Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con bando di gara del 16.04.2010, il Comune di Ficarra indiceva pubblico incanto per l’affidamento dei "lavori di ampliamento del parcheggio di Via IV Novembre".

L’importo complessivo dell’appalto veniva fissato in Euro. 475.919,74, di cui Euro. 9.285,74 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

La categoria prevalente veniva individuata nella OG1, classifica II, mentre la categoria scorporabile e non subappaltabile nella OS21, classifica I.

Il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso ex art. 82, comma 2, D.lgs. 163/2006, determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara, al netto degli oneri di sicurezza, con le modalità di cui agli artt. 86, comma 1, e 122, comma 9, D.lgs. 163/2006.

Il termine di presentazione delle offerte presso la sede del Comune veniva fissato per le ore 13 del 17.05.2010.

Al pubblico incanto di cui trattasi, le cui operazioni si svolgevano nei giorni 18 e 19 maggio 2010, venivano ammessi n. 87 concorrenti, tra cui le società P.C. s.r.l e G.I. s.r.l.

Nella seduta del 19 maggio 2010, dopo aver proceduto all’apertura delle offerte economiche dei concorrenti ammessi ed aver esperito le procedure previste per la formazione della media, la Commissione di gara perveniva alla determinazione della soglia di anomalia nella misura del 18,046% e procedeva all’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della G.I. s.r.l., con il ribasso percentuale del 17,985%.

Con determina n. 87 dell’11.06.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica, il Comune di Ficarra, preso atto delle risultanze di gara, disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della "G.I.".

La P. s.r.l., dopo avere avuto accesso agli atti, contestava in via amministrativa l’ammissione alla gara di sei ditte, ivi compresa l’aggiudicataria, le quali, a dire della ricorrente, non avrebbero reso una dichiarazione prevista a pena di esclusione dal disciplinare di gara; ne chiedeva, pertanto, l’esclusione dalla gara, chiedendo altresì l’aggiudicazione in suo favore.

Tuttavia, poiché il Comune di Ficarra non provvedeva nel senso richiesto dalla ricorrente, la P.C. s.r.l., con il primo dei ricorsi riuniti, notificato il 22.07.2010 e depositato il successivo 29 luglio, impugnava l’aggiudicazione della gara in questione, unitamente agli atti di gara

meglio specificati in epigrafe, deducendo le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Difetto assoluto di motivazione. Illogicità manifesta.

Ha sostenuto la P. che cinque delle imprese ammesse in gara, e segnatamente la F.B.C. s.r.l., la A. s.r.l., la G.I. s.r.l., la H.C. s.r.l., la costituenda A.T.I. tra N.C.G. s.r.l. e G.R. s.r.l., avrebbero dovuto essere escluse per avere le stesse omesso di rendere la specifica dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lettera mter del D.lgs. n. 163/2006, richiamata al punto 3) lett. a), del disciplinare di gara ("dichiara di non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste nell’articolo 38 D.Lgs 163/2006 e s.m.i., comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l); m); mbis); mter); ed mquater) con le modalità previste all’art.38 comma 2 lett. a) o b) del D.Lgs 163/2006 e s.m.i."), con riferimento al direttore tecnico.

2) Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Difetto assoluto di motivazione. Illogicità manifesta.

Anche l’Impresa IRIDE s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per avere reso una dichiarazione mendace in ordine al possesso del requisito della regolarità tributaria di cui all’art. 38, lett. g). D.Lgs. 163/2006, espressamente richiamato al punto 3) lett. a) del disciplinare di gara.

La I., a dire della ricorrente P., sarebbe infatti destinataria di diverse cartelle esattoriali per imposte e tasse non pagate.

Quanto all’interesse al ricorso, ha evidenziato la ricorrente che l’esclusione delle prima nominate sei imprese avrebbe determinato una diversa media delle offerte ammesse, in guisa tale che l’appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato ad essa "P.C.".

La società P. s.r.l. ha altresì avanzato domanda di risarcimento del danno.

Si è costituita in giudizio la controinteressata G.I. s.r.l. opponendosi al gravame e chiedendone il rigetto.

Con determinazione n.149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica, il Comune di Ficarra ha disposto la revoca della precedente determina n.87 dell’11.06.2010 di aggiudicazione definitiva della gara alla società G.I. s.r.l., disponendo altresì la riapertura delle operazioni di gara per il giorno 25.08.2010 alle ore 10.00.

Il Comune ha adottato la revoca dell’aggiudicazione dopo la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte della P., in particolare ritenendo che tale ricorso fosse da ritenere fondato "in quanto gli elementi evidenziati dalla ditta ricorrente risultano riscontrabili dagli atti d’ufficio".

Avverso il superiore provvedimento ha proposto a sua volta ricorso giurisdizionale – il n. 2244/2010- la G.I. s.r.l.; il ricorso è stato notificato l’11.08.2010 e depositato il successivo giorno 13 agosto.

