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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

Con sentenza n. 95/12/2005 depositata il 6 febbraio 2006 la CTR di Roma respingeva l’appello presentato da B&B s.r.l. avverso sentenza CTP di Roma avente ad oggetto impugnazione di un avviso di accertamento relativo a IRPEG e iLOR per l’anno 1997.

Contro la sentenza di secondo grado il contribuente ha presentato ricorso per cassazione articolato su tre motivi; l’Agenzia delle Entrate non si è costituita. La causa è stata decisa in pubblica udienza.

Motivi della decisione

1.1. Quale primo motivo di ricorso il contribuente indica violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 3 in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; nullità del procedimento in relazione all’art. 112 c.p.c., con riguardo all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4; omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Così formulato il motivo – rispetto al quale il contribuente propone due quesiti oltre a richiesta di una duplice dichiarazione attinente al difetto di motivazione – è evidentemente cumulativo, e dovrà quindi essere sezionato nei submotivi che lo compongono.

1.2 Il primo quesito di diritto, evidentemente afferente a ipotesi di error in procedendo, chiede di dichiarare che costituisce violazione dell’art. 112 c.p.c. il ritenere che la parte abbia implicitamente riconosciuto la validità di una presunzione laddove ne ha espressamente contestato la legittimità.

Dalla stessa formulazione del quesito emerge che non vi è stata omissione di pronuncia bensì pronuncia non conforme alla prospettazione del ricorrente, pronuncia che ha negato l’esistenza dell’asserita contestazione della presunzione. 11 motivo è pertanto inammissibile.

1.3 Il secondo quesito, evidentemente in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, quale violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 3, chiede di dichiarare che è onere probatorio dell’Ufficio, e non del contribuente, dimostrare che movimenti sul conto corrente bancario di società di capitali o personale di soci ovvero operazioni effettuate da soci sono riferibili a operazioni societarie. La sentenza impugnata, a tacer d’altro, non ha enunciato alcun principio di diritto in ordine alla ripartizione dell’onere probatorio, per cui il motivo difetta di interesse.

1.4 In rapporto alla omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, il ricorrente chiede si dichiari incongrua dal punto di vista logico-giuridico la presunzione per cui i crediti della società verso i soci per prelievi eseguiti da questi sono indice di maggiore reddito della società non contabilizzato e parimenti incongrua l’ulteriore presunzione per cui il fatto che i soci abbiano pagato le rate di un mutuo a essi intestato è indice di maggiore reddito della società non contabilizzato. Anche questo motivo è da disattendere, non essendo stati indicati – in effetti non sussistono – passi in cui la motivazione sostiene il contenuto di tali presunzioni, limitandosi infatti la CTR a ritenerle non contestate dal contribuente, avendo egli a suo dire contestato solo la mancata motivazione dell’atto e la procedura induttiva adottata dall’Ufficio.

2. Il secondo motivo concerne violazione e falsa applicazione dell’art. 2729 cod. civ., del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè l’omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Anch’esso – che sfocia in tre quesiti e, quanto al difetto di motivazione, nella richiesta di due dichiarazioni – presenta le stesse caratteristiche di pluralità del primo motivo, con identica conseguenza di analisi e sceveramento in submotivi.

2.1 Quale primo quesito di diritto il ricorrente chiede di dichiarare che una contabilità formalmente corretta è sconfessabile solo con riscontri documentali o con presunzioni semplici, dotate di gravità precisione e concordanza. Questo va evidentemente riferito a quanto il ricorrente ha rubricato come violazione e falsa applicazione dell’art. 2729 cod. civ., del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e difetta di interesse al vaglio, non essendosi pronunciata su ciò la sentenza impugnata, per cui è inammissibile.

2.2 Il secondo quesito di diritto proposto chiede di dichiarare – evidentemente in base agli stessi riferimenti normativi – che le presunzioni idonee a superare una contabilità formalmente corretta occorre si fondino su fatto noto, e non solo presunto. Nulla ha detto la sentenza sulle presunzioni di secondo grado, per cui vale quanto rilevato per il precedente submotivo, con analoga conseguenza di disattendimento.

