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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorrente impugnava il diniego di rinnovo di permesso di soggiorno che si fondava su un reato ostativo commesso prima della riforma dell’art. 4,comma 3, T.U. Imm. di cui alla L. 189\2002.

Si trattava di un grave reato di omicidio per il quale dopo un lungo periodo di detenzione in carcere otteneva prima la semilibertà e poi l’affidamento in prova al servizio sociale ed infine la revoca della misura di sicurezza della libertà vigilata a seguito di accertamento da parte del Magistrato di Sorveglianza di Milano della cessata pericolosità sociale.

Dal 16.5.2008, quando si trovava ancora in regime di affidamento, egli lavora regolarmente e tale lavoro è proseguito anche dopo l’estinzione della pena avvenuta in data 12.3.2009.

Il ricorso si fonda su un unico motivo che sottolinea l’applicazione retroattiva di una normativa che ha peggiorato la disciplina del rilascio dei permessi di soggiorno e che non può riferirsi ai reati commessi prima del 26.8.2002; il giudizio di pericolosità, pertanto, va formulato in concreto e nel caso di specie non può non tenersi conto del percorso penitenziario del ricorrente e delle valutazioni operate dalla Magistratura di sorveglianza.

Il Ministero dell’Interno si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Il ricorso è fondato.

In relazione ai reati commessi prima dell’entrata in vigore della L. 189\2002 non può scatta in modo automatico l’inammissibilità del rinnovo del permesso, poiché la valutazione di pericolosità deve essere compiuta in concreto.

Non si possono fare discendere gli effetti peggiorativi di una disciplina sopravvenuta a coloro che al momento della commissione del reato non potevano rappresentarsi le conseguenze che la loro condotta avrebbe avuto circa la possibilità della permanenza in Italia.

In tal senso si è ormai consolidato un orientamento giurisprudenziale che afferma come nel rispetto del principio di giustizia sostanziale secondo il quale ogni soggetto – prima di compiere un’azione – deve poter compiutamente valutare le conseguenze che la stessa comporta, appare, infatti, evidente la necessità di attribuire rilevanza alla data del commesso reato. Quando il reato è stato indiscutibilmente commesso in epoca antecedente il 30 luglio 2002, non ricorrono le condizioni per l’operatività dell’art. 4, comma 3, ultima parte del T.U. n. 286 del 1998 e, dunque, è carente una situazione di per sé idonea a precludere il rilascio, o il rinnovo, del permesso di soggiorno (vedasi ex multis Tar Lazio 32621\2010, CGA 519\2010, Consiglio di Stato 18984\2010).

Il ricorso va, pertanto, accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato poiché il Questore di Milano dovrà procedere ad un accertamento in concreto della pericolosità sociale con esercizio della sua discrezionalità amministrativa e senza avvalersi di automatismi ex lege.

