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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

Con ricorso iscritto al n. 2701 dell’anno 2008, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

– di aver chiesto una concessione demaniale marittima in data 12.09.07, e che con la nota prot. n. 27289 dell’11.10.07 il Comune emetteva il preavviso di diniego sostenendo che ai sensi della delibera della Giunta municipale n. 311 dell’11.11.04 la richiesta di nuove concessione poteva essere inoltrata solo dal Comune per la salvaguardia della pubblica utilità; che l’area richiesta avrebbe potuto essere compresa in un progetto di riqualificazione del litorale Marina di Puolo; che era stata predisposta una bozza di piano di utilizzo degli arenili, con cui si intendeva non sottrarre ulteriori aree alla pubblica e libera fruizione; che il tratto di arenile in questione era l’unico in cui la comunità di Puolo poteva organizzare manifestazioni in particolare durante l’estate;

– di aver replicato che la delibera n. 311 del 2004 non aveva alcuna validità, attesa la competenza della Regione al rilascio delle concessioni demaniali; che la mera predisposizione di un progetto di utilizzo degli arenili non ha alcun rilievo senza l’adozione del piano definitivo; che il tratto di arenile richiesto in concessione è pari ad appena il 10% del totale e quindi non compromette le esigenze di libera fruizione dell’arenile stesso;

– che, tuttavia, l’Amministrazione confermava il rigetto dell’istanza.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza dell’11.06.2008, con ordinanza n. 1671/2008, l’istanza cautelare veniva respinta. All’udienza del 09.12.2010, il ricorso è stato assunto in decisione.

Con ricorso iscritto al n. 5604 dell’anno 2009, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

di aver chiesto una concessione demaniale marittima in data 12.09.07;

che, con la nota prot. n. 27289 dell’11.10.07, il Comune aveva emesso il preavviso di diniego sostenendo che, ai sensi della delibera della Giunta municipale n. 311 dell’11.11.04, la richiesta di nuove concessione poteva essere inoltrata solo dal Comune per la salvaguardia della pubblica utilità; che l’area richiesta avrebbe potuto essere compresa in un progetto di riqualificazione del litorale Marina di Puolo; che era stata predisposta una bozza di piano di utilizzo degli arenili, con cui si intendeva non sottrarre ulteriori aree alla pubblica e libera fruizione; che il tratto di arenile in questione era l’unico in cui la comunità di Puolo poteva organizzare manifestazioni in particolare durante l’estate;

di aver replicato che la delibera n. 311 del 2004 non aveva alcuna validità, attesa la competenza della Regione al rilascio delle concessioni demaniali; che la mera predisposizione di un progetto di utilizzo degli arenili non ha alcun rilievo senza l’adozione del piano definitivo; che il tratto di arenile richiesto in concessione è pari ad appena il 10% del totale e quindi non compromette le esigenze di libera fruizione dell’arenile stesso;

che, tuttavia, l’Amministrazione aveva confermato il rigetto dell’istanza;

di aver pertanto impugnato tale diniego con il ricorso n. 2701/2008;

di aver, di recente, saputo che il comune di Massa Lubrense aveva disposto il rilascio in favore di sé stesso della concessione demaniale "per uso pubblico come unico arenile libero per la posa di attrezzature balneari mobili", e poi – adducendo di non disporre di adeguato personale per gestire il servizio, aveva indetto procedura per la subconcessione del bene demaniale ai sensi dell’art 45- bis cod. nav. e dell’art. 27 Regolamento comunale per la disciplina e la gestione delle funzioni in materia di demanio marittimo, fissando dei criteri atti a favorire associazioni e cooperative, sostanzialmente escludendo dal novero dei potenziali assegnatari l’imprenditore individuale;

che, successivamente, il Comune aveva espletato la procedura di evidenza pubblica ed aveva assegnato l’arenile all’Associazione P.S. Service, sicché il ricorrente provvedeva ad impugnare anche questi atti con i motivi aggiunti.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, di rigettare il ricorso.

All’udienza del 09.12.2010, il ricorso è stato assunto in decisione.

Motivi della decisione

Con il ricorso n. 2701/2008, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti di cui all’epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione della delibera di Giunta regionale n. 395 del 28.03.06 e dell’art. 105 d.lgs. 112/98, atteso che la competenza all’adozione del piano di utilizzo degli arenili spetta alla Regione e non al Comune; che comunque la delibera regionale citata è molto chiara nel prevedere che i Comuni possono rilasciare concessioni, con la clausola risolutiva espressa per l’eventuale sopravvenienza di prescrizioni (del piano) contrastanti con il permanere del rapporto concessorio; inoltre il Consiglio di Stato, II, parere n. 2364/2002, ha chiaramente precisato che la mancata adozione di un atto programmatorio non può essere invocata come causa generalizzata di non accoglimento delle istanze dei privati; peraltro, il ricorrente aveva espressamente acconsentito ad inserire nella concessione una clausola che permettesse lo svolgimento di manifestazioni pubbliche. Pertanto, il rigetto dell’istanza risulta sproporzionato.

