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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
La xxx Costruzioni s.r.l promosse nei confronti del Comune di xxx, con atto notificato in data 31.10.2000, un procedimento arbitrale, per azionare i crediti riportati nelle riserve riferite ai lavori eseguiti fino a tutto il 17.3.2000 come aggiornate nel registro di contabilità n. 2.
Per quanto concerneva la riserva n. 1 chiedeva un complessivo importo di L. 793.616.245, in ragione dell’asserita violazione da parte dell’amministrazione appaltante dell’obbligo di assicurare le condizioni per la regolare condotta dei lavori che avrebbe causato una situazione di sottoproduzione, il prolungamento dei tempi di esecuzione ed il fermo del cantiere.
Con riferimento alla riserva n. 2, chiedeva un complessivo importo di L. 605.455.626 in ragione della mai avvenuta contabilizzazione di una serie di prestazioni non previste dal contratto, ma in concreto effettuate e tutte singolarmente indicate.
Riguardo alla successiva riserva n. 3, chiedeva un complessivo importo di L. 125.989.795 in ragione di forniture di materiali non contabilizzate.
La xxx Costruzioni s.r.l. chiese, pertanto, che il costituendo collegio arbitrale, previo accertamento della sussistenza dei singoli crediti così fatti valere, condannasse il Comune di xxx al pagamento in favore di essa istante degli importi dianzi precisati, maggiorati di quanto maturato e dovuto a ripianamento dell’intervenuta svalutazione monetaria e degli interessi, nonchè alla rifusione delle spese di causa.
Costituitosi il collegio arbitrale, il convenuto Comune si costituì con memoria dd. 16.11.2001 ed eccepì l’incompetenza del collegio arbitrale. Dedusse l’intervenuta decadenza dell’impresa appaltante delle pretese fondate sulle riserve formulate nei diversi registri di contabilità predisposti, ma non più doverosamente riproposte nello stato finale dei lavori. Chiese l’accertamento dell’esclusiva responsabilità della xxx Costruzioni s.r.l. per il sinistro prodotto dall’abusivo taglio dei tiranti e, conseguentemente, il rigetto di ogni domanda azionata dall’impresa con riferimento alle conseguenze prodotte da quell’evento. Domandò anche il rigetto delle più ampie pretese azionate dalla xxx Costruzioni s.r.l. e, infine, richiese, in via riconvenzionale, la condanna dell’impresa appaltante al risarcimento del danni sofferti da esso stesso Comune per effetto della ritardata consegna dei lavori commissionati ai fini della ristrutturazione della zona bar e della sala di rappresentanza del municipio, per il complessivo importo di L. 135.720.320 o per la diversa, maggiore o minore somma che fosse risultata di giustizia.
Il collegio arbitrale emise il lodo, formalizzato con atto sottoscritto dai singoli componenti rispettivamente il 16.7.2003 ed il 17.7.2003, provvedendo: 1) ad accertare e dichiarare che alla xxx Costruzioni s.r.l. era rimasta dovuta, per i titoli e le causali di cui alla riserva n. 1 iscritta nei registri di contabilità numero 1 e 2, la complessiva somma di Euro 256.446,95, oltre all’i.v.a., con rigetto di ogni più ampia domanda fondata sulla predetta riserva; 2) ad accertare e dichiarare che alla medesima xxx Costruzioni s.r.l. era rimasta dovuta, per i titoli e le causali di cui alla riserva n. 2 iscritta negli identici registri di contabilità, la complessiva somma di Euro 4.176,39, oltre all’i.v.a., con rigetto di ogni più ampia domanda fondata sulla medesima riserva; 3) ad accertare a dichiarare che sulle specificate somme alla xxx Costruzioni s.r.l. erano dovuti gli interessi moratori, secondo i tassi e le decorrenze meglio precisate in motivazione, oltre agli interessi legali sull’importo capitalizzato alla data del lodo, fino al saldo; a rigettare o dichiarare improcedibili tutte le altre domande formulate in giudizio.
In conseguenza di quanto sopra il lodo condannava il Comune di xxx a corrispondere alla xxx Costruzioni s.r.l. la complessiva somma di Euro 260.623,34, maggiorata degli accessori per interessi moratori e legali dichiarando integralmente compensate fra le parti le spese di difesa. Avverso il predetto lodo la xxx Costruzioni s.r.l. propose impugnazione per nullità a norma dell’art. 829c.p.e.convenendo il Comune di xxx, con atto del 15.7.2001 (rectius 15.7.2004) notificato all’ente convenuto il 28.7.2004, davanti alla Sezione Distaccata di xxx della Corte di Appello di Trento.
Con tale atto l’attrice in impugnazione fece valere la nullità del lodo con riferimento alla pronuncia con cui il collegio arbitrale era giunto a considerare essa xxx Costruzioni s.r.l. decaduta dalle riserve formulate nei registri di contabilità meno risalenti e non più riconfermate nello stato finale dei lavori nonchè a considerare utilmente proposta e coltivata, da parte del Comune di xxx, la relativa eccezione.
Con ulteriori doglianze la xxx Costruzioni s.r.l. censurò la nullità del lodo (sempre per illogicità, contraddittorietà ed omessa motivazione nonchè per violazione di legge) con riferimento alle statuizioni attraverso le quali il collegio era passato a calcolare i rallentamenti di cantiere riferibili a fatto e colpa del Comune, a quantificare i consequenziali danni sofferti da essa impresa ed a ritenere la responsabilità di essa xxx Costruzioni s.r.l. per il crollo della volta della sala di rappresentanza verificatosi il 7.10.1999.
Con successivi motivi l’attrice in impugnazione censurò altresì, ogni volta per pretesa violazione e falsa applicazione di cogenti disposizioni legislative, le statuizioni del lodo con le quali erano stati ritenute la non cumulabilità agli interessi moratori della pretesa riparazione dei danni prodotti dall’ intervenuta svalutazione monetaria, l’improponibilità della domanda per arricchimento senza causa, la non spettanza alla xxx Costruzioni s.r.l. del corrispettivo per il rifacimento del selciato calcolato secondo l’errata previsione negoziale e la sostanzialmente corretta applicazione della penale.
Il Comune di xxx, costituendosi con comparsa del 6.9.2004, chiese il rigetto dell’impugnazione.
La Corte d’appello di Trento sez. dist. xxx, con sentenza n. 180 del 2005 rigettava il gravame.
Avverso la detta sentenza ricorre per cassazione la Lea Costruzioni sulla base di quattro motivi, il lustrati con memoria, cui resiste con controricorso il Comune di xxx.
Motivi della decisione
Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente contesta il conteggio del periodo di rallentamento del cantiere imputabile all’amministrazione, sostenendo che la sentenza avrebbe omesso qualsiasi indagine sulla denunciata contraddittorietà ed illogicità del lodo limitandosi ad affermare l’impossibilità di entrare nel merito delle scelte degli arbitri.
Con il secondo motivo di ricorso lamenta il mancato riconoscimento della rivalutazione monetaria sugli importi liquidati all’impresa, nonchè la mancata decorrenza degli interessi dalla data della domanda.
Con il terzo motivo sostiene che la sentenza impugnata, in riferimento alla voce di capitolato n. 01.01.03, avrebbe fatto falsa applicazione delle regole che presiedono all’aggiudicazione degli appalti pubblici ed avrebbe violato i canoni di interpretazione del contratto di cui all’art. 1362, e segg., avendo ritenuto che il prezzo stabilito in contratto per la posa in opera dei cubetti di porfido dovesse ritenersi stabilito in L. 20 mila al metro quadro e non in L. 20 mila a cubetto.
Con il quarto motivo deduce la violazione degli artt. 99 e 112 c.p.c., laddove la Corte avrebbe avvalorato il principio di buon senso nella ricostruzione della volontà delle parti addotto dal collegio arbitrale.
Il primo motivo è infondato.
Va premesso che il difetto di motivazione della pronuncia arbitrale, come vizio riconducibile all’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 5, in relazione al requisito di cui all’art. 823 c.p.c., è ravvisabile solo ove la motivazione manchi del tutto o sia a tal punto carente da non consentire di comprendere l’iter logico del ragionamento compiuto dagli arbitri e d’individuare la ratio della decisione adottata (Cass. 6 giugno 2001, n. 7600; 11 aprile 2001, n. 5371; 23 giugno 2001, n. 8529). Il lodo, infatti, a norma dell’art. 823 c.p.c., deve contenere unicamente "l’esposizione sommaria dei motivi", esprimendo la sua ratio decidendi. In particolare contraddirebbe la natura ed la funzione del lodo ogni forma di revisione, nel merito, del giudizio degli arbitri, risultando ammissibile, in sede d’impugnazione, sulla valutazione dei fatti, solo la verifica dell’adempimento dell’obbligo su detto posto dall’art. 823 c.p.c. (Cass. 4078/03, Cass. 10600/05, Cass. 10229/07).