Ricorrono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Primo Referendario

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
1. Il Tribunale di Chieti, accogliendo la richiesta di riesame proposta dall’acquirente – in epigrafe indicato – di una unità immobiliare facente parte del complesso Molino Village ha annullato il decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP del Tribunale di Vasto il 19.12.2012, limitatamente alla parte in cui ha disposto il sequestro delle predette unità immobiliari.
I giudici di merito, premessa una ricostruzione della vicenda urbanistica sfociata in un procedimento penale per lottizzazione abusiva a carico del legale rappresentante della società costruttrice xxx srl e di altri soggetti (tecnici e pubblici funzionari del Comune), hanno ritenuto che dalla consulenza tecnica disposta dal pubblico ministero era emersa la configurabilità dell’ipotesi accusatoria, essendo stata modificata la destinazione d’uso di una struttura alberghiera attraverso la realizzazione di un complesso residenziale derivante dalla parcellizzazione in un numero di alloggi suscettibili di essere occupati stabilmente.
Ha quindi ritenuto che dall’esame dei vari atti di compravendita risultava l’incolpevole affidamento dei terzi sulla legittimità dell’edificazione, giacchè nei titoli si faceva espresso riferimento all’obbligo di rispetto, da parte della società costruttrice, alle disposizioni della L.R. Abruzzo n. 16 del 2003, art. 12, comma 17, (secondo cui le unità abitative fisse delle strutture ricettive all’aria aperta di cui all’art. 1, tra cui i villaggi turistici, possono essere oggetto di frazionamento o di concessione del diritto di superficie…soltanto qualora restino nella gestione unitaria le strutture mobili, commerciali e quelle destinate a servizi).
Il Tribunale del riesame ha infine considerato che i vari atti di acquisto vennero stipulati quando i lavori erano ancora in corso (cioè prima della realizzazione delle difformità) e che gli acquirenti prestarono pieno affidamento sia ai permessi rilasciati dalla pubblica amministrazione, sia a quanto attestato dal notaio nell’atto pubblico, mentre le verifiche relative alla effettiva gestione unitaria del complesso non potevano essere fatte in quel momento, per cui non era possibile esigere alcun diverso e più approfondito controllo, come dimostrato dal fatto che era stato necessario nominare un consulente tecnico per accertare i presunti profili di illiceità dell’intervento nel suo complesso.
2. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Chieti ricorre per Cassazione contro il provvedimento deducendo la violazione della Legge Regionale e del D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 30 e 44, nonchè la contraddizione logica del ragionamento del Tribunale: secondo il ricorrente, proprio il fatto che le unità erano situate all’interno di un villaggio turistico disciplinato dalla L.R. n. 16 del 2003, artt. 30 e 44, avrebbe dovuto indurre i singoli acquirenti a valutare, con l’eventuale ausilio di un tecnico, sia il piano di lottizzazione approvato con Delib. di CC n. 33 del 2007 e contenente il divieto di destinare l’area per insediamenti turistici ad uso residenziale, sia la legge regionale. Ritiene che tutti i protagonisti della vicenda abbiano violato il divieto, essendo pacifico che quegli appartamenti sono stati destinati a civile abitazione e addirittura acquistati con i benefici fiscali della prima casa.
Insomma, a dire del Pubblico Ministero ricorrente, il Tribunale ha confuso la possibilità di cessione a privati di porzioni del complesso turistico (attività lecita) con quella di destinare dette porzioni a residenza privata.
Ha richiamato anche uno studio del Consiglio Nazionale del Notariato.
Sempre secondo il ricorrente, in sede cautelare la buona fede dell’acquirente deve emergere ictu oculi e a tal fine non è sufficiente l’affidamento nella figura del notaio.
Inoltre, il fatto che i rogiti siano stati stipulati quando i lavori erano ancora in corso non ha alcun pregio perchè – precisa il ricorrente – la lottizzazione è anche negoziale e il cambio di destinazione d’uso è previsto dagli atti di compravendita, così come nessun rilievo assume, ai fini della prova della buona fede degli acquirenti, la necessità di una consulenza tecnica per accertare la lottizzazione, essendo difficile immaginare un procedimento per reati edilizi sganciato da una valutazione tecnica dell’intervento. Rileva infine il ricorrente che la possibilità di fissare la residenza con i benefici fiscali della prima casa all’interno di un villaggio turistico o di una struttura turistico alberghiera appare stridente addirittura con i comuni parametri dell’uomo della strada.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è fondato.
Tornano in Cassazione le questioni riguardanti la posizione dei "terzi acquirenti" nell’ambito della lottizzazione abusiva e la buona fede degli stessi nel giudizio cautelare concernente il sequestro di immobili o terreni abusivamente lottizzati.