L’Avvocatura dello Stato chiedeva l’estromissione del Ministero dalla causa, attesa l’estraneità del Ministero stesso al thema decidendum.

In memoria depositata in data 11.02.10, il Comune ribadiva l’infondatezza del ricorso, attesa l’ampia discrezionalità di cui gode la p.a. nel gestire il bene demaniale e nel decidere se concederlo a terzi o no, come riconosciuto da questo Tar in sentenze n. 3092/09 e 3093/09; inoltre la delibera di Giunta regionale n. 395 del 28.03.06 non impone affatto ai Comuni di rilasciare le concessioni nelle more dell’adozione dei PUAD, ma attribuisce loro una semplice facoltà.

Gli avv.ti Giulio Renditiso e Rosa Persico, in data 11.02.10, rinunziavano al mandato.

La parte ricorrente impugnava inoltre i provvedimenti pure in epigrafe indicati, con il ricorso n. 5604/2009, per i seguenti motivi: (relativamente al ricorso introduttivo) 1) violazione dell’art. 97 Cost. ed eccesso di potere, per il palese conflitto di interessi che ricorre qualora l’Amministrazione rilasci la concessione a favore di sé stessa; 2) Violazione degli artt. 45, 48, 88 e 107 D.lgs. 267/2000 – Incompetenza, atteso che non compete al sindaco di sottoscrivere l’istanza di concessione del bene demaniale; essa, per le norme in rubrica, è di competenza del responsabile del Settore; se per una simile scelta fosse necessaria la volontà politica dell’ente, occorrerebbe la decisione della Giunta; 3) eccesso di potere per contraddittorietà, atteso che il Comune si è prima assegnato la concessione affermando che, trattandosi dell’unico accesso al mare, solo l’ente pubblico avrebbe potuto garantirne la corretta gestione; poi, un momento dopo essersi illegittimamente assegnato la concessione, ha affermato di non poterla in prima persona gestire per mancanza di personale ed ha quindi avviato una procedura per la sub concessione: orbene, che non fosse in grado di gestire l’arenile, il Comune avrebbe dovuto saperlo da prima, ed allora non avrebbe potuto dichiararsi il miglior utilizzatore del bene; non si comprende per qual ragione il Comune non avrebbe potuto assegnare a privati la concessione che si è autoassegnato (come poi ha fatto mediante la subconcessione), privati che, dotati delle necessarie risorse, ben avrebbero potuto garantire il servizio richiesto. Mancavano le condizioni di eccezionalità alle quali l’art. 45- bis subordina il rilascio della subconcessione a terzi da parte del concessionario. Difatti, anche ammesso e non concesso che esse avrebbero potuto ravvisarsi nell’assenza adeguato personale negli organici dell’ente (che peraltro avrebbe potuto ben assumere stagionali), si tratterebbe d’una condizione ingenerata dal vizioso procedere del Comune che si è frapposta tra bene e concessionario, al fine di non seguire una regolare procedura di concessione e di fissare requisiti, in sede di subconcessione, che avrebbero escluso ogni possibilità di successo per il ricorrente; l’operato del Comune si spiega perché, ove avesse correttamente assegnato la concessione secondo il procedimento di cui all’art. 13 in rubrica, non avrebbe potuto inserire quei criteri che invece ha posto nell’attribuire la sub concessione: infatti per la concessione del demanio marittimo, in applicazione dell’art. 36 cod. nav., l’art. 13 del regolamento comunale dispone criteri di carattere oggettivo, connessi alla migliore utilizzazione del bene, escludendo che in qualsivoglia modo potessero invocarsi elementi attinenti alle qualità soggettive dei concorrenti (quel che invece ha fatto la determina 67 impugnata, fissando i criteri per l’individuazione del subconcessionario). In ogni caso resta il fatto che la subconcessione non avrebbe potuto invocarsi, mancando qualsiasi condizione d’eccezionalità che la legittimasse; 4) Violazione dell’art. 13 Regolamento comunale per la disciplina e la gestione delle funzioni in materia di demanio marittimo, atteso che tale norma imponeva la preventiva pubblicazione della domanda, al fine di sottoporla ad osservazioni di terzi concorrenti ed al confronto con eventuali domande di terzi concorrenti.

Altresì, con i motivi aggiunti successivamente proposti, parte ricorrente articolava le seguenti censure: 1) illegittimità derivata da quella degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo; 2) violazione degli artt. 30 reg. nav. e 45 bis cod. nav., atteso che la sub concessione può essere effettuata solo in casi eccezionali e con il consenso del concedente; 3) violazione dei principi di imparzialità e buon andamento, atteso che è stato privilegiato un criterio a carattere soggettivo anziché oggettivo (cioè quello che garantiva la migliore utilizzazione del bene).

L’Amministrazione eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Il controinteressato eccepiva l’inammissibilità dei motivi aggiunti per tardività dell’impugnazione, atteso che – non avendo lo S. partecipato alla gara – non era diretto destinatario dell’atto con cui era stata deliberata la procedura di evidenza pubblica ed il termine per l’impugnazione della stessa decorreva dal giorno di scadenza del termine di pubblicazione.

