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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
Con l’odierno ricorso l’esponente ha impugnato l’atto in epigrafe specificato, con cui il Comune di xxx le ha comunicato che, non essendo stata regolarmente versata la 1^ rata del costo di costruzione (relativo al progetto assentito con la concessione edilizia 22.03.1991 n.63), "come stabilito dall’avviso oneri del 16/01/1991 prot. 6012/90…pertanto,…l’importo dovuto è pari al 100% dell’importo versato, per un totale complessivo di lire 24.438.400.".
Secondo il patrocinio ricorrente l’atto in questione sarebbe illegittimo, laddove pretenderebbe di addossare alla ricorrente l’obbligazione relativa al pagamento del 50% dell’importo provvisorio del costo di costruzione (pari a 48.876.800 lire) sin dal momento del rilascio della concessione edilizia, tenuto conto che, nella stessa concessione edilizia sopra citata, è stato previsto, quanto al "costo di costruzione", che: "per il 50% dell’importo… è stata presentata polizza fideiussoria" e il relativo importo era da considerare "a titolo provvisorio".
La suddetta illegittimità sarebbe – sempre a mente dello stesso patrocinio – ricavabile sia, dalla sentenza del TAR Lombardia del 30.1.1984 n. 45 (che avrebbe annullato le delibere comunali istitutive del particolare contributo), sia dal contenuto della concessione edilizia 22.03.1991, sia, infine, dalla regola di diritto espressa nella sopra citata sentenza.
Di seguito, in sintesi, i motivi rubricati nell’odierno ricorso:
1) violazione dell’art. 11 della legge n.10/77, difetto di presupposto e sviamento di potere. Ciò, in quanto, con la suindicata sentenza n.45, il TAR Lombardia avrebbe annullato la delibera comunale istitutiva del contributo relativo al costo di costruzione, ritenendo che l’art. 11 cit., "nel regolare le modalità temporali di pagamento della quota di contributo relativa al costo di costruzione, ha inequivocabilmente ricollegato il versamento di detta quota all’effettivo svolgersi dell’attività edilizia, prescindendo completamente dal momento – sicuramente anteriore – del materiale rilascio del titolo concessivo,…".
2) violazione della modalità contenuta nella concessione edilizia del 22.03.1991, n.63; contraddittorietà e sviamento. Ciò, in quanto nel titolo concessorio sarebbe stato espressamente assentito il rilascio della fideiussione in luogo dell’immediato pagamento, proprio per il rateo iniziale e non solo per quello finale.
3) violazione dell’art. 11 della legge n.10/1977 sotto ulteriore profilo e difetto di presupposti. Ciò, in quanto la determinazione del Comune avrebbe dovuto avvenire sulla base della quantificazione definitiva del contributo e non, invece, sulla base della determinazione provvisoria; avrebbe, poi, dovuto intervenire formale richiesta di pagamento, ricollegata all’effettiva esistenza dell’opera.
Nessuno si è costituito per la parte intimata.
Con ordinanza n. 1377 del 24.05.1995 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione subordinatamente alla prestazione di idonea garanzia fideiussoria.
In data 21.07.1995 è stata depositata copia della fideiussione prestata dall’istituto bancario xxx di Torino a favore del Comune di xxx.
In data 3.11.2009 il patrocinio ricorrente ha depositato istanza istruttoria per richiedere documentati chiarimenti alla parte intimata su alcuni aspetti della vicenda in esame, tra cui quello relativo all’esistenza di eventuali deleghe in favore del xxx, quale autorità firmataria del provvedimento impugnato.
In data 13.11.2009 la difesa ricorrente ha depositato memoria in vista della pubblica udienza.
Con sentenza non definitiva n.40/2010 del 13.01.2010 la Sezione ha disposto incombenti istruttori a carico della parte intimata, tesi ad acquisire documentati chiarimenti:
a) sull’ "avviso oneri del 16/01/1991 prot. 6012/1990", richiamato nel provvedimento impugnato del 23.02.1995 e non presente agli atti di causa;
b) sulle delibere comunali relative alla determinazione e alle modalità di pagamento del contributo inerente il costo di costruzione, con particolare riguardo alle date di pubblicazione delle predette delibere all’albo pretorio;
c) sulla istruttoria svolta dall’amministrazione comunale per addivenire alla determinazione delle modalità e dei termini di versamento dell’importo dovuto dalla ricorrente per il cit. "costo di costruzione" di cui all’art. 6 legge n. 10/1977, con particolare riguardo alle verifiche svolte in ordine all’effettivo svolgersi dell’attività edilizia, concernente il titolo edilizio assentito, al momento della richiesta avanzata con l’avviso oneri 16.01.1991 sopra cit.;
d) sulla polizza fideiussoria richiamata nella C.E. del 13.03.1991 (n. 0930700076/35/1991) rilasciata dal xxx e destinata a garantire il 50% dell’importo da versare a titolo di costo di costruzione. Nulla è stato disposto quanto ad eventuali deleghe a favore del xxx, poiché nessuna censura di incompetenza dell’organo che ha adottato il provvedimento impugnato è stata sollevata nel ricorso introduttivo.
