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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

Con sentenza n. 147/04/06, depositata il 9.10.2006, la Commissione Tributaria Regionale della Campania accoglieva il ricorso per revocazione della sentenza della commissione tributaria regionale della Campania n. 149/04/04 che aveva accolto l’appello dell’ufficio, riformando la sentenza di primo grado, ritenendo la legittimità dell’avviso di accertamento Irpeg, Ilor e tributo straordinario di solidarietà, determinando un maggior reddito d’impresa per l’anno 1994 in L. 1.281.004.000 con l’imposizione correlata ai fini Irpeg di L. 461.161.000, Ilor di L. 207.523.000 e tributo straordinario di L. 12.810.000.

La revocazione della sentenza era stata pronunciata non avendo l’Ufficio documentato l’avvenuta notifica della rendita catastale e quindi la relativa conoscenza da parte del contribuente, ritenendo legittima la produzione di documenti con i quali l’UTE ha attribuito la rendita per i fabbricati (OMISSIS).

La Commissione Tributaria Regionale, in particolare, accoglieva il ricorso nella parte in cui, invece, la CTR aveva giudicato legittimo l’operato dell’ufficio in relazione al maggior valore attribuito alle rimanenze finali dei fabbricati (OMISSIS).

L’Agenzia delle Entrate impugna la sentenza della Commissione Tributaria Regionale deducendo con un unico motivo, violazione dell’art. 395 c.p.c., n. 3, art. 325 e 326 c.p.c., D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 64 in relazione all’art. 360, nn. 3 e 4 rilevando la tardività dell’impugnazione per revocazione, ex art. 395 c.p.c., n. 3, avvenuta oltre 30 giorni dalla data dell’avvenuta scoperta dei documenti medesimi, ritenendo che l’asserita impossibilità di produrre il documento decisivo fosse ascrivibile a mera negligenza del soccombente, potendo essere facilmente reperito.

La società intimata si è costituita nel giudizio di legittimità con controricorso, presentando anche memoria.

Il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 12 luglio 2012, in cui il PG ha concluso come in epigrafe.

Motivi della decisione

In ordine logico vanno esaminate prioritariamente le questioni processuali sollevate dalla società intimata nella memoria.

Si deduce, con la prima e la quarta eccezione, l’inammissibilità del ricorso per avere l’Amministrazione formulato, sotto un unico motivo di ricorso, quesiti multipli in violazione dell’art. 366 c.p.c. e, comunque, la generica formulazione dei quesiti di diritto. Tali rilievi vanno entrambi disattesi.

I motivi cumulativi che deducono vizi diversi sono, in linea generale, inammissibili per la mescolanza e la sovrapposizione di mezzi d’impugnazione eterogenei, ove facciano riferimento alle diverse ipotesi contemplate dall’art. 360 c.p.c., comma 1, non essendo consentita la prospettazione di una medesima questione sotto profili diversi e tra loro incompatibili.

Infatti, l’esposizione diretta e cumulativa delle questioni concernenti l’apprezzamento delle risultanze acquisite al processo e il merito della causa mira a rimettere al giudice di legittimità il compito di isolare le singole censure teoricamente proponibili, onde ricondurle ad uno dei mezzi d’impugnazione enunciati dall’art. 360 cod. proc. civ., per poi ricercare quale o quali disposizioni sarebbero utilizzabili allo scopo, così attribuendo, inammissibilmente, al giudice di legittimità il compito di dare forma e contenuto giuridici alle lagnanze del ricorrente, al fine di decidere successivamente su di esse. (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 19443 del 23/09/2011).

Deve, peraltro, ritenersi ammissibile il ricorso per cassazione in cui si denunzino con un unico articolato motivo d’impugnazione vizi diversi , qualora lo stesso si concluda, come nel caso di specie, con una pluralità di quesiti, ciascuno dei quali riferito al singolo motivo dedotto. (cfr. Sez. U, Sentenza n. 7770 del 31/03/2009). I quesiti formulati, inoltre, disattendendo la censura di genericità, sintetizzano le ragioni illustrate nel motivo, così da consentire alla Supremo collegio di rispondere al quesito con l’enunciazione di una regola iuris che sia tale da trovare applicazioni ulteriori al di là di del caso sottoposto all’esame del giudice che ha emesso la pronuncia impugnata.