In memoria depositata in data 1.12.2010, il controinteressato eccepiva la legittimità della scelta dell’Amministrazione di affidare la subconcessione dell’arenile ad un soggetto senza fini di lucro, in modo da garantire il libero accesso alla spiaggia e la fornitura, titolo gratuito, di servizi igienici, di pulizia, di sorveglianza, e di primo soccorso; eccepiva inoltre l’inammissibilità dei motivi aggiunti per tardività, atteso che la delibera n. 26 del 15.02.2010, con cui è stata disposta la procedura di evidenza pubblica per l’anno 2010, essendo riservata ai soli soggetti senza fine di lucro era senz’altro lesiva degli interessi della ricorrente, non legittimata a parteciparvi, sicché tale delibera doveva essere impugnata entro il termine decorrente dalla scadenza del termine di pubblicazione della stessa (9.03.2010): pertanto, essendo stati i motivi aggiunti notificati solo in data 23.06.2010, essi risulterebbero inammissibili, come pure inammissibile sarebbe l’impugnazione degli atti consequenziali. Nel merito, si osserva che l’art. 45 bis cod. nav. è stato modificato dall’art. 10 l. 88/2001, e l’inciso "in casi eccezionali e per periodi determinati" è stato soppresso.

In memoria depositata in data 06.12.2010, il Comune ribadiva che la procedura espletata garantiva la libera fruizione della spiaggia, atteso che il bagnante dotato di propria sedia o lettino ben può sistemarsi dove preferisce; che, in ogni caso, l’utilizzo dei servizi forniti dall’Associazione Puolo rimane rimesso alla libera scelta di coloro che accedono all’arenile.

In memoria depositata in data 06.12.2010 il ricorrente precisava che i motivi aggiunti sono tempestivi, atteso che la delibera doveva essere notificata individualmente alla parte ricorrente, in quanto titolare di un interesse qualificato e differenziato, essendo già titolare di una concessione demaniale esercitabile nelle ore notturne ed avendo presentato un’istanza in data 10.09.2007. Comunque, l’atto impugnato con i motivi aggiunti sarebbe suscettibile di rimanere in ogni caso travolto dall’annullamento dell’atto impugnato con il ricorso introduttivo, atteso che non può logicamente restare in piedi la subconcessione una volta annullata la concessione. Infine, la locuzione "in casi eccezionali e per periodi determinati", ancorché non più contenuta nell’art. 45 bis cod. nav., non poteva rimanere riprodotta, poiché recepita tramite rinvio fisso, nel regolamento del Comune di Massa Lubrense: dunque era la normativa così codificata che il Comune doveva applicare.

Preliminarmente, occorre procedere alla riunione dei ricorsi n. 2701/2008 e 5604/2009, attesa l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva.

Il ricorso n. 2701/2008 non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

Come già rilevato in sede cautelare, attesa la naturale vocazione del bene demaniale all’uso pubblico, il diniego della concessione non esige una motivazione particolarmente approfondita. La scelta di destinare il bene alla fruizione della collettività, e di non affidarlo in concessione, è una scelta che rientra nell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione al riguardo. È giurisprudenza costante che "Il diniego di concessione dell’uso di un bene demaniale, ai sensi dell’art. 36 del codice della Navigazione, costituisce legittima espressione del potere ampiamente discrezionale spettante all’Amministrazione Marittima in "subiecta materia" in tutte le ipotesi in cui quest’ultima ravvisi la sussistenza di un interesse pubblico militante in senso contrario al rilascio, purché la decisione negativa venga motivata adducendo elementi concreti ritenuti, all’esito di apposito accertamento istruttorio, ostativi all’invocato uso particolare del bene pubblico e l’esercizio di tale potere è sindacabile da parte del g.a. sotto il profilo della logicità e congruenza" (tra le tante, da ultimo, Tar Lazio, Roma, sez. III, n. 7803/2008; Tar Puglia, Lecce, sez. I, n. 2570/2009). Nel caso di specie, la motivazione con cui la p.a. ha respinto l’istanza di concessione non appare censurabile sotto i richiamati profili di logicità e congruenza, atteso che l’esigenza di non sottrarre ulteriori aree alla pubblica e libera fruizione e di preservare il tratto di arenile in questione all’organizzazione di manifestazioni durante l’estate non risulta sindacabile da parte del giudice amministrativo.

Per quanto concerne il ricorso n. 5604/2009, conviene esaminare prima i motivi aggiunti e poi il ricorso introduttivo, atteso che l’eventuale infondatezza o inammissibilità dei motivi aggiunti determinerebbe anche l’improcedibilità del ricorso introduttivo, per sopravvenuta carenza d’interesse.

Preliminarmente, va respinta l’eccezione di tardività opposta dal controinteressato. Infatti, deve ritenersi corretta l’impugnazione della delibera assieme al bando, che fissa i requisiti di partecipazione alla gara e che, limitando tale partecipazione ai soggetti senza scopo di lucro, costituisce l’atto concretamente lesivo degli interessi della parte ricorrente.

