno a situazione di diritto soggettivo azionabile innanzi all’Autorità Giudiziaria Ordinaria).

L’originario ricorrente ha impugnato la detta decisione criticandola sotto numerosi angoli prospettici: ne ha chiesto pertanto l’annullamento – previa affermazione della giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo – ed ha riproposto i motivi di censura prospettati nel mezzo di primo grado e non esaminati dal Tribunale amministrativo.

Ha rappresentato, in particolare, che le appellate sorelle Sardone avevano ottenuto una autorizzazione implicita ad eseguire alcuni lavori nell’immobile di via di Villa Sacchetti ed avevano trasformato un muro di recinzione condominiale sostituendolo con una cancellata a chiusura elettrificata nella disponibilità delle contro interessate; l’appellata amministrazione comunale aveva anche rilasciato l’autorizzazione all’apertura di un passo carrabile corrispondente alla cancellata.

Trattandosi di opere condominiali, ai sensi dell’art. 1102 del codice civile sarebbe stato necessario il consenso di tutti i condomini per l’esecuzione di lavori insistenti anche sulle parti comuni dell’edificio condominiale, ed egli aveva notiziato l’appellato comune di Roma dell’assenza di tale condizione.

Il comune aveva omesso di verificare la posizione legittimante delle richiedenti: ne discendeva la illegittimità del titolo abilitativo e della conseguente autorizzazione all’apertura di un passo carrabile.

Sussisteva la giurisdizione amministrativa in ordine al vaglio sulla legittimità del rilascio del titolo abilitativo implicito, anche in considerazione di quanto disposto dall’art. 7 e dall’art. 133 del codice del processo amministrativo che demandava alla giurisdizione amministrativa esclusiva ogni controversia in materia di denuncia di inizio di attività.

Ha poi puntualizzato e ribadito le dette censure depositando una articolata memoria.

L’appellata amministrazione comunale ha depositato una memoria chiedendo la reiezione dell’impugnazione in quanto infondata, ben potendo il condomino eseguire lavori sulle parti comuni dell’edificio pur in assenza di preventivo consenso degli altri comunionisti.

Le appellate S. M. S., D. S. e R. S. hanno depositato una memoria negando la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla controversia in esame, in quanto riservata alla tutela di interessi pubblici: nel caso in esame si era in presenza di una controversia che al più concerneva la legittimazione ad eseguire alcune modeste opere, di guisa che la giurisdizione spettava al giudice ordinario.

Nel merito, il ricorso era comunque infondato e doveva essere disatteso.

Alla camera di consiglio del 6 dicembre 2011 la causa è stata posta in decisione.

Motivi della decisione

1.L’appello è fondato e merita di essere accolto: deve pertanto essere affermata la sussistenza della giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo sulla controversia all’esame del Collegio e l’impugnata decisione deve essere annullata con rinvio della controversia al Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma -.

1.1. Al fine di perimetrare l’oggetto del giudizio appare opportuno rammentare che per la pacifica giurisprudenza formatasi in ordine alla interpretazione dell’art. 35 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, non possono essere esaminate nel grado di appello le questioni di merito, ove il giudizio debba essere rimesso al giudice di primo grado, (nel caso per errata dichiarazione di difetto di giurisdizione da parte del Tribunale amministrativo regionale). Infatti, in casi del genere appare ravvisabile quel "difetto di procedura" della sentenza appellata, che non consente di trattenere in decisione la causa per l’effetto devolutivo dell’appello, tenuto conto dell’esigenza di non sottrarre alle parti – ivi compresi i soggetti controinteressati – le garanzie del doppio grado di giudizio (Consiglio Stato, sez. VI, 17 settembre 2009, n. 5587).

1.2. Il comma 1 dell’art. 105 del codice del processo amministrativo ha espressamente positivizzato detto principio di matrice giurisprudenziale; a fortiori le dette questioni di merito proposte non potrebbero essere esaminate da questo Consiglio di Stato neppure laddove venisse confermata la declinatoria di giurisdizione resa dal primo giudice.

Ne consegue l’improponibilità nell’odierno segmento processuale di tutte le censure contenute nell’appello volte a riproporre gli argomenti critici che investono la legittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado e dei contrapposti argomenti difensivi di merito contenuti

nella memoria delle appellate.