La Corte si è già occupata, anche di recente, di questi temi.
In ordine alla posizione dei terzi acquirenti, vanno richiamate in particolare le sentenze cass. sez. 3^ 28.2-8.4.2013 n. 15986 e cass. sez. 3 28.2-21.3.2013 n. 13043 che hanno affermato i seguenti principi:
– la lottizzazione abusiva negoziale è un reato a carattere generalmente plurisoggettivo, poichè in essa normalmente confluiscono condotte convergenti verso un’operazione unitaria caratterizzata dal nesso causale che lega i comportamenti dei vari partecipi diretti a condizionare la riserva pubblica di programmazione territoriale (vedi Cass., Sez. 3^, 8.10.2009, n. 39078);
– la condotta dell’acquirente, in particolare, non configura un evento imprevisto ed imprevedibile per il venditore, perchè anzi inserisce un determinante contributo causale alla concreta attuazione del disegno criminoso di quello (vedi Cass., Sez. Unite, 27.3.1992, n. 4708, Fogliani) e, per la cooperazione dell’acquirente nei reato, non sono necessari un previo concerto o un’azione concordata con il venditore, essendo sufficiente, al contrario, una semplice adesione al disegno criminoso da quegli concepito, posta in essere anche attraverso la violazione (deliberatamente o per trascuratezza) di specifici doveri di informazione e conoscenza che costituiscono diretta esplicazione dei doveri di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost., (cfr. Corte Costituzionale sentenza n. 364/1988, ove viene evidenziato che la Costituzione richiede dai singoli soggetti la massima costante tensione ai fini del rispetto degli interessi dell’altrui persona umana ed è per la violazione di questo impegno di solidarietà sociale che la stessa Costituzione chiama a rispondere penalmente anche chi lede tali interessi non conoscendone positivamente la tutela giuridica);
– l’acquirente, dunque, non può sicuramente considerarsi, solo per tale sua qualità, "terzo estraneo" al reato di lottizzazione abusiva, ben potendo egli tuttavia, benchè compartecipe al medesimo accadimento materiale, dimostrare di avere agito in buona fede, senza rendersi conto cioè – pur avendo adoperato la necessaria diligenza nell’adempimento degli anzidetti doveri di informazione e conoscenza – di partecipare ad un’operazione di Illecita lottizzazione;
– quando, invece, l’acquirente sia consapevole dell’abusività dell’intervento – o avrebbe potuto esserlo spiegando la normale diligenza – la sua condotta si lega con intimo nesso causale a quella del venditore ed in tal modo le rispettive azioni, apparentemente distinte, si collegano tra loro e determinano la formazione di una fattispecie unitaria ed indivisibile, diretta in modo convergente al conseguimento del risultato lottizzatorio.
La giurisprudenza ormai costante di questa Corte è orientata nel senso che la contravvenzione di lottizzazione abusiva, sia negoziale sia materiale, possa essere commessa anche per colpa (cfr. Cass., Sez. 25.2.2011, n. 7238, Cresta; 3.2.2011, n. 3886, Lotito;
29.4.2009, n. 17865, Quarta; 2.10.2008, n. 37472, Belloi; 7.4.2008, n. 14326, Zortea; 5.3.2008, n. 9982, Quattrone; 12.10.2005, n. 36940, Stufi; 13.10.2004, n. 39916, Lamedica): non è ravvisabile, infatti, alcuna eccezione al principio generale stabilito per le contravvenzioni dall’art. 42 c.p., comma 40.
Il venditore non può predisporre l’alienazione degli immobili in una situazione produttrice di alterazione o immutazione circa la programmata destinazione della zona in cui gli stessi sono situati ed i soggetti che acquistano devono essere cauti e diligenti nell’acquisire conoscenza delle previsioni urbanistiche e pianificazione di zona: "Il compratore che omette di acquisire ogni prudente informazione circa la legittimità dell’acquisto si pone colposamente in una situazione di inconsapevolezza che fornisce, comunque, un determinante contributo causale all’attività illecita del venditore" così testualmente Cass., Sez. 3^, 2.10.2008, n. 37472, Belloi.
Va rilevato, inoltre che oggetto del sequestro preventivo di cui dell’art. 321 c.p.p., comma 1, può essere qualsiasi bene – a chiunque appartenente e, quindi, anche a persona estranea al reato – purchè esso sia, anche indirettamente, collegato al reato e, ove lasciato in libera disponibilità, idoneo a costituire pericolo di aggravamento o di protrazione delle conseguenze del reato ovvero di agevolazione della commissione di ulteriori fatti penalmente rilevanti vedi Cass.: n. 3919/2010; n. 1022/2009; n. 37033/2006, n. 24685/2005, n. 38728/2004, n. 1246/2003, n. 29797/2001, n. 4496/1999, n. 1565/1997, n. 156/1993, n. 2296/1992.
La giurisprudenza ha altresì approfondito il tema dell’affidamento riposto dall’acquirente nella presenza del notaio.