2.3 Ulteriore quesito di diritto chiede – evidentemente ancora in base agli stessi riferimenti normativi – di dichiarare che la circostanza che i crediti vantati dalla società verso i soci per prelievi siano da considerarsi come ricavi non contabilizzati e la circostanza che le quote di ammortamento del mutuo, in assenza di altri redditi da parte dei soci, siano da considerare entrate non contabilizzate costituiscono meri indizi utilizzabili per un accertamento meramente induttivo, ma non sono considerabili presunzioni, nè tantomeno presunzioni gravi, precise e concordanti ex art. 2729 c.c. Si tratta evidentemente di una valutazione di fatto, che rende il motivo inammissibile.

3.1 Il terzo motivo riguarda motivazione insufficiente e/o contraddittoria circa un fatto controverso e decisivo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Invero, anch’esso contiene una duplicità di motivi.

3.2 Lamenta il ricorrente, anzitutto, che il giudice di merito non ha enunciato un principio di diritto nè in relazione all’art. 2697 cod. civ., nè in relazione al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, nè in relazione alla L. n. 472 del 1993, art. 62 sexies avendo semplicemente ritenuto di dover attribuire valore di prova presuntiva ad alcune circostanze (registrazione di crediti verso i soci, ingiustificati prelievi sui conti correnti della società da parte dei soci, incongruenze dei depositi in conto corrente basati prevalentemente su assegni, sostenimento da parte dei soci del mutuo ipotecario per L. 245 milioni), confermando per relationem il percorso argomentativo della sentenza di primo grado e nulla dicendo sulla eccepita violazione di legge in rapporto ai citati D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39 e alla L. n. 472 del 1993, art. 62 sexies; tale omissione determinerebbe un primo profilo di illegittimità della decisione per palese insufficienza della motivazione. Si tratta, chiaramente, di una questione di diritto (pretesa violazione delle suddette norme) che non può quindi farsi valere come vizio di motivazione; ne consegue l’inammissibilità di questo motivo.

3.3 In secondo luogo, il ricorrente rileva che nella motivazione si è dato risalto alle circostanze sopra riportate per ricavare l’operatività di presunzioni, ma che tali presunzioni non sono coerenti con le norme imperative e con i fatti noti. Premesso di avere, negli atti introduttivi rispettivamente dei due gradi di merito, evidenziato come tali circostanze di per sè non legittimassero l’azione di accertamento dell’Ufficio, il ricorrente affermava di avere più volte lamentato una illegittima inversione dell’onere della prova in quanto l’Ufficio nella motivazione dell’avviso di accertamento non dava contezza del reale fondamento delle presunzioni e della loro consistenza tale da rendere inattendibile la contabilità. Ciò sarebbe stato avallato dai giudici di merito; in particolare la CTR, appiattendosi sulla sentenza di primo grado, avrebbe fornito una motivazione apparente e contraddittoria, perchè da un lato sembrerebbe rendersi conto del concorso di varie metodologie d’accertamento e dall’altro non spiegherebbe le ragioni che rendono legittima la metodologia in definitiva utilizzata.

Così formulato, il submotivo è privo di autosufficienza, non indicando con specificità i fatti controversi decisivi che sarebbero oggetto di vizio motivazionale come prospettato e introducendo, in effetti, una richiesta di diretta valutazione del merito in luogo della valutazione del percorso logico motivazionale. Il motivo va pertanto respinto.

Il ricorso va dunque rigettato; non vi è luogo a provvedere sulle spese non essendosi costituita la parte non soccombente.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, il 5 luglio 2012.

Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 5 ottobre 1999, i ricorrenti, tutti dipendenti del CNR, rivendicano il loro diritto ad essere retribuiti, in relazione al lavoro in turni prestato dalla data dell’1.1.1994, secondo il parametro economico previsto dall’art. 47 del CCNL del 7 ottobre 1996.

Riferiscono che il trattamento economico per la prestazione di lavoro in turni era regolamentato dall’art. 21 del d.P.R. n. 171 del 12.2.1991. Il nuovo CCNL del 7 ottobre 1996, all’art. 47, ha previsto che la predetta prestazione venga integralmente pagata, indipendentemente da una eventuale prestazione parziale o completa nella fascia obbligatoria di presenza.