2. Ciò premesso, e passando ad esaminare l’unico profilo oggetto dell’odierna cognizione giudiziale, stabilisce tra l’altro l’art. 19 della legge 7 agosto 1990 n. 241, nel testo applicabile ratione temporis alla odierna controversia, che "ogni controversia relativa all’applicazione del presente articolo è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20.".

2.1. L’art. 133 del codice del processo amministrativo comma 1 lett. a n. 3 e lett. f hanno successivamente ribadito che le controversie in materia di "Dia" devono essere affidate alla giurisdizione esclusiva del plesso giurisdizionale amministrativo.

2.2. Muovendo dall’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011 ("SCIA e DIA sono dichiarazioni imputabili a manifestazione di volontà privata dalla quale scaturisce, ai sensi degli artt. 19, comma 3, legge n. 241/1990 un procedimento doveroso di verifica che, in assenza di requisiti alla continuazione o all’avvio dell’attività, si conclude con un diniego espresso o con un "diniego tacito" di adozione del provvedimento inibitorio. Il silenzio che segue allo scadere del termine perentorio per la verifica e l’inibizione dell’attività denunciata, va equiparato, in assenza dei previsti requisiti, all’"atto tacito di diniego di provvedimento inibitorio" che rappresenta l’esito negativo del procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento restrittivo dell’attività esercitata. La formazione dell’"atto tacito di diniego" alla scadenza del termine previsto per l’esercizio della potestà di verifica è direttamente connessa alla perentorietà del termine stabilito negli artt. 19, comma 3, legge n. 241/1990 -per la SCIA- e 23 comma 6, D.P.R. n. 380/2001 – per la DIA -, decorso il quale la competente amministrazione perde la potestà inibitoria dell’attività esercitata salva la residua potestà di autotutela. Nei confronti dell’atto tacito di diniego di provvedimento inibitorio -espresso o tacito, il terzo pregiudicato dispone dell’azione di annullamento a tutela dell’interesse pretensivo al corretto esercizio della potestà di verifica e controllo. Al terzo pregiudicato dall’attività proseguita o iniziata illegittimamente è altresì attribuita, congiuntamente o separatamente da quella di annullamento dell’"atto tacito di diniego", l’azione di adempimento dell’obbligo dell’amministrazione di adottare i provvedimenti interdittivi o restrittivi, da esercitare comunque nel termine di un anno previsto dall’art. 31, co. 3, cod. proc. amm. – D.Lgs. n. 104/2010 – per l’azione avverso il silenzio.") deve affermarsi che, quale che sia la tecnica di tutela prescelta dal controinteressato asseritamente leso, ciò non incide sul riparto della giurisdizione in subiecta materia.

2.3. Già in passato peraltro questa Sezione del Consiglio di Stato aveva avuto modo di affermare che "ai sensi dell’art. 19 ultimo comma, l. 7 agosto 1990 n. 241, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto i presupposti della dichiarazione di inizio di attività e i provvedimenti inibitori delle attività iniziate sulla sua base."(Consiglio Stato, sez. IV, 08 febbraio 2008, n. 429).

2.4. L’odierno appellante ha censurato l’atto ampliativo tacito e l’omesso ritiro dello stesso, proponendo un petitum demolitorio fondato sulla carenza di legittimazione attiva delle appellate ad eseguire le dette opere in carenza di consenso dei condomini: è evidente che in tal modo ha contestato un segmento dell’azione amministrativa sottesa alla dia (omesso controllo dei presupposti legittimanti), dal che discende la attrazione della controversia nell’alveo della giurisdizione amministrativa, atteso che ogni controversia avente ad oggetto il corretto e tempestivo esercizio del potere amministrativo di controllo circa la conformità dell’attività dichiarata al paradigma normativo, con conseguente adozione della misura inibitoria in caso di esito negativo del riscontro, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.

3. Ad abundantiam si rileva che l’appellante ha anche impugnato l’autorizzazione all’apertura di un passo carrabile – che certamente- rientra nella giurisdizione amministrativa di legittimità.

3.1. La tesi contraria prospettata dalle appellate (che nella loro memoria hanno in proposito estrapolato talune affermazioni contenute nella citata decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 2011) non appare accoglibile, in quanto incentrata su una interpretazione riduttiva del concetto di interesse pubblicistico (conformità a norme urbanistico edilizie specificamente poste a tutela dell’interesse pubblico) che proprio la citata decisione dell’Adunanza Plenaria non ha fatto proprio.