Costituisce altresì principio consolidato che in sede di ricorso per Cassazione avverso la sentenza che abbia deciso sull’impugnazione per nullità del lodo arbitrale, al fine di verificare se la sentenza della Corte di Appello sia adeguatamente motivata in relazione all’impugnazione del lodo, il giudice di legittimità non può esaminare direttamente la pronuncia arbitrale, ma solo la pronuncia emessa nel giudizio d’impugnazione, con la conseguenza che il sindacato di legittimità va condotto esclusivamente attraverso il riscontro della conformità a legge e della congruità della motivazione della sentenza che ha deciso sull’impugnazione del lodo (Cass. 6 novembre 2006, n. 236780; 9 maggio 2006, n. 10663; 26 settembre 2005, n. 18766; 23 dicembre 2004, n. 23900). Pertanto quando nel giudizio d’impugnazione sia stato denunciato un vizio della motivazione del lodo sul fatto oggetto del giudizio di Cassazione può essere unicamente il riscontro della verifica, da parte della Corte di Appello, dell’esistenza nel lodo di una motivazione coerentemente idonea ad esprimere la ratio della statuizione adottata sul punto (Cass. 10229/07).
Nel caso di specie, la Corte d’appello ha ricapitolato alcune delle censure avanzate dalla ricorrente adducenti la nullità del lodo tra cui quella dei rallentamenti del cantiere adducibili a responsabilità del Comune ed alla quantificazione dei danni subiti dall’impresa ed ha ritenuto che tali censure tendevano ad un rivisitazione delle valutazioni e delle scelte operate dal collegio arbitrale.
Ha infatti motivato la sentenza impugnata che gli arbitri "avevano illustrato in fatto per esteso e con articolate disquisizioni su ogni singola questione affrontata le ragioni che li avevano portati ai risultati posti a base delle pronunce" … "sicchè il gravame per sfociare nelle invocate statuizioni più favorevoli presupporrebbe che questa Corte potesse ripercorrere criticamente le valutazioni ed i giudizi espressi dagli arbitri".
Tale motivazione, ancorchè non entri nel dettaglio dei singoli aspetti della motivazione del lodo, appare tuttavia sufficiente alla luce dei principi enunciati da questa Corte.
Se infatti l’accertamento della Corte d’appello è limitato all’accertamento della esistenza o della mancanza della motivazione e, in caso positivo, al solo accertamento se dalla stessa sia possibile comprendere l’iter logico seguito dagli arbitri e di individuare la ratio della decisione adottata, è evidente che l’effettuazione di detto accertamento e la conseguente valutazione possano essere espressi in termini estremamente sintetici. Invero la Corte d’appello ha rilevato che la motivazione sussisteva e che essa aveva affrontato con articolate disquisizioni ognuna delle questioni prospettate in tal modo lasciando intendere che la motivazione stessa era adeguata e logicamente sviluppata. Una volta effettuato questo accertamento, ne ha tratto la logica conseguenza che le censure in realtà proponevano una diversa valutazione degli accertamenti effettuati dagli arbitri e dunque chiedevano inammissibilmente un nuovo giudizio alla Corte distrettuale.
Il motivo va in conclusione respinto.
Il secondo motivo è infondato e per certi versi inammissibile.
La sentenza impugnata da atto (v. pg. 24) che il lodo ha ritenuto applicabili alla fattispecie gli artt. 35 e 36 capitolato generale (D.P.R. n. 1063 del 1962) ed ha conseguentemente escluso l’applicabilità della rivalutazione ritenendo i crediti maturati di valuta e non di valore.
Nell’impugnazione del lodo non risulta che sia stata proposta censura sull’applicabilità degli artt. 35 e 36 del citato capitolato generale. Sul punto si è quindi formato il giudicato sulla base del quale la Corte d’appello ha implicitamente basato la propria motivazione di rigetto della richiesta della rivalutazione del credito.
Come è noto le disposizioni di cui agli artt. 35 e 36 del capitolato generale delle opere pubbliche, approvato con D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, che attribuiscono all’appaltatore il diritto alla corresponsione di interessi di mora in varia misura e con varie decorrenze in caso di ritardo della P.A., trovano applicazione soltanto nei casi di ritardo dei pagamenti delle rate di acconto o di saldo dei lavori oltre i termini in esse indicati e non sono analogicamente estensibili ad altre diverse ipotesi di ritardato pagamento o al caso di inadempimenti sostanziali ad obblighi assunti dall’Amministrazione appaltante: per i quali, ove sia accertato che sono ad essa addebitabili, è dovuto il risarcimento dei danni secondo le regole ordinarie (Cass. 7204/11, Cass. 5278/07, Cass. 532/04, Cass. 2102/82).
Era pertanto onere della odierna ricorrente non solo impugnare specificatamente il lodo in ordine all’applicabilità al caso di specie dei più volte citati artt. 35 e 35 del capitolato generale, ma anche, qualora la totalità o anche solo una parte delle proprie ragioni creditorie fossero derivate da inadempimenti del Comune diversi da ritardi nei pagamenti delle rate d’acconto o di saldo, avrebbe dovuto specificare a quali di queste voci non potevano trovare applicazione i citati articoli.
Nulla di tutto ciò è avvenuto come risulta dal motivo di impugnazione del lodo sul punto per come lo stesso è riportato nel presente ricorso per cassazione (v pag. da 79 a 83 del ricorso cassazione).
Il motivo è dunque manifestamente infondato poichè la pronuncia della Corte d’appello pronunciata sulla base del fatto (implicitamente dato per non contestato) che ai crediti dell’impresa ricorrente si applicavano gli artt. 35 e 36 del capitolato generale è del tutto corretta laddove ha escluso il riconoscimento della rivalutazione.
Nessuna pronuncia deve emettersi da questa Corte in ordine agli interessi anatocistici in quanto la loro richiesta, avanzata in sede arbitrale e riproposta in sede di impugnazione, non è stata ulteriormente dedotta in questa sede di legittimità tramite doglianza avverso la mancata pronuncia sul punto da parte della Corte d’appello.
Con il terzo motivo la ricorrente sostiene che la sentenza impugnata, in riferimento alla voce di capitolato n. 01.01.03, nel confermare la decisione del lodo, avrebbe fatto falsa applicazione delle regole che presiedono all’aggiudicazione degli appalti pubblici ed avrebbe violato i canoni di interpretazione dei contratto di cui all’art. 1362, e segg., avendo ritenuto che il prezzo stabilito in contratto per la posa in opera dei cubetti di porfido dovesse ritenersi stabilito in L. 20 mila al metro quadro e non in L. 20 mila a cubetto. In sostanza, la Corte d’appello ha ritenuto che il fatto che sul contratto fosse indicata la somma di 20 mila lire a pezzo, dovesse ritenersi un errore di battitura anche in ragione della enormità del prezzo così stabilito al di fuori di ogni logica di mercato , come anche ritenuto dalla CTU. Va preliminarmente rammentato che questa Corte ha ripetutamente stabilito che in tema di interpretazione del contratto l’accertamento dell’accordo delle parti si traduce in un’indagine di fatto affidata al giudice di merito e, quindi, nell’ipotesi di arbitrato, agli arbitri, e tale accertamento è censurabile in sede di controllo di legittimità, qual è quello esercitato, nella fase rescindente, dal giudice dell’impugnazione per nullità del lodo arbitrale ex art. 829 cod. proc. civ., soltanto nel caso in cui la motivazione sia così inadeguata da non consentire la ricostruzione dell’iter logico seguito dagli arbitri per giungere ad attribuire al contratto un determinato contenuto oppure per violazione delle norme ermeneutiche di cui all’art. 1362 cod. civ., e segg.. Nella ipotesi in cui si lamenti tale ultima violazione, colui che impugna il lodo non può limitarsi a richiamare genericamente le regole di cui agli articoli summenzionati, ma deve specificare i canoni in concreto violati, nonchè il punto ed il modo in cui l’arbitro si sia da essi discostato, non essendo sufficiente una semplice critica della decisione sfavorevole, formulata attraverso la mera prospettazione di una diversa (e più favorevole) interpretazione rispetto a quella adottata dal giudicante, traducendosi questa in sostanza nella richiesta di un nuovo accertamento di fatto, inammissibile in sede di legittimità. La decisione della corte d’appello sulla impugnazione del lodo per violazione delle norme di legge sulla interpretazione dei contratti può essere censurata, a sua volta, con ricorso alla corte di cassazione, cui possono essere denunciati vizi della sentenza di detto giudice e non vizi del lodo (Cass. n. 499 del 1978;
Cass. n. 10264/96; Cass. n. 7588/99; Cass. n. 1699/2000), alla quale spetterà soltanto di verificare se la corte territoriale abbia esaminato tale censura e dato della soluzione adottata adeguata e corretta motivazione (Cass. 28 luglio 1977, n. 3366; Cass. 5440/78;
Cass. n. 3142/98, Cass. 12550/00, Cass. 2201/07, Cass. 2717/07).
