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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
Con il ricorso in epigrafe è impugnata l’aggiudicazione della gara a procedura negoziata indetta dalla società F. per l’affidamento di un accordo quadro con oggetto la fornitura di materiali di cancelleria, materiali di consumo per l’informatica e per le macchine per ufficio, fornitura di carta in risme e bancali, comprensiva del catalogo elettronico per le società del Gruppo xxx, per un importo a base di gara di Euro 15.000.000,00, e per un periodo di due anni, a decorrere dall’aggiudicazione, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La società ricorrente, che ha partecipato alla gara de qua, contesta l’aggiudicazione disposta nei confronti della società controinteressata, e, in subordine, la regolarità della gara, nel corso della quale non sarebbero stati osservati i principi regolanti gli appalti pubblici.
Deduce, al riguardo, con un primo gruppo di censure, il difetto di legittimazione della controinteressata a partecipare alla gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 47, d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per errore nei presupposti; violazione del principio di imparzialità e buon andamento e delle norme in materia di concorrenza.
A seguito di accesso agli atti, la ricorrente ha appreso che la società ricorrente ha sede nella Repubblica di S. Marino, e, pertanto, in assenza di accordo bilaterale, come richiesto dall’art. 47, d.lgs. 163/2006 non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara.
Deduce, ancora, difetto di istruttoria di motivazione.
Il valore dell’offerta della controinteressata, scaturito dalla negoziazione on line, (inferiore di oltre due milioni rispetto all’offerta on line della ricorrente e di Euro 1.402.682,42 rispetto a quello posto a base d’asta), al di sotto dello stesso valore complessivo di costo dei soli prodotti, è anormalmente basso.
In subordine, deduce la violazione e falsa applicazione di legge, del bando di gara e del Regolamento delle gare on line; la violazione della lettera d’invito; eccesso di potere per contraddittorietà, violazione dei principi in materia di concorrenza, nonché di quelli di parità di trattamento, buon andamento e riservatezza delle comunicazioni.
La stazione appaltante ha utilizzato l’asta elettronica, al di fuori delle previsioni del bando di gara, senza, peraltro, garantire il rispetto delle regole previste in tale ipotesi dall’art. 85, d.lgs. 163/2006.
La Sezione, con l’ordinanza n. 5121/08 del 30 ottobre 2008, ha respinto l’istanza cautelare incidentalmente proposta, sulla base delle seguenti considerazioni:
– per effetto della convenzione di amicizia e buon vicinato tra l’Italia e la Repubblica di San Marino del 31 marzo 1939, cui è stata data esecuzione con la legge 6.6.1939 n. 1320, è possibile la partecipazione, a condizioni di reciprocità, di imprese sanmarinesi ad appalti pubblici banditi in Italia;
– legittimamente l’Amministrazione ha preso a riferimento, quale base per la proposizione di rilanci migliorativi il prezzo offerto dalla ricorrente, risultato più conveniente all’esito della prima fase di gara.
Premesso di avere avuto in data 24 ottobre 2008 accesso agli atti della procedura, la società ricorrente, con atto per motivi aggiunti depositato il 13 novembre 2008, deduce avverso gli stessi atti già impugnati con l’atto introduttivo nuove censure, e, segnatamente:
1) Sulla domanda di partecipazione della società controinteressata alla gara: violazione e falsa applicazione di legge e del bando di gara; difetto d’istruttoria e di motivazione, contraddittorietà.
Illegittimamente non è stata esclusa dalla gara la società K. che ha presentato dichiarazione in merito alla capacità economico di cui al bando di gara (sez. III.2.2) che non soddisfa il chiesto requisito relativo a contratto avente ad oggetto forniture analoghe a quelle di gara nel biennio 20052006 per un importo pari ad almeno Euro 3.000.000,00, Iva esclusa.
Ancora, la dichiarazione unica, che, a mente del bando di gara (sez. III.2.1.) doveva essere sottoscritta a pena di esclusione dal legale rappresentante con indicazione dei titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di rappresentanza, soci accomandatari, è incompleta, in quanto individua quale organo di gestione il solo Presidente, mentre è carente quanto ad indicazione degli altri soggetti come sopra indicati, che invece risultano dal certificato del Tribunale commissariale della Repubblica di San Marino.
La società controinteressata non ha prodotto la documentazione conforme alle normative vigenti nel proprio Paese idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione delle imprese italiane alle gare, giusta quanto prevede l’art. 47, comma 2, d. lgs. n. 163/2006.
2) Sull’offerta tecnica presentata dalla società controinteressata: violazione e falsa applicazione di legge e della lex specialis di gara (lettera d’invito), eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità.
Ancorché l’offerta presentata da K. non sia risultata conforme alle prescrizioni contenute nel Capo III della lettera d’invito, per avere previsto consegna gratuita per ordini superiori ad Euro 80,00, diversamente da quanto previsto dallo schema di Accordo quadro allegato alla lex specialis, la stessa non è stata esclusa, in violazione del Capo VI della lettera di invito in merito ai casi di esclusione dalla gara, tra cui l’offerta che comunque contiene modifiche delle condizioni poste a base di gara.
3) Sull’accordo quadro; violazione e falsa applicazione di legge, compresa la lex speciali di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; sviamento.
L’offerta della società controinteressata, risultata quella economicamente più vantaggiosa all’esito della negoziazione dinamica on line, è frutto di uno sconto percentuale pari al 26,40% sulle voci di prezzo relative ai materiali di consumo, agendo su uno solo dei cinque blocchi di prodotti in cui era stata suddivisa la fornitura.