Nel merito, i motivi aggiunti sono fondati: in particolare, è fondata la seconda censura, in forza della quale la sub concessione avrebbe potuto essere disposta solo in casi eccezionali e per periodi di tempo determinati. Infatti, se è vero che, come osserva l’Associazione contro interessata, l’art. 45 bis cod. nav. è stato modificato dall’art. 10 l. 88/2001, con conseguente soppressione dell’inciso "in casi eccezionali e per periodi determinati", è altrettanto vero che la locuzione "in casi eccezionali e per periodi determinati", ancorché non più contenuta nell’art. 45 bis cod. nav., è stata riprodotta tramite rinvio fisso dal regolamento del comune di Massa Lubrense. In altri termini, il Comune – con la predetta norma (art. 27 del Regolamento) ha auto vincolato la propria discrezionalità; se avesse voluto rendere più agevole il ricorso alla sub concessione, avrebbe dovuto modificare la norma regolamentare suddetta.

Si può osservare, inoltre, che di fatto vi è comunque l’opportunità di un guadagno per il soggetto sub concessionario: non vale osservare, in contrario, che i servizi offerti dal sub concessionario sono liberamente fruibili dai bagnanti. Pertanto, l’Amministrazione deve ritenersi obbligata ad effettuare una vera gara tra i vari soggetti interessati: "Sulla scia di importanti decisioni della stessa Corte di giustizia Ce, l’inveramento nell’ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario, rinvenibili direttamente nel trattato Ce, ma non per questo sforniti di efficacia precettiva, non può prescindere dall’assoggettamento delle pubbliche amministrazioni all’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini dell’individuazione del soggetto contraente. Da tali acquisizioni giurisprudenziali non può ritenersi estranea la materia della concessione dei beni pubblici (siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle regioni o dei comuni) e in particolare delle concessioni demaniali marittime, ancorché risulti codificato nell’ambito delle stesse (art. 37 c.nav.) il cd. "diritto di insistenza" in favore del precedente concessionario, in occasione della rinnovazione del rapporto concessorio" (CdS, VI, 5765/2009; nello stesso senso Tar Abruzzo, L’Aquila, I, 462/2009). Anche questa Sezione ha precisato che alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica (e, tra queste, specificamente ricomprese le concessioni demaniali marittime), poiché idonee a fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, devono applicarsi i principi discendenti dall’art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti (Tar Campania, Napoli, VII, 3828/2009). Infatti, anche nell’assegnazione di un bene demaniale occorre individuare il soggetto maggiormente idoneo a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico, garantendo a tutti gli operatori economici una parità di possibilità di accesso all’utilizzazione dei beni demaniali.

Quanto al ricorso introduttivo, esso è in parte infondato ed in parte improcedibile. È infondato nella parte in cui si impugna il provvedimento n° 123 del 26 giugno 2009, con cui il Comune di Massa Lubrense ha disposto a favore di sé stesso la concessione demaniale marittima dell’intero arenile prospiciente la frazione di Puolo: l’Amministrazione, infatti, ben può gestire da sé i beni demaniali, senza affidarli a privati. Come più volte ritenuto dalla giurisprudenza, l’Amministrazione non ha alcun obbligo di affidare i beni pubblici in concessione ai privati.

Il ricorso introduttivo è invece improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, nella parte relativa all’impugnazione degli atti con cui è stata disposta la sub concessione per l’anno 2009: l’anno 2009 è infatti trascorso, sicché la sub concessione è ormai scaduta.

Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità della questione, nonché la soccombenza parziale e reciproca, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Riuniti i ricorsi n. 2701 dell’anno 2008 e n. 5604 dell’anno 2009, respinge il ricorso n. 2701 dell’anno 2008; quanto al ricorso n. 5604 dell’anno 2009, lo respinge limitatamente all’impugnativa del provvedimento sub a) in epigrafe; lo dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, limitatamente all’impugnazione degli atti sub b), c), d), e) ed f); lo accoglie, limitatamente agli atti impugnati con i motivi aggiunti, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati sub g), h), i), l), m) ed n) in epigrafe;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Maria Liguori, Presidente FF