Nell’incipit della citata decisione, infatti, è dato riscontrare la significativa affermazione (che di seguito si riporta integralmente) per cui

"E’ sufficiente, all’uopo, ribadire che, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a, n. 3, del codice del processo amministrativo, in materia di dichiarazione di inizio attività sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e che, in ogni caso, l’iniziativa proposta nel caso di specie da parte del terzo mira a far valere l’interesse legittimo leso dal non corretto esercizio del potere amministrativo di verifica della conformità dell’attività dichiarata rispetto al paradigma normativo, nella specie rappresentato dal divieto di aggravio della servitù ai sensi dell’art. 1067 del codice civile. La controversia sottoposta alla cognizione di questo Giudice non riguarda, quindi, un rapporto meramente privatistico, ossia il conflitto tra il denunciante che intenda svolgere l’attività oggetto della dichiarazione ed il terzo che lamenti l’indebita ingerenza nella sua sfera giuridica, ma si appunta su un rapporto amministrativo che ha come fulcro il corretto e tempestivo esercizio del potere amministrativo di controllo circa la conformità dell’attività dichiarata al paradigma normativo, con conseguente adozione delle misura inibitoria in caso di esito negativo del riscontro. Il contenzioso ha quindi come oggetto l’esercizio di un potere pubblicistico finalizzato alla tutela di interessi pubblici, in coerenza con il disposto dell’art. 7, comma 1, del codice del processo amministrativo, che assegna alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione delle controversie concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo. E’ pur vero che il ricorrente avrebbe potuto contestare direttamente all’autore della d.i.a. la violazione della servitù, ma ciò, in base al noto principio giurisprudenziale della doppia tutela, non esclude che egli possa avere invece interesse – legittimo in senso tecnico – a pretendere l’intervento repressivo dell’amministrazione in una più ampia e più efficace prospettiva di tutela degli interessi pubblici coinvolti. Basti a tal fine considerare che l’accesso in auto invece che pedonale non è certo circostanza irrilevante dal punto di vista urbanistico.".

3.2. Osserva il Collegio che anche l’accesso diretto dalla strada a mezzo di cancellata non è irrilevante dal punto di vista pubblicistico (per tacer d’altro con riferimento alle problematiche in materia di circolazione stradale) dal che discende la sussumibilità della odierna controversia nell’alveo della giurisdizione amministrativa.

4. Ne discende che l’appello deve essere pertanto accolto e, affermata la giurisdizione amministrativa sulla controversia in oggetto, l’impugnata decisione deve essere annullata con rinvio al Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma.

5.La natura della controversia e la novità delle questioni trattate impongono la compensazione tra le parti delle spese dell’odierno grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull’appello, numero di registro generale 4019 del 2011 come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto, dichiara la giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo sulla controversia ed annulla la impugnata decisione con rinvio al Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma -.

Spese processuali compensate.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

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Svolgimento del processo

Con sentenza depositata il 25 novembre 2009, la Corte d’appello di Milano, riformando la decisione di primo grado, ha accolto le domande svolte da B.F. nei confronti della propria datrice di lavoro Akzo Nobel Coatings s.p.a. di annullamento del licenziamento comunicatogli in data 14 gennaio 2002, per soppressione del posto di lavoro occupato e di reintegrazione nello stesso o equivalente, limitando peraltro il risarcimento danni, di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18, come sostituito dalla L. n. 108 del 1990, art. 1, all’equivalente delle retribuzioni perdute dal momento del deposito del ricorso avanti al Tribunale di Milano nell’ottobre 2006.

Avverso tale sentenza B.F. propone ricorso per cassazione, avviandolo alla notìfica a mezzo del servizio postale ex art. 149 c.p.c., in data 21 maggio 2010 e affidandolo ad un unico motivo.

Resiste alle domande la società con rituale controricorso, contenente altresì un ricorso incidentale, con un duplice motivo.

B.F. ha infine notificato controricorso avverso il ricorso incidentale.

Motivi della decisione

I due ricorsi, principale e incidentale, vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c, in quanto diretti contro una medesima sentenza.

