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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
1 La Corte di appello di Roma, pronunciando sull’opposizione alla stima proposta da M.M.P. in relazione all’espropriazione di un proprio fondo sito in Comune di xxx, rigettava preliminarmente l’eccezione di improponibilità proposta dall’ente convenuto, e basata sul rilievo che l’opponente, a seguito della comunicazione dell’indennità provvisoria, aveva richiesto il pagamento della stessa a titolo di acconto. Veniva osservato, a tale riguardo, che la richiesta di un acconto non poteva considerarsi espressiva della volontà di accettare l’indennità, aggiungendosi che non poteva ritenersi intervenuta, in assenza di un atto avente forma scritta e della determinazione del prezzo, la cessione volontaria del bene oggetto della procedura espropriativa.
1.1 – L’indennità veniva quindi determinata in Euro 99.785, tenuto conto delle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, e, in particolare, del "valore aggiunto" allo stesso attribuito, pur trattandosi di terreno agricolo, in virtù della sua posizione "urbanisticamente strategica". Veniva rigettata, trattandosi di debito di valuta, la domanda concernente la rivalutazione monetaria della somma attribuita e venivano compensate le spese processuali.
1.2 – Per la cassazione di tale decisione la M. propone ricorso, deducendo tre motivi, cui il Comune resiste con controricorso, interponendo a sua volta ricorso incidentale, affidato a due motivi e resistito con controricorso.
Motivi della decisione
2 – Preliminarmente deve disporsi la riunione dei ricorsi, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., in quanto proposti avverso la medesima decisione.
3 – Con il primo motivo del ricorso principale si deduce violazione e falsa applicazione della L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, sostenendosi che non si sarebbe tenuto conto della decisione della Corte costituzionale n. 348 del 2007, con la quale detta norma è stata abrogata. Viene formulato il seguente quesito di diritto: "Valuti e dica l’ecc.ma Corte di cassazione adita se la sentenza n. 348 del 27 ottobre 2007 della Corte Costituzionale produce i suoi effetti nei confronti della determinazione dell’indennità espropriativa di cui ai decreti sindacali del Comune di xxx n. 4/2002 del 6/5/2002, n. 7 del 1/7/2002 ed al successivo integrativo n. 10 del 5/12/2002, che hanno formato oggetto dell’opposizione proposta da M.M. P. innanzi alla Corte di appello di Roma, con atto di citazione notificato il 19 /4/2003 e della sentenza n. 2825/07 della Corte di appello di Roma, emessa il 19/6/2007, depositata in Cancelleria il 25/6/2007 e non notificata".
3.1 – Con il secondo motivo si deduce omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ai sensi dell’art. 360 c.c., comma 1, n. 5, rilevandosi che non sarebbero state considerate le deduzioni inerenti alla vocazione edificatoria del fondo, soprattutto in considerazione di una già intervenuta concessione edilizia e di un accertamento di valore, con riferimento all’intera superficie del terreno, di mq 50.000, di L. 850.000.000.
Il motivo si conclude con l’indicazione del fatto controverso, con riferimento alla "mancata valutazione, da parte della Corte di appello, delle specifiche censure mosse alla consulenza tecnica, costituendo la concessione edilizia n. 68/1989 rilasciate dal Comune di xxx e l’accertamento di valore eseguito dal Ministero delle Finanze, Ufficio del Registro di xxx n. 1901414 del 24/9/1990 fatti controversi e rilevanti per il giudizio idonei, ove valutati, a determinare una decisione del tutto diversa da quella impugnata".
3.2 – Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione del D.L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, sostenendosi, sulla base della concessione edilizia rilasciata nell’anno 1989 e della valutazione eseguita dallo stesso Comune, fondata sulla natura edificabile del terreno, la valutazione del terreno come agricolo avrebbe determinato un’ingiusta decurtazione dell’indennità espropriativa.
Viene formulato il seguente quesito di diritto: "Valuti e dica l’ecc.ma Corte di cassazione adita se viola il disposto del D.L. n. 333 del 1992, art. 5 bis, convertito con modifiche nella L. n. 359 del 1992, la determinazione, da parte della Corte di appello, dell’indennità di espropriazione di un terreno, già valutato in via amministrativa ai sensi del comma 1 del suddetto art. 5 bis, secondo il disposto del comma 4 del medesimo articolo (valore agricolo medio) con la maggiorazione di un valore aggiunto in considerazione della sua posizione urbanisticamente strategica e con esclusivo riferimento alla tipologia urbanistica attuale".
4 – Deve preliminarmente rilevarsi che nel presente giudizio di legittimità trovano applicazione, ratione temporis, per essere stata impugnata una sentenza depositata in data 25 giugno 2007, le disposizioni del D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 (in vigore dal 2 marzo 2006 sino al 4 luglio 2009), con particolare riferimento all’art. 6, che ha introdotto l’art. 366 bis cod. proc. civ.. Alla stregua di tali disposizioni – la cui peculiarità rispetto alla già esistente prescrizione della indicazione nei motivi di ricorso della violazione denunciata consiste nella imposizione di una sintesi originale ed autosufficiente della violazione stessa, funzionalizzata alla formazione immediata e diretta del principio di diritto al fine del miglior esercizio della funzione nomofilattica l’illustrazione dei motivi di ricorso, nei casi di cui all’art. 360, comma 1, nn. 1, 2, 3, 4, deve concludersi, a pena di inammissibilità, con la formulazione di un quesito di diritto che, riassunti gli elementi di fatto sottoposti al giudice di merito e indicata sinteticamente la regola di diritto applicata da quel giudice, enunci la diversa regola di diritto che ad avviso del ricorrente si sarebbe dovuta applicare nel caso di specie, in termini tali che per cui dalla risposta che ad esso si dia discenda in modo univoco l’accoglimento o il rigetto del gravame.