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario, Estensore

Carlo Polidori, Primo Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
1. Con sentenza in data 14/1/2013, la Corte di appello di Messina confermava la sentenza del Tribunale di Barcellona P.G. sez. dist. di Taormina de 16/2/2.010 con la quale C.C. era stato condannato alla pena di anni uno e mesi otto di reclusione per il reato a lui ascritto di cui all’art. 640 bis c.p..
1.1. La Corte territoriale respingeva le censure mosse con l’atto d’appello ed in particolare quella relativa alla ritenuta responsabilità dell’imputato in ordine al reato ascritto.
2. Avverso tale sentenza propone ricorso l’imputato per mezzo del suo difensore di fiducia, sollevando i seguenti motivi di gravame:
2.1. Contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione per essersi la Corte d’Appello limitata a riproporre le argomentazioni del giudice di prime cure senza dare risposta alle censure mosse con l’atto di appello.
2.2. Inosservanza o erronea applicazione della legge penale in relazione agli artt. 640 bis e 316 ter c.p.. Rileva, al riguardo, che, stante la mancanza degli artifizi e raggiri, il fatto al più poteva integrare la diversa ipotesi di cui all’art. 316 ter c.p..
2.3. mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione con riferimento alla mancanza degli artifizi e raggiri necessari per l’integrazione del delitto contestato.
Motivi della decisione
3. Il ricorso deve essere rigettato per essere infondati tutti i motivi dedotti. Difatti, con congrua ed adeguata motivazione, la Corte territoriale ha ravvisato la sussistenza nel fatto ascritto all’imputato di tutti gli elementi del reato di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche di cui all’art. 640 bis c.p..
Nel ricorso, al di là della materiale trascrizione dei motivi di appello, si ripropongono questioni di mero fatto che implicano una valutazione di merito preclusa in sede di legittimità, a fronte di una motivazione esaustiva, immune da vizi logici; specificamente la Corte territoriale ha evidenziato come nel giudizio di primo grado era stato accertato che l’imputato, in qualità di legale rappresentante della "" S.r.l., nella domanda per l’ottenimento di un finanziamento agevolato ai sensi della L. n. 488 del 1992, aveva fatto figurare falsamente l’acquisto di macchinari nuovi di fabbrica e da lui realmente pagati, così ottenendo l’erogazione di un finanziamento non dovuto per l’importo complessivo di Euro 707.173,07; viceversa, hanno dato atto i giudici di appello, dalle indagini effettuate dalla Guardia di Finanza era emerso che le suddette attrezzature erano state vendute dalla ditta individuale O.C. alla ditta M.F., il quale poi le aveva rivendute alla S.r.l., beneficiarla del finanziamento.
Ed anche con riferimento alla qualificazione giuridica del fatto, dalla motivazione della sentenza impugnata si evince chiaramente come la condotta dell’imputato sia stata posta in essere attraverso una serie di artifizi e raggiri che hanno consentito l’ottenimento del finanziamento e ciò impedisce di inquadrare il fatto nell’ambito della violazione dell’art. 316 ter c.p.. Al riguardo il discrimine fra le ipotesi di reato di cui all’art. 640 bis c.p. e quella di cui all’art. 316 ter c.p. è stato individuato, dalla giurisprudenza di questa Corte, nella natura residuale e sussidiaria del reato di cui all’art. 316 ter c.p. rispetto alla truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche di cui all’art. 640 bis c.p. e non in un rapporto di specialità della prima rispetto alla seconda norma, nel senso che l’art. 316 ter c.p. mira a colpire condotte che non rientrano nel campo di operatività della truffa, come ad esempio quelle del silenzio antidoveroso o di una condotta che non induca effettivamente in errore l’autore della disposizione patrimoniale (sez. U n. 16568 del 19/4/2007, Rv. 235962). Ed inoltre deve essere al riguardo ribadito, come affermato nella decisione ora citata, che l’accertamento dell’esistenza dell’induzione in errore, quale elemento costitutivo del delitto di truffa, ovvero la sua mancanza, con la conseguente configurabilità del delitto di cui all’art. 316 ter c.p., costituisce una questione di fatto che non può essere introdotta nel giudizio di legittimità in presenza, come nel caso di specie, di una motivazione esaustiva e priva di contraddizione logiche in ordine alla sussistenza del suddetto elemento. E nella stessa direzione si è mossa anche la giurisprudenza successiva di questa Corte affermando che la differenza fra il reato di indebita percezione di pubbliche erogazioni e quello di truffa aggravata finalizzata al conseguimento delle stesse, che hanno in comune l’elemento dell’indebita percezione di contributi da parte dello Stato o di altri enti pubblici o dalle Comunità europee, va ravvisata nella mancata inclusione, tra gli elementi costitutivi del primo reato, dell’induzione in errore del soggetto passivo, presente invece nel secondo; ciò comporta che qualora l’erogazione consegua alla mera presentazione di una dichiarazione mendace senza costituire l’effetto dell’induzione in errore dell’ente erogante circa i presupposti che la legittimano, ricorre la fattispecie prevista dall’art. 316 ter c.p., e non quella di cui all’art. 640 bis c.p. (sez. 6 n. 28665 del 31/5/2007, Rv. 237114).
4. Al rigetto del ricorso consegue, per il disposto dell’art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 31 ottobre 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La Corte di appello di Napoli, con il decreto indicato in epigrafe, ha dichiarato improponibile la domanda proposta da S.M. nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze in relazione alla richiesta di indennizzo del pregiudizio derivante dalla durata non ragionevole del giudizio instaurato davanti al TAR della Campania in merito alla mancata fruizione del riposo compensativo, ritenendo applicabile, per essere stata la pretesa esercitata dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 112 del 2008, art. 54, la preclusione prevista da detta norma nelle ipotesi, come quella in esame, in cui non risultava presentata istanza di prelievo davanti al giudice amministrativo.

Per la Cassazione di tale decisione la S. propone ricorso, affidato ad unico motivo. L’amministrazione non svolge attività difensiva.

Motivi della decisione

Con il ricorso in esame si denuncia violazione della L. n. 89 del 2001, artt. 2, 3 e 4 e del D.L. n. 112 del 2008, art. 54 (convertito nella L. n. 133 del 2008), nonchè delle norme relative alla successione nel tempo delle leggi processuali.