Il Comune di xxx ha depositato in data 27.05.2010 una copia:
– dell’avviso d’oneri n.63/90 del 16.01.1991;
– della deliberazione del Consiglio Comunale n.39 dell’8.07.1981 relativa all’adeguamento oneri di urbanizzazione;
– copia dell’istruttoria disposta per la determinazione degli oneri e del costo di costruzione di cui all’atto qui in contestazione;
– copia della Polizza fideiussoria del xxx spa a garanzia del costo di costruzione.
Con memoria depositata il 22.10.2010 la difesa ricorrente ha rilevato che:
– la delibera comunale n.39/1981 depositata in atti dal Comune non sarebbe pertinente, in quanto, pur innovando quella n.93/1979, annullata dal TAR Lombardia con la sentenza n.45/1984, riguarderebbe soltanto gli oneri di urbanizzazione e non quelli di costruzione, di che trattasi;
– la delibera inerente i costi di costruzione sarebbe la n. 95/1978, annullata dal TAR con la cit. sentenza; da ciò dovrebbe inferirsi, quindi, stando al medesimo patrocinio, che il Comune di xxx – almeno al momento dell’adozione della determinazione qui gravata – non sarebbe stato dotato della delibera consiliare relativa alla disciplina del contributo per costo di costruzione, pur essendo il medesimo ente tenuto a stabilire modalità e garanzie per il predetto versamento, con atto di natura regolamentare, che non poteva essere supplito, né dall’avviso di rilascio del titolo con invito al pagamento dei contributi, né dal successivo titolo edilizio, entrambi non deputati ad assolvere alla funzione di disciplina generale. D’altra parte, precisa ulteriormente la difesa esponente, l’art. 3 della legge n. 47/1985 prevedrebbe sì la sanzione per il ritardo nel pagamento del contributo di concessione, ma, mentre per il pagamento degli oneri di urbanizzazione il ritardo potrebbe essere ricollegato al momento del rilascio del titolo, per il contributo per il costo di costruzione il ritardo si dovrebbe ricollegare, ai sensi dell’art. 11, II° co. della legge n. 10/1977, allo svolgimento dell’attività di costruzione. In definitiva, quindi, l’esponente si duole della circostanza che il qui intimato Comune avrebbe illegittimamente applicato la sanzione, senza rinnovare la disciplina regolamentare annullata e senza documentare l’avvenuto inizio dei lavori.
Alla pubblica udienza del 23 novembre 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1. Il Collegio ritiene opportuno fare precedere l’esame dei suindicati motivi di ricorso da un breve riepilogo delle conclusioni raggiunte da questo stesso Tribunale nella sentenza n.45/1984, a cui la ricorrente ha fatto riferimento, nel dedurre le censure articolate con l’odierno gravame.
Si tratta della sentenza resa sul ricorso n. 761/1982 r.g., proposto contro il Comune di xxx, per contestare, fra l’altro, le modalità di pagamento del contributo relativo al costo di costruzione stabilite in via generale ed astratta con le delibere del 16.6.1978 n. 95 e 23.5.1979 n.93, in quanto dette delibere non sarebbero state pubblicate nella forma prevista per gli atti regolamentari dagli artt. 62 e 131 del T.U. n. 383/1984. Ebbene, con la citata sentenza è stata ritenuta illegittima l’applicazione delle suindicate delibere, in quanto non efficaci, per non essere state pubblicate per 15 giorni consecutivi all’Albo pretorio, in violazione degli artt. 62 e 131 del T.U. cit., come modificato dall’art. 21 della legge n.530/1947. Nella medesima sentenza, poi, si è ravvisata, altresì, l’illegittimità dell’operato comunale per violazione dell’art. 11 della legge n. 10/1977, in relazione alla L.R. n. 60/1977, per avere il predetto ente illegittimamente imposto ai ricorrenti il pagamento del contributo relativo al costo di costruzione, secondo modalità che prescindevano dalla effettiva esecuzione dei lavori. L’art. 11, comma 2, della cit. legge n. 10, infatti, "nel regolare le modalità temporali di pagamento del predetto contributo ha inequivocabilmente ricollegato il versamento di detta quota all’effettivo svolgersi dell’attività edilizia, prescindendo completamente dal momento – sicuramente anteriore -del materiale rilascio del titolo concessivo, avversamente da quanto disposto per il contributo commisurato all’incidenza delle opere di urbanizzazione (art. 11 comma 1 L. cit.), la cui corresponsione deve essere effettuata "all’atto del rilascio della concessione" (così la cit. sentenza TAR n.45/1984).