Tanto premesso, deve constatarsi come i quesiti relativi al primo ed al terzo motivo contengano la prospettazione di mere questioni giuridiche, senza alcun riferimento alla fattispecie concreta oggetto della controversia, con la richiesta, in sostanza, di verificare se vi sia stata violazione delle norme indicate (cfr., in termini, Cass., Sez. Un., 24 marzo 2009, n. 7032; Cass., 17 luglio 2008, n. 19769). Manca, in particolare, nella prima censura, qualsiasi richiamo alla ritenuta natura agricola del terreno, ragion per cui l’invocazione della decisione n. 348 del 2007 (riferibile, com’ è noto, ai soli terreni edificabili), a prescindere dall’intervenuto o meno esaurimento del rapporto, appare in ogni caso, per se stessa, priva di pertinenza alla fattispecie concreta in esame.
Il quesito relativo al terzo motivo, d’altra parte, non coglie la ratio decidendi della decisione impugnata, fondata sulla ricognizione giuridica dell’area in base agli strumenti urbanistici del Comune di xxx vigenti al momento dell’emanazione dei decreti espropriativi (per tutte, cfr. Cass., 7 maggio 2010, n. 11116): l’omessa indicazione del principio di diritto applicato nella decisione impugnata contraddice l’essenza stessa della disposizione contenuta nell’art. 366 bis c.p.c., come costantemente interpretata da questa Corte.
5 – Quanto al vizio motivazionale dedotto con il secondo motivo, deve richiamarsi il costante indirizzo di questa Corter secondo cui, nei casi di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’illustrazione del motivo deve contenere (cfr., ex multis: Cass. Sez. Un., n. 20603/2007; Sez. 3, n. 16002/2007, n. 8897/2008) un momento di sintesi – omologo del quesito di diritto – che ne circoscriva puntualmente i limiti, in maniera da non ingenerare incertezze in sede di formulazione del ricorso e di valutazione della sua ammissibilità.
Un’attenta lettura della sintesi con cui risulta indicato il "fatto controverso" non consente di comprendere in che modo, attraverso la valutazione degli elementi ivi richiamati (concessione edilizia e atto di accertamento di valore), si potesse per venire a "una decisione del tutto diversa da quella impugnata", salvo a ritenere – ed in tal caso non si esulerebbe comunque da un giudizio di inammissibilità del motivo – che la denuncia di un vizio motivazionale si riferisca, nella sostanza, a una violazione di legge. Ed invero, non potendosi prescindere dalla natura giuridica della qualificazione di un terreno come edificabile o meno, le circostanze indicate non rivestono alcun peso decisivo in merito alla ricognizione giuridica da effettuarsi, come già rilevato, sulla base degli strumenti urbanistici del Comune di xxx.
6 – Le superiori considerazioni impongono la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale. Non ricorrono i presupposti, in concreto, per l’applicazione della decisione della Corte costituzionale n. 181 del 2011, con la quale è stata dichiarata l’illegittimità del criterio riduttivo incentrato sul valore agricolo medio (VAM), introdotto dalla L. n. 865 del 1971, art. 16, e confermato dalla L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, comma 4, nelle more del giudizio, per contrasto con l’art. 42 Cost., comma 3 e art. 117 Cost., in quanto, a prescindere dall’inammissibilità genetica del ricorso, deve osservarsi che la corte territoriale, affermando ante litteram i principi recentemente sanciti dal giudice delle leggi, ha operato nell’ambito di una vicenda in cui la richiesta di pagamento di acconto avrebbe dovuto far presupporre l’accettazione dell’indennità (Cass., 23 gennaio 2004, n. 1145; Cass., 21 gennaio 2009, n. 1567) – una liquidazione dell’indennità di gran lunga superiore a quella risultante dal ricorso al criterio fondato sul valore agricolo medio.
Mancando qualsiasi indicazione, da parte della ricorrente, circa le possibilità di sfruttamento dell’area non propriamente agricole, e comunque non edificatorie, non emerge alcun elemento per ritenere che la somma già attribuita – come già evidenziato, notevolmente superiore rispetto a quella risultante dall’utilizzazione del parametro costituito dal VAM, nonchè maggiore di quella provvisoria (erroneamente basata, secondo le deduzioni della stessa ricorrente, sulla natura edificabile del terreno) – possa essere in concreto determinata, anche applicando i nuovi criteri (in merito ai quali, cfr. Cass., 16 settembre 2011, n. 18963: possibilità di utilizzazioni intermedie tra l’agricola e l’edificatoria – parcheggi, depositi, attività sportive e ricreative, chioschi per la vendita di prodotti), in misura superiore.
7 – L’evidenziata inammissibilità del ricorso principale comporta l’inefficacia, ai sensi dell’art. 334 c.p.c., comma 2, di quello proposto in via incidentale, in quanto tardivo.
8 – Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi. Dichiara inammissibile il principale, inefficace l’incidentale. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali relative al presente giudizio di legittimità, liquidate in Euro 2.200,00, di cui Euro 2.000,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 23 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 10 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con raccomandata recapitata in data 9/3/2009 l’esponente, in qualità di ex dipendente a tempo determinato della Società P.I. S.p.A., ha inoltrato al predetto Ente istanza di accesso ai sensi della legge 241 del 1990, al fine di ottenere copia del libro matricola, del registro delle presenze – mod. 70 P, del fascicolo personale, dei documenti da cui risultino il numero degli addetti con specifica se a tempo determinato o non e dell’organigramma dell’ufficio postale di xxx.