Con la seconda eccezione si lamenta che sia stata dedotta sotto il profilo della violazione di legge, una questione facti che avrebbe dovuto, eventualmente, essere censurata sotto il profilo del difetto di motivazione, essendo attinente all’erronea ricognizione di un fatto (ovvero l’essere stato o meno superato il termine di trenta giorni fra la scoperta del documento e la proposizione del ricorso in revocazione).

L’eccezione è assorbita dall’errore generalizzato di entrambe le parti che hanno ritenuto applicabile al giudizio di revocazione delle sentenze tributarie il termine di gg. 30 applicabile per il giudizio ordinario trovando, invece, applicazione, al giudizio tributario, in forza del principio generale enunciato dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 1, capoverso il termine di 60 gg. dalla asserita scoperta dei documenti, previsto dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 51, in relazione al quale il ricorso deve ritenersi tempestivo, avuto riguardo alla prospettazione delle parti.

Tale rilievo è assorbente anche del dedotto vizio di autosufficienza, formulato in relazione alla mancata indicazione e trasposizione dei documenti su cui l’Ufficio fonda il motivo di ricorso.

E’, invece, fondato, il secondo motivo formulato dall’Agenzia.

L’impugnazione per revocazione correlata, a norma dell’art. 395 c.p.c., n. 3, al ritrovamento di documenti non potuti produrre nel giudizio conclusosi con la pronuncia della sentenza impugnata, deve essere proposta a pena di inammissibilità, a norma del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 51, entro sessanta giorni dalla data della scoperta dei documenti medesimi e l’onere della prova dell’osservanza del termine, e quindi della tempestività e dell’ammissibilità dell’impugnazione, incombe alla parte che questa abbia proposto, la quale deve indicare in ricorso, a pena d’inammissibilità della revocazione, le prove di tali circostanze, nonchè del giorno della scoperta o del ritrovamento del documento (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 2287 del 04/02/2005).

Il termine per l’impugnazione decorre dal giorno in cui la parte abbia avuto notizia dell’esistenza del documento assunto come decisivo, e non già dalla data di materiale apprensione dello stesso documento (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 9369 del 21/04/2006).

Nel caso di specie la società ha dato atto nel ricorso di aver acquisito il documento in data 29 marzo 2006 ed è, quindi, tempestivo il ricorso proposto il 12 maggio 2006.

Il ricorso è, tuttavia, inammissibile per la mancanza dei presupposti di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 51 che prevede "Nel caso di revocazione per i motivi di cui all’art. 395 c.p.c., nn. 1, 2, 3 e 6 il termire di sessanta giorni decorre da giorno in cui….è stato recuperato il documento".

L’art. 395 c.p.c., n. 3, applicabile in forza del rinvio di cui all’art. 51 cit. anche al giudizio tributario, prevede l’impossibilità, non dovuta a colpa del soccombente, di produrre un documento decisivo (Sez. 3, Sentenza n. 9369 del 21/04/2006).

La società ricorrente ha dichiarato di aver avuto conoscenza della rendita attraverso il certificato acquisito dopo la pubblicazione della sentenza.

Non può ravvisarsi una causa di forza maggiore allorchè la parte avrebbe potuto accertare l’esistenza del documento nel caso, come quello di specie, di situazione nota al contribuente che aveva proposto, per il fabbricato in questione, una riduzione della rendita catastale, divenuta definitiva per decorrenza dei termini di cui al D.M. n. 701 del 1994, art. 1, comma 2.

Il contribuente, peraltro, non poteva ignorare la riduzione della rendita catastale, in considerazione della circostanza che la variazione di classamento è stata da lui proposta e che nei 12 mesi successivi alla data di presentazione della dichiarazione d’ufficio del territorio non ha provveduto a determinare la rendita catastale definitiva.

Deve, quindi, ritenersi inammissibile la revocazione della sentenza, D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 51 allorchè il tardivo recupero del documento sia ascrivibile a mera negligenza della parte ravvisabile qualora il documento poteva essere acquisito tempestivamente con l’ordinaria diligenza, come nel caso, ricorrente nella fattispecie, di certificato acquisibile a semplice richiesta presso un ufficio pubblico.