Il ricorso è fondato nei termini che verranno appreso precisati.

Deve ritenersi, sulla base dei principi affermati da questa Corte (Cass., 13 aprile 2012, n. 5914) in base all’esame delle disposizioni normative che si sono succedute in materia, che alla fattispecie in esame sia applicabile ratione temporis (ricorso per equa riparazione depositato in data 21 settembre 2009) – il D.L. n. 112 del 2008, art. 54, comma 2, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal cosiddetto codice del processo amministrativo, sicchè restano estranee al presente giudizio tutte le questioni che, relativamente alla disposizione attualmente in vigore, possono eventualmente porsi.

Vanno quindi, in relazione alla fattispecie esaminata, richiamati i seguenti principi: a) in tema di equa riparazione ai sensi della L. 24 marzo 2001, n. 89, la lesione del diritto alla definizione del processo in un termine ragionevole, di cui all’art. 6, par. 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, va riscontrata, anche per le cause davanti al giudice amministrativo, con riferimento al periodo intercorso dall’instaurazione del relativo procedimento, senza che una tale decorrenza del termine ragionevole di durata della causa possa subire ostacoli o slittamenti in relazione alla mancanza dell’istanza di prelievo od alla ritardata presentazione di essa; b) l’innovazione, introdotta dal D.L. n. 112 del 2008, art. 54, comma 2, non può incidere sugli atti anteriormente compiuti, i cui effetti, in mancanza di una disciplina transitoria o di esplicite previsioni contrarie, restano regolati, secondo il fondamentale principio tempus regit actum, dalla norma sotto il cui imperio siano stati posti in essere; e) tuttavia, la mancata o ritardata presentazione dell’istanza di prelievo può incidere, entro i limiti dell’equità, sulla determinazione dell’entità dell’indennizzo, con riferimento all’art. 2056 c.c., richiamato dalla L. n. 89 del 2001, art. 2 (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 28507 del 2005, pronunciata a sezioni unite, 24901 e 28428 del 2008 14753 del 2010, nonchè l’ordinanza n. 5317 del 2011); d) l’innovazione introdotta dal citato del D.L. n. 112 del 2008, art. 54, comma 2, è inapplicabile – in difetto di una disciplina transitoria o di esplicite previsioni contrarie ed in ossequio al principio tempus regit actum – a quei procedimenti di equa riparazione aventi ad oggetto un giudizio amministrativo introdotto prima dell’entrata in vigore della predetta normativa (cfr., ex plurimis, l’ordinanza n. 115 del 2011).

Va tuttavia puntualizzato che – relativamente ai giudizi per equa riparazione promossi nel periodo dal 25 giugno 2008 al 15 settembre 2010 – il ricorrente in equa riparazione per irragionevole durata di un processo amministrativo, iniziato prima del 25 giugno 2008 e ancora pendente a tale data, nel caso, quale quello di specie, in cui non abbia presentato in tale processo l’istanza di prelievo, di cui al R.D. 17 agosto 1907, n. 642, art. 51, comma 2 (Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), non ha diritto all’indennizzo per l’irragionevole durata di detto processo a far data dal 25 giugno 2008, ma può far valere e realizzare tale diritto per il periodo precedente a tale data, in quanto, trattandosi di norma finalizzata a sollecitare il giudice del processo amministrativo alla sua definizione in tempi più brevi rispetto al tempo già trascorso, al fine o di impedire tout court la violazione del termine di ragionevole durata dello stesso o, comunque, di ridurre l’entità della durata irragionevole e, quindi, la misura dell’indennizzo eventualmente dovuto, la sua formulazione mostra inequivocabilmente che la (previa) presentazione dell’istanza di prelievo nel processo amministrativo e prefigurata dal legislatore siccome "presupposto processuale" della domanda di equa riparazione, presupposto che deve quindi sussistere al momento del deposito del ricorso per equa riparazione. Tale qualificazione, tuttavia, non comporta necessariamente che l’omessa presentazione dell’istanza di prelievo – cioè la mancanza di detto presupposto processuale – determini la vanificazione del diritto all’equa riparazione per l’irragionevole durata del processo amministrativo con riferimento al periodo precedente al 25 giugno 2008: ciò, per la decisiva ragione che, altrimenti opinando – posto che con riferimento al periodo già trascorso sarebbe del tutto inattuabile la funzione sopra indicata, costituente a un tempo ratio ma anche giustificazione del presupposto processuale in esame – questo si risolverebbe in un mero espediente legislativo per cancellare la responsabilità dello Stato per l’irragionevole durata del processo ed il corrispondente diritto all’equa riparazione del cittadino, riconosciuto e garantito dall’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dalla L. n. 89 del 2001, art. 2, comma 1.

D’altra parte, nessun principio processuale d’ordine generale osta a che la domanda di equa riparazione possa essere esaminata e decisa per "parti" di essa e, quindi, essere accolta per una parte e dichiarata improponibile per l’altra (cfr., ad esempio, l’art. 277 c.p.c.).