2. Ebbene, in relazione al caso che qui occupa, va rilevata la fondatezza del primo motivo di ricorso, nella parte in cui si lamenta l’applicazione di una delibera comunale per la determinazione del costo di costruzione non efficace (quanto alla delibera la n. 95/1978, non essendo stata fornita in giudizio la prova della prescritta pubblicazione), oppure non pertinente (tale dovendosi considerare la delibera n. 39/1981, prodotta in giudizio in asserita ottemperanza all’istruttoria disposta da questa Sezione, ma relativa ai soli oneri di urbanizzazione e non al contributo di costruzione).
3. In effetti, anche a seguito dell’istruttoria come sopra disposta da questo TAR, il Comune di xxx non ha fornito alcun riscontro in merito alla esistenza di atti a carattere generale, efficaci, sulla base dei quali sarebbe stato determinato il contributo di costruzione richiesto all’odierna ricorrente con l’atto qui gravato. Né alcunché al riguardo è possibile desumere dal foglio recante i conteggi per addivenire alla suddetta determinazione, prodotto dall’amministrazione comunale qui intimata ma risultante privo di riferimenti comprensibili ad atti presupposti e carente sia di intestazione che di sottoscrizione leggibile.
4. Quanto al secondo motivo di ricorso, il Collegio ritiene che lo stesso non possa essere delibato favorevolmente, non potendosi accedere alla tesi ricorrente, secondo cui la fideiussione doveva ritenersi riferita al pagamento del rateo iniziale anziché di quello finale.
Il tenore dell’avviso datato 16.01.1991, regolarmente notificato tramite l’Ufficio notificazioni del Comune di Pregnana, non lascia adito a dubbi sulla necessità del versamento del 50% entro sei mesi dalla data di inizio dei lavori così come sulla necessità di assicurare la copertura mediante polizza fideiussoria in relazione al restante 50%, da corrispondere entro 60 giorni dalla conclusione dei lavori. Né potevano sorgere equivoci in relazione al contenuto della concessione edilizia n.63/1990, che fa riferimento, per la copertura assicurativa, al 50% dell’importo dovuto per il costo di costruzione e che si giustifica proprio in ragione della circostanza che solo per tale quota (e non certo per quella che avrebbe dovuto essere versata ad inizio lavori), costituendo l’oggetto di pagamento futuro e, quindi, eventuale, giustificava la richiesta di un’obbligazione accessoria di garanzia. La circostanza, poi, che la polizza parli di 1^ rata non significa affatto che oggetto della fideiussione sia la quota del 50% dovuta ad inizio lavori, ma sta a significare che le modalità di pagamento del contributo in questione prevedono soltanto la ripartizione in due tranches, di cui una soltanto oggetto di dilazione (entro 60 giorni dall’ultimazione delle opere), per una rata appunto, che è poi quella oggetto di copertura fideiussoria, essendo l’altra direttamente rimessa al pagamento da parte del debitore principale, ad inizio lavori (per completezza della motivazione, giova rilevare come, anche seguendo la tesi della sussistenza della copertura assicurativa in ordine al pagamento tardivamente eseguito, non per questo si potrebbe esimere il debitore principale dall’impegno inerente il corretto adempimento dell’obbligazione assunta, atteso che, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, "l’obbligo di collaborazione di cui all’art. 1227 Cod. Civ. deve ritenersi estraneo all’ambito sanzionatorio amministrativo, con la conseguenza che anche la prestazione di garanzia "a prima richiesta", da parte del debitore principale, oltre a non vincolare in alcun modo l’amministrazione comunale ad escutere immediatamente dal fideiussore il credito o la singola rata appena dopo la scadenza, tanto meno esime il debitore dal tenere un comportamento contrattuale diligente nell’estinguere tempestivamente il proprio debito "portable" presso il domicilio del creditore, senza che il medesimo possa pertanto giovarsi del mero comportamento inerte tenuto dall’amministrazione"; cfr.,da ultimo, T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 12.01.2011, n. 40; T.A.R. EmiliaRomagna, Bologna, II, 28 maggio 2010, n. 5150).