Il CNR ha provveduto al pagamento del più favorevole importo per lavoro in turni prestato dalla data del 7 ottobre 1996 di entrata in vigore del predetto CCNL.

Diversamente, i ricorrenti ritengono di aver diritto alla corresponsione degli importi in argomento a decorrere dalla data dell’1 gennaio 1994.

A sostegno della loro pretesa deducono:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 47 del CCNL 7 ottobre 1996 per i livelli dal IV al X. Eccesso di potere per difetto nei presupposti, illogicità e ingiustizia manifesta.

I ricorrenti assumono che la disciplina più favorevole del lavoro in turni prevista dall’art. 47 del CCNL 7.10.1996 debba essere applicata sin dal 1° gennaio 1994 e ciò sul rilievo che la norma che prevede il beneficio in questione non contiene alcuna decorrenza, sicché debba farsi riferimento alla norma di carattere generale di cui all’art. 2 del CCNL, che dispone la decorrenza, sia giuridica che economica, dall’1.1.1994, con i consequenziali ulteriori diritti al pagamento degli importi per rivalutazione monetaria ed interessi legali, calcolati dalla data di maturazione dei rispettivi ratei di credito sino alla data del soddisfo.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio senza svolgere attività difensiva.

All’Udienza del 16 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Come esposto in narrativa, i ricorrenti, tutti dipendenti del Consiglio Nazionale delle Ricerche (CNR) rivendicano il loro diritto ad essere retribuiti, in relazione al lavoro in turni prestato dalla data dell’1.1.1994, secondo il parametro economico previsto dall’art. 47 del CCNL del 7 ottobre 1996.

Il ricorso merita accoglimento.

Giova richiamare l’art. 21 del d.P.R. n. 171 del 1991, il quale, con riferimento al personale delle istituzioni e degli enti di ricerca e sperimentazione di cui all’art. 9 della legge 9 maggio 1989, n. 168, prevedeva che "per il lavoro prestato secondo appositi turni avvicendati giornalieri e per turni festivi spetta una maggiorazione dello stipendio orario pari al 20% per i turni pomeridiani e all’80% per turni notturni e quelli festivi, con il limite minimo rispettivamente di Lire 2.500, Lire 5.200, Lire 8.800, per ogni ora di lavoro".

La nuova disciplina di cui all’art. 47 del CCNL 7 ottobre 1996, ha previsto che "per ogni ora di lavoro prestato secondo appositi turni avvicendati giornalieri spetta una maggiorazione pari al 20% della misura oraria dei compensi per lavoro straordinario; per i turni effettuati in giorni festivi la maggiorazione di cui sopra è pari al 50%, mentre per quelli notturni e festivi la medesima è pari all’80%. E’ stabilito un limite minimo delle suddette maggiorazioni pari, rispettivamente, a Lire 3.500, Lire 7.000 e Lire 10.000".

La nuova e più favorevole disciplina, che consente il pagamento integrale e, quindi, anche per le ore prestate entro la fascia obbligatoria di presenza, è stata erroneamente applicata dall’Ente intimato con decorrenza dalla data di entrata in vigore del nuovo CCNL.

Ed invero, è principio generale quello secondo cui qualora la decorrenza del miglior trattamento economico non sia indicata nella norma che lo disciplina, deve farsi riferimento alla norma di carattere generale che stabilisce la decorrenza dell’applicazione del nuovo Accordo collettivo.

Orbene, nella specie, il predetto art. 47 CCNL 7 ottobre 1996 nulla dispone in proposito, sicché deve farsi riferimento all’art. 2 del predetto Accordo, il quale dispone: "Il presente CCNL decorre dal 1° gennaio 1994 (…)".

Né risulta, per la parte economica che qui interessa, che la previsione di cui all’art. 2 sia condizionata da qualche successivo adempimento, poiché, al contrario, dalla lettera della disposizione, è chiara la volontà di disporre l’attribuzione integrale dei trattamenti economici più favorevoli ivi previsti, dalla data del 1° gennaio 1994.

Il Collegio ritiene, quindi, che debba trovare applicazione, con la decorrenza di cui all’art. 2 del CCNL 7 ottobre 1996, il miglior trattamento per la prestazione di lavoro in turni di cui all’art. 47 del predetto CCNL.