1 – Col ricorso principale, il ricorrente lamenta la "violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto (risarcimento del danno L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4)", per avere la Corte territoriale illegittimamente ridotto l’ammontare del danno da risarcire ai sensi dell’art. 1227 c.c., comma 2, nonostante che tale norma non sia applicabile in materia e nonostante che una tale riduzione non fosse stata in alcun modo richiesta dall’appellata.

2.1 – Col ricorso incidentale, la società censura, nel primo motivo, la sentenza per violazione e falsa applicazione della L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 5, e per insufficiente e/o contraddittoria motivazione.

La Corte territoriale aveva accolto la domanda del B., accertando la violazione dell’obbligo di repechage da parte della società. In concomitanza col licenziamento del B., quadro responsabile delle vendite nazionali della linea Lesonal di vernici per automobili, la società aveva assunto un quadro con compiti inerenti la vendita di vernici per la diversa divisione Deco-edilizia (la pubblicazione del cui annuncio di ricerca era già stata segnalata dal B. nel ricorso introduttivo).

Sulla base di tale accertamento, la Corte ha accolto la domanda di annullamento del licenziamento, rilevando che la società non avrebbe sufficientemente spiegato e provato le ragioni per cui, in ragione delle specifiche caratteristiche delle due posizioni di lavoro, non sarebbe stato possibile impiegare il B. nella diversa posizione poi ricoperta dalla società con una nuova assunzione.

La ricorrente imputa al riguardo alla Corte territoriale la mancata o insufficiente valutazione delle prove.

2.2 – Col secondo motivo, la società deduce la violazione dell’art. 2697 c.c., per avere la Corte d’appello di Milano erroneamente ritenuto non assolto l’onere probatorio relativo alla impossibilità di recupero del B. in altre mansioni, viceversa ampiamente osservato attraverso le dichiarazioni del teste Bu.Mi. e i documenti prodotti sia con la memoria di costituzione, che a seguito del provvedimento del giudice in data 20 settembre 2007.

Il B. non aveva del resto specificato quali posizioni avrebbe potuto ricoprire, limitandosi a produrre l’annuncio relativo alla posizione per la quale non avrebbe posseduto le necessarie caratteristiche professionali.

La ricorrente sostiene, infine, che la tesi giurisprudenziale dell’obbligo di repechage in caso di licenziamento per soppressione del posto non avrebbe base normativa di legge e andrebbe pertanto riconsiderata.

3 – Preliminarmente va esaminato il ricorso incidentale, in quanto il suo eventuale accoglimento renderebbe inutile l’esame di quello principale.

Il ricorso, i cui due motivi possono essere esaminati congiuntamente, è infondato.

Costituisce orientamento costante di questa Corte l’affermazione secondo la quale, in materia di licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo determinato da ragioni inerenti l’attività produttiva, il datore di lavoro ha l’onere di provare – con riferimento alla capacità professionale del lavoratore ed alla organizzazione aziendale esistente all’epoca del licenziamento, anche attraverso fatti positivi, tali da determinare presunzioni semplici – l’impossibilità di adibire utilmente il lavoratore in mansioni diverse dalla precedenti (cfr., al riguardo, ex ceteris, Cass. 26 marzo 2010 n. 7381).

Trattasi di orientamento diretto a realizzare il miglior equilibrio possibile tra i diversi interessi delle parti interessate in materia, che trae la sua ispirazione dal rilievo attribuito al lavoro dall’Ordinamento giuridico, in primo luogo dalla Carta costituzionale, per cui il relativo sacrificio nell’interesse oggettivo dell’impresa deve essere sostenuto dalla effettività e rilevanza di quest’ultimo e rappresentare pertanto l’extrema ratio, per l’assenza di soluzioni alternative possibili.

Da esso non vi è pertanto ragione di discostarsi.

La ricorrente incidentale invoca peraltro al riguardo quella giurisprudenza (cfr. Cass. 19 febbraio 2008 n. 4068) che ritiene comunque necessaria, in proposito, la collaborazione del lavoratore nella indicazione della posizione lavorativa che potrebbe ricoprire in luogo della precedente soppressa e lamenta che una tale collaborazione sarebbe mancata da parte del B..