5. Anche il terzo motivo di ricorso risulta infondato, poiché la richiesta del 50% del contributo non dilazionato e preteso dal Comune con l’avviso d’oneri datato 16.01.1991, correttamente àncora la esigibilità della suddetta quota al termine di 6 mesi dall’inizio dei lavori, per cui non è ravvisabile alcuna violazione dell’art. 11 cit., a differenza di quanto accaduto nella diversa evenienza decisa dal TAR con la cit. sentenza n.45/1984. E, d’altra parte, l’incertezza sul quantum debeatur, in dipendenza della presentazione del computo metrico da parte della ditta interessata, non impediva al Comune di ritenere esigibile il predetto versamento iniziale, facendo salvo (così come risulta alla lett. n del titolo edilizio in questione) il successivo conguaglio.
6. Per le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere – nei suesposti sensi – accolto, stante la fondatezza del primo motivo.
7. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico della parte intimata nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione.
Pone le spese di lite a carico del Comune di xxx e a favore della ricorrente nella misura di euro 1.500,00, oltre gli oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Concetta Plantamura, Referendario, Estensore
Ugo De Carlo, Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con sentenza del 12.12.2011 la Corte di appello di Roma – a seguito di gravame interposto dall’imputato D.N.R. avverso la sentenza emessa dal Tribunale di Latina sez. distaccata di Gaeta il 9.10.2006 – ha confermato detta sentenza con la quale era stata affermata la penale responsabilità dell’imputato in ordine al delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 in relazione alla detenzione illecita di tre panetti di hashish commessa il (OMISSIS).

2. Avverso la sentenza propone ricorso per cassazione l’imputato a mezzo del difensore deducendo:

2.1. Carenza di motivazione in ordine alla doglianza difensiva mossa in appello circa le contraddizioni delle tre testimonianze addotte dall’accusa in ordine alla dinamica del fatto.

2.2. Violazione dell’art. 157 c.p. non essendo stata rilevata la prescrizione del fatto reato a seguito della intervenuta L. n. 251 del 2005.

3. Il ricorso è fondato in relazione al secondo motivo.

4. Il primo motivo è inammissibile in quanto sul punto la sentenza ha risposto all’analoga doglianza in appello rilevando la marginalità e l’ininfluenza delle discrasie rispetto al fondamento dell’accusa costituito dal rinvenimento dei panetti indosso all’imputato ed alla sua confessione.

5. Quanto al secondo motivo, il reato per il quale si procede risulta commesso il (OMISSIS) ed all’epoca era punito con pena massima di anni sei. Quindi, il termine prescrizionale ordinario ex L. n. 251 del 2005 è pari ad anni sei, aumentato, per le intervenute interruzioni, ad anni sette e mesi sei che scadeva il 26.8.2010.

Gli ulteriori periodi di sospensione del decorso della prescrizione (dal 13.3 al 10.5.2006; dal 10.5 al 9.10.2006 e dal 14.11 al 12.12 2011) comunque fanno scadere il termine ultimo complessivo prima della pronunzia impugnata.

6. Deve quindi annullarsi senza rinvio la sentenza impugnata perchè il reato è estinto per prescrizione.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè il reato è estinto per prescrizione.

Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2013.

Depositato in Cancelleria il 14 novembre 2013

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Svolgimento del processo
Con ricorso del 23-9-1997 D.S.R., premesso di aver prestato attività lavorativa subordinata a tempo indeterminato in favore della xxx s.r.l. con mansioni di autista dal febbraio 1990 all’ottobre 1995, conveniva in giudizio la suddetta società chiedendo che fosse accertata l’inefficacia e/o l’illegittimità del licenziamento intimatogli oralmente in data 11-10-1995 (per supposto giustificato motivo oggettivo da dedotta inabilità fisica) con la condanna della società alla sua reintegrazione nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno.