In conclusione, il ricorso merita accoglimento, con conseguente accertamento del diritto preteso e conseguente condanna del CNR alla corresponsione della prestazione di lavoro in turni secondo i corrispettivi previsti dall’art. 47 del CCNL 7 ottobre 1996.

Per quanto concerne la richiesta accessoria di interessi legali e rivalutazione monetaria, va rammentato che l’art. 22, 36° comma, della legge 23.12.1994, n. 724 attribuisce, per i crediti maturati successivamente al 31.12.1994, unicamente il diritto ad ottenere la "maggior somma" fra interessi e rivalutazione monetaria, impedendo il "cumulo" delle somme accessorie (A.P. del Cons. Stato 15.6.1993, n. 3), sicché per il periodo successivo al 31.12.1994 va riconosciuto il diritto alla corresponsione degli interessi e rivalutazione monetaria nei limiti sopra enunciati; mentre per il periodo antecedente, vale a dire dal 1° gennaio 1994 al 31.12.1994, vanno corrisposti, oltre agli interessi legali (secondo i tassi in vigore alla scadenza dei singoli ratei) anche la rivalutazione monetaria.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto dai sigg.ri L.F., C.E., M.M., N.P., R.P., D.M., A.M., R.R., F.T., M.B., B.S., lo accoglie e per l’effetto condanna il Consiglio Nazionale delle Ricerche al pagamento di quanto dovuto, con interessi e rivalutazione, da determinarsi secondo quanto indicato in motivazione.

Condanna la predetta Amministrazione al pagamento delle spese di lite in favore dei ricorrenti, che liquida in Euro 2.000 (duemila/00 euro)

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere, Estensore

Donatella Scala, Consigliere
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con sentenza del 27.4.2012, resa all’esito di giudizio abbreviato subordinato all’espletamento di perizia chimica sulla sostanza stupefacente oggetto di reato, il Tribunale di Torino ha dichiarato il cittadino nordafricano A.D. responsabile dell’ascritto reato di concorso in illecita vendita di una dose di cocaina commesso il (OMISSIS). Condotta criminosa ritenuta univocamente dimostrata in base al servizio di osservazione diretta dell’episodio criminoso da parte degli agenti di polizia operanti e alle dichiarazioni del terzo acquirente. Per l’effetto il Tribunale, concessa al prevenuto ("trattandosi di semplice spaccio in strada senza impiego di particolari risorse") l’attenuante del fatto di lieve entità ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 (L.S.), stimata equivalente alla contestata recidiva qualificata ex art. 99 c.p., comma 4, lo ha condannato alla pena di quattro anni di reclusione ed Euro 18.000,00 di multa.

In particolare il Tribunale ha espressamente escluso – così respingendo specifica richiesta del difensore dell’imputato – la possibilità di elidere l’incidenza sanzionatoria della recidiva (annoverando l’ A. ben sette precedenti penali per reati in materia di stupefacenti) e di formulare, quindi, un più favorevole bilanciamento delle circostanze del reato, stante il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sancito dall’art. 69 c.p., comma 4 (come sostituito dalla L. n. 251 del 2005) per imputati attinti da recidiva reiterata.

2. Giudicando sull’impugnazione del difensore dell’ A., imperniata sul solo trattamento sanzionatorio e segnatamente sulla concessione delle circostanze attenuanti innominate e sulla disapplicazione della contestata recidiva (onde uniformare la pena alla concreta modesta offensività del fatto criminoso), la Corte di Appello di Torino con sentenza in data 12.10.2012 ha confermato la decisione di primo grado.