Ciò posto, il motivo è infondato.
Invero, la Corte d’appello, nel confermare la decisione del lodo ha fornito una interpretazione del contratto relativamente alla clausola per la posa in opera del selciato in cubetti di porfido ed ha ritenuto che il prezzo stabilito di L. 20 mila al cubetto anzichè al metro quadro fosse talmente abnorme da costituire un evidente errore di battitura nel contratto per cui ha ritenuto che il prezzo effettivamente voluto dalle parti fosse quello di L. 20 mila al metro quadro. Trattasi di una interpretazione certamente basata su un criterio logico che trova fondamento sul criterio di interpretazione del contratto secondo buona fede di cui all’art. 1366 c.c., per cui le clausole vanno comunque interpretate tenendo conto del contemperamento dei contrapposti interessi delle parti per cui qualora il contenuto di una clausola dovesse risultare palesemente abnorme e tale da creare una rilevante sbilanciamento a danno di una delle parte, questa clausola va necessariamente interpretata secondo un principio di buona fede nella ricostruzione della reale intenzione delle parti.
In secondo luogo, l’interpretazione della Corte d’appello risulta altresì basata sull’art. 1368 c.c., che stabilisce che le clausole ambigue s’interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso.
La evidente abnormità del prezzo crea infatti una situazione di ambiguità e di incertezza circa la reale effettiva volontà delle parti onde il principio in esame ha ragione di trovare applicazione nel caso di specie, come in sostanza fatto dalla corte d’appello che ha fatto riferimento ad un prezzo ragionevolmente praticato nella prassi.
Priva di rilevanza si presenta la questione posta dalla ricorrente che nel caso di pecie trattasi di un contratto ad evidenza pubblica stipulato in base alla gara a procedura aperta di cui alla L.P. xxx n. 6 del 1998, art. 26, comma 1, lett. a), con il criterio del prezzo più basso e con il metodo dell’offerta a prezzi unitari previsti dagli artt. 36 e 37 della stessa legge.
Sostiene a tale proposito l’impresa ricorrente che in base a tale sistema di gara, tale comune intenzione riguardo al corrispettivo ha ad oggetto il prezzo complessivo e che le singole voci che lo vanno a costituire, concorrono all’applicazione di un unico ribasso percentuale del prezzo a base d’asta (nello specifico, pari al 6,939%). Sarebbe quindi in contrasto con il criterio di cui all’art. 1362 c.c. e con lo stesso principio di interpretazione di buona fede di cui all’art. 1366 c.c., estrapolare una singola voce di prezzo dal contesto del quale essa è parte integrante, perchè questo equivale a snaturare il contenuto complessivo dell’offerta dell’Impresa, con ciò alterando significativamente, a favore di una ingiustificata locupletazione della Stazione appaltante, il sinallagma contrattuale.
Tale assunto non appare condivisibile posto che anche nei contratti di appalto non ad evidenza pubblica (come del resto in altri contratti a prestazioni corrispettive) è possibile che venga stabilito un prezzo complessivo composto dalla somma di diverse voci secondo le varie clausole contrattuali che lo prevedono, ma ciò non toglie che in relazione a queste ultime possano sorgere delle controversie di carattere interpretativo la cui soluzione in sede giudiziale possa portare ad una rideterminazione dell’importo complessivo dovuto da una delle parti contraenti.
Infondato è infine il quarto motivo con cui si deduce il vizio di extra petizione da parte della sentenza per avere ritenuto la sussistenza dell’errore nella scritturazione del contratto nonostante tale circostanza non fosse stata fatta valere nè in via riconvenzionale nè di eccezione dal Comune di xxx.
Questa Corte ha ripetutamente affermato il principio secondo cui sussiste vizio di "ultra" o "extra" petizione ex art. 112 cod. proc. civ. quando il giudice pronunzia oltre i limiti della domanda e delle eccezioni proposte dalle parti, ovvero su questioni non formanti oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio attribuendo un bene non richiesto o diverso da quello domandato. Tale principio va peraltro posto in immediata correlazione con il principio "iura novit curia" di cui all’art. 113 cod. proc. civ., comma 1, rimanendo pertanto sempre salva la possibilità per il giudice di assegnare una diversa qualificazione giuridica ai fatti e ai rapporti dedotti in lite nonchè all’azione esercitata in causa, ricercando le norme giuridiche applicabili alla concreta fattispecie sottoposta al suo esame, e ponendo a fondamento della sua decisione principi di diritto diversi da quelli erroneamente richiamati dalle parti. (Cass. 10009/03, Cass. 25140/10). In tal senso il giudice, nell’esercizio della sua potestas decidendi, resta libero non soltanto di individuare l’esatta natura dell’azione e di porre a base della pronuncia adottata considerazioni di diritto diverse da quelle all’uopo prospettate, ma di rilevare altresì indipendentemente dall’iniziativa della controparte, la mancanza degli elementi che caratterizzano l’efficacia costitutiva od estintiva di una data pretesa della parte, in quanto ciò non rientra nella configurazione giuridica delle eccezioni in senso tecnico, ma attiene all’obbligo inerente all’esatta applicazione della legge. (Cass. 4346/84, Cass. 1309/79, Cass. 5092/77, Cass. 3209/76, Cass. 2327/74, Cass. 2850/73, Cass. 3350/86). Da ciò consegue che non integra vizio di ultra od extrapetizione la valutazione di un documento, o dell’intero materiale istruttorio, in senso difforme da quello manifestato dalle parti, qualora la decisione sia mantenuta nei limiti della domanda, (Cass. 1469/66).
Il dovere imposto al giudice di non pronunciare oltre i limiti della domanda, nè di pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti, non comporta infatti l’obbligo di attenersi all’interpretazione prospettata dalle parti in ordine ai fatti, agli atti ed ai negozi giuridici posti a base delle loro domande ed eccezioni. La valutazione degli elementi documentali e processuali, necessaria per la decisione, è pur sempre devoluta al giudice, indipendentemente dalle opinioni, espresse in proposito dai contendenti. (Cass. 2874/67).
Deve pertanto concludersi che rientrando nei poteri del giudice verificare il fondamento della domanda posta dalla parte attrice , lo stesso può valutare ed interpretare il contratto posto dalla stessa a fondamento della propria domanda (pur sempre nei limiti dei canoni interpretativi di cui all’art. 1362, e segg.) senza essere in ciò vincolato dalla proposizione di domande od eccezioni di parte.
Deve pertanto concludersi che nel caso di specie l’assunto difensivo della ricorrente non trova riscontro nel sistema processuale vigente ed è quindi privo di ogni fondamento.
Il ricorso va in conclusione respinto. Segue alla soccombenza la condanna al pagamento delle spese del presente giudizio liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in Euro 8.000,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 5 luglio 2012.
Depositato in Cancelleria il 10 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1- In ragione di tutti gli atti di cui in epigrafe il ricorrente denuncia di aver registrato la perdita totale di tutte le residuali potenzialità edificatorie di un proprio sito e di cui ad una precedente pianificazione urbanistica.

2- Al fine di demolire tale sopravvenuta condizione negativa l’istante ha introdotto un articolato motivo di censura che qui si riassume sotto due capi:

a) violazione di legge; violazione e falsa applicazione: della legge n. 241/90, e della legge 1150/42, della legge regionale 15 aprile 1975 n. 51, della legge regionale 5 gennaio 2000 n. 1, della legge regionale 11 marzo 2005 n. 12, degli articoli 42 e 97 della Costituzione; delle Norme di Attuazione del Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale con data 22 aprile 2004 con deliberazione n. 40, dell’art. 18 del decreto legislativo 3 aprile 1992 n. 285 (Codice della Strada), ed infine, dell’art. 28 del decreto del Presidente della Repubblica 16 dicembre 1992 n. 495;

b) eccesso di potere per errore, illogicità, irragionevolezza, carenza della motivazione, travisamento dei fatti, sviamento, disparità di trattamento; violazione del principio generale di imparzialità e di buona amministrazione.

3- Le Amministrazioni resistenti non si sono costituite in giudizio e la causa e poi passata in decisione al seguito dell’U.P. del 12.01.2011.