Peraltro, la società controinteressata avrebbe dovuto comunque essere esclusa dalla gara, in quanto, come emerso in sede di accesso, nell’allegato 3 (prezzi offerti dall’impresa) dell’accordo quadro originale sottoscritto dalla società medesima non é presente, pure costituendo parte integrante e sostanziale, l’intero blocco di 93 prodotti relativi ai materiali di consumo.
Conclude la società ricorrente chiedendo l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti e, per l’effetto, l’annullamento degli atti ivi impugnati; introduce, altresì, istanza di risarcimento del danno, attesa l’avvenuta stipula dell’accordo quadro ed il conseguente avvio della fornitura, da quantificarsi, con riferimento al lucro cessante, al 10% dell’importo offerto dalla ricorrente, oltre interessi e rivalutazione monetaria, da aumentare con l’ulteriore danno consistente nell’incidenza del mancato svolgimento del rapporto sui requisiti di qualificazione e valutazione invocabili in gare successive.
Si è costituita la società F. per resistere al ricorso ed all’atto per motivi aggiunti, eccependone l’infondatezza; si è costituita, altresì, la società controinteressata K., che ha, per altrettanto, eccepito l’infondatezza delle censure dedotte.
Con atto depositato in data 27 novembre 2008 la società K. ha proposto ricorso incidentale per impugnare i verbali di gara e i provvedimenti adottati dalla stazione appaltante nella parte in cui è stata ammessa alla gara la società controinteressata, e, in via meramente subordinata, ha chiesto l’annullamento del bando di gara nella parte in cui alla Sezione III.2.2, lett. c), chiede la dimostrazione di avere eseguito un contratto avente ad oggetto forniture analoghe a quelle di gara, di imposto almeno pari a Euro 3.000.000,00, Iva esclusa, nel biennio 20052006.
Tanto F., quanto la ricorrente E. hanno controdedotto in merito al ricorso incidentale, con rispettive memorie.
In particolare, la stazione appaltante ha concentrato le proprie difese in ordine alla censura volta ad evidenziare l’illegittimità di una clausola della lex specialis, eccependone, oltre l’infondatezza, la tardività, siccome volta a contestare, in radice, un requisito richiesto per la partecipazione alla gara e che, dunque, avrebbe dovuto essere proposta nei termini di decadenza decorrenti dalla data di pubblicazione del bando.
La ricorrente, dal canto suo, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso incidentale, sotto il profilo della tardività, poiché proposto oltre il termine di cui al combinato disposto dell’art. 37, r.d. n. 1054/1924 e dell’art. 23 bis, l. 1034/1971, di trenta giorni successivi alla ricezione del ricorso principale da parte del controinteressato; nel merito, ha eccepito l’infondatezza della censura volta ad evidenziare l’insussistenza del requisito di capacità economica, avendo dichiarato, in sede di gara, di avere eseguito un contratto per forniture analoghe a quelle oggetto di gara sin dal febbraio 2004, ed ancora in essere, per un valore complessivo di Euro 5.154.649,00 riferibile al biennio 20052006.
Con l’ordinanza n. 5805/08 dell’11 dicembre 2008 la Sezione, chiamata a pronunciarsi sulla seconda istanza cautelare introdotta con i motivi aggiunti, visti i motivi aggiunti depositati il 13 novembre 2008 ed il ricorso incidentale depositato il 27 novembre 2008, e considerato che, in sede di prima delibazione propria della fase cautelare, sia il ricorso principale che quello incidentale presentano elementi di fumus da approfondire in fase di merito, ha fissato la pubblica udienza per la definizione del ricorso.
Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con ordinanza n. 471/2009 del 27 gennaio 2009, ha respinto l’appello presentato dalla società ricorrente avverso l’ordinanza n. 5805/08.
In vista della pubblica udienza tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2010 i difensori della parti costituite hanno insistito nelle rispettive richieste e conclusioni; quindi, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. E’ controversa la gara negoziata per l’affidamento di Accordo quadro biennale avente ad oggetto la fornitura di materiale di cancelleria, di consumo per l’informatica e per le macchine d’ufficio, di carta in risme e bancali, comprensiva di catalogo elettronico per le società del Gruppo xxx.
La società F. ha indetto la gara, suddividendola in due fasi: la prima, finalizzata ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa a seguito della valutazione dei contenuti delle offerte presentate dal punto di vista tecnico ed economico; la seconda, ha riguardato, invece, la negoziazione vera e propria delle offerte pervenute, in cui, partendo dalla migliore offerta presentata, risultata essere quella della società ricorrente, le imprese partecipanti sono state invitate a migliore il contenuto della propria offerta economica.
Come puntualizzato dalla difesa della resistente stazione appaltante alla discussione orale, a tale seconda fase di negoziazione dinamica on line hanno partecipato tre imprese, tra cui la ricorrente e la controinteressata, poi risultata aggiudicataria.
Tanto precisato in punto di fatto, occorre esaminare con priorità il ricorso incidentale introdotto dalla società controinteressata, siccome volto a far valere una causa di esclusione dalla gara della ricorrente principale, e, dunque, inequivocabilmente volto a denunciare la stessa legittimazione a ricorrere, attraverso la denuncia di un aspetto del procedimento in contestazione idoneo ad incidere, ove fondato, sulla stessa legittimità della partecipazione della ricorrente, con conseguente evidenziazione di un difetto di interesse in capo a quest’ultima.