In motivazione la Corte territoriale, dando atto della non accolta istanza difensiva di differimento della discussione del gravame in attesa della decisione della Corte Costituzionale sulla questione di legittimità dell’art. 69 c.p., comma 4 connessa a fatti reato qualificabili ex art. 73, comma 5 L.S., ha – per un verso – ritenuto l’imputato immeritevole delle attenuanti generiche (straniero irregolare e privo di lecita attività lavorativa). Per altro verso la Corte ha rilevato l’inesistenza dei presupposti per disapplicare, ai fini sanzionatori regolati dall’art. 69 c.p., comma 4, la recidiva qualificata, poichè i numerosi precedenti penali dell’ A. per reati analoghi a quello ascrittogli costituiscono ineludibile indice della sua pericolosità sociale e del maggior disvalore del suo illecito contegno. Evenienze che giustificano il più severo trattamento sanzionatorio previsto dal combinato disposto dell’art. 69 c.p., comma 4 e art. 99 c.p., comma 4, preclusivo di un giudizio di bilanciamento della pur riconosciuta attenuante ex art. 73, comma 5 L.S. in termini di prevalenza rispetto alla rediva plurireiterata.

3. Con ricorso personale l’imputato ha impugnato per cassazione avverso la sentenza di appello, deducendo l’erronea applicazione dell’art. 73, comma 5 L.S. e art. 69 c.p., comma 4 in riferimento alla ritenuta rilevanza sanzionatoria della recidiva qualificata.

Incongruamente, sostiene l’ A., la Corte torinese non ha accolto l’istanza di rinvio del difensore in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 69 c.p., comma 4 riferibile a fatti di piccolo spaccio di droga qualificati lievi ai sensi del citato art. 73, comma 5 L.S., sollevata proprio dal Tribunale di Torino. Questione che il giudice delle leggi ha deciso (sentenza Corte Cost. n. 251/2012 del 5.11.2012), dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 69 c.p., comma 4 nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5 L.S. sulle aggravanti e sulla recidiva. Di tal che ben avrebbe potuto e dovuto, stante la palese minima offensività del contegno antigiuridico dell’imputato, la Corte di Appello determinare, anche mantenendo fermo il giudizio di significatività della recidiva, la pena in misura ben inferiore rispetto a quella inflitta al ricorrente.

4. Il ricorso è fondato e va accolto in ragione dello ius superveniens, suscettibile di incidere in favorem rei (art. 2 c.p., comma 4) in punto di trattamento sanzionatorio, a seguito della citata decisione della Corte Costituzionale n. 251/2012, che ha espunto dall’ordinamento il divieto di prevalenza delle attenuanti nel giudizio di bilanciamento comparativo delle circostanze del reato per i fatti definibili di piccolo spaccio di droga.

4.1. Come noto, il giudice delle leggi è pervenuto alla declaratoria di parziale illegittimità costituzionale dell’art. 69 c.p., comma 4, valutando il divieto di prevalenza dell’attenuante speciale del fatto di lieve entità sulla recidiva ex art. 99 c.p., comma 4 irragionevole e lesivo dei principi di uguaglianza davanti alla legge e di proporzionalità della pena ed evidenziando come la recidiva reiterata rifletta i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, che – pur pertinenti al reato – non assumono nella individualizzazione della pena una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo, operando il principio di offensività non solo rispetto alla fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli istituti influenti sulla pena e sulla sua finale determinazione ("Le rilevanti differenze quantitative delle comminatorie edittali dell’art. 73 L.S., comma 1 e comma 5 rispecchiano le diverse caratteristiche oggettive delle due fattispecie, sul piano dell’offensività e alla luce delle stesse valutazioni del legislatore: il trattamento sanzionatorio decisamente più mite assicurato al fatto di lieve entità, la cui configurabilità è riconosciuta dalla giurisprudenza comune solo per ipotesi di minima offensività penale, esprime una dimensione offensiva la cui effettiva portata è disconosciuta dalla norma censurata, che indirizza l’individuazione della pena verso l’abnorme enfatizzazione delle componenti soggettive riconducibili alla recidiva reiterata, a detrimento delle componenti oggettive del reato").