La G.I. ha dedotto censure di:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge 7.8.1990 n.241.

La G. s.r.l. ha lamentato che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione non le avrebbe consentito di partecipare al procedimento e sottoporre all’Amministrazione ragioni ed elementi di valutazione ostativi all’adozione del provvedimento di revoca.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della legge 7.8.1990, n.241.

La determina di revoca non sarebbe motivata perché fornita di una motivazione solo apparente, in quanto basata sulla generica considerazione che il ricorso presentato da P.C. "è da ritenere fondato in quanto gli elementi evidenziati dalla ditta ricorrente risultano riscontrabili dagli atti d’ufficio", senza però alcuna esplicitazione né di quali tra le ragioni di doglianza sollevate dalla P. s.r.l. sono state ritenute fondate dal Comune, né delle ragioni, anche di pubblico interesse, sottese all’adozione del provvedimento di revoca.

3) Violazione e falsa applicazione del bando di gara. Eccesso di potere sotto il profilo dell’erroneità dei fatti presupposti e del difetto di istruttoria. Violazione di legge per motivazione incongrua.

4) Violazione e falsa applicazione del bando di gara in relazione all’art.38, primo comma, lett. g) del d.lgs. n.163 del 2006. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e per sviamento di potere.

La G.I. ha rilevato che le sei ditte di cui la P. ha contestato l’ammissione alla gara per cui è causa, avrebbero in realtà rispettato le prescrizioni del disciplinare nel rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D.lgs. n.163 del 2006.

Anche la società G.I. s.r.l. ha avanzato domanda di risarcimento del danno.

Si è costituita in giudizio la P.C. s.r.l. la quale ha, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità del ricorso n. 2244 e ne ha chiesto, nel merito, il rigetto.

La P. s.r.l. ha proposto ricorso incidentale nel secondo dei ricorsi in esame, deducendo le medesime censure già dedotte in via principale con il ricorso n. 2110/2010.

Con ordinanza n. 1314/2010 del 13.10.2010 la Sezione ha disposto la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, ha respinto la domanda cautelare proposta nel ricorso n. 2110/2010, ha accolto la domanda cautelare proposta nel ricorso n. 2244 del 2010, fissando per la trattazione di merito dei ricorsi l’odierna udienza pubblica e condannando la società "P. s.r.l." ed il Comune di Ficarra al pagamento in solido delle spese della fase cautelare.

In vista dell’odierna udienza pubblica le parti hanno depositato memorie.

All’odierna udienza di discussione i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
Motivi della decisione

I due ricorsi in esame, il 2110 del 2010 e il 2244 del 2010, sono già stati riuniti in fase cautelare ai fini della decisione con unica sentenza.

Ritiene il Collegio di dover confermare l’orientamento espresso in sede di delibazione cautelare.

Quanto al ricorso n. 2110 del 2010 proposto dalla società P.C. s.r.l., lo stesso è infondato.

In relazione a tale ricorso sarebbe sufficiente, per motivi di economia processuale, esaminare solo una delle due censure dedotte, atteso che solo l’accoglimento di entrambi i motivi consentirebbe alla società ricorrente di ottenere l’aggiudicazione della gara, di tal che ove anche uno solo dei motivi fosse riconosciuto infondato la società non avrebbe interesse all’impugnazione. Tuttavia, poiché gli stessi motivi sono stati riproposti in sede di ricorso incidentale nel secondo dei due giudizi in esame, con funzione paralizzante dell’impugnazione proposta dalla G.I., ed al più limitato fine di ottenere la rinnovazione del procedimento di gara, il Collegio ritiene di seguire l’ordine delle censure così come calendate nel ricorso n. 2110/2010 e nel ricorso incidentale proposto dalla P.C. nel giudizio n. 2244/2010.

E’ infondato il primo motivo del ricorso n. 2110/2010, riproposto come primo motivo del ricorso incidentale nel giudizio n. 2244, con il quale la società P. s.r.l. ha sostenuto che cinque delle imprese ammesse in gara, e segnatamente la F.B.C. s.r.l., la A. s.r.l., la G.I. s.r.l., la H.C. s.r.l., la costituenda A.T.I. tra N.C.G. s.r.l. e G.R. s.r.l., avrebbero dovuto essere escluse per avere le stesse omesso di rendere la specifica dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lettera mter del D.lgs. n. 163/2006, richiamata al punto 3) lett. a), del disciplinare di gara ("dichiara di non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste nell’articolo 38 D.Lgs 163/2006 e s.m.i., comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l); m); mbis); mter); ed mquater) con le modalità previste all’art.38 comma 2 lett. a) o b) del D.Lgs 163/2006 e s.m.i."), con riferimento al direttore tecnico di ciascuna delle predette società.

L’art.38, comma 1, lett. m ter del D.lgs. n. 163/2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti "di cui alla precedente lettera b)", ossia, per quanto di interesse nella presente controversia, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, "che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decretolegge 13 maggio 1991, n.152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n.689.La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio".