1.1 La giurisprudenza ormai consolidata, anche del giudice di appello, ha chiarito, infatti, che il ricorso incidentale è lo strumento attraverso il quale il soggetto che assume la posizione di controinteressato tende a paralizzare l’azione principale, impugnando lo stesso provvedimento, ovvero un altro atto non oggetto di censure, ma connesso al primo, facendo valere vizi diversi da quelli dedotti dal ricorrente, che, ove considerati fondati, condurrebbero all’annullamento dell’atto in favore del ricorrente incidentale ed alla sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente principale in ordine alla originaria impugnazione, da cui quest’ultimo non trarrebbe alcuna utilità per effetto dell’accoglimento della controimpugnazione. (cfr. Cons di Stato, Sez. V, 8 maggio 2002 n. 2468; 11 maggio 2007, n. 2356)
A quanto sopra osservato, occorre aggiungere che, in via generale, la questione dell’ordine di priorità fra impugnazione principale ed impugnazione incidentale va risolta alla luce dell’art. 276, comma 2, c.p.c., da ritenersi applicabile anche al processo amministrativo, norma che impone l’esame prioritario del ricorso incidentale ad efficacia c.d. paralizzante. Ne consegue che l’esame del ricorso incidentale, condizionando l’esito del giudizio principale, va esaminato prioritariamente, in ragione dei possibili effetti in ordine alla stessa permanenza di una condizione dell’azione principale.
2. Tanto premesso, e prima di passare all’esame della questione introdotta dalla società controinteressate, deve essere scrutinata l’eccezione prospettata dalla società ricorrente che sostiene la tardività del mezzo incidentale, avendo rilevato che tra la data della costituzione in giudizio della società ricorrente, avvenuta il 28 ottobre 2008, e la notifica del ricorso incidentale, proposto il 28 novembre 2008, sono trascorsi trentuno giorni, un tempo superiore a quello previsto dalle norme in tali casi.
2.1 Ai fini della esatta individuazione dei termini in controversia, occorre considerare che ai sensi dell’art. 37, t.u. 26 giugno 1924, n. 1054 del 1924, richiamato per i processi innanzi al T.A.R. dall’art. 22, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, il termine per la proposizione del gravame incidentale è di trenta giorni dallo scadere del termine normativamente fissato per il deposito del ricorso principale, e quindi, nelle controversie sottoposte allo speciale procedimento previsto dall’art. 23 bis, cit. l. n. 1034 del 1971, quale quella in controversia, il termine complessivo è di quarantacinque giorni dalla notifica del ricorso principale, dovendosi sommare i 15 giorni per il deposito del ricorso principale, ai trenta giorni previsti dal cit. art. 37. (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 23 novembre 2010, n. 8154)
Ritiene il Collegio, peraltro, che ai fini della determinazione della data di notifica del ricorso di primo grado, occorre tenere conto dei principi affermati dalla Corte costituzionale con la sentenza 26 novembre 2002 n. 477, per la quale la notifica si intende perfezionata nel momento della ricezione, con la conseguenza che mentre per il rispetto del termine di impugnazione rileva la data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, per la determinazione del perfezionamento della notifica e per la decorrenza del termine di deposito del ricorso rileva la data della consegna al destinatario.
Nel caso che ne occupa il ricorso introduttivo del giudizio è stato notificato alla ditta controinteressata in data 8 ottobre 2008, ma lo stesso è stato ricevuto dalla società destinataria solo il successivo 3 novembre 2008, giusta documentazione versata in atti dalla società ricorrente; il ricorso incidentale, dunque, doveva essere notificato entro trenta giorni a decorrere dal 18 novembre, momento in cui scadeva il termine abbreviato di quindici giorni per il deposito del ricorso principale, da computarsi a partire dal perfezionamento della notifica.
Pertanto, alla stregua di quanto ora rilevato, il ricorso incidentale, notificato il 28 novembre 2008, risulta tempestivo in quanto rispettoso del termine decadenziale come sopra individuato, a nulla rilevando a tali fini diversi eventi, non considerati dalle norme regolanti la materia.
3. Si rivela fondato, ed assorbente, il primo mezzo introdotto dalla società K., con cui, contestando la sussistenza in capo alla ricorrente del requisito di capacità economica come richiesto dal bando di gara, deduce che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Il requisito, come tratteggiato dalla sezione III.2.2. del bando di gara, riguarda una delle condizioni di partecipazione sotto il profilo della capacità economica e finanziaria, prevedendosi, tra l’altro, la presentazione, a pena di esclusione, di una dichiarazione attestante, per i fini di interesse: c) l’esecuzione di un contratto, avente ad oggetto forniture analoghe a quelle oggetto di gara pari ad almeno Euro 3.000.000,00 IVA esclusa nel biennio 20052006.
La stazione appaltante ha poi precisato, nelle note di partecipazione, richiamate dal bando di gara al punto III.1.3, e costituenti parte integrante della stessa disciplina, che il concorrente avrebbe dovuto dichiarare di avere eseguito un contratto avente ad oggetto forniture analoghe a quelle oggetto di gara, specificando, altresì, il nominativo del cliente, la data di inizio, la durata della fornitura, se si tratta di fornitura standard o mediante strumenti di eprocurement, il numero medio degli ordini ricevuti mensilmente, il numero degli utilizzatori abilitati ad ordinare, il numero degli indirizzi di consegna serviti ed infine il nominativo del referente presso il cliente ed il numero telefonico; in alternativa, il concorrente avrebbe dovuto rendere detta dichiarazione in conformità al facsimile 3.
Per altrettanto, il facsimile 3 allegato la bando riporta, quali specifiche da indicare a proposito del contratto per forniture analoghe, gli elementi sopra indicati, concludendo con la seguente dicitura: "del valore pari a: Euro, IVA esclusa (almeno Euro 3.000.000,00)".