E’ stato affermato in particolare (cfr. cass. sez. 3^ n. 15986/2013 cit.) che nell’illecito lottizzatorio, non può ritenersi assiomaticamente sussistente la buona fede dell’acquirente per il solo fatto che quegli si sia rivolto ad un notaio quale pubblico ufficiale rogante. Le parti stipulanti infatti – proprio al fine specifico di non fare emergere elementi indiziari di uno scopo lottizzatorio dell’attività negoziale – potrebbero rendere dichiarazioni non veritiere, surrettiziamente incomplete o nebulose, oppure produrre documentazione parziale e non corrispondente alla realtà. Lo stesso notaio, infine, potrebbe concorrere alla lottizzazione abusiva, sia contribuendo con la propria condotta alla realizzazione dell’evento Illecito (facendo proprio il fine degli autori del reato, magari anche con attiva induzione propiziatoria) sia per violazione del dovere della normale diligenza professionale media esigibile ai sensi dell’art. 1176 c.c., comma 2.
L’intervento del notaio – si è detto – non garantisce una sorta di "ripulitura giuridica" della originaria illegalità dell’immobile abusivo, permettendo che esso resti definitivamente radicato sul territorio, nè può consentire all’acquirente di godere di un acquisto dolosamente o colposamente attuato in ordine ad un bene di provenienza illecita ed al costruttore abusivo di conseguire comunque il suo illecito fine di lucro. Argomentandosi in senso difforme (come efficacemente rilevato in dottrina) lo scempio territoriale, che è intollerabile perchè perpetrato in violazione anche dei doveri di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost., diventerebbe praticamente intoccabile e la cultura dell’illegalità diventerebbe diritto acquisito (cfr. cass. sez. 3^ n. 15986/2013 cit.).
Il ricorrente Pubblico Ministero ritiene che nel caso di specie non risultava fornita la prova della buona fede, perchè i singoli acquirenti erano in grado di rendersi conto con l’ordinaria diligenza richiesta – e quindi anche con eventuale assistenza tecnica, sulla scorta delle previsioni urbanistiche e in particolare di quelle contenute nel piano di lottizzazione che disciplina la zona D4, e sulla scorta della Delib. n. 33 del 2007 del Consiglio Comunale nonchè dell’art. 12, comma 17 della Legge Regionale – del fenomeno lottizzatorio riguardante gli immobili che essi stessi si apprestavano ad acquistare.
Il Tribunale del Riesame, invece, diversamente ragionando, ha ricavato l’esistenza della buona fede degli acquirenti sostanzialmente dal fatto che i lavori edilizi erano ancora in corso all’epoca della stipula degli atti di trasferimento immobiliare (con conseguente impossibilità, per gli acquirenti, di rendersi conto delle alterazioni della destinazione d’uso), dalla menzione – inserita nei vari atti di compravendita – dei titoli abilitativi e degli obblighi del costruttore di rispettare le disposizioni della L.R. Abruzzo art. 12, comma 17, ed ancora dalle attestazioni rilasciate dal notaio incaricato delle stipula dei trasferimenti immobiliari.
2. La valutazione non appare sufficiente perchè non tiene conto dell’altra questione, pure posta dal ricorrente (cfr. pag. 9) e che assume rilievo decisivo nel caso di specie: si tratta dei limiti entro i quali può essere oggetto di valutazione la buona fede del terzo acquirente nel giudizio cautelare concernente il sequestro di immobili o terreni abusivamente lottizzati.
Il tema non è nuovo: la Corte (cfr. Sez. 3, Sentenza n. 24435 del 25/05/2011 cc. dep. 17/06/2011 Rv. 250692) ha affermato in proposito che la dedotta buona fede del terzo acquirente può essere oggetto di valutazione a condizione che essa risulti immediatamente evidente.
Al principio oggi va data senz’altro continuità perchè esso risponde indubbiamente alla fondamentale esigenza di evitare che il procedimento cautelare, caratterizzato dalla sommarietà e provvisorietà proprie della fase delle indagini preliminari, venga di fatto snaturato attraverso la possibilità di consentire approfonditi accertamenti che invece devono trovare il loro spazio naturale nel successivo giudizio di merito.
Venendo all’esame del caso di specie, è pacifica la sussistenza del fumus del reato di lottizzazione abusiva per mutamento di destinazione d’uso della struttura turistica realizzata dalla società attraverso gli interventi riportati nella narrativa che precede, sicchè non è il caso di soffermarsi sui principi già elaborati in passato da questa Corte con riferimento proprio ai villaggi turistici.
Manca invece, come si è detto, ogni indagine da parte del giudice di merito sulla immediata percepibilità della buona fede da parte dei compratori, cioè proprio sul dato essenziale che giustifica l’eccezione alla regola secondo cui l’accertamento dell’elemento soggettivo non può essere effettuato in sede di riesame, salvo casi di particolare evidenza.
L’ordinanza deve pertanto essere annullata e il giudice di rinvio, attenendosi ai principi di diritto esposti, accerterà, a fronte delle violazioni urbanistiche denunziate, se la buona fede dei compratori era immediatamente evidente al momento degli acquisti.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Chieti.
Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 5 novembre 2013