Il disciplinare di gara, al punto 3, lett. a) ha prescritto che ciascun concorrente alla procedura di gara dovesse rendere, a pena di esclusione, la dichiarazione "di non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste nell’articolo 38 D.Lgs 163/2006 e s.m.i., comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l); m); mbis); mter); ed mquater) con le modalità previste all’art.38 comma 2 lett. a) o b) del D.Lgs 163/2006 e s.m.i.".

Lo stesso disciplinare ha stabilito altresì che alcune delle dichiarazioni previste (punto 3, lett. b, lett. l e lett. m) avrebbero dovuto essere rese, con riferimento alle società di capitali e ai consorzi, dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e dai direttori tecnici, nonché dai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Dall’esame delle dichiarazioni rese dai rappresentanti legali delle cinque imprese prima citate, prodotte in giudizio sia dalla P.C. che dalla G.I., si evince che le predette imprese si sono attenute alle prescrizioni del disciplinare di gara, rendendo la dichiarazione prevista al punto 3 lettera a) del disciplinare, comprensiva altresì di quella relativa all’insussistenza della causa di esclusione di cui alla lettera m ter dell’art. 38 d.lgs n. 163 più volte citato.

Invero, ciascuno dei predetti concorrenti ha riprodotto il testo specificato alle lettere a) b), c), d), e), f), g), h), i), l), m) m bis), m ter) e m quater) di cui al predetto primo comma dell’art.38 del d.lgs. n.163 ed ha altresì elencato le generalità di tutti i soggetti dotati di poteri di rappresentanza, di tutti i direttori tecnici, nonché dei soggetti cessati nel triennio in relazione a ciascuna compagine societaria.

Con specifico riferimento alla dichiarazione di cui all’art. 38, co. 1, lettera m ter d.lgs n. 163/2006, si osserva che tre delle cinque imprese prima menzionate – G., F.B., N. – hanno dichiarato di non essere mai state vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decretolegge 13 maggio 1991, n.152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, due di esse riportando testualmente il riferimento alla lettera b) contenuto alla lettera m- ter (F.B. e N.); tale riferimento espresso alla lettera b) compare anche nella dichiarazione della A. s.r.l. e della H.C., mentre la G.R., in A. costituenda con la N. C., ha dichiarato l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione della causa di esclusione in argomento e l’assenza degli indizi a base di richieste di rinvio a giudizio.

Ciascuna delle cinque imprese ha inoltre presentato un’ulteriore dichiarazione con la quale il direttore tecnico e i soggetti cessati nel triennio hanno dichiarato quanto previsto al punto 3 lettere b), l) ed m) del disciplinare.

Ora, ritiene il Collegio che di fronte a tali elementi di fatto perde rilievo, riducendosi a mero formalismo, il motivo di doglianza della P.C. incentrato sulla omessa dichiarazione di cui alla lettera m- ter in riferimento ai direttori tecnici delle predette società.

In altri termini, il richiamo, nelle dichiarazioni rese, alla disposizione di cui alla precedente lett. b) dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, che contiene il riferimento al direttore tecnico delle società di capitali (soggetto "di cui alla precedente lettera b)" richiamata dalla lettera mter dell’art. 38), ovvero l’espressa enunciazione che non sussistono le condizioni di cui alla lett. m- ter per non essere stata l’impresa vittima dei reati cui tale lett. m- ter fa riferimento, devono considerarsi elementi pienamente sufficienti al fine di consentire l’ingresso di tale informazione nella documentazione di gara e, pertanto, consentono di ritenere assolto l’obbligo di dichiarazione da parte del legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza, anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente).

Sul punto giova segnalare l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui l’obbligo di dichiarare l’assenza di pregiudizi penali può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi, nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante (cfr. C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7244; C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; Cons. giust. amm., 11 aprile 2008, n. 312), atteso che identica "ratio" vale anche per le altre cause di esclusione, ostative alla partecipazione, come è nel nostro caso, atteso che anche in tale ipotesi l’impresa assume la responsabilità della dichiarazione e la stazione appaltante è posta in condizione di verificare l’affidabilità dei soggetti partecipanti alla gara.

Deve poi sottolinearsi che – come si è visto – il disciplinare (punto 3, lettere b), l) ed m)) ha espressamente previsto le ipotesi in cui le dichiarazioni avrebbero dovuto essere rilasciate anche da soggetti diversi dal legale rappresentante di ciascuna impresa e che i direttori tecnici delle società indicate hanno reso le dichiarazioni specifiche che il bando ha posto a loro carico.

Deve, pertanto, ritenersi infondato il primo motivo del ricorso n. 2110 del 2010, riproposto anche come primo motivo di ricorso incidentale nel secondo giudizio in esame.

Parimenti infondato è il secondo motivo del ricorso n. 2110 del 2010, riproposto da P.C. s.r.l. anche come secondo motivo di ricorso incidentale.