La xxx si costituiva in giudizio deducendo la piena efficacia e legittimità del recesso intimato per iscritto in forza del giudizio medico di inidoneità fisica allo svolgimento delle specifiche mansioni di autista per le quali il ricorrente era stato assunto e dell’impossibilità di provvedere all’adibizione mansionale alternativa del medesimo.
Il Giudice del lavoro del Tribunale di Bari con sentenza in data 12/7/2004 rigettava la domanda attorea, ritenendo la piena efficacia e legittimità del licenziamento.
Il D.S. con ricorso dell’1-9-2005 proponeva appello avverso la detta sentenza chiedendone la riforma con l’accoglimento della domanda.
La società appellata si costituiva e resisteva al gravame.
La Corte di Appello di Bari, con sentenza depositata il 16-4-2010, in accoglimento dell’appello, dichiarava l’illegittimità del licenziamento impugnato, ordinava la reintegrazione del D.S. nel posto di lavoro e condannava la xxx alla corresponsione in suo favore delle retribuzioni globali di fatto maturate dalla data del licenziamento sino alla data della sentenza, oltre gli accessori di legge e le spese del doppio grado.
In sintesi la Corte territoriale rilevava la efficacia del recesso intimato per iscritto con la raccomandata del 4-9-95 e ribadito con la raccomandata del 12-10-95 e affermava la illegittimità del licenziamento in relazione all’obbligo di repechage, non avendo la società soddisfatto l’onere probatorio su di essa incombente ed essendo anzi emerso che il D.S., all’epoca dichiarato inidoneo alla guida di automezzi per patente D, in realtà era stato adibito alla guida degli automezzi societari (di categoria B e C) di guisa che neppure risultava impedita la possibilità della prosecuzione della pregressa attività.
Circa, poi, l’applicabilità della tutela reale la Corte di merito rilevava che la società, che non aveva ottemperato all’ordinanza con cui era stata disposta l’esibizione dei libri paga e matricola, non aveva assolto all’onere probatorio in ordine al requisito dimensionale.
Per la cassazione di tale sentenza la xxx ha proposto ricorso con due motivi.
Il D.S. ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale con due motivi.
Infine entrambe le parti hanno depositato memoria e il D.S. ha avanzato istanza di rimessione in termini per la notifica del controricorso nel domicilio eletto dalla società xxx, in (OMISSIS) presso lo studio dell’avv. xxx, essendo stato lo stesso notificato presso lo studio dello stesso in Bari alla Via Melo 120.
Motivi della decisione
Preliminarmente, riuniti i ricorsi avverso la stessa sentenza ex art. 335 c.p.c., va dichiarata la improcedibilità del controricorso con il ricorso incidentale, che in ordine logico va esaminata prima di ogni ulteriore questione (ivi compresa quella relativa alla sanabilità della nullità della notifica del controricorso stesso come sopra effettuata presso l’avv. xxx ma non nel domicilio eletto).
Premesso che ai sensi dell’art. 370 c.p.c., comma 3, "il controricorso è depositato nella cancelleria della Corte entro venti giorni dalla notificazione…", nella fattispecie il controricorso risulta depositato tardivamente in data 16-12-2010 ben oltre il detto termine dalla notificazione avvenuta l’8-11-2010.
Tanto basta per dichiarare improcedibile il controricorso con il ricorso incidentale, con conseguente divieto per questa Corte di conoscerne il contenuto.
Con il primo motivo del ricorso principale, denunciando violazione degli artt. 437 e 414 c.p.c., L. n. 604 del 1966, art. 3, artt. 2103 e 2087 c.c., nonchè vizio di motivazione, la società censura l’impugnata sentenza per avere disatteso eccezione di inammissibilità della nuova domanda avanzata dal lavoratore, il quale solo in appello aveva richiesto di essere adibito a mansioni diverse da quelle per le quali era stato assunto.
Il motivo è infondato giacchè l’obbligazione di adibire il lavoratore licenziato in altre mansioni, reperibili in azienda, di analogo livello professionale è a carico del datore di lavoro e il dipendente ha solo un onere di indicare la posizione lavorativa, eventualmente anche con mansioni diverse, cui poter essere adibito.