Tanto premesso, va rilevato che i Giudici a quibus, in violazione del su enunciato principio di diritto, hanno dichiarato tout court improponibile tutta la domanda, omettendo in particolare di operare la distinzione tra la durata del processo amministrativo presupposto fino al 25 giugno 2008, e quella successiva a tale data.

La censura proposte con il ricorso va quindi accolta nei limiti sopra precisati.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c..

Il processo presupposto – nel quale è stata pacificamente omessa dal ricorrente la presentazione dell’istanza di prelievo di cui al R.D. 17 agosto 1907, n. 642, art. 51, comma 2 e che era pendente alla data del deposito del ricorso per equa riparazione – ha avuto una durata complessiva di otto anni circa (dal settembre 2000 fino al 25 giugno 2008, non potendosi tener conto del periodo successivo, per la ragione indicata).

La Corte EDU, con due recenti decisioni (del 16 marzo 2010, Volta et autres contro Italia, e del 6 aprile 2010, Falco et autres contro Italia), ha ritenuto che potessero essere liquidate, a titolo di indennizzo per il danno non patrimoniale da eccessiva durata del processo, in relazione ai singoli casi ed alle loro peculiarità, somme complessive d’importo notevolmente inferiore a quella di mille/00 Euro annue normalmente liquidate, con valutazione di detto danno che consente al giudice italiano di procedere, in relazione alle particolarità della fattispecie, a liquidazioni dell’indennizzo più riduttive rispetto a quelle precedentemente ritenute congrue (cfr., ex plurimis, le Cass., n. 14753/2010 e Cass. n. 1359 del 2011).

Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, in caso di violazione del termine di durata ragionevole del processo, il diritto all’equa riparazione di cui alla L. n. 89 del 2001, art. 2, spetta a tutte le parti del processo, indipendentemente dal fatto che esse siano risultate vittoriose o soccombenti, costituendo l’ansia e la sofferenza per l’eccessiva durata del processo i riflessi psicologici del perdurare dell’incertezza in ordine alle posizioni in esso coinvolte, ciò ad eccezione dei casi in cui il soccombente abbia promosso una lite temeraria, o abbia artatamente resistito in giudizio al solo fine di perseguire proprio il perfezionamento della fattispecie di cui al richiamato art. 2, e dunque in difetto di una condizione soggettiva di incertezza, nei quali casi l’esistenza di queste situazioni, costituenti abuso del processo, deve essere provata puntualmente dall’Amministrazione, non essendo sufficiente, a tal fine, la deduzione che la domanda della parte sia stata dichiarata manifestamente infondata (cfr., ex plurimis e tra le ultime, Cass. nn. 9938 e 18780 del 2010; n. 10500 del 2011).

Appare pertanto equo, per il ristoro del pregiudizio non patrimoniale in esame, l’indennizzo di Euro 500,00 per ciascuno degli anni di durata complessiva del processo: esso va quindi determinato, in relazione alla durata come sopra determinata, in Euro 4.000,00, oltre gli interessi a decorrere dalla proposizione della domanda di equa riparazione e fino al saldo.