La richiesta è finalizzata all’esercizio del diritto di difesa dell’interessata innanzi al Giudice del lavoro ai fini della conservazione del posto, mediante prosecuzione del rapporto di lavoro, previo annullamento delle clausole di apposizione del termine di cessazione del rapporto medesimo, oltreché per la corresponsione degli arretrati non corrisposti.
L’istante, trascorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, ha impugnato il diniego implicito di accesso ai documenti richiesti, deducendo la violazione dell’art. 97 della Costituzione, la violazione degli artt. 22, 23, 24 e 25 della legge n. 241/1990, nonché l’eccesso di potere sotto diversi profili.
All’odierna camera di consiglio la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato.
La Sezione ritiene di non doversi discostare dal prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui l’attività amministrativa, alla quale gli artt. 22 e 23 della legge n. 241 del 1990 correlano il diritto d’accesso, ricomprende, non solo, quella di diritto amministrativo, ma, anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità derivante anche, sul versante soggettivo, dalla intensa conformazione pubblicistica (cfr.Consiglio di Stato, sez. VI, 26 gennaio 2006, n. 229; idem, n. 4152/2002; n. 2855/2002; n. 67/2002; n. 654/2001; T.A.R. Lombardia Brescia, 14 marzo 2005, n. 159;T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 5.8.2004, n. 3292, TAR Lombardia Milano 21.11.2007 n.6406; T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 06 marzo 2009, n. 655; T.A.R. Marche Ancona, sez. I, 12 novembre 2008, n. 1880).
In alcune delle predette decisioni è stato, altresì, affermato che i dipendenti di P.I. S.p.a., anche cessati dal rapporto, hanno diritto ad accedere ad alcuni atti relativi all’organizzazione interna della società, quali, tra l’altro, i fogli firma delle presenze giornaliere.
In tali casi, infatti, l’attività di P.I., relativa alla gestione del rapporto di lavoro con i propri dipendenti, è stata ritenuta strumentale al servizio gestito dalla società ed incidente potenzialmente sulla qualità di un servizio il cui rilievo pubblicistico va valutato tenendo conto, non solo, della dimensione oggettiva ma, anche, di quella propriamente soggettiva di P.I. (cfr. TAR Lombardia, Sez. Brescia 9.1.2004, n. 16 e 8.7.2004, n. 740).
In tal senso, con specifico riguardo al caso all’esame del Collegio, non ha pregio l’osservazione di parte resistente, secondo cui il libro matricola, il mod. 70 P, gli atti contenuti nel "fascicolo personale" e i documenti da cui risultano il numero degli addetti non sarebbero qualificabili "atti amministrativi" e, per ciò solo, non sarebbero ostensibili.
Va ribadito, infatti, come il discrimen tra gli atti che devono considerarsi rientranti nell’ambito oggettivo della disciplina dell’accesso e quelli destinati a rimanerne fuori, non va identificato nella distinzione tra attività posta in essere nell’esercizio di potestà pubbliche e attività condotta secondo moduli privatistici, bensì, nella sottoposizione o meno del soggetto preposto al suo espletamento al dovere di imparzialità (cfr. in tal senso Consiglio di Stato Ad. Plen. Decisioni nn. 4 e 5 del 1999; Cons. St. Sez. VI^ 5 marzo 2002 n. 1303, per cui: "non può essere più ascritto alcun rilievo dirimente al dato, meccanicistico e tendenzialmente neutro, della veste privatistica dell’atto di cui si chiede l’ostensione, dovendosi invece verificare se il segmento di attività, cui la documentazione da visionare si riferisce, debba essere esercitata nel rispetto del principio di imparzialità".).
Tale è, appunto, il caso degli atti di gestione del rapporto di lavoro privatizzato, che hanno natura giuridica privata, ma che sono funzionali all’interesse pubblico curato dal datore di lavoro, che rimane, così, vincolato dai parametri costituzionali di cui all’art. 97 Cost. (cfr. ancora Cons. St. Sez. VI^ 5 marzo 2002 n. 1303 che, proprio in una controversia in materia di accesso ad atti di P.I. spa ha, tra l’altro, affermato che: "la conformazione in senso pubblicistico di talune strutture soggettive finisce inevitabilmente per ampliare il novero delle attività nel cui esercizio si impone la rigorosa osservanza del principio di imparzialità, nonché per condizionare l’individuazione degli atti che, pur non direttamente afferenti la gestione del servizio, devono essere adottati nella prevalente prospettiva del perseguimento imparziale dell’interesse pubblico, talvolta definito sulla scorta di determinazioni eteronome, non direttamente imputabili, cioè, al gestore stesso.").
Neppure ha pregio, l’altra considerazione di parte resistente, secondo cui i cit. documenti sarebbero inaccessibili, in quanto contenenti dati personali non ostensibili, secondo quanto chiarito anche dal Garante della Provacy nella determinazione n.53/2006.
Sul punto, il Collegio rileva come debba essere operata una netta distinzione fra la tutela del diritto di accesso e la tutela della riservatezza, posto che, mentre il diritto di accesso ha ad oggetto il "documento amministrativo", nozione avente i contorni poco sopra delineati, la cd. legge sulla privacy (d.lgs.n.196/2003) ha un oggetto diverso, che si identifica nel "trattamento dei dati personali" (di cui si occupa, appunto, la cit. determinazione del Garante n.53 del 22.11.2006).