In particolare nella fattispecie, la Corte di merito, dopo aver accertato la mancanza nel parco della società di automezzi necessitanti di patente D", ha rilevato che "proprio in ragione della concreta marginalità della preclusione medico-legale alla guida" di tali automezzi, "avendo invero l’appellante condotto mezzi ricompresi in patenti non precluse dal punto di vista della capacità funzionale, la richiesta coltivata con il ricorso introduttivo di primo grado non poteva che essere generica ovvero finalizzata alla prosecuzione della pregressa attività espletata senza specificazione di categorie di mezzi attesa appunto la disponibilità indifferenziata del D.S. a collaborare nella guida di tutti i mezzi aziendali".
In sostanza quindi il D.S., senza incorrere in alcuna novità della domanda, in appello ha semplicemente ribadito, con ulteriori deduzioni, che egli ben poteva proseguire l’attività già concretamente svolta nella guida dei mezzi aziendali (non necessitanti di patente D).
Con il secondo motivo la ricorrente, denunciando violazione dell’art. 112 c.p.c., lamenta che la Corte territoriale sarebbe incorsa nel vizio di ultrapetizione in sostanza decidendo sulla domanda avanzata per la prima volta in appello relativa allo svolgimento di mansioni diverse rispetto a quelle di assunzione in relazione alle quali era stata accertata la sua inidoneità fisica.
Anche tale motivo non merita accoglimento.
La asserita novità della domanda è stata già esclusa nell’esame del precedente motivo.
Va osservato, poi, che la decisione della Corte di merito è fondata sulla considerazione – basata sulle allegazioni delle parti – che il datore di lavoro non ha soddisfatto l’onere probatorio sull’impossibilità del repechage, non avendo del resto neppure dedotto il sufficiente impiego dell’ulteriore personale dipendente alla conduzione dei mezzi per i quali il D.S. ha invocato la riadibizione mansionale.
Il ricorso principale va pertanto respinto.
Infine non deve provvedersi sulle spese, considerata la improcedibilità del controricorso con il ricorso incidentale, e non avendo il difensore del D.S. neppure partecipato alla discussione orale.
P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale, dichiara improcedibile il controricorso con il ricorso incidentale; nulla per le spese.
Così deciso in Roma, il 14 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 11 settembre 2012

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La società ricorrente aveva richiesto a suo tempo una concessione edilizia per realizzare il sopralzo di sei stabili, costituenti un unico complesso, che aveva in precedenza costruito e per cui si era riservato il diritto di costruire in sopra elevazione.
Il Comune di xxx aveva rigettato la richiesta perché a suo avviso era necessario il parere di tutti i condomini e questo Tribunale aveva deciso con sentenza che il Comune doveva esaminare la pratica edilizia senza pretendere il consenso degli altri condomini.
Il Comune, a seguito dell’istruttoria tecnica, aveva richiesto la modifica di quattro progetti per mancata conformità alle norme sulle distanze e successivamente aveva richiesto ulteriore documentazione.
A seguito di diffida il Comune aveva emesso avviso di concessione edilizia quantificando gli oneri concessori per il sopralzo dei sei stabili, oneri pagati dalla società ricorrente ed il Comune emise il formale provvedimento concessorio relativamente a quattro stabili sul presupposto che la richiesta fosse stata limitata a tali edifici.
La società inviò una nuova diffida in data 10.5.99 contestando la condotta del Comune perché aveva pagato gli oneri concessori per tutti e sei gli edifici compiendo anche gli atti di asservimento volumetrico; ritirò comunque la concessione edilizia per i quattro stabili e iniziò i lavori, presentando una nuova concessione edilizia per i due stabili residui.
A seguito dell’istruttoria su detta richiesta il Comune accertò che uno dei due sopralzi non rispettava le distanze regolamentari e richiese nuovi elaborati che furono prontamente presentati, ma successivamente intervenne il provvedimento soprassessorio impugnato che affermava come l’intervento edilizio richiesto fosse in contrasto con le nuove previsioni dell’art. 32 N.T.A. della Variante al P.R.G. adottata.
Il ricorso presenta due motivi.
Il primo denuncia la violazione ed errata applicazione dell’art. 32 N.T.A. della Variante al P.R.G. poiché la dizione della rubrica dell’articolo "Zona prevalentemente consolidata "fa riferimento ad una possibilità di una limitata nuova edificazione quale quella consistente in un mero rialzo di edificio già esistente.
Il riferimento poi al mantenimento dei parametri edilizi esistenti e non già della volumetria corrobora tale lettura della norma.