4- Il ricorso è privo di pregio.

4.1 E noto, in primo luogo, che – come anche nel caso – le osservazioni del privato interessato abbiano per la giurisprudenza mero carattere di apporto collaborativo; soprattutto allorquando, come nel caso stesso, non sussista alcuna specifica aspettativa consolidata. Di talché, ancora nello specifico, basta ed avanza la relazione generale: peraltro non confutata.

4.2 Il richiamo al regolamento posto in essere per la cd attività della Consulta è poi fuori luogo, ciò data la completezza e la indiscutibile esaustività di specie del procedimento in discussione. Del resto, rispetto ad esso, si può anche rilevare la inammissibilità di quella censura con la quale se ne lamenta la ripubblicazione solo parziale di atti inerenti: ciò inteso che il ricorrente ha, comunque, potuto esporre le proprie ragioni, pur attesa la presenza di un interfaccia formale di carenza di specifico interesse sotto il profilo dello legitimatio ad causam (CdS Sez. IV 12.1.2011, n. 133).

4.3 Quanto alla distanza lineare di rispetto da strade e di cui se ne lamenta una eccessiva profondità (il doppio del minimo), va annotato che, nel caso, la strada in questione e la A4, la più trafficata d’Italia: la quale, dopo quasi 14 Km dal casello di Seriate v/s Milano, passa da 3 corsie a 4 corsie per ogni direzione di marcia. Né risultano introdotti concreti elementi di paragone atti a dimostrare la sussistenza dell’annotato profilo di difformità di trattamento: a tutto concedere che tale profilo del vizio di eccesso di potere possa essere, in ipotesi, ascrivibile ad atti del tipo in discussione.

4.4 Quanto all’ultimo rilievo che fa leva sul contenuto dell’art. 79, 6° c. del NTA del PTCP e pur dando per corretto e completo lo stesso come riportato, basta osservare che quest’ultimo non pone alcun limite massimo di profondità lineare per la fissazione di fasce di rispetto del tipo in discussione. Nel caso, dunque, il Comune di Seriate ancor dando come corretto il riportato contenuto anche del successivo art. 82 della NTA del PTCP (Provincia di Bergamo) – non ha fatto altro che proporzionalmente concretizzare quest’ultimo medesimo in sede locale, proprio alla stregua del fatto che in zona vi è un insieme sistematico di infrastrutture viarie e di trasporto di vario tipo che insiste su un vasto unico corridoio che fa parte di un più lunghissimo corridoio di carattere internazionale che si sviluppa nelle direzioni ESTOVEST e viceversa.

Né può equivocarsi sulla dizione "Autostrada BSBGMI" inteso che quest’ultima è propria la A4.

Nulla per le spese

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente decidendo, respinge il ricorso.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere

Mario Mosconi, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
Con sentenza dell’11 febbraio 2010 il Tribunale di xxx in composizione monocratica assolveva D.S.R., L. A. e R.F., sanitari in servizio presso la prima Unità Operativa Complessa di Ortopedia e Traumatologia dell’ospedale (OMISSIS), dal delitto di lesioni colpose in danno di C.A. perchè il fatto non sussiste.
Agli imputati, nelle loro rispettive qualità, era stato contestato di avere cagionato al minore C.A. (che in data (OMISSIS) aveva riportato la frattura del terzo prossimale del radio sinistro) una lesione personale grave dalla quale erano derivate una malattia ed una incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo superiore ai 40 giorni (paresi del radiale con conseguente necessità per il paziente di sottoporsi ad un nuovo intervento chirurgico di trasposizione muscolare). Secondo l’accusa i medici avrebbero praticato l’intervento chirurgico di riduzione cruenta ed osteosintesi del radio con placca e viti sebbene l’ultimo controllo radiografico, del (OMISSIS), avesse evidenziato i frammenti di frattura affrontati per più di due terzi; il che deponeva in senso favorevole alla consolidazione della lesione e sebbene l’apparecchio gessato fosse ben tollerato, potendo pertanto escludersi problemi di tipo vascolare o neurologico all’arto superiore sinistro legati alla frattura e all’apparecchio gessato. I medici avrebbero quindi determinato, per errore nell’esecuzione dell’atto operatorio, la lesione iatrogena del ramo terminale motorio del nervo radiale e non avrebbero posto immediatamente in essere una idonea terapia neurotrofica, in quanto non si erano avveduti o comunque non avevano sospettato, nel post operatorio, della suddetta lesione nervosa.
Avverso la decisione del Tribunale di xxx hanno proposto appello la parte civile, il procuratore della Repubblica e il procuratore generale presso la Corte di appello di xxx, chiedendo tutti di volere dichiarare la responsabilità degli imputati con le conseguenze di legge.
La Corte di Appello di xxx in data 5.07.2012, con la sentenza oggetto del presente ricorso, in riforma di quella emessa nel giudizio di primo grado, dichiarava D.S.R. colpevole del reato ascrittogli e lo condannava alla pena di mesi due di reclusione oltre al pagamento delle spese processuali del doppio grado, pena sospesa; immutando la formula di assoluzione del primo giudice assolveva L.A. e R.F. dal reato a loro ascritto per non aver commesso il fatto.
Secondo la Corte di appello il danno riportato dal giovane C. è stato individuato con apprezzabile certezza in una sofferenza del nervo radiale, nella forma della paresi. Prima dell’intervento chirurgico in questione non vi erano certificati o annotazioni in cartelle cliniche che testimoniassero una qualche sofferenza del suddetto nervo tale da dover rendere necessaria l’operazione poi praticata. Anzi, sei giorni prima dell’intervento chirurgico, il dott. D.S. aveva visitato il C. e aveva certificato che l’apparecchio gessato era ben tollerato, il che escludeva problemi di natura vascolare, neurologica o muscolare all’arto superiore sinistro. Osservavano pertanto i giudici della Corte territoriale che il C., prima di subire l’intervento al Cardarelli, era perfettamente in grado di muovere le dita della mano, come riferito dalla stessa persona offesa. Pertanto, sulla base delle convergenti conclusioni dei due consulenti tecnici, F. e M., ritenevano i giudici di appello, che con ogni probabilità era stato l’intervento chirurgico effettuato al (OMISSIS) a causare la lesione del ramo terminale motorio del nervo radiale, in quanto l’aggressione chirurgica praticata aveva interessato proprio la delicata zona anatomica in cui c’era stata una frattura all’epoca dell’intervento in stato di consolidamento.
La Corte territoriale aveva pertanto ritenuto la responsabilità penale del solo dott. D.S., che aveva visitato il C., deciso ed eseguito l’intervento chirurgico incidendo il paziente ed attuando le manovre di riduzione cruenta della frattura, mentre non aveva ritenuto sussistente la responsabilità penale degli altri due sanitari, il dott. L. e il dott. R., in quanto costoro si erano limitati il primo a mantenere al massimo i divaricatori, il secondo a passare i ferri al chirurgo.
Avverso la sentenza della Corte d’appello di xxx il Procuratore generale presso la Corte di appello della stessa città, l’imputato D.S.R. e la parte civile C.A. proponevano ricorso per Cassazione chiedendone l’annullamento.
L’imputato L.A. depositava tempestiva memoria in cui chiedeva di volere dichiarare inammissibili i ricorsi della Procura Generale e della parte civile in quanto il Procuratore Generale si era limitato a riportarsi al principio della responsabilità dell’equipe e la parte civile aveva fatto riferimento ad atti processuali allegati al ricorso che non potevano essere rivalutati dalla Corte di Cassazione.
Il Procuratore generale presso la Corte di appello di xxx ha censurato la sentenza impugnata per i seguenti motivi:
1) contraddittorietà ed illogicità della motivazione assolutoria;
2) inosservanza o erronea applicazione di norme giuridiche. Ad avviso del Procuratore generale ricorrente i Giudici di appello avrebbero dovuto dichiarare la responsabilità di tutti e tre i medici imputati, dal momento che gli stessi facevano parte di una equipe medica e che le norme in materia di cooperazione medica impongono che il controllo del buon andamento dell’intervento chirurgico spetti alla intera equipe, non potendo esimersi il singolo sanitario dal conoscere e valutare l’attività precedente e contestuale svolta da altro collega e dal controllarne la correttezza, se del caso ponendo rimedio agli errori altrui se emendabili.
L’imputato D.S.R. ha censurato la sentenza impugnata per i seguenti motivi:
1) difetto di motivazione;
2) contrasto tra la sentenza assolutoria di primo grado e quella di condanna di appello;
3) contraddittorietà della motivazione;
4) contraddittorietà della prova e travisamento del fatto;
5) dichiarazioni, contestazioni ed attendibilità delle dichiarazioni accusatorie della persona offesa.