4.2. Non vi è dubbio che nella vicenda processuale riguardante il ricorrente A. l’abrogato divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 73, comma 5 L.S. sulla recidiva qualificata, vigente all’epoca dell’impugnata decisione di appello, ha inciso in consistente misura sulla pena detentiva (quattro anni di reclusione) inflitta all’imputato per un episodio criminoso (vendita di una sola dose di cocaina) di cui le due conformi decisioni di merito hanno affermato la limitata gravità e offensività, tanto da inquadrarlo nella casistica della "lieve entità", cioè di minima offensività secondo le indicazioni delle Sezioni Unite di questa S.C. (Cass. S.U., 24.6.2010 n. 35737, P.G. in proc. Rico, rv. 247911). E’ di tutta evidenza, quindi, che il previgente divieto ex art. 69 c.p., comma 4 di bilanciamento delle circostanze del reato in termini di possibile prevalenza delle attenuanti (comuni o speciali) sulla recidiva, ha svolto decisiva incidenza nel determinismo della sanzione inflitta all’ A., stabilita in base alla cornice edittale delineata dall’art. 73, comma 1 L.S..

4.3. L’illegittimità parziale della pena inflitta all’ A., riveniente dall’effetto abolitivo del divieto di cui all’art. 69 c.p., comma 4 correlato all’attenuante speciale del fatto di lieve entità sancito dalla sentenza n. 251/2012 della Corte Costituzionale (cfr., in tema di sopravvenuta incostituzionalità dell’aggravante di cui all’art. 61 c.p., comma 1, n. 11 bis: Cass. Sez. 6, 17.11.2010 n. 40836, xxx, rv. 248533; Cass. Sez. 2, 11.2.2011 n. 8720, Idriz, rv.

249816; Cass. Sez. 1, 15.3.2011 n. 16292, Cortez e altri, rv.

249968), impone l’annullamento in parte qua dell’impugnata sentenza di appello con rinvio ad altra sezione della stessa Corte territoriale per un nuovo giudizio in punto di trattamento sanzionatorio applicabile al ricorrente A..

Al riguardo è appena il caso di osservare, come di recente ribadito da questa stessa S.C., che il principio generale per cui la declaratoria di incostituzionalità, incidente fin dalla sua originaria vigenza sulla norma penale eliminata dall’ordinamento, rendendola inapplicabile ai rapporti giuridici in corso con effetti invalidanti assimilabili all’annullamento (Corte Cost. sentenza n. 127/1996), rinviene una eccezione in materia penale sino a travolgere lo stesso giudicato (L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30, comma 4:

"quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali"). Se detto principio è pacificamente applicabile alle sole disposizioni penali sostanziali, deve convenirsi che nella nozione di norma penale sostanziale, "intesa come disposizione che correla la previsione di una sanzione ad uno specifico comportamento e che stabilisce una differenza di pena in conseguenza di una determinata condotta", può sussumersi ogni ipotesi o situazione in cui "sia stabilita una sanzione penale per un aspetto dell’agire umano, essendo indifferente – da questo punto di vista – che la norma disciplini un autonomo titolo di reato o una circostanza" del reato (in questi termini Cass. Sez. 1, 25.5.2012 n. 26899, P.M. in proc. Harizi, rv. 253084).

4.4. Nè può sottacersi, infine, che la latitudine del giudizio di rinvio cui è chiamata la Corte di Appello di Torino ex art. 627 c.p.p. in ordine all’intero trattamento sanzionatorio applicabile all’imputato è vieppiù ampliata – in ragione della cogente applicabilità dell’art. 2 c.p., comma 4 e art. 129 c.p.p. – dalla ulteriore novella normativa sopravvenuta alla presente decisione di legittimità e al deposito della relativa motivazione, produttiva comunque dei medesimi effetti pratici rescissori della pena già applicata al ricorrente. Novella costituita dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, che con l’art. 2, comma 1, lett. a), ha modificato l’art. 73, comma 5 L.S., qualificando i fatti riconducibili nell’area della lieve entità come fattispecie autonoma di reato e non più come circostanza attenuante speciale, avuto riguardo (oltre che alla univoca relazione di accompagnamento del decreto legge) alla specifica clausola di riserva o sussidiarietà ("salvo che il fatto non costituisca più grave reato") che scandisce la nuova disposizione (in tal senso già Cass. Sez. 6, 8.1.2014, ric. xxx). Sulla scia delle argomentazioni sviluppate dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 251/2012 sui referenti applicativi dell’art. 69 c.p., comma 4 in tema di reati riguardanti sostanze stupefacenti il legislatore di urgenza, intervenuto – tra l’altro – anche sulla pena detentiva edittale massima della fattispecie ex art. 73 L.S. (ridotta da sei a cinque anni di reclusione), ha inteso risolvere in radice ogni possibile questione interpretativa in tema di bilanciamento delle circostanze (attenuanti e aggravanti) connotanti il "nuovo" reato, essendo evidente che la qualificazione della fattispecie prevista dall’art. 73, comma 5 L.S. come autonoma ipotesi di reato (e non più come circostanza attenuante) rende inapplicabili i criteri di bilanciamento dell’art. 69 c.p., comma 4 anche ad altre eventuali circostanze (attenuanti o aggravanti) che caratterizzino la nuova fattispecie.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al bilanciamento ex art. 69 c.p., comma 4 delle circostanze e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Torino.

Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2013.

Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2014

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

Con sentenza n. 94/12/2005 depositata il 6 febbraio 2006 la CTR di Roma respingeva l’appello presentato da B&B s.r.l. avverso sentenza CTP di Roma avente ad oggetto impugnazione di un avviso di accertamento relativo a IRPEG e ILOR per l’anno 1998.

Contro la sentenza di secondo grado il contribuente ha presentato ricorso per cassazione articolato su tre motivi; l’Agenzia delle Entrate non si è costituita. La causa è stata decisa in pubblica udienza.

Motivi della decisione

1.1. Quale primo motivo di ricorso il contribuente indica violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 3, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; nullità del procedimento in relazione all’art. 112 c.p.c., con riguardo all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4; omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Così formulato il motivo – rispetto al quale il contribuente propone due quesiti oltre a richiesta di una duplice dichiarazione attinente al difetto di motivazione – è evidentemente cumulativo, e dovrà quindi essere sezionato nei submotivi che lo compongono.

1.2 Il primo quesito di diritto, evidentemente afferente a ipotesi di error in procedendo, chiede di dichiarare che costituisce violazione dell’art. 112 c.p.c. il ritenere che la parte abbia implicitamente riconosciuto la validità di una presunzione laddove ne ha espressamente contestato la legittimità.

Dalla stessa formulazione del quesito emerge che non vi è stata omissione di pronuncia bensì pronuncia non conforme alla prospettazione del ricorrente, pronuncia che ha negato l’esistenza dell’asserita contestazione della presunzione. Il motivo è pertanto inammissibile.

1.3 Il secondo quesito, evidentemente in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, quale violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 3, chiede di dichiarare che è onere probatorio dell’Ufficio, e non del contribuente, dimostrare che movimenti sul conto corrente bancario di società di capitali o personale di soci ovvero operazioni effettuate da soci sono riferibili a operazioni societarie. La sentenza impugnata, a tacer d’altro, non ha enunciato alcun principio di diritto in ordine alla ripartizione dell’onere probatorio, per cui il motivo difetta di interesse.

1.4 In rapporto alla omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, il ricorrente chiede si dichiari incongrua dal punto di vista logico-giuridico la presunzione per cui i crediti della società verso i soci per prelievi eseguiti da questi sono indice di maggiore reddito della società non contabilizzato e parimenti incongrua l’ulteriore presunzione per cui il fatto che i soci abbiano pagato le rate di un mutuo a essi intestato è indice di maggiore reddito della società non contabilizzato. Anche questo motivo è da disattendere, non essendo stati indicati – in effetti non sussistono – passi in cui la motivazione sostiene il contenuto di tali presunzioni, limitandosi infatti la CTR a ritenerle non contestate dal contribuente, avendo egli a suo dire contestato solo la mancata motivazione dell’atto e la procedura induttiva adottata dall’Ufficio.

2. Il secondo motivo concerne violazione e falsa applicazione dell’art. 2729 cod. civ., del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè l’omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Anch’esso – che sfocia in tre quesiti e, quanto al difetto di motivazione, nella richiesta di due dichiarazioni – presenta le stesse caratteristiche di pluralità del primo motivo, con identica conseguenza di analisi e sceveramento in submotivi.

2.1 Quale primo quesito di diritto il ricorrente chiede di dichiarare che una contabilità formalmente corretta è sconfessabile solo con riscontri documentali o con presunzioni semplici, dotate di gravità precisione e concordanza. Questo va evidentemente riferito a quanto il ricorrente ha rubricato come violazione e falsa applicazione dell’art. 2729 cod. civ., del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e difetta di interesse al vaglio, non essendosi pronunciata su ciò la sentenza impugnata, per cui è inammissibile.