Al riguardo (a parte la condivisibilità o meno di tale orientamento giurisprudenziale, non uniformemente adottato dalla Corte), va rilevato che la sentenza impugnata ha smentito l’assunto della società, interpretando l’indicazione contenuta nel ricorso introduttivo – del fatto che la società aveva pubblicato un annuncio per la ricerca di un dipendente con compiti inerenti la vendita di vernici per la diversa divisione Deco – edilizia – come finalizzata a evidenziare un posto che egli avrebbe potuto ricoprire.

La società ricorrente incidentale deduce peraltro che tale posizione non sarebbe stata compatibile con la professionalità del B. e invoca, a sostegno dell’assunto, le prove testimoniali e documentali acquisite in giudizio.

Trattasi peraltro della riproduzione del contenuto di documenti, offerta (in altra parte del ricorso, dedicata alla descrizione del processo) alla diretta valutazione di questa Corte, senza alcun specifico commento e quindi in maniera inammissibile nonchè di dichiarazioni testimoniali (teste Bu.) che appaiono inoltre generiche, irrilevanti o contenenti meri giudizi, pertanto non in grado di contrastare l’accertamento dei giudici di merito relativo alla mancata illustrazione e prova della esistenza tra la posizione professionale ricoperta dal B. (e soppressa) e quella di nuova copertura di differenze tali da renderle tra di loro incompatibili.

Il ricorso incidentale va pertanto respinto.

Anche il ricorso principale è infondato.

La regola di cui all’art. 1227 c.c., comma 2, è infatti stata ritenuta da questa Corte applicabile anche al danno da risarcire ex art. 18 S.L. a seguito di un licenziamento dichiarato illegittimo ((cfr., ad es. Cass. 11 maggio 2005 n. 9898, che ritenuto legittima la limitazione del danno in un caso di prolungata inerzia ingiustificata del lavoratore nella ricerca di una nuova occupazione).

Avendo i giudici di merito fatto corretta applicazione di tale regola, con un giudizio di merito di per sè incensurabile in sede di legittimità, il ricorso incidentale si rivela infondato.

Concludendo, in base alle considerazioni svolte, i ricorsi riuniti vanno respinti, con conseguente compensazione integrale tra le parti delle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta, compensando integralmente le spese di questo giudizio.

Così deciso in Roma, il 23 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 13 giugno 2012
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Svolgimento del processo