Le spese processuali del giudizio a quo debbono essere nuovamente liquidate – sulla base delle tabelle A, par. 4, e B, par. 1, allegate al D.M. Giustizia 8 aprile 2004, n. 127, relative ai procedimenti contenziosi, in complessivi Euro 873,00, di cui Euro 50,00 per esborsi, Euro 378,00 per diritti ed Euro 445,00 per onorari, oltre alle spese generali ed agli accessori come per legge; le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, cassa il decreto impugnato e, decidendo la causa nel merito, condanna il Ministro dell’economia e delle finanze al pagamento, in favore del ricorrente, della somma di Euro 4.000,00, oltre gli interessi dalla domanda, condannandolo altresì al rimborso, in favore della parte ricorrente, delle spese del giudizio, che determina, per il giudizio di merito, in complessivi Euro 873,00, di cui Euro 50,00 per esborsi, Euro 378,00 per diritti ed Euro 445,00 per onorari, oltre alle spese generali ed agli accessori come per legge, e, per il giudizio di legittimità, in complessivi Euro 665,00, di cui Euro 100,00 per esborsi, oltre alle spese generali ed agli accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta Civile, il 6 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
Espone in fatto parte ricorrente di essere dipendente dell’ASL in cui è confluita la ex USL ; con il provvedimento impugnato, nonostante l’attività prestata fosse stata autorizzata, si è disposto la restituzione di una somma percepita per l’attività svolta nell’ambito dell’incentivazione alla produttività, nonché il recupero delle ore di plusorario rese e non dovute, sul presupposto dell’avvenuto percepimento di un importo eccedente quanto effettivamente dovuto.
Benché il ricorso sia stato ritualmente notificato, nessuno si è costituito in giudizio.
Alla pubblica udienza del 20 gennaio 2011 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.
Motivi della decisione
1. Con il ricorso in esame parte ricorrente lamenta la violazione degli artt.3 e 7 della Legge n.241/1990, nonché il difetto di istruttoria e di motivazione.
2. Il Collegio ritiene, con riguardo alla problematica del recupero delle somme erroneamente corrisposte dall’Amministrazione, di non ignorare come proprio questo Tribunale (T.A.R. Campania, Napoli, VII, 12.12.2007, n.16222) abbia talvolta sostenuto che siffatto recupero non costituirebbe un atto assolutamente vincolato, trattandosi, nella sostanza, di un atto di autotutela che dovrebbe, pertanto, tener conto del "peso" del recupero sulla situazione concreta, dell’affidamento ingenerato nel dipendente, nonché dello stato di buona fede dello stesso (Cons. Stato, VI, 28.6.2007, n. 3773; V, 13.7.2006, n.4413; 15.10.2003, n. 6291), attesa la natura discrezionale puntualizzata dallo stesso art.21nonies, comma 1, della Legge n. 241/1990.
3. Tuttavia, nella fattispecie, si è dell’avviso di aderire al prevalente orientamento giurisprudenziale che ritiene comunque legittimo il recupero delle somme non tenendo conto della buona fede del percipiente, considerando il recupero come un atto dovuto non rinunziabile espressione di una funzione pubblica vincolata (ex multis, Cons. Stato, IV, 24.5.2007, n. 2651; 12.5.2006, n. 2679; 22.9.2005, nn. 4964 e n. 4983; T.A.R. Toscana, I, 8.11.2004, n. 5465; T.A.R. Sicilia, Catania, II, 12.8.2003, n.1272; T.A.R. Lazio, Latina, 11.2.1993, n.143). In capo all’Amministrazione che abbia effettuato un pagamento indebitamente dovuto ad un proprio dipendente si riconosce, perciò, una posizione soggettiva che deve essere qualificata come diritto soggettivo alla restituzione, alla quale si contrappone, avendo gli atti che si riferiscono ad un credito derivante da un rapporto di impiego natura paritetica e non autoritativa, una correlativa obbligazione del dipendente; qualora l’Amministrazione intenda recuperare le somme indebitamente corrisposte, non deve annullare l’atto di corresponsione delle stesse in quanto l’indebito si configura come tale per l’obiettivo contrasto con una norma, con la conseguenza che non vi è obbligo di motivare circa l’interesse pubblico che induce ad effettuare il recupero patrimoniale (T.A.R. Campania, Napoli, IV, 25.2.1998, n.681).
3.1 In definitiva la Sezione, come già in precedenti perfettamente identici alla fattispecie in esame (ex plurimis, 2.12.2009, nn.8285 e 8264), ritiene di fare proprio il principio della normale ripetibilità di tali crediti da parte della P.A., soprattutto nel caso di somme di lieve entità, ciò perché il recupero delle somme indebitamente corrisposte ai dipendenti pubblici ha natura di atto dovuto ex art. 2033 c.c., con la conseguenza che la buona fede del percettore rileva ai soli fini delle modalità con cui il recupero deve essere effettuato, in modo cioè da non incidere in maniera eccessivamente onerosa sulle esigenze di vita del dipendente. Pertanto lo stato psicologico del debitore, in ipotesi in buona fede, di per sé non preclude l’attività di recupero dell’indebito, ma impone l’obbligo di una più approfondita valutazione degli interessi implicati, in particolare sotto il profilo del grado di lesione di quello del dipendente.
Ne consegue che, nel caso come in trattazione in cui il sacrificio imposto con il recupero è di lieve entità, l’interesse del dipendente a trattenere gli emolumenti percepiti non può prevalere su quello pubblico alla ripetizione delle somme erogate indebitamente, che è di per sé sempre attuale e concreto (Cons. Stato, IV, 8.6.2009, n.3516; V, 23.3.2004, n.1535; T.A.R. Veneto, III, 2.4.2009, n.1072; T.A.R. Lazio, Roma, Iter, 8.6.2009, n.5466; I, 1.4.2008, n. 2764; T.A.R. Campania, Salerno, I, 7.3.2006, n.237). Nonostante il richiamo ad un precedente della Sezione (n.4391 del 2007) che si era limitato a denunciare l’insufficienza della motivazione, per le ragioni dianzi esposte non appaiono, dunque, meritevoli di accoglimento neanche le censure dedotte in sede ricorsuale in ordine all’obbligo per l’Amministrazione di fornire una specifica motivazione delle ragioni del recupero, anche perché l’obbligo ex lege di recupero preclude la facoltà di rinunciare agli effetti favorevoli del decorso del tempo (Cons. Stato, IV, 11.12.2001, n. 6197).
4. Il Collegio, in conclusione, ritiene di rigettare il ricorso per come infondato.
Non si fa luogo a pronuncia sulle spese in assenza di costituzione dell’Amministrazione resistente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Nulla per le spese.
Manda alla Segreteria di trasmettere copia della presente sentenza all’Avvocatura Distrettuale dello Stato che difende la Presidenza del Consiglio dei Ministri nel giudizio instaurato dinanzi alla Corte di Appello di Napoli (n.76287/2010 – ct.9741/2010 Avv. ).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Cernese, Presidente FF, Estensore
Gabriele Nunziata, Consigliere
Sergio Zeuli, Primo Referendario

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