Secondo il difensore del ricorrente la Corte territoriale si sarebbe limitata a propendere per una ricostruzione alternativa rispetto a quella fornita dal giudice di primo grado, senza peraltro motivarne le ragioni e senza in alcun modo spiegare come sarebbe avvenuta la lesione del nervo radiale, lesione peraltro che mai sarebbe stata accertata, essendo stata individuata con certezza solo una lesione muscolare.
Secondo la difesa era invece corretta la ricostruzione effettuata dal giudice di prime cure secondo cui:
– il deficit di estensione dell’arto del giovane C. era riferibile ad un danno non del nervo radiale bensì di due piccoli muscoli: l’estensore comune delle dita e l’estensore proprio del pollice;
– la causa del danno non poteva essere immediatamente ed assolutamente riconducibile all’intervento chirurgico effettuato dai sanitari del Cardarelli, in quanto lo stesso poteva essere una conseguenza sia del trauma iniziale dovuto all’urto ricevuto, sia delle manovre riduttive;
– non vi era prova del diretto nesso causale tra l’intervento al (OMISSIS) e la lacerazione del muscolo, fonte del deficit motorio accusato dal C., per cui non si poteva con certezza escludere che fosse stato proprio il trauma iniziale ovvero le manovre riduttive a provocare il sopra indicato danno.
Lamentava inoltre la difesa che la Corte di appello aveva omesso completamente di motivare sulla colpa attribuita all’imputato D. S., con riferimento in particolare alla condotta omissiva postoperatoria consistita nel non avere posto in essere una idonea terapia neurotrofica e lamentava altresì che i giudici di appello non avevano motivato neppure sul ritenuto nesso causale tra la condotta colposa del medico e la lesione del nervo radiale.
Secondo la difesa infine sarebbe emersa chiaramente dall’istruttoria dibattimentale la scarsa attendibilità della persona offesa C.A. a proposito dell’an e del quantum del dolore percepito prima dell’intervento chirurgico, che la sentenza impugnata ha affermato essere stato assente o comunque non certificato, in contrasto con quanto affermato dal consulente del pubblico ministero e dalla persona offesa in sede di controesame.
La difesa di D.S.R. presentava altresì tempestiva memoria difensiva e motivi nuovi per la presente udienza.
La parte civile C.A. ha censurato la sentenza impugnata per il seguente motivo:
violazione dell’art. 606 c.p.p., n. 1, lett. e), per contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione. Secondo la parte civile ricorrente la Corte territoriale avrebbe dovuto dichiarare la responsabilità di tutti e tre gli imputati e sarebbe contraddittoria la motivazione della sentenza impugnata, laddove, da un lato, ha descritto la particolare difficoltà dell’intervento praticato dai tre sanitari (che sono tutti e tre ortopedici), dall’altro ha ridimensionato il ruolo dei dottori L. e R. fino ad esautorarli di ogni specifica competenza e professionalità.
Motivi della decisione
Osserva preliminarmente la Corte che, con riferimento al reato contestato al D.S. previsto dall’art. 113 c.p., art. 590 c.p., commi 1 e 2, commesso in data (OMISSIS), risulta decorso, alla data odierna, considerando tutti i periodi di sospensione, il termine massimo di prescrizione che è pari ad anni sette e mesi sei. Non emergono infatti elementi che rendano evidente che il fatto non sussiste, o che l’imputato non lo ha commesso, o che il fatto non è preveduto dalla legge come reato.
Perchè possa applicarsi la norma di cui all’art. 129 cpv. c.p.p., che impone il proscioglimento nel merito in presenza di una causa di estinzione del reato, è necessario che risulti evidente dagli atti processuali la prova dell’insussistenza del fatto, o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non è preveduto dalla legge come reato. Il sindacato della Corte di Cassazione, infatti, in presenza di una causa estintiva del reato, deve limitarsi ad accertare se una delle ipotesi di cui all’art. 129 cpv. c.p.p., ricorra in maniera evidente in base alla situazione di fatto risultante dalla stessa sentenza impugnata, senza che possa estendersi ad una critica del materiale probatorio acquisito al processo, ciò implicando indagini e valutazioni di fatto che esulano dai compiti costituzionali della Corte.
"In tema di declaratoria di causa di non punibilità nel merito, rispetto a causa estintiva del reato, il concetto di "evidenza" presuppone la manifestazione di una verità processuale cosi chiara, manifesta ed obiettiva, che ogni manifestazione appaia superflua, concretizzandosi, cosi, in qualcosa di più di quanto la legge richieda per l’assoluzione ampia, oltre la correlazione ad un accertamento immediato" (Cass. Sez. 4 sent. N. 12724 del 28.10.1988).
Tanto premesso, nella fattispecie che ci occupa, non può certo dirsi che risulti evidente l’esistenza di una delle ipotesi di cui all’art. 129 cpv. c.p.p., nei confronti del D.S..
La sentenza impugnata deve essere pertanto annullata ai fini penali senza rinvio per essere il reato estinto per prescrizione. Essendo presente la parte civile, che ha proposto altresì ricorso in cassazione, questa Corte deve valutare, ex art. 578 c.p.p., se il ricorso dell’imputato D.S. sia o meno meritevole di accoglimento, e questo limitatamente ai fini civili. Tanto premesso si osserva che il proposto ricorso non è fondato. Quanto ai motivi relativi al difetto di motivazione, osserva la Corte (cfr. Cass., Sez.4, Sent. n.4842 del 2.12.2003, Rv. 229369) che, nel momento del controllo della motivazione, la Corte di Cassazione non deve stabilire se la decisione di merito proponga la migliore ricostruzione dei fatti, nè deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se questa giustificazione sia compatibile con il senso comune e con i limiti di una plausibile opinabilità di apprezzamento; ciò in quanto l’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), non consente a questa Corte una diversa lettura dei dati processuali o una diversa interpretazione delle prove, perchè è estraneo al giudizio di legittimità il controllo sulla correttezza della motivazione in rapporto ai dati processuali.
Tanto premesso la motivazione della sentenza impugnata appare logica e congrua e supera quindi il vaglio di questa Corte nei limiti sopra indicati. I giudici della Corte di appello di xxx hanno infatti chiaramente evidenziato gli elementi da cui hanno dedotto la sussistenza della responsabilità del D.S. in ordine al reato ascrittogli. In particolare hanno dettagliatamente spiegato le ragioni per cui doveva ritenersi che il danno riportato dal giovane C. fosse conseguente ad una sofferenza del nervo radiale, nella forma della paresi e non già ad una lesione del muscolo, come sostenuto dal teste prof. Co.Ez.Ma., che aveva operato la persona offesa parecchi mesi dopo l’intervento chirurgico di cui è processo. I giudici di appello hanno basato il loro convincimento sugli esiti di numerosi accertamenti diagnostici effettuati in diversi ospedali, tutti documentati in atti e sulle valutazioni di tutti i consulenti: quello del pubblico ministero (dott. F.), quello del giudice civile (dott. M.D.) e infine quelli della difesa (dott. Lo. e prof. B., nonchè dott. S. nel giudizio civile). Hanno poi fatto presente che neppure gli stessi imputati hanno mai contestato tale dato, anzi il dott. L., all’esito della visita specialistica effettuata il (OMISSIS), aveva fatto una diagnosi di paresi del radiale e aveva prescritto cicli di elettrostimolazione dei muscoli innervati.
I giudici di appello valutavano altresì il diverso parere espresso dal prof. Co.Ez.Ma., che aveva ritenuto che il danno riguardasse il muscolo e non il nervo, ritenendo peraltro che tale opinione non era idonea a smentire o ad insinuare il dubbio su quanto accertato sulla base di specifici esami diagnostici e di appropriate indagini peritali.
I giudici della Corte territoriale hanno poi dettagliatamente, con logica motivazione, spiegato le ragioni per cui doveva ritenersi che il detto danno, e cioè la lesione del ramo terminale motorio del nervo radiale con deficit di estensione delle dita, fosse da imputare esclusivamente all’intervento chirurgico subito dal C. all’ospedale Cardarelli il (OMISSIS) ad opera del D.S., coadiuvato da L. e da R.. Rilevavano infatti che, prima del predetto intervento chirurgico, non vi erano certificati nè annotazioni nelle cartelle cliniche che testimoniassero una qualche sofferenza del suddetto nervo e che anzi sei giorni prima dell’intervento chirurgico il dott. D.S. aveva visitato il C., aveva certificato che l’apparecchio gessato era ben tollerato, escludendo di fatto problemi di natura vascolare, neurologica o muscolare all’arto superiore sinistro. Evidenziavano poi i giudici di appello che la stessa persona offesa aveva dichiarato di essere perfettamente in grado, prima di subire l’intervento al Cardarelli, di muovere le dita della mano, potendosi quindi escludere che una siffatta lesione potesse essersi verificata all’atto del trauma o potesse essere stata provocata dalle manovre di riduzione incruenta della frattura nella fase iniziale, effettuate dal dott. Li. presso il C.T.O. di (OMISSIS). In tale contesto non hanno ragion d’essere le critiche riguardanti le dichiarazioni della persona offesa, che non sarebbe attendibile, secondo la difesa del ricorrente, perchè non avrebbe fornito indicazioni precise circa l’entità del dolore patito prima dell’intervento chirurgico di cui è causa.