Va, conseguentemente cassata senza rinvio la sentenza impugnata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di merito, ex art. 384 c.p.c., va dichiarato inammissibile il ricorso per revocazione.

Le spese del giudizio di legittimità, compensate quelle del grado di merito, vanno poste a carico della società originaria ricorrente, liquidate come dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, ex art. 384 c.p.c., dichiara inammissibile il ricorso per revocazione.

Dichiara compensate le spese del giudizio di merito e condanna la società originaria ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di legittimità, che liquida, in Euro 6.000,00 oltre le spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Quinta Civile, il 12 luglio 2012.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

che nel caso all’esame il collegio ravvisa la manifesta fondatezza del ricorso;

Premesso che con il ricorso si chiede l’adozione di un provvedimento idoneo a garantire alla figlia dei ricorrenti, in relazione alla documentata situazione di handicap grave di cui la minore risulta affetta, un apporto di ore di insegnamento di sostegno con rapporto 1:1;

Considerato che del provvedimento impugnato viene dedotta l’illegittimità per violazione di legge, sotto plurimi profili;

Considerato che la fattispecie dedotta nel presente giudizio presenta, in fatto e in diritto, elementi di sostanziale identità con altra già sottoposta dalla Sezione che ha accolto il ricorso con sentenza in forma semplificata n. 32987 in data 25 ottobre 2010;

Visto il precitato art. 74 c.p.c. il quale dispone che la motivazione della sentenza in forma semplificata "può consistere…,se del caso, ad un precedente conforme";

Considerato che, in applicazione del disposto normativo che precede, può farsi rinvio alle motivazioni e alle statuizioni contenute nella precitata sentenza n. 32987/2010;

Considerato, in particolare, che nella richiamata sentenza la Sezione, facendo applicazione dell’art. 34, lett. c), c.p.a. – il quale prevede che, "in caso di accoglimento del ricorso, il giudice, nei limiti della domanda… condanna (l’amministrazione)… all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio" – ha disposto che le amministrazioni scolastiche intimate "avviino e perfezionino con ogni tempestività, in base alla previsione di cui al precitato art. 9 del decreto legge 78/2010 che contempla la possibilità di procedere ad assunzione in deroga su posti di sostegno, le iniziative necessarie per assicurare l’adeguata integrazione dell’organico del personale di cui trattasi in relazione al concreto fabbisogno della Istituzione scolastica";

Ritenuto che concorrono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti di spese di giudizio e onorari di causa.

P.Q.M.

pronunciando sul ricorso in epigrafe, ai sensi degli artt. 60 e 74 c.p.a., l’accoglie, riconoscendo il diritto della minore E.M. al sostegno scolastico nei sensi e agli effetti di cui in motivazione, ordinando alle amministrazioni soccombenti la tempestiva adozione dei provvedimenti quivi indicati.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Paolo Restaino, Consigliere

Massimo Luciano Calveri, Consigliere, Estensore

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Propone ricorso per cassazione M.S. avverso la sentenza della Corte di appello di Messina in data 5 marzo 2012 con la quale, in riforma di quella di emessa all’esito del giudizio di primo grado, che era stata di condanna, è stata dichiarata la prescrizione del reato per il quale si procedeva. E cioè quello di diffamazione continuata, in danno di F.G., commesso il (OMISSIS). Con la stessa sentenza sono state confermate le statuizioni civili.

L’imputato è stato ritenuto responsabile di avere indirizzato una missiva , oltre che al querelante F. quale Primario coordinatore del Dipartimento di sanità mentale di (OMISSIS), anche a vari Direttori e Dirigenti dello stesso servizio, in area sia amministrativa che sanitaria, accusando il F. stesso di esercitare male il proprio incarico, dispensando, tra l’altro, favori e seminando ordini di servizio insensati.

Deduce:

1) la erronea applicazione dell’istituto della continuazione ex art. 81 c.p. risultando che la condotta incriminata è stata commessa con la spedizione di una unica lettera del (OMISSIS);

2) la omessa motivazione in ordine alla tesi, riportata nei motivi di appello, dell’avere agito, esso ricorrente, quale sindacalista. In tale veste egli aveva ricevuto lamentele da soggetti iscritti al sindacato, a proposito di atteggiamenti discriminatori adottati dal querelante, che era Primario di una struttura ospedaliera.