2.2 Il secondo quesito di diritto proposto chiede di dichiarare – evidentemente in base agli stessi riferimenti normativi – che le presunzioni idonee a superare una contabilità formalmente corretta occorre si fondino su fatto noto, e non solo presunto. Nulla ha detto la sentenza sulle presunzioni di secondo grado, per cui vale quanto rilevato per il precedente submotivo, con analoga conseguenza di disattendimento.

2.3 Ulteriore quesito di diritto chiede – evidentemente ancora in base agli stessi rifermenti normativi – di dichiarare che la circostanza che i crediti vantati dalla società verso i soci per prelievi siano da considerarsi come ricavi non contabilizzati e la circostanza che le quote di ammortamento del mutuo, in assenza di altri redditi da parte dei soci, siano da considerare entrate non contabilizzate costituiscono meri indizi utilizzabili per un accertamento meramente induttivo, ma non sono considerabili presunzioni, nè tantomeno presunzioni gravi, precise e concordanti ex art. 2729 c.c. Si tratta evidentemente di una valutazione di fatto, che rende il motivo inammissibile.

3.1 Il terzo motivo riguarda motivazione insufficiente e/o contraddittoria circa un fatto controverso e decisivo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Invero, anch’esso contiene una duplicità di motivi.

3.2 Lamenta il ricorrente, anzitutto, che il giudice di merito non ha enunciato un principio di diritto nè in relazione all’art. 2697 cod. civ., nè in relazione al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, nè in relazione alla L. n. 472 del 1993, art. 62 sexies avendo semplicemente ritenuto di dover attribuire valore di prova presuntiva ad alcune circostanze (registrazione di crediti verso i soci, ingiustificati prelievi sui conti correnti della società da parte dei soci, incongruenze dei depositi in conto corrente basati prevalentemente su assegni, sostenimento da parte dei soci del mutuo ipotecario per L. 245 milioni), confermando per relationem il percorso argomentativo della sentenza di primo grado e nulla dicendo sulla eccepita violazione di legge in rapporto ai citati D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39 e L. n. 472 del 1993, art. 62 sexies; tale omissione determinerebbe un primo profilo di illegittimità della decisione per palese insufficienza della motivazione. Si tratta, chiaramente, di una questione di diritto (pretesa violazione delle suddette norme) che non può quindi farsi valere come vizio di motivazione; ne consegue l’inammissibilità di questo motivo.

3.3 In secondo luogo, il ricorrente rileva che nella motivazione si è dato risalto alle circostanze sopra riportate per ricavare l’operatività di presunzioni, ma che tali presunzioni non sono coerenti con le norme imperative e con i fatti noti. Premesso di avere, negli atti introduttivi rispettivamente dei due gradi di merito, evidenziato come tali circostanze di per sè non legittimassero l’azione di accertamento dell’Ufficio, il ricorrente affermava di avere più volte lamentato una illegittima inversione dell’onere della prova in quanto l’Ufficio nella motivazione dell’avviso di accertamento non dava contezza del reale fondamento delle presunzioni e della loro consistenza tale da rendere inattendibile la contabilità. Ciò sarebbe stato avallato dai giudici di merito; in particolare la CTR, appiattendosi sulla sentenza di primo grado, avrebbe fornito una motivazione apparente e contraddittoria, perchè da un lato sembrerebbe rendersi conto del concorso di varie metodologie d’accertamento e dall’altro non spiegherebbe le ragioni che rendono legittima la metodologia in definitiva utilizzata.

Così formulato, il submotivo è privo di autosufficienza, non indicando con specificità i fatti controversi decisivi che sarebbero oggetto di vizio motivazionale come prospettato e introducendo, in effetti, una richiesta di diretta valutazione del merito in luogo della valutazione del percorso logico motivazionale. Il motivo va pertanto respinto.

Il ricorso va dunque rigettato; non vi è luogo a provvedere sulle spese non essendosi costituita la parte non soccombente.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, il 5 luglio 2012.

Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2012

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