Con ricorso ex art. 101 l.f., depositato il 18/3/04, B. s.r.l. e V. s.r.l. chiedevano l’ammissione al passivo, entrambe o in alternativa, del Fallimento V.I. s.r.l. in via privilegiata ipotecaria, in surrogazione legale di CAB s.p.a., per l’importo di Euro 134.211,41, e la B. chiedeva l’ammissione al passivo in privilegio anche per l’importo di Euro 4426,64.
Le ricorrenti esponevano che il 19 dicembre 1999, V. aveva acquistato da B. la quota del 50% dell’immobile adibito ad autorimessa in (OMISSIS), gravato da ipoteca iscritta a garanzia di un mutuo ipotecario concesso dalla Banca Lombarda s.p.a., ora CAB, a favore di V.I., in origine unica proprietaria dell’immobile; che in precedenza, metà della proprietà del bene era stata ceduta da V.I. a V. s.p.a., che come contropartita si era accollata la metà del debito del mutuo; che la quota di V. era stata poi ceduta a B., che l’aveva ceduta a V.; che a ragione del mancato pagamento delle rate del mutuo, CAB aveva pignorato l’intero immobile, avviando la procedura esecutiva; che, dichiarato il fallimento di V.I., CAB aveva ottenuto l’ammissione al passivo in via privilegiata ipotecaria per Euro 601.576,65, oltre interessi legali dalla data del pignoramento alla data della vendita, mentre aveva precisato il credito nell’ambito della procedura esecutiva in Euro 746.782,65; che venduto l’immobile all’asta, il ricavato di Euro 1.001.926,38 era stato attribuito per il 50% al Fallimento ed il residuo a CAB; che il debito di B. verso CAB doveva ritenersi limitato al 50% delle rate di mutuo ancora da rimborsare ed ammontava ad Euro 373.391,32, pari alla metà del credito di Euro 746.782,65 dichiarato da CAB; che conseguentemente, B. aveva pagato con mezzi propri non solo la parte di spettanza del mutuo, ma anche l’importo di Euro 134.211,41 di pertinenza di V.I. così da diventare creditrice del Fallimento; che B., o comunque l’avente causa V., erano da ritenersi surrogate ex lege nella posizione creditoria di CAB, come ammessa al passivo del Fallimento V.I., per l’importo di Euro 134.211,41, con lo stesso grado;
che inoltre, avendo B. provveduto a pagare le spese condominiali relative all’immobile in oggetto, ingiunte alla stessa ed a V.I. con decreto ingiuntivo del 26/4/96, e quindi anche la quota di pertinenza di VIC International, era divenuta creditrice di Euro 4686,29.
Con sentenza 6/12/2006-10/1/2007, il Tribunale ammetteva B. al passivo solo per l’importo di Euro 4686,29.
La Corte d’appello, con sentenza 13/1-27/4/2010, rigettava l’appello proposto da B. e V., condannando le appellanti al rimborso delle spese di lite.
La Corte del merito, condividendo la conclusione del Tribunale, sia pure con diversa motivazione, ha escluso la surrogazione legale ex art. 1203 c.c., n. 3 di V., atteso che la stessa, pur tenuta propter rem, non aveva affatto provveduto al pagamento del debito gravante su V.I. (in via solidale al 50% con la B., in conseguenza dell’accollo semplice, da parte di quest’ultima, della metà del residuo mutuo da rimborsare, accollo stabilito con il contratto di compravendita del 30/6/94, tra B. e V., che a sua volta lo aveva assunto con la compravendita del 20/3/1991 con la società V.I.), ma aveva solo subito l’espropriazione forzata prò quota dell’immobile di via (OMISSIS), ipotecato a garanzia del credito della CAB: il terzo acquirente di immobile ipotecato che non provveda ad estinguere un debito altrui, ma venga a subire l’espropriazione dell’immobile dato in garanzia, a tutela del suo diritto, ha lo strumento dell’art. 2866 c.c., e quindi ha diritto ad essere indennizzato ed a subentrare nelle ipoteche costituite a favore del creditore soddisfatto su altri beni del debitore.
Indipendentemente dal rilievo che il diritto all’indennità ed al subingresso delle ipoteche di cui all’art. 2866 c.c. va rivolto verso il dante causa, cioè B., la Corte rileva che dagli atti di compravendita dell’immobile risulta che la proprietà è rimasta indivisa, nè risulta avvenuto il frazionamento, da cui l’infondatezza della tesi di V., dell’esistenza alla data della sentenza, di due beni distinti gravati ciascuno da un’ipoteca.
Infine, quanto al motivo di doglianza di B. in relazione alla ritenuta carenza di legittimazione attiva da parte del Tribunale, la Corte del merito osserva che detta società non aveva pagato nulla per estinguere il debito verso CAB, ma anche e soprattutto che non era più comproprietaria dell’immobile nè, d’altro canto, risultava che V. avesse agito verso la stessa, per ottenere l’indennità ex art. 2866 c.c., fatto che avrebbe potuto legittimare B. ad agire a sua volta verso la sua dante causa.
Ricorrono B. e V. sulla base di tre motivi.
Si difende con controricorso il Fallimento.
Le ricorrenti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1.1.- Con il primo motivo, le ricorrenti denunciano violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1203 c.c., per avere la Corte del merito ritenuto che la surrogazione si applichi solo al pagamento "spontaneo", mentre presupposto per l’applicabilità della surrogazione legale ex art. 1203 c.c., n. 3 è solo l’avvenuta estinzione di un debito altrui da parte del terzo.