Ebbene, anche a seguito delle modifiche, apportate alla legge n.241/90 dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15, l’accesso ad un documento amministrativo non può mai essere astrattamente negato adducendo l’esistenza di dati personali. Ciò, in quanto la scelta legislativa è stata quella di imporre all’amministrazione procedente, in quanto destinataria di un’istanza di accesso, di porre in essere un vero e proprio procedimento amministrativo, al fine di operare il dovuto bilanciamento, in relazione alla concreta fattispecie, tra le esigenze di trasparenza e quelle di riservatezza, che ogni specifica istanza sottende.
In dettaglio, com’è noto, risultano attualmente disciplinate tre diverse situazioni di accessibilità dei documenti amministrativi, in funzione dello specifico contenuto proprio dei medesimi.
Ciò, in quanto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 24 co. VI° lett. d) e co. VII° legge n.241/90 e 59 – 60 d.lgs.n.196/2003, se i documenti contengono dati personali comuni, l’accesso è consentito qualora la loro conoscenza sia "necessaria" per curare o difendere gli interessi giuridici dell’istante; se, invece, i documenti contengono dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito soltanto se la conoscenza del documento sia "strettamente indispensabile"(art.59 cit.); infine, ove si tratti di dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale (cd. dati supersensibili), l’accesso è consentito nei termini di cui all’art. 60 cit. (e, quindi, "se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile.").
È evidente, allora, come in presenza di una motivata istanza di accesso, volta alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti e avente ad oggetto documenti amministrativi astrattamente accessibili, l’amministrazione non possa celarsi dietro un tacito diniego, adducendo, poi, in sede giudiziale, la natura personale dei dati contenuti dei documenti stessi per motivare il diniego medesimo.
Detto diniego, infatti, nelle suddette circostanze fattuali, si giustifica soltanto all’esito di una valutazione discrezionale degli interessi coinvolti che, a seguito del bilanciamento in concreto imposto dalla richiamata normativa, dia conto della scelta operata dalla P.A. in ordine all’interesse ritenuto in concreto prevalente.
Ciò, senza trascurare che le esigenze di tutela della riservatezza possono trovare adeguato riscontro, in caso di prevalenza dell’interesse all’accesso, anche attraverso una tutela "modale" delle stesse, ovvero, ricorrendo al mascheramento dei dati personali non strettamente necessari alla tutela degli interessi del richiedente l’accesso.
Nel caso all’esame del Collegio, non v’è dubbio che l’istante abbia un interesse giuridicamente rilevante all’accesso, posto che esso è stato chiesto in relazione alla predetta attività di organizzazione delle forze lavorative e, quindi, del servizio postale, allo scopo di consentire all’esponente di ottenere elementi utili per instaurare una eventuale controversia innanzi al Giudice del lavoro, per dimostrare l’ingiustificato ricorso ad assunzioni a tempo determinato e la presenza delle circostanze per il riconoscimento del diritto ad un rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Ebbene, in tali evenienze e, quindi, riassumendo – in presenza di documenti amministrativi astrattamente accessibili e di un interesse giuridicamente rilevante dell’istante – l’ente resistente non può manifestare un mero diniego, del tutto immotivato e, dunque, illegittimo.
Per le suesposte considerazioni, quindi, deve ritenersi che P.I. S.p.a. sia soggetta alla disciplina in tema di accesso e, quindi, obbligata all’esibizione della documentazione richiesta, tenendo conto che, qualora, come sostenuto da parte resistente, le informazioni contenute in taluni degli atti riportati nell’istanza di accesso di che trattasi, siano contenute in documenti aventi denominazione diversa da quella riportata nella ridetta istanza (com’è, per i documenti elencati in epigrafe sub lett. da a), b), d) ed e), le cui informazioni sarebbero tutte riportate nel "libro unico del lavoro", di cui all’art. 39 del D.L.n.112/1998), su tali documenti dovrà ex officio essere indirizzata la richiesta di accesso sopra menzionata, con gli accorgimenti all’uopo necessari per la salvaguardia della riservatezza dei terzi coinvolti dalle informazioni ivi contenute.
Sussistono, in definitiva, i presupposti per l’esercizio del diritto di accesso ed il ricorso va accolto, previo annullamento del tacito provvedimento di rifiuto opposto dall’ufficio di xxx della S.p.a. P.I..
L’accesso andrà consentito entro il termine di giorni 20 (venti) decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza, con le modalità sopra esposte.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. IV, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie, disponendo il rilascio della richiesta documentazione, in difetto di diversi elementi ostativi, nei sensi e nei termini di cui alla motivazione.
Condanna S.p.a. P.I. alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente, che si liquidano in Euro 2.000,00 (duemila/00), compresi gli oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Elena Quadri, Primo Referendario
Ugo De Carlo, Referendario, Estensore

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Svolgimento del processo
1. Con la sentenza in epigrafe, la Corte di appello di Bologna, su domanda del Ministro della giustizia e acquisito il parere favorevole del Procuratore generale in sede, esprimeva a norma dell’art. 743 c.p.p., decisione favorevole alla esecuzione in Portogallo della residua pena detentiva inflitta a xxx con sentenza in data 14 luglio 2011 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Reggio Emilia, divenuta irrevocabile in data 21 settembre 2011.