Tale assunto era stato liquidato, in sentenza, sulla base del rilievo che l’imputato non aveva rinunciato alla prescrizione.

Ed invece, attesa la chiara giurisprudenza liberatoria in tema di critica sindacale, il giudice avrebbe dovuto rilevare la causa di proscioglimento nel merito, ai sensi dell’art. 129 c.p.p..

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

1. Esaminando innanzitutto la seconda ed assorbente doglianza, deve osservarsi che la situazione processuale verificatasi nel caso di specie è stata quella della pronuncia, in primo grado, della condanna del M. per avere diffamato F.G., Primario coordinatore del servizio di sanità mentale (OMISSIS), avendogli attribuito comportamenti professionali contrari alla deontologia e comunque ai suoi doveri.

Con i motivi di appello, l’imputato, citando ampia giurisprudenza a sostegno, aveva chiesto che gli fosse riconosciuta – diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice – la causa di giustificazione dell’esercizio di un diritto e specificamente di quello di critica sindacale, avendo egli agito nella qualità di esponente sindacale ed in difesa dei diritti, ritenuti violati, degli aderenti al sindacato stesso, soggetti passivi dei comportamenti illegittimi contestati al Primario.

Ha dedotto, nei motivi stessi, che la riferibilità, delle frasi in contestazione, al menzionato diritto di critica sindacale, era emersa chiaramente nel processo di primo grado quando era stato accertato che, nel (OMISSIS), il primario era stato destinatario di nota di contestazione disciplinare finalizzata al recesso della ASL dal rapporto di lavoro e che anche il querelante aveva ammesso in udienza di essere stato sospeso dal servizio per un mese. Aveva segnalato, nella medesima prospettiva, le deposizioni, già acquisite nel processo di primo grado, di due testi ( D.V. e C.).

A fronte di tali censure, il giudice dell’appello si è limitato ad osservare che era maturata la prescrizione del reato e che tale evenienza andava rilevata, impedendo qualsiasi "eventuale" "accertamento o approfondimento di qualsiasi natura". Sulla base di tali premesse ha confermato le statuizioni civili.

Con il ricorso è stata dedotta, anche sotto il profilo della violazione dell’art. 125 c.p.p., la totale carenza di motivazione sulla sussistenza della causa di giustificazione, rilevante, deve qui aggiungersi, tanto agli effetti penali che civili.

Ciò posto, deve osservarsi che non solo la sentenza è carente della necessaria motivazione presupposta dalla statuizione di conferma della condanna al risarcimento del danno; ma, per di più è carente, e va censurata, come preliminarmente richiesto in termini espressi dal ricorrente, sotto il profilo della motivazione dovuta ai sensi degli artt. 125 e 129 c.p.p..

2. Ed invero, è noto che la giurisprudenza di legittimità, in termini assolutamente conformi e, del resto, in linea con la lettera dell’art. 578 c.p.p., è attestata sul principio secondo cui la previsione di tale norma è nel senso che il giudice di appello o quello di legittimità, che dichiarino l’estinzione per amnistia o prescrizione del fatto-reato oggetto di condanna in primo grado, sono tenuti a decidere sull’impugnazione agli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza che concernono gli interessi civili; essa dunque comporta che i motivi di impugnazione dell’imputato devono essere esaminati compiutamente a tali effetti, con la conseguenza che la sentenza di appello che non compia un esaustivo apprezzamento sulla responsabilità dell’imputato merita censura e deve essere annullata con rinvio quanto alla conferma delle statuizioni civili (v. tra le molte, Sez. 5, Sentenza n. 5764 del 07/12/2012 Ud. (dep. 05/02/2013) Rv. 254965).

E già sotto tale profilo, la motivazione della sentenza impugnata rivela tutta la sua insufficienza ed anzi totale carenza, per non essere stata sviluppata secondo le linee difensive delineate nei puntuali motivi di appello.

2.a. Peraltro, nel caso di specie deve darsi atto che, del vizio di motivazione agli effetti civili, il ricorrente si duole indirettamente, poichè il vizio che egli lamenta riguarda, in prima battuta, le statuizioni della sentenza che sono logicamente presupposte da quelle di natura civilistica: egli infatti chiama questo giudice della legittimità a censurare la assenza di motivazione da parte della Corte territoriale , riguardo al tema, sollevato nei motivi di appello, della configurabilità della critica sindacale e, in definitiva, quindi, di una causa di proscioglimento nel merito che, anche in presenza di una causa sopravvenuta di estinzione del reato, rileverebbe ai sensi dell’art. 129 c.p.p., comma 2.