Il requisito in parola, in uno con gli altri afferenti la capacità economica e finanziaria necessari per l’esecuzione della fornitura di cui si tratta, è teso alla dimostrazione della capacità dell’impresa come emergente dalla circostanza, in fatto, dell’avvenuta esecuzione, per il periodo di riferimento indicato nel bando – biennio 20052006 – in coerenza con quanto prevede l’art. 42, d.lgs. 163 del 2006, quale prova della esperienza già acquisita dall’impresa nello specifico settore, sia sotto il profilo qualitativo che quantitativo.
Pertanto, il bando, come è chiaro dal tenore letterale della disposizione in esame, prescrive che i concorrenti forniscano elementi, vale a dire dati di fatto, sulla propria situazione patrimoniale e/o finanziaria, sia pure attestati con dichiarazione unica, fatti salvi gli accertamenti da parte della stazione appaltante, che ai sensi del richiamato art. 42, richiede al concorrente aggiudicatario la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.
La società ricorrente, in proposito, ha dichiarato, quale contratto analogo una fornitura nei confronti di Telecom decorrente dal febbraio 2004 ed ancora in essere al momento della presentazione della domanda di partecipazione (gennaio 2008) per un importo complessivo di Euro 5.154.649,00, assumendo che per il periodo di riferimento l’importo sia da ricondurre almeno a quello minimo richiesto di Euro 3.000.000,00.
Tanto specificato, ritiene il Collegio che la dichiarazione come resa dalla società E. solo apparentemente sembra soddisfare il requisito la cui sussistenza è richiesta a pena di esclusione, ma ad un esame più approfondito, risulta non corrispondere a quanto richiesto.
Si tratta, invero, di dichiarazione generica, e, pertanto, inidonea, in relazione alle finalità che l’amministrazione si è prefissata, a dimostrare che nel biennio di riferimento la fornitura abbia avuto una consistenza economica pari ad almeno l’importo indicato dalla stazione appaltante.
F., che sulla specifica questione tace, non ha ritenuto, quantomeno, di approfondire la portata delle dichiarazioni rese in sede di gara, ritenendole, invece, soddisfacenti.
Peraltro, come dato evincere dalla documentazione versata in atti, non emerge il valore economico sicuramente imputabile al biennio, come richiesto, della fornitura eseguita precedentemente da E., che peraltro ha riguardato una limitata zona geografica, e non l’intero territorio, come invece quella oggetto di gara, trattandosi di fornitura annuale, successivamente prorogata di anno in anno, senza che sia stato specificato il valore iniziale della fornitura, né sia stato provato il valore di riferimento del biennio 20052006.
Né modifica tali conclusioni la dichiarazione di Telecom, depositata in giudizio, circa gli importi corrispondenti alle forniture eseguite negli anni 2005 e 2006 da E., in quanto, a parte il rilievo che i dati ivi riportati divergono da quanto dichiarato dalla società ricorrente in sede di partecipazione alla gara, non sono supportati da alcun elemento probatorio in proposito.
Pertanto, non rispondendo alla prescrizione del bando la dichiarazione relativa al requisito, a pena di esclusione, di cui al punto III.2.2., lett. c) resa dalla società ricorrente, la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Il ricorso incidentale, rivelatosi fondato, deve essere accolto, con assorbimento della censura dedotta in via meramente subordinata, il che esime il Collegio anche dall’esame delle eccezioni sollevate in ordine a tale capo di impugnativa.
4. In conclusione, in accoglimento del ricorso incidentalmente presentato dalla società K., aggiudicataria della gara oggetto della controversia principale, deve darsi atto della illegittimità della partecipazione alla stessa da parte della ricorrente principale, società E., e della conseguente carenza di interesse di quest’ultima a coltivare l’azione dalla medesima introdotta, non potendo contestare gli esiti di pubblica selezione cui non ha titolo a partecipare, per mancanza di alcuna utilità pratica derivante dall’annullamento dell’affidamento contestato.
E’ da respingere, per altrettanto, l’accessoria istanza risarcitoria, pure introdotta dalla parte ricorrente, atteso il nesso di necessaria pregiudizialità intercorrente fra le due domande.
Le spese di lite, peraltro, anche alla luce di quanto evidenziato dalla Sezione in sede cautelare, possono essere integralmente compensate tra le parti del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
– accoglie il ricorso incidentale;
– dichiara improcedibile il ricorso principale e i successivi motivi aggiunti;
– respinge l’istanza di risarcimento dei danni.
Spese compensate.
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Maria Luisa De Leoni, Consigliere
Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con sentenza resa il 17.6.2009 dal G.U.P. del Tribunale di Torre Annunziata, all’esito di giudizio abbreviato in procedimento cumulativo, S.D. era riconosciuto colpevole, e per l’effetto condannato alla pena ritenuta di giustizia, del delitto di concorso – con ruolo organizzativo dell’attività dei concorrenti – in detenzione e vendita illecite continuate di sostanze stupefacenti diverse (hashish, cocaina, crack); delitto aggravato – oltre che ai sensi dell’art. 112 c.p., comma 1, n. 2 – dal numero superiore a dieci dei concorrenti nel reato (art. 73, comma 6, L.S.), dalla quantità ingente delle sostanze droganti oggetto del reato (art. 80, comma 2, L. S.) e dalla contestata recidiva qualificata.