Il F. era stato condannato con detta sentenza alla pena di anni tre e mesi sei di reclusione, oltre alla multa, per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, ed in data 11 aprile 2012 aveva prestato davanti al Magistrato di Sorveglianza di Reggio Emilia il consenso al trasferimento in Portogallo per l’esecuzione della residua pena, quantificata dalla Corte di appello, dedotto il presofferto e computato il periodo della liberazione anticipata accordata dalla magistratura di sorveglianza, in anni uno, mesi dieci e giorni ventitre di reclusione alla data del provvedimento.
2. Ricorre per cassazione il F., che denuncia il mancato computo del tempo di pena scontato in regime di affidamento in prova ai servizi sociali ex art. 47 Ord. Pen., disposto con ordinanza n 500/2012 xxx del Tribunale di Sorveglianza di Bologna, con termine della pena al 15 maggio 2014; con conseguente violazione dell’art. 10 della Convenzione di Strasburgo in data 21 marzo 1983, secondo cui "In caso di continuazione dell’esecuzione, lo Stato di esecuzione è vincolato alla natura giuridica e alla durata della sanzione così come stabilite dalla condanna".
3. Successivamente alla proposizione del ricorso, il F., in data 30 settembre 2013, presentava alla Corte di appello di Bologna richiesta di revoca del trasferimento, facendo presente che con provvedimento in data 30 agosto 2013 il Magistrato di Sorveglianza aveva accolto l’istanza di liberazione anticipata concedendo ulteriori 45 giorni di riduzione della pena inflitta con riferimento al periodo 16 febbraio-16 agosto 2013; ditalchè il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Reggio nell’Emilia, con provvedimento in data 2 settembre 2013, aveva determinato la data di fine-pena al 31 dicembre 2013.
Motivi della decisione
1. Ha ragione il ricorrente a dolersi della mancata considerazione del periodo di affidamento in prova al servizio sociale, che, a norma dell’art. 47 Ord. Pen., , comma 12, ove abbia avuto esito positivo, estingue la pena detentiva e ogni altro effetto penale.
D’altro canto, l’esito positivo del periodo trascorso in affidamento sociale è nella specie certificato dal provvedimento del Magistrato di Sorveglianza di Bologna in data 30 agosto 2013 con il quale, a norma dell’art. 54 Ord. Pen., è stata concessa al F.D. A., come previsto del citato art. 47, comma 12 bis, una ulteriore riduzione di pena di giorni 45 a titolo di liberazione anticipata.
Che, poi, il periodo di affidamento in prova (oltre a quello relativo alla liberazione anticipata) debba essere computato ai fini della esecuzione all’estero di pena inflitta dall’a.g. italiana è principio che si ricava dalla citata Convenzione di Strasburgo del 21 marzo 1983 (entrata in vigore e resa esecutiva con strumenti adottati sia dallo Stato Italiano sia da quello Portoghese), che, all’art. 10, prevede che "lo Stato di esecuzione è vincolato alla natura giuridica e alla durata della sanzione così come stabilite dallo Stato di condanna".
2. Ma proprio dall’accennato provvedimento del Magistrato di Sorveglianza di Bologna, e dal conseguente provvedimento del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Reggio nell’Emilia in data 2 settembre 2013, si ricava che la pena inflitta al F.D.A., tenuto conto del nuovo periodo di liberazione anticipata, dovrà cessare alla data del 31 dicembre 2013.
Si tratta di un elemento nuovo – dipendente da provvedimenti dell’a.g. italiana, non preventivabili al momento del consenso prestato dal F.D.A. in data 11 aprile 2012 al trasferimento in Portogallo per l’espiazione della residua pena – che in considerazione del ravvicinatissimo tempo di cessazione della esecuzione della pena, legittima la dichiarazione dell’interessato di revoca del consenso Il tutto in aderenza al disposto dell’art. 205 bis disp. att. c.p.p., che accorda rilievo alla revoca del consenso in precedenza espresso qualora le circostanze di fatto rilevanti ai fini della sua determinazione "si siano successivamente modificate".
3. Stante tale legittima espressione di revoca del consenso, viene a cadere il presupposto su cui si fonda la procedura di trasferimento all’estero per l’esecuzione della residua pena, considerato imprescindibile sia dall’art. 742 c.p.p., comma 2, sia dall’art. 3, comma 1, lett. d), della predetta Convenzione di Straburgo.
Consegue che la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio La Cancelleria provvedere agli adempimenti di cui all’art. 203 disp. att. c.p.p..
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 203 disp. att. c.p.p..
Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 18 novembre 2013

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Svolgimento del processo
1. – Con ricorso al Tribunale ordinario di Milano del 4 agosto 2006 la s.r.l. xxx (xxx) in liquidazione chiese di essere ammessa alla procedura di concordato preventivo, ai sensi della L. Fall., art. 160, e segg., e successive modifiche. Al riguardo, dedusse che, sussistendo uno stato di crisi dell’impresa, aveva programmato e pressochè attuato un piano di liquidazione dei beni (azienda, immobile in xxx condotto in locazione finanziaria, macchinari, partecipazioni in società collegate estere, crediti, materie prime) mediante una serie di contratti conclusi con diversi acquirenti, tutti condizionati all’omologazione del richiesto concordato e che, se perfezionati, avrebbero consentito il pagamento, in misura integrale, dei creditori privilegiati e, in percentuale variabile tra il ventiquattro ed il ventotto per cento, dei creditori chirografari.