Con tale doglianza P. ha contestato la legittimità dell’ammissione alla gara della "I. s.r.l.", che avrebbe falsamente dichiarato di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, omettendo di dichiarare di avere avuto diverse pregresse cartelle esattoriali per addebiti di imposte e tasse non pagate.

L’affermazione è sfornita di un qualsiasi minimo indizio o principio di prova, ragione per cui il Collegio non può che ribadire quanto già affermato in sede cautelare, vale a dire che non risulta che la posizione della "I. s.r.l." presenti accertamenti tributari definitivi, tenuto conto che, in mancanza di accertata definitività della violazione, non è circostanza di per sé ostativa alla partecipazione alla gara che il concorrente sia eventualmente destinatario di cartella esattoriale.

Deve, pertanto, escludersi la non veridicità della dichiarazione resa in sede di gara dalla concorrente in merito alla regolarità fiscale, venendo meno in tal modo l’ulteriore ed autonoma causa di esclusione rappresentata dalle eventuali dichiarazioni mendaci rese dai partecipanti alla gara stessa.

In conclusione, il ricorso n. 2110 del 2010 proposto da P.C. s.r.l. deve essere respinto.

Passando all’esame del secondo dei ricorsi in esame, il n. 2244/2010, è infondato il ricorso incidentale proposto dalla P. s.r.l., i cui motivi, sopra esaminati, il Collegio ha ritenuto non meritevoli di accoglimento.

E’ preliminare, inoltre, il vaglio delle eccezioni di inammissibilità proposte dalla controinteressata P.C. s.r.l.

E’ infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso n. 2244 del 2010 motivata dal fatto che la G.I. avrebbe impugnato un atto non avente natura provvedimentale, la nota n. 149 del 04.08.2010 del Comune di Ficarra, di comunicazione di riapertura delle operazioni di gara, che, ad avviso di P., sarebbe mero atto endoprocedimentale.

Parimenti priva di fondamento è l’ulteriore e consequenziale eccezione in base alla quale si tratterebbe di atto non immediatamente lesivo.

A parte la genericità della sollevata eccezione sotto entrambi i profili evidenziati, rileva il Collegio che il ricorso proposto dalla G.I. s.r.l. ha per oggetto la determinazione n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Ficarra, che non è una mera nota di comunicazione di riapertura delle operazioni di gara, bensì il provvedimento con il quale il Comune ha revocato l’aggiudicazione definitiva in favore della "G.", già disposta con la determina n. 87 dell’11.06.2010, e, per l’effetto, disposto la riapertura delle operazioni di gara.

Ne consegue che, contrariamente a quanto ritenuto dalla P.C., l’atto impugnato con il ricorso n. 2244 è l’atto conclusivo del procedimento di autotutela che ha condotto alla revoca dell’aggiudicazione e, pertanto, è atto avente natura provvedimentale, direttamente lesivo della posizione di interesse della G., che la determina comunale n. 87, ora revocata, aveva già individuato come soggetto affidatario dell’appalto in controversia, costituendo in capo all’impresa aggiudicataria una specifica posizione di vantaggio.

Posto, dunque, che il ricorso n. 2244 è pienamente ammissibile, rileva il Collegio che lo stesso è anche fondato in relazione ai motivi secondo e terzo, con i quali G.I. s.r.l. ha denunciato i vizi di difetto di motivazione e difetto di istruttoria della determina comunale che ha revocato l’aggiudicazione definitiva già disposta in suo favore ed ha riaperto le operazioni di gara.

Va rammentato, al riguardo, che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, fino all’aggiudicazione definitiva di un appalto non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento, in sede di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato, cosicché deve riconoscersi all’amministrazione il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione.

Tale assetto di interessi muta radicalmente con l’aggiudicazione definitiva, che comporta il consolidamento della posizione dell’impresa concorrente e, di conseguenza, può essere rimossa solo in presenza di situazioni specifiche di pubblico interesse.

Ne consegue che è illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva quando, come nel caso in esame, esso non rechi alcun riferimento esplicito alla sussistenza di un interesse pubblico, concreto e attuale, ritenuto idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto diritto del privato nei confronti dell’amministrazione.

Nella fattispecie in esame, la determinazione comunale di revoca dell’aggiudicazione definitiva si fonda sulla generica considerazione che dall’esame del ricorso presentato dall’impresa P.C. è emersa la fondatezza dello stesso, fondatezza che deriverebbe, secondo quanto esposto nella narrativa della determina stessa, "in quanto gli elementi evidenziati dalla ditta ricorrente risultano riscontrabili dagli atti d’ufficio" e, pertanto, "a fronte di quanto sopra indicato, si determina una diversa graduatoria di aggiudicazione e si rende necessario procedere ad una riapertura delle operazioni di gara".