2. Adita dall’impugnazione del S., rinunciante in udienza – come si legge in sentenza – "ai motivi di appello concernenti l’assoluzione nel merito", la Corte di Appello di Napoli con sentenza emessa il 30.6.2010 ha ridotto, in parziale riforma della decisione di primo grado, la pena inflitta al S., rideterminandola in sei anni, nove mesi e dieci giorni di reclusione ed Euro 40.000,00 di multa, previa esclusione della contestata aggravante di cui all’art. 80, comma 2, L. S., invariati rimanendo tutti gli altri elementi circostanziali della fattispecie integrante la regiudicanda. Tale sentenza è passata in giudicato, divenendo irrevocabile il 16.11.2010.
3. Decidendo nelle forme dell’incidente di esecuzione (art. 666 c.p.p.), la stessa Corte di Appello di Napoli con l’ordinanza in data 1.6.2012 indicata in epigrafe ha dichiarato inammissibile l’istanza di correzione di errore materiale (art. 130 c.p.p.) della sentenza di secondo grado formulata (il 22.11.2011) dal difensore del condannato.
Istanza prospettante l’erroneità del calcolo della pena compiuto dalla Corte territoriale che, esclusa l’aggravante della ingente quantità di droga (art. 80, comma 2, L. S.), ha lasciato invariati gli altri incrementi sanzionatori (ivi incluso quello derivante dalla contestata recidiva, non più obbligatorio ai sensi dell’art. 99 c.p., comma 5, non ricadendo il reato – a seguito dell’espunta aggravante speciale – nella previsione di cui all’art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a, n. 6, richiamata dal ridetto art. 99 c.p., comma 5).
La Corte partenopea ha argomentato l’inammissibilità dell’istanza correttiva con l’osservare – da un lato – che l’istanza ha dedotto una censura non valutabile come errore materiale, perchè delineante un vizio decisorio (asserita violazione dell’art. 597 c.p.p., comma 4) da denunciarsi con ricorso per cassazione, e – da un altro lato – che comunque la sentenza di merito di secondo grado, dopo aver escluso l’aggravante di cui all’art. 80, comma 2, L.S., si è limitata ad elidere dal computo della pena il solo corrispondente cospicuo incremento calcolato dal giudice di primo grado (3 anni e 6 mesi, pari alla metà della individuata pena base di 7 anni di reclusione), lasciando immutati tutti gli altri dati del calcolo (relativi alle due aggravanti ex art. 112 c.p., comma 1, n. 2 e art. 73, comma 6, L.S., alla recidiva reiterata e alla continuazione interna tra i vari episodi criminosi contestati al S.).
4. Avverso la descritta ordinanza ha proposto personale ricorso per cassazione il condannato S.D., lamentando le violazioni di legge appresso sintetizzate.
4.1. Violazione del combinato disposto dell’art. 130 c.p.p. e art. 597 c.p.p., comma 4.
La procedura correttiva è esperibile in luogo del ricorso per cassazione, secondo la giurisprudenza di legittimità, per ottenere la rettifica della specie e della quantità della pena per errore di determinazione o di computo da parte del giudice di merito, salvo che l’errore non sia pertinente anche a vizi diversi dal semplice errore di fatto. Nel caso di specie, con sostanziale elusione del divieto di reformatio in peius di decisione impugnata dal solo imputato, la Corte di Appello non ha rispettato, alla luce del disposto dell’art. 597 c.p.p., comma 4, le frazioni o percentuali del calcolo per gli aumenti di pena indotti da aggravanti e recidiva quali definiti dal giudice di primo grado (in particolare la Corte territoriale ha accresciuto la pena, rispetto a quella base del calcolo, per l’aggravante ex art. 112, comma 1, n. 2 in misura del 3,571% a fronte del 2,380 del Tribunale e per la continuazione in misura del 24,50% a fronte del 17,142% del Tribunale).
4.2. Violazione dell’art. 130 c.p. in relazione all’art. 99 c.p..
Laddove il Tribunale aveva applicato l’aumento per la recidiva in modo "automatico" (id est obbligatorio) in nome dell’art. 99 c.p., comma 5, avendo considerato sussistente l’aggravante ex art. 80, comma 2 L.S., la Corte di Appello – pur ritenuta insussistente tale aggravante – ha mantenuto fermo l’aumento, sebbene dovesse "escludere in automatico la pena di otto mesi corrispondente alla recidiva".
Come precisa la S.C., il divieto di reformatio in peius della sentenza di primo grado riguarda non solo il risultato finale, ma anche tutti gli elementi del calcolo della pena (Cass. S.U. 27.9.2005 n. 40910).
4.3. Erronea applicazione dell’art. 666 c.p.p..
Illegittimamente la Corte territoriale ha tramutato un’istanza di correzione di errore materiale in incidente di esecuzione ex artt. 665 ss. c.p.p., il cui relativo procedimento può essere instaurato su richiesta del pubblico ministero, dell’interessato o del difensore, ma non certo di ufficio come è avvenuto nel caso in esame.
5. L’impugnazione va dichiarata inammissibile per indeducibilità e infondatezza palese dei motivi che la sorreggono.
5.1. Precisato per chiarezza che il S. aveva appellato la sentenza di condanna di primo grado con riguardo al solo trattamento sanzionatorio (nulla eccependo sulla sua affermata responsabilità), l’ultimo rilievo del ricorrente è privo di ogni serio pregio, atteso che con corretta inferenza logica e giuridica la Corte territoriale ha qualificato l’istanza di correzione del supposto errore materiale della sentenza di appello ormai divenuta definitiva quale atto (del difensore) del soggetto "interessato" (il condannato S.) propulsivo del procedimento camerale in executivis ai sensi dell’art. 666 c.p.p., comma 1. Essendosi formata la regiudicata sulla condotta criminosa attribuita al richiedente, la Corte di Appello non avrebbe avuto altro titolo e strumento per valutarne l’istanza correttiva, se non quello della procedura esecutiva incidentale. Procedura che, del resto, si delinea come l’unico mezzo per far valere meri errori materiali di una sentenza formalmente irrevocabile (arg. ex: Cass. Sez. 1, 5.3.2009 n. 20978, xxx, rv. 243553; Cass. Sez. 1, 25.9.2012 n. 43048, xxx, rv. 253630).