Con decreto del 28 settembre 2006 il Tribunale adito dispose l’ammissione della Società alla procedura di concordato, dichiarandola aperta e fissando l’adunanza dei creditori, all’esito della quale la proposta venne approvata dal 58,15 % dei crediti ammessi.
Promosso il giudizio di omologazione, il Tribunale, con decreto del 19-20 aprile 2007, respinse la domanda di concordato, nella riscontrata esistenza di fatti ad esso ostativi ai sensi della L. Fall., art. 173, decreto che fu impugnato dalla Società.
Con lo stesso decreto del 19-20 aprile 20017 il Tribunale fissò l’udienza del 10 maggio 2007 per l’audizione della Società debitrice ai sensi dell’art. 15 della stessa legge fallimentare, all’esito della quale – ritenuta inammissibile la nuova domanda di concordato depositata dalla Società il giorno precedente e riscontrati sia i requisiti dimensionali di cui all’art. 1 sia lo stato di insolvenza , dichiarò il fallimento della s.r.l. xxx con la sentenza n. 229/07 del 31 maggio 2007.
2. – Avverso tale sentenza dichiarativa di fallimento la s.r.l.
xxx propose appello dinanzi alla Corte d’Appello di Milano, deducendone l’illegittimità in quanto essa: 1) era stata emanata in pendenza dell’impugnazione del decreto del 19-20 aprile 2007 con il quale era stato respinta la domanda di concordato; 2) era stata assunta nonostante che, in sede di audizione ai sensi dell’art. 15, non fosse stato contestato alla Società alcun atto di frode tra quelli contemplati dal menzionato art. 173, che pure era stato richiamato nella stessa sentenza dichiarativa di fallimento unitamente alla sussistenza dello stato di insolvenza; 3) era stata deliberata previa dichiarazione di inammissibilità della nuova domanda di concordato preventivo depositata il 9 maggio 2007, inammissibilità che – invece – avrebbe dovuto essere preceduta dalla sottoposizione della nuova proposta all’adunanza dei creditori; 4) era stata pronunciata d’ufficio nonostante l’incompatibilità dell’iniziativa officiosa di dichiarazione del fallimento – assunta dal Tribunale dopo il diniego di omologa del concordato – con il sistema riformato dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, nonostante cioè l’incompatibilità con tale sistema di una pronuncia dichiarativa di fallimento che consegua d’ufficio, sia pure nei casi espressamente previsti da disposizioni della legge fallimentare rimaste immutate, quale per l’appunto l’art. 173.
La Corte adita, con la sentenza n. 2684/07 del 30 ottobre 2007, ha rigettato l’appello.
In particolare, la Corte:
a) quanto al motivo d’appello sub 3), ha affermato: "Le censure così formulate (…) non colgono il nucleo essenziale della ratio decidendi, che si incentra sul rilievo per cui al rigetto della domanda di omologazione, pronunciato nella riscontrata esistenza di una delle cause ostative contemplate dalla L. Fall., art. 173, deve necessariamente far seguito la dichiarazione di fallimento della società proponente, ove ne risulti accertato lo stato di insolvenza, secondo quanto espressamente previsto dalla norma e nel rispetto della procedura dalla stessa delineata. Ha osservato, invero, il primo giudice partendo dal presupposto, incontestato, della persistente vigenza nel sistema della suddetta disposizione normativa, non modificata dalla novella – che, una volta intervenuto il giudizio negativo in merito alla omologazione del concordato preventivo e accertata, nel rispetto del diritto di difesa L. Fall., ex art. 15, l’esistenza di uno stato di crisi economica con i connotati dell’irreversibilità, il Tribunale ha il dovere di dichiarare il fallimento dell’imprenditore, come avveniva nel regime previgente, non potendo neppure prendere in considerazione una nuova proposta eventualmente presentata nelle more tra il rigetto dell’omologazione e la convocazione del debitore, in presenza di una disposizione – l’art. 175, rimasto anch’esso immutato a seguito delle modifiche legislative – che nell’interpretazione giurisprudenziale maggioritaria individua il termine ultimo per la modificazione della proposta concordataria nel momento dell’adunanza dei creditori";
inoltre, ha ritenuto inammissibile ogni ulteriore censura formulata al riguardo dall’appellante "in una memoria, per di più non autorizzata, depositata in cancelleria il giorno antecedente all’udienza di discussione e nel corso di questa illustrata oralmente", ciò "alla stregua dell’effetto limitatamente devolutivo che il mezzo di impugnazione in oggetto ha nel vigente ordinamento processuale" (viene richiamata la sentenza della Corte di cassazione n. 6335 del 1998);
b) quanto al motivo d’appello sub 2), ha affermato: "In assenza di qualsivoglia contestazione in merito alla correttezza della ricostruzione, nei suddetti termini, del sistema normativo, e, segnatamente, in merito all’individuazione di una rigida sequenza logico-giuridica temporale tra rigetto della domanda di omologazione (per una delle ragioni indicate nell’art. 173), accertamento di una situazione di insolvenza e dichiarazione di fallimento (sia pure previa convocazione del debitore per l’esercizio del diritto di difesa), ne risulta palese l’incoerenza dell’addebito riguardante l’omessa contestazione, in sede di convocazione ai sensi della L. Fall., art. 15, degli atti di frode, in senso lato, che hanno costituito la ragione del mancato accoglimento della domanda di omologazione del concordato, come pure di quello concernente l’individuazione, nello stato di insolvenza, dell’elemento fondante della dichiarazione di fallimento";
c) quanto al motivo d’appello sub 1), ha affermato: "… va detto che nè l’art. 173, nè altra norma di diritto positivo subordina l’attivazione della procedura per la dichiarazione di fallimento al passaggio in giudicato del provvedimento di diniego dell’omologa.