I giudici di appello hanno poi risposto con logiche argomentazioni alla obiezione della difesa del D.S. secondo cui la lesione del nervo radiale non poteva essere stata determinata dal predetto intervento chirurgico, dal momento che nei giorni successivi all’intervento in questione non era stato evidenziato alcun tipo di disturbo neurologico, a riprova della integrità del nervo. Sul punto la sentenza impugnata ha osservato, riportandosi a quanto dichiarato dal consulente prof. M., che la condizione obiettiva, anatomica e funzionale del soggetto operato ed in tutela gessata non consentiva al paziente stesso ed al sanitario una puntuale osservazione sintomatologica, ma che tuttavia ben presto il C. si era reso conto della impossibilità di muovere le dita e il D.S. prima lo aveva rassicurato, attribuendo la immobilità alla pigrizia del paziente stesso, ma poi, tolto il gesso, non aveva potuto che riconoscere la sofferenza del nervo radiale.
Sulla base di tutte le logiche argomentazioni sopra indicate la sentenza impugnata ha pertanto ritenuto che fu l’intervento chirurgico in questione, effettuato in modo inidoneo, a cagionare al giovane la lesione del ramo terminale motorio del nervo radiale e per tali motivi ha ritenuto sussistente la responsabilità in ordine al reato di lesioni colpose del D.S., che tale intervento aveva deciso ed eseguito, incidendo il paziente ed attuando le manovre di riduzione cruenta della frattura ed applicazione della placca.
La difesa del dott. D.S. ha poi proposto tempestiva memoria difensiva e motivi nuovi in cui affermava che la fattispecie oggetto del ricorso non poteva non essere esaminata alla luce del novum normativo introdotto dal D.L. 13 settembre 2012, n. 158, art. 3, comma 1, (decreto Balduzzi), così come sostituito in sede di conversione dalla L. 8 novembre 2012, n. 189, art. 1, comma 1, entrata in vigore quindi successivamente alla proposizione del ricorso che ci occupa, il quale dispone che "… l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve".
Sosteneva quindi la difesa che erroneamente era stato contestato al D.S. di avere con imperizia eseguito un intervento chirurgico di riduzione cruenta e osteosintesi del radio con placca e viti, laddove non avrebbe dovuto praticarlo in considerazione delle condizioni dell’organo fratturato.
Sosteneva invece la difesa che, sulla base delle argomentazioni dei consulenti tecnici di parte dott. L.A. e dott. Ma.Ug., di cui allegava ai motivi aggiunti le conclusioni, l’intervento chirurgico eseguito dal dott. D.S. era stato eseguito alla luce delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica.
Tanto premesso si osserva che questa Corte si è già occupata delle problematiche conseguenti all’applicazione della L. 8 novembre 2012, n. 189, art. 3, e ha statuito (cfr. cass., sez.4, sent. N. 16237 del 29.01.2013, Rv. 255105) che, in tema di responsabilità medica, la L. 8 novembre 2012, n. 189, art. 3, esclude la rilevanza della colpa lieve per quelle condotte che abbiano osservato linee guida o pratiche terapeutiche mediche virtuose, purchè esse siano accreditate dalla comunità scientifica; precisando altresì che comunque la limitazione della responsabilità in caso di colpa lieve prevista dalla legge sopra indicata opera prevalentemente per le condotte professionali conformi alle linee guida contenenti regole di perizia, ma non si estende agli errori diagnostici connotati da negligenza o imperizia (cfr, sul punto, Cass., Sez.4, sent. N. 11493 del 24.01.2013, Rv. 254756). Pertanto la norma di cui sopra non può in linea di massima riguardare ipotesi di colpa per negligenza o imprudenza perchè, come ritenuto in giurisprudenza, le linee guida contengono solo regole di perizia.
Deve essere comunque precisato che, in via generale, le linee guida per avere rilevanza nell’accertamento della responsabilità del medico devono indicare standard diagnostico terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica a garanzia della salute del paziente e non devono essere ispirate ad esclusive logiche di economicità della gestione, sotto il profilo del contenimento delle spese, in contrasto con le esigenze di cura del paziente, con la conseguenza del dovere del sanitario di disattendere indicazioni stringenti dal punto di vista economico che si risolvano in un pregiudizio per il paziente.
Solo nel caso di linee guida conformi alle regole della migliore scienza medica sarà poi possibile utilizzarle come parametro per l’accertamento dei profili di colpa ravvisabili nella condotta del medico ed attraverso le indicazioni dalle stesse fornite sarà possibile per il giudicante – anche, se necessario, attraverso l’ausilio di consulenze rivolte a verificare eventuali particolarità specifiche del caso concreto, che avrebbero potuto imporre o consigliare un percorso diagnostico terapeutico alternativo – individuare eventuali condotte censurabili.
Tanto premesso si osserva che nei motivi aggiunti la difesa del dott. D.S. si limita a sostenere, allegando anche le conclusioni dei suoi consulenti, che le linee guida sono state osservate nel momento della scelta di procedere chirurgicamente, ma nulla dice, e nulla affermano i suoi consulenti, in merito all’osservanza delle linee guida nel successivo momento dell’esecuzione dell’intervento chirurgico. La difesa invece avrebbe dovuto quanto meno allegare che l’imputato aveva osservato le linee guida non solo nel momento in cui doveva decidere se intervenire o meno chirurgicamente, ma anche durante l’esecuzione dell’operazione, dovendosi imputare a errore lieve la lesione del nervo radiale.
Al D.S. infatti è stato contestato non solo di essere intervenuto chirurgicamente senza necessità, ma anche di avere causato alla persona offesa – per errore nell’esecuzione dell’atto operatorio e quindi per imperizia – la lesione iatrogena del ramo terminale motorio del nervo radiale.
Pertanto, anche se rispondessero al vero le osservazioni contenute nei motivi aggiunti circa la necessità, sulla base delle linee guida, di procedere all’intervento chirurgico, il ricorso del D. S. dovrebbe comunque essere rigettato ai fini civili atteso che, sulla base delle argomentazioni di cui sopra, la sentenza impugnata ha motivato in maniera adeguata e congrua in ordine al fatto che fu il D.S., con la sua condotta imperita nell’esecuzione dell’intervento chirurgico, a causare la lesione al nervo radiale al C..
Infondati sono infine i ricorsi del Procuratore Generale presso la Corte di appello di xxx e della parte civile C. A..
La sentenza impugnata ha infatti ben spiegato le ragioni per cui ha ritenuto di assolvere i dottori L. e R.. Ha infatti rilevato che, se è vero che nell’attività chirurgica di equipe tutti i soggetti partecipanti sono tenuti ad esercitare il controllo sul buon andamento dell’intervento chirurgico, mostrando quindi di ben conoscere la giurisprudenza di questa Corte sul punto, purtuttavia le caratteristiche specifiche della fattispecie che ci occupa fanno ritenere correttamente motivata la decisione assolutoria. Ha considerato infatti la Corte territoriale i compiti assegnati e svolti dai predetti sanitari e ha valutato che difficilmente i sopraindicati sanitari avrebbero potuto intervenire sull’operatore per evitare che fosse causata la lesione del nervo radiale, dal momento che il dott. L. si era occupato soltanto di mantenere al massimo i divaricatori e il dott. R. si era limitato a passare i ferri al chirurgo. E quindi non risulta che i due medici abbiano partecipato attivamente all’intervento o che abbiano potuto rendersi conto dell’errore del chirurgo.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, ai fini penali, perchè il reato ascritto è estinto per prescrizione.
Rigetta il ricorso ai fini civili.