5.2. Il principio del divieto di reformatio in peius, esplicitamente richiamato dall’istanza di correzione della sentenza di appello e dall’odierno ricorso quale effetto dell’addotto presunto errore materiale nel calcolo della pena, costituisce l’indice più sicuro – come esattamente rileva l’impugnata ordinanza incidentale – della indeducibilità della doglianza espressa dal ricorrente, in quanto incentrata su una violazione di legge apprezzabile soltanto in sede di impugnazione di legittimità della sentenza di appello e non attraverso l’istituto correttivo disciplinato dall’art. 130 c.p.p..
L’addotto contrasto che sarebbe ravvisabile tra la mitigata pena indicata nel dispositivo della sentenza di secondo grado e la sua determinazione articolata in motivazione non è riconducibile ad un errato calcolo matematico della pena finale, ma – secondo lo stesso enunciato del ricorrente – alla non corretta applicazione di un criterio giuridico, quale appunto quello dettato dall’art. 597 c.p.p., comma 4 (cfr. Cass. Sez. 4,4.10.2011 n. 38896, P.G. in proc. xxx, rv. 251108).
5.3. Per altro l’originaria censura del condannato ripresa dal ricorso è palesemente infondata anche con specifico riguardo alla pretesa erroneità del calcolo sanzionatorio sviluppato dalla sentenza di appello passata in giudicato. In vero, al di là delle non chiare alchimie contabili somministrate dal ricorso, nessun concreto errore di calcolo è ravvisabile nella determinazione della pena compiuta dalla sentenza di appello, limitatasi ad espungere dal computo aritmetico l’incremento sanzionatorio (3 anni e 6 mesi) già applicato in primo grado in rapporto alla esclusa aggravante di cui all’art. 80, comma 2 L.S., lasciando immutate tutte le altre entità numeriche incrementali della pena base del reato (stabilita in primo e in secondo grado in sette anni di reclusione). Ciò in ragione della confermata e motivata sussistenza sia delle altre due residue aggravanti (art. 112, comma 1, n. 2, art. 73, comma 6 L.S.), sia della contestata recidiva mantenuta ferma sia pure in forma meno grave di quella in origine qualificata ratione criminis ex art. 99 c.p., comma 5, sia infine della continuazione interna alla regiudicanda.
Nell’indiscussa stabile valenza applicativa della statuizione delle Sezioni Unite di questa Corte regolatrice, per cui il divieto di reformatio in peius della sentenza impugnata dal solo imputato non investe unicamente l’entità globale della pena, ma tutti gli elementi autonomi che concorrono alla sua definizione (Cass. S.U., 27.9.2005 n. 40910 xxx, rv. 232066, decisione richiamata in ricorso), non può non ribadirsi che non è ravvisatole alcuna violazione del divieto di reformatio in peius allorchè il giudice di appello, pur non riconoscendo la sussistenza di una aggravante o – come nel caso di specie – di una meno grave forma di recidiva (ex art. 99 c.p., comma 3 e 4 in luogo di quella ex art. 99 c.p., comma 5, u.p.), confermi nel quantum il trattamento sanzionatorio e il giudizio di comparazione delle circostanze definiti dal giudice di primo grado, poichè il giudizio espresso su tali componenti della sanzione dal giudice del gravame di merito, lungi dal dover essere parametrato su specifici coefficienti matematici di dubbia misurazione dosimetrica, è sottoposto alla sola verifica di adeguatezza inferenziale postulata dall’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), (cfr.: Cass. Sez. 4, 27.10.2010 n. 41566, xxx, rv.
248457 – Cass Sez. 6, 3.10.2012 n. 41220, xxx, rv. 254261;
Cass. Sez. 5, 17.1.2013 n. 10176 xxx rv. 254262).
Alla inammissibilità dell’impugnazione segue per legge la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali del grado e al versamento di una somma in favore della cassa delle ammende, equamente fissata in Euro cinquecento.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro cinquecento in favore della cassa delle ammende.
Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2014

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
Con sentenza n. 97/12/2005 depositata il 6 febbraio 2006 la CTR di Roma respingeva l’appello presentato da xxx s.r.l. avverso sentenza CTP di Roma avente ad oggetto impugnazione di un avviso di accertamento relativo a Iva per l’anno 1997.
Contro la sentenza di secondo grado il contribuente ha presentato ricorso per cassazione articolato su tre motivi; l’Agenzia delle Entrate non si è costituita. La causa è stata decisa in pubblica udienza.
Motivi della decisione
1.1. Quale primo motivo di ricorso il contribuente indica violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 3 in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; nullità del procedimento in relazione all’art. 112 c.p.c., con riguardo all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4; omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.
Così formulato il motivo – rispetto al quale il contribuente propone due quesiti oltre a richiesta di una duplice dichiarazione attinente al difetto di motivazione – è evidentemente cumulativo, e dovrà quindi essere sezionato nei submotivi che lo compongono.
1.2 Il primo quesito di diritto, evidentemente afferente a ipotesi di error in procedendo, chiede di dichiarare che costituisce violazione dell’art. 112 c.p.c. il ritenere che la parte abbia implicitamente riconosciuto la validità di una presunzione laddove ne ha espressamente contestato la legittimità.