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Svolgimento del processo

che dall’unione di B.A. e di A.V. nacque, in data (OMISSIS), A.N.;

che – a seguito dei ricorsi proposti, rispettivamente, dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni di Roma, ai sensi degli artt. 311-bis e 333 cod. civ. (su esposto della nonna materna della minore, F.M.), nonchè dal padre naturale della minore, A.V., ai sensi degli artt. 330, 333 e 336 cod. civ. – il Tribunale per i minorenni di Roma, con decreto del 28-29 ottobre 2008, dispose che il padre naturale esercitasse in via esclusiva la potestà sulla figlia minore, con collocazione della stessa presso di lui, disponendo altresì che il Servizio sociale territorialmente competente fornisse supporto al nucleo padre-figlia e regolasse, nell’interesse della minore, i rapporti madre-figlia, con obbligo di riferire periodicamente allo stesso Tribunale ;

che avverso tale decreto la B., con ricorso del 23 marzo 2009, propose reclamo dinanzi alla Corte d’Appello di Roma, sezione minorenni, chiedendo, in via principale, che, previa revoca dell’affidamento al padre della minore, questa fosse affidata a sè, con divieto assoluto dell’esercizio del diritto di visita del padre (in ragione del suo stato di tossicodipendenza), in via subordinata, che il diritto di visita del padre fosse esercitato alla presenza di terzi ed a determinate condizioni e, in via provvisoria ed urgente, l’emanazione dei provvedimenti chiesti in via principale;

che, costituitosi, l’ A. resistette al ricorso, chiedendo che gli incontri madre-figlia fossero limitati nel tempo ed effettuati in ambiente protetto;

che la Corte adita – acquisite plurime informazioni e relazioni dai competenti Servizi sociali, disposta ed espletata consulenza tecnica d’ufficio sulle condizioni psico-fisiche dei genitori (con particolare riguardo ad eventuale dipendenza da sostanze etiliche o stupefacenti) e della minore nei suoi rapporti con il padre e la madre -, con decreto del 6 giugno 2011, in riforma del provvedimento impugnato, ha disposto che: – la minore sia affidata al Servizio sociale della A.S.L. del distretto 2 Mirtense, con la collaborazione del Servizio sociale del Municipio 16^ di Roma; – la stessa minore sia collocata prevalentemente presso l’abitazione materna a partire dalla fine dell’anno scolastico 2010-2011 (giugno 2011); – la potestà sulla minore sia esercitata congiuntamente da entrambi i genitori; – sia la minore sia i suoi genitori proseguano i percorsi terapeutici già intrapresi; ha disciplinato inoltre l’esercizio del diritto di visita del padre; ha stabilito che A.V. contribuisca al mantenimento della figlia minore con un assegno mensile di Euro 700,00, annualmente rivalutato, ed ha condannato lo stesso A. alle spese della controversia;

che avverso tale decreto A.V. ha proposto ricorso per cassazione, deducendo tre motivi di censura, illustrati con memoria;

che resiste, con controricorso, B.A., la quale ha anche proposto ricorso incidentale fondato su un motivo, illustrato con memoria;

che il Procuratore generale ha concluso per l’accoglimento, per quanto di ragione, del primo e del secondo motivo del ricorso principale e per il rigetto del ricorso incidentale.

Motivi della decisione

che, con il primo e con il secondo motivo (con cui deduce, rispettivamente: "Violazione di legge, in particolare violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 99 c.p.c.. Denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3", e "Nullità del decreto per violazione di legge, in particolare dell’art. 155 c.c., comma 6, in relazione agli artt. 99 e 101 c.p.c.. Denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3") – i quali possono essere esaminati congiuntamente, avuto riguardo alla loro stretta connessione -, il ricorrente principale critica il decreto impugnato, nella parte in cui ha stabilito a suo carico il contributo al mantenimento della minore, sostenendo che i Giudici a quibus sarebbero incorsi nel vizio di ultrapetizione, non considerando che la B. convive con un nuovo compagno e riceve già un contributo per la figlia da un precedente convivente, ed inoltre non disponendo indagini sulle rispettive situazioni economico-patrimoniali dei genitori naturali ai fini del contributo al mantenimento della minore;

che, con il terzo motivo (con cui deduce: "Violazione di legge e/o falsa applicazione dei principi dettati dall’art. 91 c.p.c., in tema di condanna alle spese anche in relazione all’art. 112 c.p.c..

Denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3"), il ricorrente principale critica il decreto impugnato, sostenendo che nei procedimenti del tipo di quello de quo non sarebbe ravvisabile una soccombenza e che, inoltre, non sarebbe stata formulata dalla controparte alcuna domanda di condanna alle spese;

che, con l’unico motivo, la ricorrente incidentale critica a sua volta il decreto impugnato, per avere immotivatamente respinto la sua richiesta tendente ad ottenere il divieto assoluto delle visite padre- figlia, in ragione dello stato di tossicodipendenza del genitore;

che il ricorso principale non merita accoglimento;

che – quanto ai primi due motivi – è sufficiente, da un lato, ribadire che, secondo il costante orientamento di questa Corte correttamente seguito dai Giudici a quibus, l’obbligo dei genitori di mantenere i figli (artt. 147 e 148 cod. civ.) sussiste per il solo fatto di averli generati e prescinde da qualsivoglia domanda (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 5652 del 2012 e 5586 del 2000), e, dall’altro, constatare che dalla motivazione della sentenza impugnata emerge sia l’irrilevanza, ai fini dell’an e del quantum del mantenimento del figlio minore, dei contributi eventualmente corrisposti da terzi non giuridicamente obbligati, sia lo svolgimento di un’accurata istruzione probatoria circa la situazione reddituale e patrimoniale del ricorrente ("… deve essere posto a carico dell’ A. – il quale per il passato ha contribuito al mantenimento della bambina donando alla madre un immobile in (OMISSIS) … e versandole la somma di Euro 50.000,00 … – un contributo di almeno Euro 700,00 mensili, oltre rivalutazione annuale Istat, tenuto conto delle disponibilità economiche dimostrate dal resistente e delle esigenze della figlia, da ritenersi accresciute per l’età");

che – quanto al terzo motivo – è noto che, in base al principio di causalità, la parte soccombente va individuata in quella che, azionando una pretesa accertata come infondata o resistendo ad una pretesa fondata, abbia dato causa al processo o alla sua protrazione e che debba qualificarsi tale in relazione all’esito finale della controversia (cfr., ex plurimis, la sentenza n. 7625 del 2010);

che, nella specie – posto che quantomeno il giudizio promosso ai sensi dell’art. 311-bis cod. civ., ha natura oggettivamente contenziosa (cfr., ex plurimis, la sentenza n. 23032 del 2009), e che in tale giudizio l’ A. ha resistito alla domanda della B. di affidamento a sè della minore, domanda da considerarsi come oggetto principale dello stesso giudizio, risultando tuttavia soccombente sul punto – i Giudici del reclamo hanno correttamente individuato nell’odierno ricorrente la parte soccombente, condannandolo alle spese del grado;

che il ricorso incidentale è inammissibile;

che, al riguardo, deve essere sottolineato che il nucleo delle critiche mosse al decreto impugnato verte tutto sugli accertamenti di fatto, congruamente motivati, che i Giudici del reclamo hanno effettuato in ordine sia al progressivo superamento dello stato di tossicodipendenza da parte del padre, sia all’attaccamento affettivo della minore al padre ed alla famiglia di origine dello stesso;

che, in ragione della soccombenza reciproca, le spese del presente grado del giudizio possono essere compensate per intero tra le parti.

P.Q.M.

rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Compensa le spese.

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi delle parti.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 2 luglio 2012.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorrente impugnava il rigetto di domanda di rilascio di permesso di soggiorno per lavoro subordinato fondato sull’esistenza di una precedente espulsione dall’epoca della quale non erano trascorsi dieci anni.

Egli aveva ottenuto il visto di ingresso in relazione alla disciplina "Flussi di ingresso 2008" e solo al momento della presentazione in Questura dall’accertamento dattiloscopico emergeva la circostanza dell’avvenuta espulsione con decreto del 22.10.2002 del Prefetto di Como, che determinava il rigetto della richiesta di permesso.