1.2.- Con il secondo motivo, le ricorrenti censurano la pronuncia impugnata per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2866 c.c., comma 2, per avere la Corte del merito confuso l’immobile con le quote di comproprietà dello stesso; l’ipoteca che ha dato il privilegio a CAB nei confronti del Fallimento gravava su un bene, una quota, diverso/a da quello/a di cui V. aveva acquistato la proprietà.
1.3.- Con la terza censura, le ricorrenti si dolgono della violazione e/o falsa applicazione dell’art. 180 c.p.c. (vecchio rito), in tema di preclusioni per la proponibilità delle eccezioni di merito non rilevabili d’ufficio: l’effettiva titolarità del rapporto giuridico appartiene al merito della causa e il suo difetto non è rilevabile d’ufficio, ma su eccezione di parte, che nel caso il Fallimento non ha mai fatto valere in primo grado, salvo allinearsi alle conclusioni del Tribunale in sede di costituzione in secondo grado; in ogni caso, non poteva essere esclusa la legittimazione attiva di B..
2.1.- Va in primis esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dal Fallimento, e comunque rilevabile d’ufficio.
A riguardo, si deve rilevare, come tra le ultime evidenziato nella pronuncia 21154/2010 (e vedi anche la successiva 19986/2011), che le Sezioni Unite,nella pronuncia 3818/2009, hanno affermato che la notifica effettuata presso il procuratore costituito o il domiciliatario va effettuata nel domicilio da questi eletto nel giudizio, se esercente l’ufficio in un circondario diverso da quello di assegnazione; diversamente, nel caso di domicilio di un procuratore esercente l’attività nell’ambito della circoscrizione di assegnazione (artt. 170 e 330 c.p.c.), la notifica va effettuata nel suo domicilio effettivo, previo riscontro, da parte del notificante, delle risultanze dell’albo professionale. Ove peraltro la notificazione dell’atto processuale, in particolare, dell’atto di impugnazione di una sentenza ai sensi dell’art. 330 c.p.c., da effettuare pertanto in un termine perentorio, non si concluda positivamente per circostanze non imputabili al richiedente, il primo ha la facoltà (diversamente da quanto incidentalmente affermato da Cass. S.U. 3960/2009 e Cass. 14494/2010, nel ritenere necessaria la tempestiva richiesta al giudice ad quem di fissazione di un termine perentorio per completare la nuova notifica), ma anche l’onere, di richiedere all’Ufficiale giudiziario la ripresa del procedimento notificatorio, con la conseguenza che, ai fini del rispetto del termine, in tale evenienza la successiva notificazione avrà effetto dalla data iniziale di attivazione del procedimento, semprechè la ripresa del medesimo sia intervenuta entro un termine ragionevolmente contenuto, tenuti presenti i tempi necessari secondo la comune diligenza per conoscere l’esito negativo della notificazione e per assumere le informazioni ulteriori conseguentemente necessarie (Cass. S.U. 17352/2009). Alla stregua di detto principio, va rilevato che nel caso, la notifica è stata tentata dall’avvocato Trotta, autorizzato ad avvalersi della facoltà di notificazione ex L. n. 53 del 1994, a mezzo servizio postale con spedizione del 9/12/2010, presso lo studio dell’avv. Ambrosini in Milano, via San Damiano, 2, ove il Fallimento aveva eletto il domicilio, come risultante dalla stessa sentenza impugnata, e quindi nel termine breve di impugnazione; la parte, a seguito della mancata notifica per causa alla stessa non imputabile, perchè avvenuta nel precedente studio professionale dell’avv. Ambrosini, esercente l’attività extra districtum e del cui mutamento non era stata data comunicazione, ha ripreso il procedimento notificatorio e la notifica allo studio milanese dell’avv. Ambrosini, in via Ricasoli 2, si è perfezionata il 25 marzo 2011. Orbene, il lasso temporale di oltre tre mesi, intercorrente tra l’esito negativo della prima notifica e la ripresa del procedimento notificatorio non può ritenersi ragionevolmente contenuto, al fine di verificare il nuovo studio professionale del difensore della controparte, alla stregua del canone della comune diligenza (la pronuncia 19986/2011 fa riferimento alla "sollecita diligenza", che potrebbe essere intesa in senso ancora più rigoroso), nè le ricorrenti hanno dedotto e fatto valere circostanze specifiche, idonee in tesi ad incidere, alleggerendolo, sull’onere di diligenza.
Da ciò consegue che, non potendosi saldare l’esito della notificazione avvenuta il 25 marzo 2011 alla richiesta della prima tentata notifica, deve nel caso concludersi per l’inammissibilità del ricorso, stante la tardività ex art. 325 c.p.c., comma 2 della notificazione richiesta dalle ricorrenti ed eseguita il 25 marzo 2011. Le spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna le ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in Euro 4200,00, di cui Euro 200,00 per spese; oltre spese generali ed accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 8 maggio 2011.
Depositato in Cancelleria il 11 luglio 2012

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