Dalla stessa formulazione del quesito emerge che non vi è stata omissione di pronuncia bensì pronuncia non conforme alla prospettazione del ricorrente, pronuncia che ha negato l’esistenza dell’asserita contestazione della presunzione. Il motivo è pertanto inammissibile.
1.3 Il secondo quesito, evidentemente in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 quale violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 3, chiede di dichiarare che è onere probatorio dell’Ufficio, e non del contribuente, dimostrare che movimenti sul conto corrente bancario di società di capitali o personale di soci ovvero operazioni effettuate da soci sono riferibili a operazioni societarie. La sentenza impugnata, a tacer d’altro, non ha enunciato alcun principio di diritto in ordine alla ripartizione dell’onere probatorio, per cui il motivo difetta di interesse.
1.4 In rapporto alla omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, il ricorrente chiede si dichiari incongrua dal punto di vista logico-giuridico la presunzione per cui i crediti della società verso i soci per prelievi eseguiti da questi sono indice di maggiore reddito della società non contabilizzato e patimenti incongrua l’ulteriore presunzione per cui il fatto che i soci abbiano pagato le rate di un mutuo a essi intestato è indice di maggiore reddito della società non contabilizzato. Anche questo motivo è da disattendere, non essendo stati indicati – in effetti non sussistono – passi in cui la motivazione sostiene il contenuto di tali presunzioni, limitandosi infatti la CTR a ritenerle non contestate dal contribuente, avendo egli a suo dire contestato solo la mancata motivazione dell’atto e la procedura induttiva adottata dall’Ufficio.
2. Il secondo motivo concerne violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè l’omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.
Anch’esso – che sfocia in tre quesiti e, quanto al difetto di motivazione, nella richiesta di due dichiarazioni – presenta le stesse caratteristiche di pluralità del primo motivo, con identica conseguenza di analisi e sceveramento in submotivi.
2.1 Quale primo quesito di diritto il ricorrente chiede di dichiarare che una contabilità formalmente corretta è sconfessabile solo con riscontri documentali o con presunzioni semplici, dotate di gravità precisione e concordanza. Questo va evidentemente riferito a quanto il ricorrente ha rubricato come violazione e falsa applicazione dell’art. 2729 cod. civ., del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e difetta di interesse al vaglio, non essendosi pronunciata su ciò la sentenza impugnata, per cui è inammissibile.
2.2 Il secondo quesito di diritto proposto chiede di dichiarare – evidentemente in base agli stessi riferimenti normativi – che le presunzioni idonee a superare una contabilità formalmente corretta occorre si fondino su fatto noto, e non solo presunto. Nulla ha detto la sentenza sulle presunzioni di secondo grado, per cui vale quanto rilevato per il precedente submotivo, con analoga conseguenza di disattendimento.
2.3 Ulteriore quesito di diritto chiede – evidentemente ancora in base agli stessi riferimenti normativi – di dichiarare che la circostanza che i crediti vantati dalla società verso i soci per prelievi siano da considerarsi come ricavi non contabilizzati e la circostanza che le quote di ammortamento del mutuo, in assenza di altri redditi da parte dei soci, siano da considerare entrate non contabilizzate costituiscono meri indizi utilizzabili per un accertamento meramente induttivo, ma non sono considerabili presunzioni, nè tantomeno presunzioni gravi, precise e concordanti ex art. 2729 c.c. Si tratta evidentemente di una valutazione di fatto, che rende il motivo inammissibile.
3.1 Il terzo motivo riguarda motivazione insufficiente e/o contraddittoria circa un fatto controverso e decisivo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Invero, anch’esso contiene una duplicità di motivi.
3.2 Lamenta il ricorrente, anzitutto, che il giudice di merito non ha enunciato un principio di diritto nè in relazione all’art. 2697 cod. civ., nè in relazione al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, nè in relazione alla L. n. 472 del 1993, art. 62 sexies avendo semplicemente ritenuto di dover attribuire valore di prova presuntiva ad alcune circostanze (registrazione di crediti verso i soci, ingiustificati prelievi sui conti correnti della società da parte dei soci, incongruenze dei depositi in conto corrente basati prevalentemente su assegni, sostenimento da parte dei soci del mutuo ipotecario per L. 245 milioni), confermando per relationem il percorso argomentativo della sentenza di primo grado e nulla dicendo sulla eccepita violazione di legge in rapporto ai citati D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39 e L. n. 472 del 1993, art. 62 sexies; tale omissione determinerebbe un primo profilo di illegittimità della decisione per palese insufficienza della motivazione. Si tratta, chiaramente, di una questione di diritto (pretesa violazione delle suddette norme) che non può quindi farsi valere come vizio di motivazione; ne consegue l’inammissibilità di questo motivo.
3.3 In secondo luogo, il ricorrente rileva che nella motivazione si è dato risalto alle circostanze sopra riportate per ricavare l’operatività di presunzioni, ma che tali presunzioni non sono coerenti con le norme imperative e con i fatti noti. Premesso di avere, negli atti introduttivi rispettivamente dei due gradi di merito, evidenziato come tali circostanze di per sè non legittimassero l’azione di accertamento dell’Ufficio, il ricorrente affermava di avere più volte lamentato una illegittima inversione dell’onere della prova in quanto l’Ufficio nella motivazione dell’avviso di accertamento non dava contezza del reale fondamento delle presunzioni e della loro consistenza tale da rendere inattendibile la contabilità. Ciò sarebbe stato avallato dai giudici di merito; in particolare la CTR, appiattendosi sulla sentenza di primo grado, avrebbe fornito una motivazione apparente e contraddittoria, perchè da un lato sembrerebbe rendersi conto del concorso di varie metodologie d’accertamento e dall’altro non spiegherebbe le ragioni che rendono legittima la metodologia in definitiva utilizzata.