Rigetta il ricorso del Procuratore generale e rigetta inoltre il ricorso della parte civile che condanna al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 22 novembre 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
xxx s.r.l. (in seguito, per brevità, xxx o xxx) cui xxx aveva appaltato i servizi di trasporto a cambio di effetti postali, recapito pacchi e vuotatura cassette in (OMISSIS), convenne in giudizio la committente dinanzi al Tribunale di Roma per sentir accertare il suo illegittimo recesso dal contratto e per sentirla condannare al risarcimento dei danni subiti, oltre che al pagamento delle somme dovutele per i maggiori costi dei servizi espletati.
xxx s.p.a. si costituì in giudizio, concluse per il rigetto delle domande e chiese in via riconvenzionale la condanna dell’appaltatrice alla restituzione della somma di L. 28.522.585, a suo dire erogata in difetto di corrispettivo. Il Tribunale adito, accertata l’intempestività della disdetta del contratto, e, conseguentemente, l’illegittima estromissione di xxx dal servizio per il periodo 1.7.97/30.6.98, respinta ogni altra pretesa attorea nonchè la domanda riconvenzionale, condannò xxx al pagamento, a titolo risarcitorio, della somma di L. 132.977,180, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.
La decisione fu appellata in via principale da xxx ed in via incidentale da xxx s.p.a..
La Corte d’Appello di Roma, con sentenza del 15.9.05, rigettò entrambe le impugnazioni e compensò le spese di lite.
Quanto all’appello principale, la Corte territoriale osservò in primo luogo che la pretesa di xxx di ottenere un compenso aggiuntivo per l’utilizzo di cinque furgoni, in luogo dei tre contrattualmente previsti, trovava smentita nella clausola negoziale che stabiliva che l’appaltatrice avrebbe sin dall’inizio utilizzato cinque furgoni, nonchè nelle clausole che impegnavano la xxx a provvedere al servizio anche in caso di maggiori oneri sopravvenuti, senza possibilità di ottenere una revisione del canone, salvo patto aggiuntivo, comunque subordinato ad un aumento o ad una diminuzione degli oneri eccedente la misura del 10% di quelli computati in contratto; escluse poi che potesse trovare accoglimento la domanda di riconoscimento di un compenso per le maggiori prestazioni effettuate dall’appaltatrice a partire dal maggio del 1994, a seguito del trasferimento degli uffici postali di (OMISSIS) dalla stazione ferroviaria alla nuova sede, sia perchè l’assunto del primo giudice, secondo cui xxx aveva prestato acquiescenza al rifiuto di revisione del canone, a suo tempo oppostole dalla committente, non poteva ricevere smentita attraverso i nuovi documenti, tardivamente ed inammissibilmente prodotti dall’appellante nel grado, sia perchè non era possibile – a distanza di anni – espletare una ctu volta a verificare se le modifiche del percorso avessero comportato costi aggiuntivi superiori all’alea di 10% contemplata da contratto.
Quanto all’appello incidentale, la Corte di merito ritenne che, ai fini della liquidazione del danno subito da xxx per l’illegittimo recesso della committente dall’appalto – consistente nella perdita degli utili di impresa che sarebbero stati conseguiti ove il contratto non fosse stato disdettato – doveva tenersi conto anche del corrispettivo pattuito per il servizio di scambio, atteso che xxx non aveva mai comunicato all’appaltatrice che tale servizio, asseritamente cessato dopo una generale riorganizzazione interna, non andava più espletato; che, per la stessa ragione, non poteva essere accolta la pretesa di xxx di ottenere la restituzione delle maggiori somme erogate in corrispettivo di detto servizio; che, infine, l’utile di impresa era stato correttamente determinato in via equitativa dal primo giudice nella misura del 30% del canone pattuito, tenuto conto delle spese di esercizio, sicchè la pretesa dell’appellante di vederlo ridurre all’astratta percentuale del 10% , giustificata attraverso il richiamo a precedenti pronunce di merito, non poteva trovare accoglimento.
xxx s.r.l. ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza, affidato a due motivi.
xxx s.p.a. ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale, affidato a tre motivi ed illustrato da memoria, cui xxx ha a sua volta resistito con controricorso.
Motivi della decisione
Il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c..
1) Con il primo motivo di ricorso, xxx, denunciando violazione degli artt. 1659, 60, 61, 1362, 63, 69 e 71 c.c., lamenta che la Corte di merito abbia respinto la domanda di compenso aggiuntivo per l’utilizzo, sin dall’inizio della prestazione contrattuale, di un numero di furgoni maggiore di quello contrattualmente previsto.
Rileva in proposito che l’appalto stabiliva che il servizio venisse svolto in base ad alcune specifiche modalità, dettagliatamente indicate nei modd. 36 predisposti da xxx, ovvero attraverso la suddivisione in tre zone di recapito pacchi al mattino e tre zone al pomeriggio, con quantificazione dei costi rapportata a detto utilizzo, e che invece, su iniziativa della committente, due turni pomeridiani erano stati spostati al mattino, con necessario impiego in contemporanea di cinque furgoni, invece che di tre, e di utilizzo di maggior personale, con orari più lunghi.
Deduce che i maggiori oneri sostenuti per effetto delle predette variazioni avrebbero dovuto esserle rimborsati a norma degli artt. 1660 o 1661 c.c., nonchè ai sensi dell’art. 22, penultimo paragrafo, e dell’art. 16 del contratto che, rispettivamente prevedevano che qualora .. .in coincidenza con l’inizio della gestione si rendessero necessarie maggiori prestazioni, esse dovranno essere eseguite dall’appaltatore e verranno compensate sulla base del compenso orario e di quello chilometrico sopra indicati e che qualora durante l’appalto, per l’incremento del servizio o per qualsiasi altra causa occorressero, a giudizio esclusivo dell’amministrazione, altri furgoni, l’appaltatore sarà tenuto a fornirli… e, per la loro immissione in servizio, riceverà un compenso calcolato ai sensi dell’art. 22 senza tener conto della prevista alea contrattuale.
Contesta, pertanto, che le previsioni contenute nella prima parte della predetta clausola, secondo le quali il canone sarebbe rimasto immutato nel caso in cui le maggiori o minori prestazioni richieste in via permanente non avessero superato (in aumento o in diminuzione) la misura del 10% di quelle contrattualmente previste, fatta sempre salva (in caso di superamento del limite) la necessità di stipula di una pattuizione aggiuntiva, potessero essere applicate, secondo quanto ritenuto dalla Corte territoriale, all’ipotesi – verificatasi nella specie – in cui l’aumento delle prestazioni non era stato disposto nel corso dell’appalto, ma sin dal momento in cui esso aveva iniziato ad avere esecuzione e l’utilizzo di un numero maggiore di furgoni si era reso necessario per esigenze della committente.
Lamenta, infine, che il giudice d’appello non abbia ammesso la prova testimoniale articolata in ordine alle dedotte circostanze.
Il motivo va dichiarato inammissibile per un duplice ordine di ragioni.
In primo luogo, la ricorrente ha illustrato l’intera censura esclusivamente sotto il profilo di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, sul presupposto di fatto che, secondo le originarie previsioni contrattuali, il servizio avrebbe dovuto svolgersi in tre turni al mattino e tre turni al pomeriggio, con conseguente necessità di utilizzo di soli tre furgoni per turno, mentre, a seguito della modificazione dei turni, unilateralmente disposta dalla committente, essa aveva dovuto impiegare al mattino cinque furgoni. Sennonchè tale presupposto risulta del tutto indimostrato, non essendo stata in alcun modo contestata, sotto il profilo del vizio di motivazione, la diversa ricognizione del fatto operata dalla Corte territoriale, la quale, senza compiere alcuna distinzione fra turni mattutini o pomeridiani, ha accertato che l’art. 3 del contratto prevedeva sin dall’inizio l’utilizzo di cinque furgoni.
In secondo luogo, il giudice d’appello, una volta ritenuto che le clausole contrattuali dovessero ricevere l’interpretazione in questa sede censurata da xxx, ha dichiarato inammissibile la prova testimoniale articolata dalla società, sul rilievo che essa aveva ad oggetto patti aggiunti o contrari al contratto, per i quali operava il divieto di cui all’art. 2725 c.c..
Ebbene, la ricorrente, pur contestando tale conclusione e pur lamentando la mancata ammissione della prova, ha omesso di riportare nel motivo le circostanze articolate, nè ha indicato l’atto difensivo, rintracciabile all’interno del fascicolo di parte o di quello d’ufficio nel quale la prova era stata dedotta, in tal modo impedendo a questa Corte di valutare se, accedendo alla diversa interpretazione delle clausole contrattuali da essa prospettata, i capitoli potessero ritenersi ammissibili, siccome volti unicamente a dimostrare fatti rimasti estranei alle previsioni negoziali e decisivi ai fini del riconoscimento dei maggiori compensi pretesi.