Non risultano indicate quali tra le ragioni di doglianza sollevate dalla P. s.r.l. sono state ritenute fondate dal Comune, né le ragioni di pubblico interesse sottese all’adozione del provvedimento di revoca.

Il Comune, infatti, avrebbe dovuto non solo esplicitare le doglianze che riteneva fondate, ma altresì specificare sulla base di quali riscontri fattuali e su quale rivalutazione degli interessi pubblici, nella vicenda in esame, si giustificava la disposta revoca.

Va esaminato anche il primo motivo di ricorso, con cui l’esponente denuncia la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, poiché la stazione appaltante non ha comunicato l’avvio del procedimento volto alla revoca dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

Il rilievo è fondato, atteso che la comunicazione di avvio era senz’altro dovuta in quanto, laddove l’amministrazione intenda procedere al riesame in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva con il quale si sia concluso il procedimento di affidamento di contratti pubblici, essa è tenuta a comunicare l’avvio del procedimento nei confronti dell’aggiudicatario, la cui sfera giuridica potrebbe essere incisa dagli effetti sfavorevoli derivanti dall’adozione dell’atto di revoca (T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 agosto 2008, n. 1721; Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2007, n. 5925).

Né può invocarsi, al riguardo, l’applicazione della scriminante posta dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990, atteso che la contestata revoca, come di norma i provvedimenti amministrativi di secondo grado, aveva natura eminentemente discrezionale e in alcun modo è stato dimostrato l’esito vincolato del potere esercitato dall’amministrazione nella fattispecie.

Per le ragioni esposte il ricorso proposto dalla società G. s.r.l. deve essere accolto, con assorbimento dei motivi non esaminati e annullamento della determina n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Ficarra.

Quanto alla domanda di risarcimento dei danni della G.I. s.r.l., essa non può trovare accoglimento, in quanto la pretesa azionata dalla ricorrente trova integrale soddisfazione attraverso gli effetti demolitori che conseguono alla pronuncia di accoglimento del gravame, che ne comportano la ricostituzione della posizione di aggiudicataria definitiva dell’appalto.

Le spese del giudizio si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti indicati in epigrafe,

Respinge il ricorso n. 2110/2010.

Accoglie il ricorso n. 2244 del 2010 e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Ficarra.

Condanna la società "P. s.r.l." ed il Comune di Ficarra, anche in mancanza di sua costituzione in giudizio, al pagamento in parti uguali in favore della "G.I. s.r.l." delle spese del giudizio, che si liquidano in complessive Euro 2500,00, comprensive di quanto già liquidato in fase cautelare, oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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cenzo, che ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.-. Il difensore di B.Z. ricorre per cassazione avverso l’ordinanza indicata in epigrafe, con la quale la Corte di Appello di Napoli ha convalidato l’arresto del predetto, applicandogli la misura cautelare della custodia in carcere.

Il ricorrente deduce la violazione dell’art. 716, comma 1, in relazione all’art. 715 c.p.p., comma 2, lett. a) e c), non risultando dagli atti alcuna dichiarazione dello Stato Ucraino dalla quale potesse trarsi che nei confronti del prevenuto era stato emesso un provvedimento restrittivo della libertà personale e che detto Stato estero intendeva presentare domanda di estradizione.

Inoltre la sussistenza del pericolo di fuga in capo al B. sarebbe stata apoditticamente affermata dalla Corte di Appello, che non avrebbe tenuto conto del fatto che il prevenuto era titolare di regolare permesso di soggiorno, svolgeva regolare attività lavorativa e aveva regolare dimora. A parte il fatto che il B., avendo appreso di essere stato ricercato dalla Polizia presso la sua abitazione, si era spontaneamente presentato in Commissariato, ove era stato tratto in arresto.

Con il secondo motivo di ricorso si lamenta difetto assoluto di motivazione per essere l’ordinanza impugnata costituita da un prestampato integrato da scarsi elementi vergati a penna.

2.-. Il ricorso è infondato.

Dagli atti trasmessi, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, risulta che il B. è colpito da ordine di cattura del 24-2-2005 del Tribunale di Kakhovskjy ed è stato arrestato su richiesta esplicita di estradizione dello Stato di Ucraina, in quanto imputato di un grave fatto omicidiario (avere, in concorso con altri, dapprima picchiato a sangue la vittima e poi trascinato la medesima con un’automobile, alla quale era stata legata, cagionandone la morte).

In questo quadro, data la estrema gravita del fatto ascritto al prevenuto correttamente la Corte di Appello ha ritenuto sussistenti specifiche esigenze cautelari e in particolare il pericolo di fuga in capo al B. allo scopo di sottrarsi all’estradizione. Questa succinta motivazione appare tuttavia idonea e sufficiente a dar conto delle ragioni dei provvedimenti restrittivi emessi.