Il secondo motivo lamenta l’eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e di istruttoria, difetto assoluto dei presupposti tecnici, elusione di sentenza esecutiva e sviamento di potere.
I poteri discrezionali di cui l’amministrazione gode nell’effettuare la programmazione urbanistica del territorio incontrano i limiti della razionalità e consequenzialità rispetto ai presupposti tecnici che l’hanno motivata e la valutazione delle posizioni giuridiche consolidate.
Dalla relazione generale non si desume quali siano le ragioni per cui la zona non possa essere suscettibile di un minimo incremento volumetrico, pur rispettando gli indici del P.R.G. vigente ed inoltre non si è tenuto conto di una situazione consolidata quale quella costituita dalla precedente favorevole pronuncia del TAR.
Sotto questo profilo, considerando anche tutte le condotte dilatorie poste in essere per l’approvazione dei progetti, appare evidente anche il denunciato sviamento di potere poiché in realtà l’interesse tutelato sarebbe quello dei condomini che in più occasioni avevano manifestato la loro contrarietà all’intervento.
Si costituiva in giudizio il Comune di xxx chiedendo il rigetto del ricorso.
Nel ricostruire la storia della vicenda edilizia, faceva presente che, dopo la sentenza del TAR che aveva obbligato il Comune a dar corso all’istruttoria della pratica edilizia, erano state riscontrate alcune irregolarità del progetto per cui la società ricorrente aveva fatto presente che in una riunione del 22.10.97 che avrebbe presentato elaborati corretti.
Il 5.11.97 aveva depositato una nuova richiesta per il sopralzo di quattro dei sei fabbricati di proprietà ed il Comune, nonostante il parere negativo della Commissione edilizia, rilasciava la concessione edilizia rispetto all’originaria pratica 33\95 oggetto del contenzioso davanti al TAR ed all’epoca pendente in Consiglio di Stato.
Per un errore materiale i contributi concessori erano stati calcolati sui sei immobili, ma prima del ritiro della concessione l’importo veniva rettificato.
Successivamente la società presentava un nuovo progetto per i due immobili per i quali non era stata rilasciata concessione edilizia che presentava delle irregolarità in tema di distanza dalla strada e pertanto veniva richiesto un adeguamento degli elaborati che perveniva nel maggio 2000.
Nelle more dell’istruttoria veniva approvata la Variante Generale al P.R.G. vigente resa necessaria per consolidare il contesto edificato aumentando la dotazione di servizi.
Gli edifici interessati dal ricorso si trovano in una zona chiamata "Ir1 Zona prevalentemente residenziale consolidata: edifici multipiano " per la quale l’art. 32 N.T.A. prevede unicamente il mantenimento della volumetria esistente.
Alla camera di consiglio del 22.11.2000 veniva respinta l’istanza cautelare.
Il ricorso non è fondato.
L’interpretazione proposta dalla società ricorrente dell’art. 32 N.T.A. non può essere accolta; la norma tecnica non fa riferimento ad una zona prevalentemente consolidata, ma a una zona prevalentemente residenziale cioè dove si trovano anche altre destinazioni di uso che peraltro la norma indica; quindi l’avverbio prevalentemente non è riferito all’aggettivo consolidata, ma all’altro aggettivo che caratterizza la zona e cioè residenziale.
Nella Zona Ir1 sopraindicata non sono consentiti aumenti di volumetria secondo quanto si ricava dalla lettura della Relazione alla Variante che al punto 3.3. descrive gli interventi possibili e tesi all’obiettivo del miglioramento della qualità dell’abitare come "riqualificazione degli spazi di uso collettivo e degli spazi accessori, in particolare con le previste facoltà di chiusura e recupero di spazi comuni aperti e di chiusura di logge e balconi a mezzo di interventi unitari estesi a fabbricati interi, nel recupero di parcheggi aggiuntivi, nell’adeguamento dei tagli degli alloggi esistenti alle nuove tendenze della composizione dei nuclei familiari e nei necessari adeguamenti tecnologici e funzionali.".
Deve pertanto condividersi l’interpretazione che la difesa comunale fa dell’espressione parametri esistenti intesa come riferentesi alla situazione di fatto, anche perché in caso di demolizione e ricostruzione è previsto il rispetto delle S.l.p. e dei volumi massimi pari all’esistente.
La misura di salvaguardia imposta dal Comune ed oggetto della presente impugnazione era, pertanto, dovuta.