Tale ultimo precetto prevede infatti, per il caso in cui maturi una causa di estinzione del reato, il dovere del giudice di valutare se sia (o meno) "evidente" che – per quanto qui interessa – il fatto non costituisce reato. Infatti, in tale ipotesi, egli non può dichiarare la causa di estinzione perchè è diritto dell’imputato sentire pronunciare la formula liberatoria nel merito.

E, sulla nozione di "evidenza", le Sezioni unite, nella sentenza n. 35490 del 28/05/2009 Ud. (dep. 15/09/2009) Rv. 244274, hanno ribadito che, in presenza di una causa di estinzione del reato, il giudice è legittimato a pronunciare sentenza di assoluzione a norma dell’art. 129 c.p.p., comma 2 soltanto nei casi in cui le circostanze idonee ad escludere l’esistenza del fatto, la commissione del medesimo da parte dell’imputato e la sua rilevanza penale emergano dagli atti in modo assolutamente non contestabile, così che la valutazione che il giudice deve compiere al riguardo appartenga più al concetto di "constatazione", ossia di percezione "ictu oculi", che a quello di "apprezzamento" e sia quindi incompatibile con qualsiasi necessità di accertamento o di approfondimento.

2.b. Specularmente, deve ritenersi censurabile, da parte del giudice della legittimità, come fondatamente richiesto dall’impugnante, la decisione del giudice dell’appello che, specificamente sollecitato sul punto con motivi di doglianza, si sottragga al dovere di rispondere sulla esistenza (o meno) di una "evidente" causa di proscioglimento, desumibile dagli accertamenti già compiuti in primo grado.

Sul punto, non rileva in senso contrario il fatto che la stessa giurisprudenza di legittimità abbia anche enunciato il principio secondo cui, in presenza di una causa di estinzione del reato, non sono rilevabili in sede di legittimità vizi di motivazione della sentenza impugnata in quanto il giudice del rinvio avrebbe comunque l’obbligo di procedere immediatamente alla declaratoria della causa estintiva (Sez. U, sent. cit. Rv. 244275).

Ed infatti, tale principio vale a disciplinare il caso in cui, a fronte di una declaratoria di estinzione del reato da parte del giudice dell’appello, il ricorso volto a far rilevare il vizio della motivazione miri ad ottenere, nella sede del merito, una ricostruzione della vicenda in termini perplessi o dubitativi (rientranti nella formula dell’art. 530 c.p.p., comma 2) o comunque anche liberatori ma in assenza del requisito della "evidenza", ovvero, a maggior ragione, quando appaia finalizzato a richiedere un approfondimento della analisi già compiuta, in termini tali da comportarne un prevedibile rigetto.

In tali casi, infatti, il rilievo della carenza di motivazione, da parte della Cassazione, non potrebbe risultare funzionale ad una decisione, del giudice del rinvio, diversa da quella della declaratoria di estinzione del reato, dal momento che tale giudice , anche posto di fronte ad un fondato vizio di argomentazione, sarebbe vincolato dalla necessità di non abbandonare il verdetto sulla estinzione, quando manchi la "evidenza" della causa di proscioglimento invocata con i motivi di ricorso.

E’ appena il caso di ricordare sul punto, infatti, la altrettanto costante giurisprudenza – alla quale sembra alludere il giudice a quo – che osserva come, all’esito del giudizio, il proscioglimento nel merito, in caso di contraddittorietà o insufficienza della prova, non prevale rispetto alla dichiarazione immediata di una causa di non punibilità (Sez. 6, Sentenza n. 4855 del 07/01/2010 Ud. (dep. 04/02/2010) Rv. 246138).

La stessa giurisprudenza, preceduta sul punto dalla più volte richiamata decisione delle SSUU del 2009, si premura però di precisare che il principio appena enunciato incontra il limite, in sede di appello, dato dal caso in cui, sopravvenuta una causa estintiva del reato, il giudice sia chiamato a valutare, per la presenza della parte civile e in seguito ad un’espressa domanda in tal senso, il compendio probatorio ai fini delle statuizioni civili, previa incidentale valutazione della responsabilità penale. In tal caso, infatti, non vale più alcun principio di economia processuale che impedisca di fare emergere in tutta la sua portata liberatoria, la contraddittorietà o insufficienza probatoria.