3.-. Il rigetto del ricorso comporta la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. La Cancelleria provvedere agli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ordinanza del 2 agosto 2010, il Tribunale di Pescara, quale giudice del riesame, rigettava il ricorso proposto da P.R. e riguardante il decreto con il quale il G.I.P. di Pescara, in data 28 giugno 2010, disponeva il sequestro di quattro cumuli di rifiuti rinvenuti sul piazzale della ditta Placido Remo per violazione del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, lett. a) in relazione agli artt. 208, 212, 216 del medesimo decreto.

Avverso tale provvedimento il predetto proponeva ricorso per cassazione.

Deduceva, in primo luogo, l’illegittimità dell’ordinanza in quanto, non avendo attribuito rilevanza alla consulenza di parte prodotta dalla difesa, aveva escluso che, nella fattispecie, fosse ipotizzabile un’ipotesi di deposito temporaneo di rifiuti, ritenendo comunque gravante sulla difesa medesima l’onere di dimostrare la sussistenza dei presupposti per l’applicazione della relativa disciplina.

Analoghe considerazioni svolgeva circa il mancato riconoscimento dell’applicabilità della particolare disciplina in materia di terre e rocce da scavo, prevista dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 186, ad una parte dei rifiuti e di quella di cui all’art. 230 del medesimo decreto ai rifiuti provenienti dalla demolizione di un fabbricato.

Riteneva, in conclusione, che l’attività svolta fosse lecita e non necessitasse di autorizzazione.

Insisteva, pertanto, per l’accoglimento del ricorso.
Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

Occorre preliminarmente chiarire che, come chiaramente indicato nell’ordinanza impugnata, il sequestro è stato eseguito per il reato di illecita gestione di rifiuti, come risulta chiaramente dal puntuale riferimento alle disposizioni del D.Lgs. n. 152 del 2006 menzionate in premessa.

Risulta peraltro, dal provvedimento di sequestro allegato al ricorso, che l’attività contestata consisteva nell’effettuare il deposito ed il trattamento dei rifiuti derivanti da attività di demolizione di edifici e manti stradali in assenza di titolo abilitativo e che i cumuli dei rifiuti sequestrati risultavano distinti per tipologia e sottoposti a trattamento consistente nella riduzione volumetrica mediante frantoio mobile atto alla separazione dei residui ferrosi.

Il ricorrente sostiene tuttavia, che tale attività possa essere inquadrata nell’ambito di altre disposizioni contemplate dal D.Lgs. n. 152 del 2006.

Afferma, in primo luogo, che la situazione riscontrata all’atto del controllo andrebbe collocata nella fattispecie del deposito temporaneo.

Ciò posto, deve ricordarsi (con riferimento alla disciplina vigente all’epoca dei fatti) che il deposito temporaneo era descritto nel D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183, lett. m), come il raggruppamento dei rifiuti effettuato, prima della raccolta, nel luogo in cui gli stessi sono prodotti, a determinate condizioni dettagliatamente specificate:

– il raggruppamento dei rifiuti deve avvenire nel luogo di produzione dei rifiuti medesimi;

– il deposito temporaneo non può riguardare rifiuti prodotti da terzi, come si desume chiaramente dalla legge, ma solo rifiuti propri;

– i rifiuti non devono contenere quantitativi di determinate sostanze al di sopra di un certo limite (policlorodibenzodiossine, policlorodibenzofurani,policlorodibenzofenoli policlorobifenile e policlorotrifenili in quantità superiore a 25 parti per milione);

– sono previsti limiti quantitativi e temporali entro i quali i rifiuti devono essere raccolti ed avviati alle operazioni di recupero o di smaltimento. Tali limiti consentono al produttore di scegliere, in alternativa, di contenere il quantitativo dei rifiuti entro un certo volume (10 metri cubi per i rifiuti pericolosi e 20 metri cubi per quelli non pericolosi), superato il quale deve recuperarli o smaltirli, oppure di effettuare tali operazioni, indipendentemente dal quantitativo dei rifiuti, con cadenza trimestrale. In ogni caso, pur rispettando il dato quantitativo appena indicato, il deposito non può avere durata superiore ad un anno (per alcune categorie di rifiuto, individuate con decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministero per lo sviluppo economico, sono fissate specifiche modalità di gestione del deposito temporaneo);

– il deposito temporaneo deve essere effettuato per categorie omogenee di rifiuti e nel rispetto delle relative norme tecniche, nonchè, per i rifiuti pericolosi, nel rispetto delle norme che disciplinano il deposito delle sostanze pericolose in essi contenute;

– devono essere rispettate le norme che disciplinano l’imballaggio e l’etichettatura dei rifiuti pericolosi.

L’osservanza di tutte condizioni previste dalla legge per il deposito temporaneo sollevavano il produttore dagli obblighi previsti dal regime autorizzatorio delle attività di gestione tranne quelli di tenuta dei registri di carico e scarico e per il divieto di miscelazione previsto dall’art. 187.