Riguardo alle censure avanzate con il secondo motivo di ricorso, va innanzitutto precisato che la sentenza 293\97 di questo TAR non imponeva al Comune di rilasciare la concessione, ma solo di procedere all’istruttoria senza pretendere l’assenso degli altri condomini ed in ciò è stata confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza 7539\03.
Ma questo lasciava libero il Comune di valutare la concedibilità del provvedimento richiesto secondo le norme edilizie vigenti; nel momento in cui sono state poste delle obiezioni da parte dei tecnici comunali circa l’assentibilità dell’intervento, il progetto è stato riformulato per soli quattro edifici e gli oneri concessori pagati in relazione a tale diminuzione (vedasi doc. 15 di parte resistente).
Una volta rilasciata la concessione edilizia in relazione alla richiesta protocollata al nr. 33\95 del Comune l’adempimento rispetto alle previsioni della sentenza del TAR 293\97, all’epoca provvisoriamente esecutiva, si era realizzato.
Nel deliberare la Variante al P.R.G. il Comune non doveva tener conto di nessun affidamento né di alcuna situazione consolidata.
Non vi è quindi nessuna elusione del giudicato, così come non sussiste l’irragionevolezza della previsione urbanistica di cui all’art. 32 N.T.A. dal momento che la stessa non riguarda solo gli edifici a suo tempo costruiti dalla società ricorrente ma numerose lottizzazioni ed edifici multipiano e che in sede di relazione la scelta è stata giustificata con la necessità di non incrementare una densità abitativa particolarmente elevata che aveva dato luogo ad effetti sociali ed urbanistici negativi.
Di conseguenza, trattandosi di una previsione di carattere generale, non ha fondamento neanche la censura di sviamento di potere per soddisfare interessi privati con provvedimenti amministrativi.
La richiesta di annullamento degli atti indicati in epigrafe va, pertanto, respinta.
In conseguenza di tale rigetto anche la domanda di risarcimento del danno presentata dalla ricorrente deve essere rigettata quanto al diniego di concessione per il sopralzo degli ultimi due edifici.
Ma anche in relazione al rilascio della concessione del 14.5.99, relativa agli altri quattro edifici, la società ricorrente non ha fornito alcuna prova di un ritardo colpevole dell’amministrazione.
In ogni caso già in data 30.10.98 il Comune ha comunicato che la concessione come richiesta con la nota depositata in data 5.11.97 era pronta per il ritiro e venivano fissati solo gli adempimenti tecnici ed in particolare il pagamento degli oneri.
Non è sufficiente affermare, come fa la società ricorrente nella memoria integrativa, che bisogna calcolare l’aumento dei costi di costruzione tra il 14.2.95 data di presentazione della domanda e il 14.5.99 data di rilascio della concessione; una siffatta richiesta non tiene conto dei tempi di istruttoria della pratica che non sono facilmente calcolabili anche perché dipendono dalla solerzia del privato nel rispondere alla richiesta di integrazione documentale da parte dell’amministrazione.
Va tenuto inoltre conto del fatto che a fronte di una possibilità di ritiro della concessione in data 30.10.98 il provvedimento è stato emesso in data 14.5.99 e non certo per inerzia del Comune.
L’unico periodo cui in astratto la società potrebbe rivendicare il diritto al risarcimento del danno da ritardo è quello intercorso tra la presentazione della domanda e la data della sentenza del TAR dopo la quale iniziato l’iter istruttorio ed il rilascio è avvenuto in tempi regolari.
Va sottolineato, però, come non risulta che la società abbia richiesto un provvedimento cautelare nel giudizio conclusosi con la sentenza 293\97, e ciò va posto a carico di chi si ritiene danneggiato poiché non ha posto in essere tutte le misure possibili per evitare il ritardo nell’inizio dell’istruttoria.
Inoltre la questione giuridica in virtù della quale il Comune aveva ritenuto di non poter dar corso all’istruttoria non si era mai posta in termini analoghi in giurisprudenza e ciò porta ad escludere l’esistenza dell’elemento soggettivo della colpa per aver ritenuto la necessità del consenso di tutti i condomini e quindi aver ritardato l’avvio dell’istruttoria per tutto il tempo necessario ad ottenere una pronuncia del Tar favorevole alla società ricorrente.
In conclusione anche la domanda di risarcimento danni formulata con il ricorso introduttivo va rigettata.
La particolarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Elena Quadri, Primo Referendario
Ugo De Carlo, Referendario, Estensore

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