Viceversa, la rilevazione del vizio di motivazione da parte della Cassazione, pur in presenza di una causa di estinzione del reato, è comunque funzionale ad una sentenza di proscioglimento nel merito tutte le volte nelle quali – presente o assente che sia il risvolto civilistico – l’omissione in cui è caduto il giudice dell’appello riguardi una causa di proscioglimento apprezzabile "ictu oculi" e cioè con il connotato della "evidenza". In tal caso, infatti, non vi è vincolo alla declaratoria di estinzione, ma il giudice del merito può e deve dare atto che il fatto non sussiste, o che l’imputato non lo ha commesso o che non costituisce reato (o non è previsto dalla legge come reato).

2.c. A tale conclusione non sembra di ostacolo il ragionamento seguito dalla recente sentenza delle Sezioni unite n. 40109 del 18 luglio 2013 (dep. il 27 settembre 2013).

In questa, si rinviene un passaggio nel quale si sostiene che, secondo la costante giurisprudenza, in presenza di una causa di estinzione del reato, la sentenza anche del tutto mancante della analisi sulla causa di proscioglimento nel merito non è suscettibile di annullamento con rinvio agli effetti penali, ostandovi il disposto dell’art. 129 c.p.p., comma 1; vi si afferma, di seguito, anche che, alla luce dei condivisi approdi della sentenza delle SSUU del 2009 (Tettamanti), una volta che la Cassazione rilevi l’avvenuto accertamento, da parte del giudice dell’appello, della assenza di responsabilità civile che riverberi necessariamente i suoi effetti sul capo relativo alla responsabilità penale, potrebbe, se investita di ricorso sul capo penale, dare effetto a tale accertamento e annullare senza rinvio la declaratoria di estinzione perchè su di essa prevale l’accertamento liberatorio operato dal giudice dell’appello (soltanto) agli effetti civili. Dunque, preso atto che anche la sentenza delle SSUU del 2013 finisce per ammettere la annullabilità – da parte della Cassazione – della declaratoria di estinzione del reato quando, in appello, sia stato accertato il fatto in termini di evidente sussistenza di una causa di proscioglimento nel merito, deve anche aggiungersi che la affermazione, fatta nell’ambito della stessa sentenza, sulla non censurabilità della sentenza di appello che dichiari la prescrizione e non motivi sulle cause di proscioglimento, debba essere contestualizzata.

Ed invero, è doveroso osservare che tale affermazione delle SSUU, basata sul richiamo alle sentenze conformi del supremo consesso (così, ad es., a Sez. un. n. 35490 del 2009) in realtà è in primo luogo riferita, come del resto in essa si afferma esplicitamente, al caso dell’art. 129 c.p.p., comma 1 e cioè quello in cui il giudice del merito si trovi, di regola in primo grado, a rilevare una causa di estinzione del reato quando ancora gli accertamenti in fatto non sono esauriti o non hanno dato un risultato liberatorio inequivoco.

E’ in tale ipotesi che l’art. 129 c.p.p., comma 1 gli impone, per evidenti ragioni di economia processuale, di chiudere il processo rilevando la causa di estinzione, la quale non è ivi menzionata in un rapporto di subvalenza rispetto a quella del proscioglimento nel merito.

Ma se la causa di estinzione matura in appello (o comunque, deve ritenersi, all’esito di una istruttoria di primo grado del tutto completa e dai risultati inequivoci sulla innocenza), non opera più l’art. 129 c.p.p., comma 1 bensì il secondo comma il quale stabilisce, esso si, una gerarchia tra le formule proscioglitive ed in particolare tra quella che dichiara la causa di estinzione, reputata, dallo stesso legislatore, prevalente su quelle che hanno ad oggetto il merito, solo se queste ultime non sono "evidenti". E’ per tale ragione che nel caso del comma 1 può affermarsi, come hanno fatto le Sezioni unite del 2013, che il giudice dichiara la estinzione e non è censurabile se non motiva sulla ragione per cui non ha prosciolto nel merito: la sua sentenza non è dunque, impugnabile sotto tale profilo, mentre, deve intendersi, la stessa affermazione non vale nel caso dell’art. 129 c.p.p., comma 2 perchè, quando tutti gli elementi di fatto sono emersi e sono noti, vi è un chiarissimo interesse della parte – riconosciuto dallo stesso legislatore – alla motivazione , da parte del giudice, sul perchè abbia applicato la causa estintiva e non, piuttosto, riconosciuto una "evidente" causa di proscioglimento nel merito.