Ciò posto, deve tuttavia ricordarsi che la giurisprudenza di questa Corte, che il Collegio condivide, è orientata nel ritenere che l’onere della prova in ordine al verificarsi delle condizioni fissate per la liceità del deposito temporaneo grava sul produttore dei rifiuti in considerazione della natura eccezionale e derogatoria del deposito temporaneo rispetto alla disciplina ordinaria in tema di rifiuti (Sez. 3, n. 15680, 23 aprile 2010; Sez. 3, n. 21587,17 marzo 2004;. Sez. 3, n. 30647, 15 giugno 2004).

Tale principio, specificamente riferito, nelle decisioni appena richiamate, al deposito temporaneo, è peraltro applicabile in tutti casi in cui venga invocata, in tema di rifiuti, l’applicazione di disposizioni di favore che derogano ai principi generali in tema di rifiuti.

A conclusioni analoghe deve giungersi per quanto riguarda l’applicabilità del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 186 ad una parte dei rifiuti in sequestro.

Tale disposizione, nella formulazione vigente all’epoca dei fatti, stabiliva che le terre e rocce da scavo, anche di gallerie, potessero essere utilizzate per reinterri, riempimenti, rimodellazioni e rilevati alle seguenti condizioni:

– devono essere ottenute quali sottoprodotti. Tale previsione, contenuta nella prima parte dell’art. 186, individua preventivamente, in ragione della sua collocazione, l’origine dei materiali che, evidentemente, dovrà costituire un presupposto necessario affinchè possa procedersi alla verifica degli ulteriori requisiti per l’utilizzo delle terre e rocce da scavo;

– devono essere impiegate direttamente nell’ambito di opere o interventi preventivamente individuati e definiti;

– fin dalla fase della produzione deve esservi certezza dell’integrale utilizzo;

– l’utilizzo integrale della parte destinata a riutilizzo sia tecnicamente possibile senza necessità di preventivo trattamento o di trasformazioni preliminari per soddisfare i requisiti merceologici e di qualità ambientale idonei a garantire che il loro impiego non dia luogo ad emissioni e, più in generale, ad impatti ambientali qualitativamente e quantitativamente diversi da quelli ordinariamente consentiti ed autorizzati per il sito dove sono destinate ad essere utilizzate;

– deve essere garantito un elevato livello di tutela ambientale;

– deve essere accertato che non provengono da siti contaminati o sottoposti ad interventi di bonifica ai sensi del titolo 5 della parte quarta del D.Lgs. n. 152 del 2006. Il comma 6 precisa ulteriormente che la caratterizzazione dei siti contaminati e di quelli sottoposti ad interventi di bonifica viene effettuata secondo le modalità previste dal Titolo 5, Parte quarta del decreto e che l’accertamento che le terre e rocce da scavo non provengano da tali siti è svolto a cura e spese del produttore e accertato dalle autorità competenti nell’ambito delle procedure previste dall’art. 186, commi 2, 3 e 4;

– le loro caratteristiche chimiche e chimico-fisiche siano tali che il loro impiego nel sito prescelto non determini rischi per la salute e per la qualità delle matrici ambientali interessate ed avvenga nel rispetto delle norme di tutela delle acque superficiali e sotterranee, della flora, della fauna, degli habitat e delle aree naturali protette. In particolare deve essere dimostrato che il materiale da utilizzare non è contaminato con riferimento alla destinazione d’uso del medesimo, nonchè la compatibilità di detto materiale con il sito di destinazione;

– la certezza del loro integrale utilizzo sia dimostrata.

La norma prevede, come si è visto, un complesso di requisiti che costituiscono condizione necessaria per l’applicazione alle terre e rocce da scavo della particolare disciplina fissata dall’art. 186.

In mancanza anche di una sola di tali condizioni sono applicabili le disposizioni generali sulla gestione dei rifiuti come chiaramente indicato dal comma quinto del medesimo articolo.

Anche sul punto il Tribunale ha ritenuto mancante la dimostrazione oggettiva della sussistenza di tutti i presupposti previsti dalla norma per l’applicazione della speciale disciplina, così come ha ritenuto inconferente la richiamata applicazione del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 230 inerente i rifiuti derivanti dalla attività di manutenzione delle infrastnitture che il ricorrente invoca con riferimento a rifiuti provenienti dalla demolizione di un fabbricato interessato dal terremoto del 6 aprile 2009 ed imposta con ordinanza sindacale.

Come emerge chiaramente dall’esame delle disposizioni la cui applicabilità il ricorrente ha invocato, il Tribunale ha escluso, con considerazioni motivate in maniera adeguata e non manifestamente illogica, che vi fossero elementi atti a confutare la tesi accusatoria relativa ad una illecita attività di gestione mancando qualsivoglia contributo probatorio da parte della difesa circa l’applicabilità delle discipline derogatorie più volte richiamate.