Così formulato, il submotivo è privo di autosufficienza, non indicando con specificità i fatti controversi decisivi che sarebbero oggetto di vizio motivazionale come prospettato e introducendo, in effetti, una richiesta di diretta valutazione del merito in luogo della valutazione del percorso logico motivazionale. Il motivo va pertanto respinto.
Il ricorso va dunque rigettato; non vi è luogo a provvedere sulle spese non essendosi costituita la parte non soccombente.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 5 luglio 2012.
Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

I ricorrenti pongono, in estrema sintesi, due questioni. La prima riguarda la discriminazione che deriverebbe dall’applicazione delle norme dell’ordinanza impugnata nei confronti degli alunni che optano per l’insegnamento alternativo rispetto a quelli che si avvalgono dell’insegnamento della religione cattolica, atteso che esse consentono all’insegnante di religione di partecipare a pieno titolo alle deliberazione del consiglio di classe concernenti l’attribuzione, nell’ambito della banda di oscillazione, del credito scolastico agli alunni che di tale insegnamento si avvalgono.

La seconda riguarda l’ulteriore discriminazione derivante dalla mancata previsione di un’analoga possibilità per il docente della materia alternativa.

Entrambe le questioni sono state oggetto di recentissima pronuncia della Sezione (Cfr. TAR Lazio – Roma, sez. III bis,15 novembre 2010, n. 33433).

Quanto alla prima questione, la Sezione, premesso che in forza dell’accordo con la Santa Sede, la Repubblica italiana si è obbligata ad assicurare l’insegnamento di religione cattolica, e che, in omaggio al principio di laicità dello Stato e della conseguente facoltatività dell’insegnamento "solo l’esercizio del diritto di avvalersene crea l’obbligo scolastico di frequentarlo" (Corte cost., sent. n. 203 del 12 aprile 1989), ha chiarito che non è irragionevole che il titolare di quell’insegnamento, divenuto obbligatorio in seguito ad un’opzione liberamente espressa, partecipi alla valutazione sull’adempimento dell’obbligo scolastico. Infatti, una volta che per scelta concordataria gli insegnanti incaricati di religione cattolica fanno parte della componente docente negli organi scolastici con gli stessi diritti e doveri degli altri insegnanti (partecipando alle valutazioni periodiche e finali per gli alunni che si sono avvalsi di detto insegnamento), non vi è ragione alcuna perché tali insegnanti, cui è attribuito lo status di docenti, non possano esprimere una valutazione su quegli elementi, immanenti ad ogni funzione docente, quali assiduità della frequenza scolastica, interesse e impegno nella partecipazione al dialogo educativo, dalla norma ritenuti incidenti sul credito scolastico.

Quanto alla seconda questione – relativa all’art. 8 della O.M. n. 44/2010, nella parte in cui stabilisce che i docenti di religione cattolica "partecipano a pieno titolo alle deliberazioni del consiglio di classe concernenti l’attribuzione, nell’ambito della banda di oscillazione, del credito scolastico agli alunni che si avvalgono di tale insegnamento, esprimendosi in relazione all’interesse con il quale l’alunno ha seguito l’insegnamento e il profitto che ne ha tratto", mentre i docenti incaricati delle attività alternative all’insegnamento della religione cattolica si limitano esclusivamente a "fornire preventivamente ai docenti della classe elementi conoscitivi sull’interesse manifestato e sul profitto raggiunto da ciascun alunno" – la Sezione ha evidenziato che il principio di laicità dello Stato è in ogni sua implicazione rispettato solo se la scelta dell’insegnamento religioso non da luogo a forma alcuna di discriminazione. In questo caso è evidente che il diverso trattamento, riservato nel procedimento decisionale alle due distinte categorie dei docenti, introduca un vulnus alla posizione degli studenti "non avvalentisi" che decidano di seguire attività di insegnamento alternativo, atteso che un conto è sedere "a pieno titolo" nel consiglio di classe e concorrere alle sue deliberazioni in ordine all’attribuzione del punteggio per il credito scolastico, un conto è fornire preventivamente al consiglio di classe "elementi conoscitivi" sull’interesse e il profitto dimostrati da ciascuno studente.

Queste e le altre puntuali considerazioni contenute nella pronuncia citata cui si rinvia, sono sufficienti a respingere la prima censura e ad accogliere la seconda. In conseguenza sono da considerare legittime le norme impugnate che nella parte in cui prescrivono che i docenti di religione cattolica "partecipano a pieno titolo alle deliberazioni del consiglio di classe concernenti l’attribuzione, nell’ambito della banda di oscillazione, del credito scolastico agli alunni che si avvalgono di tale insegnamento", mentre sono illegittime e meritano annullamento nella parte in cui prevedono che i docenti incaricati delle attività alternative all’insegnamento della religione cattolica si limitano a "fornire preventivamente ai docenti della classe elementi conoscitivi sull’interesse manifestato e sul profitto raggiunto da ciascun alunno", anziché partecipare anch’essi a pieno titolo alle deliberazioni del consiglio di classe concernenti l’attribuzione, nell’ambito della banda di oscillazione, del credito scolastico agli alunni che frequentano l’insegnamento alternativo.

La complessità del giudizio e la novità delle questioni giustificano la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto annulla l’atto impugnato, nei termini in premessa chiariti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Paolo Restaino, Consigliere

Giulio Veltri, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.