Deve dunque ritenersi che il principio affermato nella sentenza delle SSUU del 2013, sopra ricordato, a proposito della incensurabilità della sentenza del giudice dell’appello che non motivi sulle cause di proscioglimento, sia destinato ad operare anche nel caso dell’art. 129 c.p.p., comma 2 quando il vizio della motivazione denunciato sarebbe funzionale a porre "il giudice del rinvio … nella medesima situazione che gli impone l’obbligo della immediata declaratoria della causa di estinzione del reato".

E’ con riferimento a tale ipotesi, infatti, che le SSUU, nella sentenza Tettamanti, dopo avere spiegato perchè la contraddittorietà della prova non è destinata a prevalere sulla causa di estinzione del reato, danno conto della "coerente" (con tale impostazione) giurisprudenza di legittimità che nega la rilevabilità del vizio della motivazione in presenza di una causa di estinzione del reato.

2.d. Ed allora può senz’altro concludersi che, in caso di estinzione del reato dichiarata in appello, la mancanza di motivazione da parte di tale giudice, sulla causa di proscioglimento nel merito che la parte abbia invocato, con motivi specifici, come "evidente", è soggetta a censura da parte della Cassazione e comporta l’annullamento della sentenza, con rinvio al giudice penale dati gli effetti penali del decisum in sede di rinvio (nello stesso senso, v.

Sez. 5, sentenza n. 13316 del 14/02/2013, Rv. 254984).

2.e. A ciò va aggiunto che, nel caso in cui il giudice del rinvio abbia la possibilità, in concreto, di compiere in modo completo e liberatorio la propria doverosa disamina, agli effetti anche civili, secondo i criteri propri di tale giudizio (che non sono solo quelli della evidenza), si può porre il problema della efficacia di quella analisi ai fini della riconoscimento, in favore dell’imputato, agli effetti penali, della formula assolutoria di cui all’art. 530 c.p.p. in tutte le sue ipotesi, così come sembra suggerito dalle due sentenze delle SS.UU. sopra citate.

3. Orbene, tornando al caso di specie va posto in evidenza, come anticipato in premessa, che la sentenza in esame è stata impugnata sotto il profilo della totale assenza di motivazione, denunciata anche nella forma della violazione di legge ai sensi dell’art. 125 c.p.p., in relazione al tema della configurabilità dell’esercizio di un diritto ex art. 51 c.p. e, in particolare, di quello alla critica sindacale: un tema – e una violazione – rilevanti sia agli effetti penali che nella prospettiva della revoca delle statuizioni civili e quindi destinato alla nuova disamina da parte della competente Corte di Appello, sia agli effetti civili, che, agli effetti penali ai sensi dell’art. 129 c.p.p., comma 2: con la precisazione che, ove la analisi condotta agli effetti civili secondo il disposto dell’art. 578 c.p.p., dovesse condurre ad una ricostruzione della vicenda compendiabile nella formula dell’art. 530 c.p.p., comma 2, a questa dovrebbe darsi prevalenza rispetto alla declaratoria di estinzione, in adeguamento ai principi espressi dalla sentenza delle SS.UU., ric. Tettamanti del 2009.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di Appello di Reggio Calabria per nuovo esame.

Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2013.

Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2014

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Svolgimento del processo
Con sentenza n. 263/63/06, depositata il 4.9.2006 la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, seziona staccata di Brescia accoglieva l’appello proposto dalla società xxxs.r.l. in liquidazione avverso la sentenza di della CTP di Bergamo n. 58/09/04, ritenendo, in riforma dell’impugnata sentenza, deducibile l’importo di L. 9 miliardi corrisposti alla xxx s.r.l. quale rinegoziazione di un diritto di opzione a quest’ultima attribuito per l’acquisto di un cespite immobiliare.
Rilevava al riguardo la Commissione Tributaria Regionale, escludendo la fittizietà della cessione, la insussistenza di un’esatta corrispondenza delle compagini sociali tale da consentire alla xxx s.r.l. di controllare di fatto la xxxs.r.l., non avendo l’ufficio contestato l’esistenza di una manovra elusiva.
Proponeva ricorso per cassazione l’Agenzia delle Entrate deducendo i seguenti motivi:
a) vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5) non avendo la CTR spiegato le ragioni in base alle quali non ritiene che la documentazione in atti confermi l’inesistenza e fittizietà dell’operazione, al di là dell’ovvia considerazione che le compagini sociali della xxx s.r.l. e della xxxs.r.l. non erano coincidenti;
b) vizio di ultra petizione, violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, avendo l’ufficio sempre sostenuto la radicale inesistenza dell’operazione e non un comportamento elusivo;
c) vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5) non avendo la CTR spiegato quali siano gli elementi che escludono la fittizietà dell’operazione;
d) vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5), non potendo l’effettuazione del pagamento essere considerata prova decisiva della legittimità dell’operazione.
La xxxs.r.l. si è costituita con controricorso nel giudizio di legittimità.
Il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 12 luglio 2012, in cui il PG ha concluso come in epigrafe.
Motivi della decisione
I primi due motivi di ricorso sono inammissibile per la omessa formulazione del relativo momento di sintesi.
E’, infatti, inammissibile, ai sensi dell’art. 366 bis cod. proc. civ., per le cause ancora ad esso soggette, il motivo di ricorso per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione qualora non sia stato formulato il c.d. quesito di fatto, mancando la conclusione a mezzo di apposito momento di sintesi, anche quando l’indicazione del fatto decisivo controverso sia rilevabile dal complesso della formulata censura, attesa la "ratio" che sottende la disposizione indicata, associata alle esigenze deflattive del filtro di accesso alla S.C., la quale deve essere posta in condizione di comprendere, dalla lettura del solo quesito, quale sia l’errore commesso dal giudice di merito (Sez. 5, Sentenza n. 24255 del 18/11/2011).
Gli ulteriori motivi di ricorso che deducono, entrambi, vizio di motivazione riportano in conclusione il momento di sintesi e vanno esaminati congiuntamente in quanto logicamente connessi.
Va rilevato che l’esistenza e la non elusività dell’operazione non può essere desunta, così come ritenuto dal primo giudice, "tout court", dalla diversa composizione delle compagini sociali della xxxs.r.l. e della xxx s.r.l., costituendo, anzi, tale diversità un presupposto necessario per la sussistenza di un rapporto intersoggettivo tra le predette società, quale può essere anche quello di "controllo di fatto", affermato dall’Agenzia, circostanze in ordine alla quale non sussiste, tuttavia, alcuna motivazione al riguardo, avendo ignorato i giudici di appello le argomentazioni della polizia tributaria (riportate a pagina otto del ricorso) omettendo qualsiasi considerazione in ordine alla dedotta inidoneità degli elementi forniti dall’amministrazione a provare la fittizietà dell’operazione.
Con riferimento al quarto motivo la prova dell’avvenuto pagamento non può costituire, trattandosi di un mero indizio, di per sè, prova delle effettività della operazione, trattandosi di comportamento abitualmente posto in essere, al fine di precostituire una prova favorevole, da chi intende porre in essere una operazione fittizia.
Ove l’amministrazione finanziaria contesti, con argomentazioni logica e riscontri documentali al contribuente l’inesistenza della operazione, la prova della sua effettività deve essere fornita dal contribuente. Detta prova non può, peraltro, essere costituita dalla sola esibizione dei mezzi di pagamento, che normalmente vengono utilizzati fittiziamente, e che, pertanto, rappresentano un mero elemento indiziario, la cui presenza (o assenza) deve essere valutata nel contesto di tutte le altre risultanze processuali (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 15228 del 03/12/2001).
Va, conseguentemente, cassata la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della CTR Lombardia che deciderà anche sulle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
Accoglie il terzo e quarto motivo di ricorso, dichiarati inammissibili i primi due, cassa la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della commissione tributaria regionale della Lombardia che deciderà anche sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Quinta Civile, il 12 luglio 2012.
Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2012

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