Il primo dei due motivi di ricorso contesta la nullità ed illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 7 L. 241\90 e l’eccesso di potere per motivazione contraddittoria, illogica ed erronea.

Il ricorrente non ha ricevuto l’atto di avvio del procedimento e non ha potuto partecipare al procedimento presentando memorie, tenuto conto che nella traduzione francese del decreto di espulsione era scritto che lo straniero non avrebbe potuto far rientro in Italia prima di cinque anni successivi all’allontanamento dall’Italia.

La sua condotta non poteva, pertanto, integrare il reato di cui all’art. 13,comma 13, T.U. Imm. essendo rientrato dopo la scadenza dei cinque anni.

La mancanza dell’avviso non ha consentito al ricorrente di evidenziare tutti gli elementi da cui trarre la conclusione che si trattava di persona ben inserita nel contesto italiano e non pericolosa socialmente, tenuto conto dell’estinzione avvenuta del lontano precedente penale

per violazione della legge sul diritto di autore.

Il secondo motivo lamenta la la nullità ed illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 13,comma 3, DPR 394\99 e l’eccesso di potere per carenza e contraddizione di motivazione.

Viene contestata la natura ostativa della condanna per i reati di cui agli artt. 171 ter,comma 2, L. 633\1941 e 648 c.p. sia perché la loro ostatività è prevista solo per le richieste di permesso per lavoro autonomo, sia perché si tratta di reati estinti ex art. 445 c.p.p. essendo trascorsi cinque anni dal passaggio in giudicato della sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti senza che sia stato commesso altro reato.

Relativamente all’errore in cui è incorsa la traduzione del decreto di espulsione che ha indicato in cinque anni il termine di divieto di rientro in Italia e tenuto conto del termine più breve che può essere previsto del decreto a mente del comma 14 dell’art. 13 D.lgs. 286\98, la conclusione doveva essere a favore del ricorrente cui non può essere addebitato il comportamento contraddittorio della pubblica amministrazione.

Il Ministero dell’Interno si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Il ricorso non è fondato.

L’esistenza di un provvedimento di espulsione, che vietava un nuovo ingresso in Italia prima del decorso di un decennio dalla data di uscita dal territorio dello Stato, costituisce elemento ostativo al rilascio del nulla osta e del conseguente permesso di soggiorno che soli consentono una regolare permanenza in Italia.

Infatti il divieto di nuovo ingresso in Italia può essere derogato solo in virtù di un’autorizzazione del Ministro dell’Interno.

Si tratta di provvedimento vincolato che fa sì che non rilevino i vizi procedimentali ex art. 21 octies che sono stati contestati nel primo motivo di ricorso.

Non rileva la circostanza che a causa di un’errata traduzione in francese del termine di durata del divieto il ricorrente abbia maturato la convinzione che il termine stesso fosse decorso.

L’erronea indicazione dell’amministrazione può comportare l’irrilevanza penale della condotta ex art. 13,comma 13, D.lgs. 286\98 per mancanza di dolo, ma non può incidere sulla disciplina della fattispecie ai fini del rilascio del permesso di soggiorno.

Neanche può invocarsi il comma 14 del citato art. 13, poiché la deroga al termine di durata ordinario del divieto di rientro deve essere espressamente motivata e non frutto di una tralaticia cattiva traduzione, frutto probabilmente del perpetuarsi di modelli prestampati che facevano riferimento alla precedente normativa.

Infondato appare, pertanto, anche il secondo motivo nella parte in cui si riferisce al decreto di espulsione come presupposto del diniego.

Deve concordarsi, invece, con le considerazioni svolte circa l’irrilevanza ai fini del rigetto dell’esistenza della condanna riportata nel provvedimento; la stessa non solo aveva cessato di produrre effetti penali dopo i cinque anni dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna, ma non costituiva neanche reato ostativo dal momento che la richiesta di permesso di soggiorno era per lavoro subordinato e non autonomo.

Ma la fondatezza del primo motivo posto a base del provvedimento è sufficiente a garantirne la legittimità.

Il ricorso va, pertanto, rigettato.

Stante la particolarità del caso, appare equo compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Primo Referendario

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore
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