Laddove agli inconvenienti di ordine pratico paventati dalla difesa dell’appellante sotto il profilo di una possibile vanificazione della proposta di concordato è possibile ovviare con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ai quali la xxx ha fatto nelle more ricorso, ottenendo, L. Fall., ex art. 19, il richiesto provvedimento di sospensione della liquidazione fallimentare";
d) quanto al motivo d’appello sub 4), ha affermato: "(…) l’apparente antinomia tra il conservato tenore della suddetta disposizione normativa art. 173 e l’art. 6 riformato in realtà non sussiste, essendosi con questa unicamente inteso delimitare il senso di una norma a tal punto indefinita nel prevedere la possibilità di pervenire ad una declaratoria d’ufficio, da rendere invalse interpretazioni ampiamente estensive, estese a tutte le ipotesi di acquisita conoscenza del dissesto di un imprenditore, e non già interferire su tassative ipotesi applicative volta a volta tuttora sancite nell’ambito della legge fallimentare".
3. – Avverso tale sentenza la s.r.l. xxx (xxx) in liquidazione ha proposto ricorso per cassazione, deducendo tre motivi di censura, illustrati con memoria.
Il Fallimento della s.r.l. xxx (xxx) in liquidazione, benchè ritualmente intimato, non si è costituito nè ha svolto attività difensiva.
4. – Il Procuratore generale ha concluso per l’accoglimento del secondo motivo, con assorbimento degli atri.
Motivi della decisione
1. – Con il primo motivo (con cui deduce: "Violazione e falsa applicazione della L. Fall., artt. 160, 162 e 163, omessa e carente motivazione"), la ricorrente critica la sentenza impugnata (cfr., supra, Svolgimento del processo, n. 2, lettera a), anche sotto il profilo dei vizi di motivazione, nella parte in cui ha dichiarato inammissibile la domanda di concordato preventivo depositata il 9 maggio 2007, e – sul rilievo che tale pronuncia "è stata la premessa necessaria e indispensabile per l’avvio del procedimento volto alla dichiarazione di fallimento" – sostiene che i Giudici a quibus hanno illegittimamente omesso – prima di dichiarare il fallimento – di sottoporre la nuova proposta di concordato alla votazione dei creditori, ciò in contrasto con le scelte del legislatore della riforma, il quale ha optato per una gestione fortemente "privatistica" delle crisi d’impresa, privilegiando la volontà (della maggioranza) dei creditori favorevoli alla soluzione concordataria.
Con il secondo motivo (con cui deduce: "Violazione e falsa applicazione della norma della L. Fall., art. 6 – nel testo modificato dal D.Lgs. n. 5 del 2006, e, occorrendo, del disposto dell’art. 15 preleggi con riferimento al rapporto tra la L. Fall., art. 6 e art. 173"), la ricorrente critica la sentenza impugnata (cfr., supra, Svolgimento del processo, n. 2, lett. d), sostenendo che i Giudici dell’appello hanno illegittimamente dichiarato il fallimento in assenza di un ricorso o di un’istanza dei soggetti legittimati a formulare tale richiesta ai sensi dell’art. 6 della legge fallimentare (debitore, uno o più creditori, pubblico ministero): al riguardo, rileva che nella specie la Corte, una volta dichiarata inammissibile la nuova domanda di concordato, avrebbe dovuto rimettere gli atti al pubblico ministero, perchè valutasse la sussistenza dei presupposti per una sua eventuale iniziativa, mentre, procedendo sostanzialmente ad una dichiarazione di fallimento d’ufficio, è incorsa nella violazione della L. Fall., art. 6; ciò, tanto più che il testo vigente degli artt. 162 e 163 impongono, per la dichiarazione di fallimento susseguente alla inammissibilità od alla reiezione della domanda di concordato, la previa istanza dei creditori o la previa richiesta del pubblico ministero.
Con il terzo motivo (con cui deduce: "Violazione del diritto di difesa – art. 24 Cost. – e del contraddittorio, non essendo stato elevata in sede di dichiarazione di fallimento – L. Fall., art. 15 – la contestazione della commissione di nessun atto di frode ai sensi della L. Fall., art. 173; omessa motivazione su di un fatto decisivo per il giudizio"), la ricorrente critica la sentenza impugnata (cfr., supra, Svolgimento del processo, n. 2, lett. b), anche sotto il profilo del vizio di motivazione, sostenendo che i Giudici dell’appello, per un verso, hanno violato il diritto di difesa della Società debitrice – omettendo di considerare che il Tribunale non le aveva contestato, in sede di udienza di convocazione della stessa Società di cui alla L. Fall., art. 15, gli "atti di frode", impeditivi dell’accoglimento della domanda di concordato preventivo e, conseguentemente, idonei alla promozione della dichiarazione di fallimento, ai sensi della L. Fall., art. 173, comma 1 – e, per altro verso, hanno sostanzialmente omesso sia di esaminare i prodotti documenti riguardanti la procedura concordataria sia di motivare sul motivo di appello concernente la dedotta violazione del diritto di difesa.
2. – Per evidenti ragioni di priorità logico-giuridica, deve essere esaminato per primo il secondo motivo, con il quale si denuncia l’illegittimità della dichiarazione di fallimento della Società ricorrente ex officio, in mancanza di un ricorso o di un’istanza dei soggetti legittimati a formulare tale richiesta, ai sensi dell’art. 6 della legge fallimentare (debitore, uno o più creditori, pubblico ministero).