L’applicabilità di tali discipline, inoltre, deve essere dimostrata attraverso dati obiettivi e non può essere riconosciuta sulla base di una semplice consulenza di parte prodotta, peraltro, dopo l’esecuzione della misura reale e contenente mere valutazioni del professionista incaricato della redazione ed il cui tenore è chiaramente improntato alla contestazione dell’esito delle indagini come emerge chiaramente dalla stessa intestazione del secondo capitolo della relazione allegata al ricorso ("Osservazioni – chiarimenti – controdeduzioni; relazione Corpo Forestale").

Ne consegue che il Tribunale del riesame ha adeguatamente espletato il proprio ruolo di garanzia considerando e valutando tutte le risultanze processuali in modo coerente e puntuale.

Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato con le consequenziali statuizioni indicate in dispositivo.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Hanno proposto ricorso per cassazione, M.V. e il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Venezia nei confronti di P.M., avverso la sentenza di patteggiamento emessa contro i predetti M. e P. dal gip del Tribunale di Verona, per i reati di detenzione e uso di carte di credito falsificate, ricettazione altro.

Deduce, la M. il vizio di violazione di legge e il difetto di motivazione della sentenza impugnata in ordine al mancato accertamento dei presupposti per una pronuncia di proscioglimento nel merito ai sensi dell’art. 129 c.p.; il PG l’illegale applicazione della sospensione condizionale dell’intera pena, sia per la parte detentiva che per quella pecuniaria, in favore del P., per quanto quella detentiva avesse già "esaurito" il limite di concedibilità del beneficio.

Il ricorso della M. è manifestamente infondato.

Ed invero, in caso di patteggiamento ai sensi dell’art. 444 c.p.p., l’accordo intervenuto esonera l’accusa dall’onere della prova e comporta che la sentenza che recepisce l’accordo fra le parti sia da considerare sufficientemente motivata con una succinta descrizione del fatto (deducibile dal capo d’imputazione), con l’affermazione della correttezza della qualificazione giuridica di esso, con il richiamo all’art. 129 c.p.p. per escludere la ricorrenza di alcuna delle ipotesi ivi previste, con la verifica della congruità della pena patteggiata ai fini e nei limiti di cui all’art. 27 Cost. (cfr.

Cass. Sez. 4 13/07/2006, Imputato: Koumya).

Quanto alla questione dell’omessa motivazione sull’eventuale sussistenza delle condizioni per il proscioglimento nel merito ai sensi dell’art. 129 c.p.p., va aggiunto che la sentenza del giudice di merito che applichi la pena su richiesta delle parti, escludendo che ricorra una delle ipotesi proscioglimento previste dall’art. 129 c.p.p., può essere oggetto di controllo di legittimità, sotto il profilo del vizio di motivazione, soltanto se dal testo della sentenza impugnata appaia evidente la sussistenza di una causa di non punibilità ex art. 129 c.p.p. (Cass. Sez. 1, Sentenza 10/01/2007 Brendolin).

Nella specie, peraltro, la sentenza impugnata da in definitiva conto dell’assenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 129, richiamando le risultanze di prova a carico dell’imputata, che alla completezza dell’accertamento giudiziale oppone soltanto deduzioni generiche e apodittiche. E’ fondato, invece, il ricorso del P.G..

La pena patteggiata dal P., e dichiarata interamente sospesa dal gip, è infatti pari ad anni due di reclusione ed Euro 400 di multa, con la conseguenza che, ai sensi dell’ultimo inciso dell’art. 163 c.p., comma 1, la sospensione condizionale avrebbe potuto essere concessa solo per la parte detentiva, dal momento che l’aggiunta della pena pecuniaria, secondo i criteri di ragguaglio di cui all’art. 135 c.p., determinava il superamento del limite di applicabilità del beneficio. Ebbene, la sentenza di patteggiamento con la quale venga concessa la sospensione condizionale per una pena superiore al limite di concedibilità deve essere annullata nella sua interezza e non solo nella parte relativa alla statuizione illegittima, se l’imputato, come nella specie, abbia subordinato la richiesta alla concessione del beneficio. (Cfr. Sez. 6, Sentenza n. 39705 del 30/09/2009 Imputato: Di Ruscio e altro, proprio in una fattispecie relativa alla concessione della sospensione condizionale in riferimento a pena superiore ai due anni per effetto del ragguaglio tra pena detentiva e la pena pecuniaria).

Alla stregua delle precedenti considerazioni, va pertanto dichiarata l’inammissibilità del ricorso della M. con la condanna della stessa ricorrente al pagamento delle spese processuali, e al versamento della somma di Euro 1000 alla Cassa delle Ammende, commisurata all’effettivo grado di colpa della stessa ricorrente nella determinazione della causa di inammissibilità.; la sentenza impugnata va, invece annullata senza rinvio nei confronti del P., con la trasmissione degli atti al tribunale di Verona.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso della M.V., e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, e della somma di Euro 1000 alla Cassa delle Ammende; annulla senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti del P. e dispone trasmettersi gli atti al tribunale di Verona per il corso ulteriore.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.