Va aggiunto che la riproduzione dei capitoli si rendeva tanto più necessaria in quanto, nel motivo, xxx non si è curata di chiarire se la prova dell’avvenuta modifica, ab origine, delle modalità di svolgimento del servizio e dei maggiori oneri che ne erano derivati potesse comunque ricavarsi dai documenti versati in atti, così da rendere superflua l’escussione di testi a conferma di tali circostanze.
2) Col secondo motivo, denunciando violazione degli artt. 1660 e 1661 c.c., nonchè vizio di motivazione, la ricorrente lamenta il rigetto della domanda di riconoscimento di maggiori compensi a fronte dei maggiori oneri da essa sostenuti, in misura superiore al 10% dell’alea prevista dal contratto, a partire dal maggio del 1994, allorchè l’ufficio postale di Empoli fu trasferito ad altra sede.
Rileva a riguardo che la Corte territoriale, nel dichiararla decaduta dalla possibilità di produrre nuovi documenti in appello, e nel ritenere pertanto non superato l’accertamento compiuto dal primo giudice, secondo cui essa aveva prestato acquiescenza al diniego di xxx di riconoscerle i maggiori compensi, non ha considerato la lettera consegnata a mani della committente, prodotta contestualmente all’atto di citazione, contenente la sua richiesta di revisione del canone pattuito in ragione dell’incremento giornaliero sia delle ore di servizio sia del chilometraggio derivato dal trasferimento dell’ufficio, che da sola valeva ad escludere qualsiasi sua acquiescenza.
Sostiene, sotto altro profilo, che il giudice d’appello ha errato nel ritenere non esperibile la ctu richiesta per determinare i maggiori oneri, dovendo questa basarsi su dati oggettivi (la distanza chilometrica e i tempi del percorso) ricavabili dai modd. 36 prodotti in giudizio da xxx.
Anche questo motivo deve essere respinto.
L’accertamento del primo giudice si fondava sul rilievo dell’intervenuta acquiescenza dell’appaltatrice alla lettera con la quale xxx, sostenendo che il nuovo percorso non comportava un aumento delle prestazioni (e dei relativi costi) superiore al 10% delle originarie previsioni contrattuali, aveva respinto la richiesta di aumento del canone pervenutale: in sostanza, in assenza di prova di ulteriori contestazioni, il Tribunale ha interpretato il silenzio di xxx come comportamento concludente, implicante rinuncia alle maggiori pretese.
Giusta od errata che fosse, tale interpretazione delle risultanze istruttorie non risulta essere stata censurata da xxx in sede d’appello.
Dalla lettura della sentenza impugnata (laddove il giudice a quo ha affermato:
"l’appellante chiede … per dimostrare la mancata acquiescenza, che vengano prese in considerazione delle lettere … non prodotte in primo grado") emerge infatti che nell’atto d’appello la società appaltatrice non aveva contestato che dal complesso della documentazione esaminata dal Tribunale potesse desumersi la sua acquiescenza al rifiuto oppostole dalla committente, ma si era limitata a negare di aver effettivamente prestato acquiescenza producendo ulteriori missive, inviate a xxx in data successiva al ricevimento della risposta negativa pervenutale, nelle quali ribadiva di aver diritto al maggiore compenso.
Correttamente, pertanto, la Corte di merito, dichiarata la decadenza dell’appellante dalla possibilità di produrre i nuovi documenti nel grado, e rilevato che la stessa non aveva posto in dubbio che una sua mancata replica alla lettera di diniego andasse interpretata, secondo quanto ritenuto dal Tribunale, come rinuncia alle maggiori pretese avanzate, non ha tenuto conto delle richieste di xxx antecedenti alla risposta della committente.
La ricorrente, che non ha richiamato nel motivo il contenuto dell’atto d’appello e che, per il vero, non ha neppure dedotto che la Corte di merito ne abbia compiuto un’errata lettura, non può quindi fondare la propria critica alla decisione sull’omesso esame di un documento che il giudice a quo non era tenuto ad esaminare, in quanto la sua pretesa valenza probatoria (della mancata acquiescenza) era stata già esclusa dal primo giudice, con un apprezzamento in fatto non impugnato in sede di gravame.
Risulterebbe a questo punto superfluo occuparsi della seconda ragione di censura, che, quand’anche fondata, non potrebbe da sola comportare l’accoglimento del motivo.
Giova tuttavia rilevare che la valutazione della Corte di merito in ordine all’impossibilità di disporre, a distanza di anni, nelle modificate situazioni di traffico e di percorrenza, una ctu volta a quantificare i maggiori oneri sostenuti dall’appaltatrice a causa del trasferimento degli uffici postali, non risulta utilmente contraddetta dalla ricorrente, la quale non chiarisce perchè, se davvero i dati su cui fondare l’indagine fossero desumibili dai documenti redatti da xxx, quest’ultima ne abbia potuto trarre conclusioni così difformi da quelle da essa raggiunte, nè deduce di aver illustrato, nel corso delle precedenti fasi di merito, la rilevanza di quei dati, sulla cui base, a suo dire, si sarebbe dovuta compiere una semplice operazione matematica atta a smentire i calcoli operati dalla controparte.
3) Con il primo motivo di ricorso incidentale xxx, denunciando genericamente "violazione delle norme in tema di recesso e risarcimento del danno", nonchè vizio di motivazione, lamenta che la Corte di merito abbia incluso, fra gli elementi dei quali tener conto ai fini della determinazione dell’ammontare del danno da mancato guadagno subito da xxx per effetto dell’anticipato scioglimento del contratto, il canone pattuito in corrispettivo del servizio di scambio, soppresso a partire dal 3 giugno del 1996, a seguito di una generale riorganizzazione dei servizi viaggianti.
Rileva che, trattandosi di servizio non più esistente, non era necessaria una formale comunicazione di recesso all’appaltatrice.
4) Con il terzo motivo, strettamente connesso al primo e perciò da esaminare congiuntamente, xxx si duole, per le medesime ragioni, che sia stata respinta la sua domanda riconvenzionale volta ad ottenere la restituzione delle somme versate all’appaltatrice in corrispettivo del servizio di scambio non più espletato.
I motivi vanno dichiarati inammissibili, sia perchè fondati su un presupposto di fatto (la soppressione del servizio scambio) non accertato dal giudice del merito e che viene dato come "pacifico", senza neppure un cenno al contenuto dei documenti che dimostrerebbero la circostanza (salvo che ad una relazione tecnica proveniente dalla stessa parte, e quindi di per sè priva di valenza probatoria) e senza l’indicazione degli atti, o dei verbali di causa, nei quali xxx l’avrebbe riconosciuta, sia perchè volti a contestare in via del tutto generica, se non meramente assertiva, l’interpretazione del contratto compiuta dalla Corte territoriale, la quale ha ritenuto che, in base alle intervenute pattuizioni, la committente fosse comunque onerata di comunicare alla controparte la cessazione del servizio e di richiedere la revisione del canone contrattuale.
5) Con il secondo motivo, xxx lamenta che il danno da mancato guadagno di xxx sia stato liquidato, in via equitativa, in misura corrispondente al 30% del corrispettivo pattuito. Assume che tale misura è "palesemente incongrua" e si pone in contrasto con la costante giurisprudenza di merito e di legittimità che, in caso di anticipato scioglimento del contratto, fissa il mancato utile dell’appaltatore nel decimo dell’importo dei lavori, alla luce del parametro stabilito dalla L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, art. 345 nonchè da ulteriori disposizioni dettate in tema di appalti pubblici. Anche questo motivo va dichiarato inammissibile.
La determinazione dell’utile di impresa è valutazione tipicamente rimessa all’apprezzamento equitativo del giudice del merito.
La Corte di merito ha ritenuto corretta la valutazione effettuata dal primo giudice, sulla scorta dell’ammontare dei canoni contrattuali rapportati ai costi di esercizio sostenuti dall’appaltatrice, rilevando come essa risultasse assai più adeguata alla concreta fattispecie dedotta in giudizio, rispetto all’astratta percentuale del 10% indicata dall’appellante incidentale.
xxx, anzichè riproporre le censure già illustrate del motivo d’appello incidentale respinto, e richiamare sentenze riferibili a fattispecie che la Corte territoriale ha ritenuto non equiparabili a quella in esame, avrebbe pertanto dovuto contestare la congruità e la rilevanza degli elementi di fatto posti dai giudici del merito a fondamento della liquidazione equitativa.
Attesa la reciproca soccombenza delle parti, le spese del giudizio vanno integralmente compensate.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale e quello incidentale e dichiara interamente compensate fra le parti le spese del giudizio.
Così deciso in Roma, il 17 luglio 2012.
Depositato in Cancelleria il 10 settembre 2012

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