Il motivo merita accoglimento.
Deve premettersi che, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, la fattispecie è caratterizzata da questa sequenza processuale: a) la domanda della s.r.l. xxx, di ammissione alla procedura di concordato preventivo, è stata proposta con ricorso depositato il 4 agosto 2006; b) il decreto con cui è stata disposta l’ammissione alla richiesta procedura è datato 28 settembre 2006; c) il decreto che, all’esito del giudizio di omologazione, ha respinto la domanda di concordato – per l’esistenza dei fatti ostativi di cui testo originario della L. Fal.l., art. 173, comma 1 – ed ha fissato l’udienza di audizione degli organi della Società, ai sensi dell’art. 15 della stessa legge fallimentare, è del 19-20 aprile 2007; d) la sentenza dichiarativa di fallimento della Società è stata pubblicata in data 31 maggio 2007; e) il ricorso in appello della Società è stato depositato in data 20 luglio 2007; f) la sentenza d’appello, come già rilevato, è stata pubblicata in data 30 ottobre 2007; g) il ricorso per cassazione della stessa Società è stato notificato in data 12 dicembre 2007.
Ciò premesso, non v’è dubbio che la dichiarazione di fallimento della Società ricorrente è stata pronunciata ai sensi della L. fall., art. 173, comma 1, nel testo originario, anteriore alla sostituzione dell’intero testo dello stesso art. 173, ad opera del D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, art. 14, comma 1, secondo cui "Il commissario giudiziale, se accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell’attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, deve darne immediata notizia al giudice delegato, il quale, fatte le opportune indagini, promuove dal tribunale la dichiarazione di fallimento". Era appunto questo uno dei casi di promozione d’ufficio della dichiarazione di fallimento, ai sensi del previgente testo dell’art. 6 della legge fallimentare, il quale prevedeva che "Il fallimento è dichiarato su richiesta del debitore, su ricorso di uno o più creditori, su istanza del pubblico ministero o d’ufficio".
Ma, alla data della "promozione" del fallimento d’ufficio da parte del giudice delegato – coincidente con la pubblicazione del su menzionato decreto del 19-20 aprile 2007, con il quale, all’esito del giudizio di omologazione, è stata respinta la domanda di concordato preventivo ed è stata fissata l’udienza di audizione degli organi della Società, ai sensi della L. Fall., art. 15 – era già da tempo in vigore (dal 16 luglio 2006) il nuovo testo dell’art. 6, primo comma, della legge fallimentare, sostituito dall’art. 4 del d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, il quale – nel prevedere che "Il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero" – ha certamente soppresso l’istituto del cosiddetto "fallimento d’ufficio".
Come sottolinea la relazione ministeriale al citato D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 4 "l’articolo si propone la soppressione del fallimento d’ufficio risolvendo in tal senso, dopo lunghe dispute e ripetuti interventi della Corte costituzionale (ordinanza n. 411 del 2002;
sentenza n. 240 del 2003), ogni possibile contrasto di tale previsione con il principio del giusto processo sancito dal nuovo art. 111 della Carta costituzionale".
A seguito dell’abrogazione, per nuova disciplina, della "iniziativa per la dichiarazione di fallimento" (così la immutata rubrica dell’art. 6) e della soppressione dell’istituto del fallimento d’ufficio, si sono determinate – nel periodo dal 16 luglio 2006, di entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006, al 1 gennaio 2008, di entrata in vigore del D.Lgs. cosiddetto "correttivo" n. 169 del 2007 – antinomie tra tale nuova disciplina ed alcuni articoli della legge fallimentare, tra cui l’art. 162, comma 2, e appunto l’art. 173, che, invece, hanno continuato a prevedere ipotesi di dichiarazione di fallimento d’ufficio fintantochè non sono stati sostituiti ed "armonizzati" con l’art. 6 da alcuni articoli del D.Lgs. n. 169 del 2007.
La questione della composizione di tali antinomie è stata affrontata e decisa da alcuni precedenti di questa Corte – che il Collegio condivide e cui intende dare continuità – nel senso della abrogazione tacita, per incompatibilità, delle norme della legge fallimentare contrastanti con l’art. 6, nella parte in cui ha soppresso l’istituto del fallimento d’ufficio (cfr. le sentenze n. 18236 del 2009 e 5657 del 2012).
3. – Alle considerazioni che precedono consegue l’annullamento della sentenza impugnata che, in contrasto con tali precedenti, ha ritenuto nel caso di specie ancora vigente, pur dopo l’entrata in vigore del nuovo testo della L. Fall., art. 6, art. 173, comma 1. L’annullamento deve essere disposto senza rinvio, ai sensi dell’art. 382 cod. proc. civ., comma 3, secondo periodo, perchè la dichiarazione di fallimento della s.r.l. xxx (xxx) in liquidazione non poteva essere promossa dal giudice delegato ai sensi del più volte menzionato L. Fall., art. 173, comma 1, da considerarsi tacitamente abrogato.
Il primo ed il terzo motivo del ricorso restano assorbiti.
4. – La sostanziale novità della questione trattata giustifica la integrale compensazione delle spese dell’intero giudizio.
P.Q.M.
Accoglie il secondo motivo del ricorso, assorbiti gli altri, e cassa senza rinvio la sentenza impugnata. Compensa le spese dell’intero giudizio.
Così deciso in Roma, il 28 maggio 2012.
Depositato in Cancelleria il 10 settembre 2012

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