Autore: Admin

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (appellante nell’ambito del ricorso n. 6256/06 – d’ora innanzi: "l’AVCP" -) riferisce che con bando pubblicato in data 28 giugno 2005 il Comune di Padova indiceva una gara a pubblico incanto per l’affidamento di lavori di realizzazione di barriere antirumore su infrastrutture ad elevata intensità di traffico.

Ai fini del presente giudizio è rilevante osservare che il disciplinare di gara imponesse al legale rappresentante (nell’ambito delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 75, lett. c), d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 di indicare "tutte le sentenze o i decreti penali di condanna passati in giudicato e le sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p." pronunciate a carico dei soggetti richiamati nell’ambito della medesima disposizione.

All’esito delle operazioni di gara, l’appalto in questione veniva aggiudicato all’Impresa P.U.I., odierna appellata.

Risulta agli atti che, avendo il Comune proceduto alla verifica in ordine alla correttezza e regolarità delle dichiarazioni rese dal legale rappresentante dell’impresa aggiudicataria ai sensi dell’art. 75, d.P.R. 554 del 1999 (il quale si era limitato a dichiarare che non sussistesse alcuna delle ragioni ostative elencate nell’ambito della disposizione da ultimo richiamata), erano emerse talune presunte discrasie ed irregolarità.

In particolare, all’esito delle verifiche effettuate, l’Amministrazione aggiudicatrice aveva contestato quanto segue:

A) per ciò che attiene la dichiarazione circa l’assenza di precedenti penali a carico dei soggetti di cui all’art. 75, lett. c), d.P.R. 554, cit., tale dichiarazione si sarebbe rivelata non veritiera, in quanto i certificati del casellario giudiziale acquisiti dell’Amministrazione avrebbero palesato:

– a carico di uno dei direttori tecnici dell’Impresa aggiudicataria, un decreto penale di condanna risalente al 1993 per violazioni di un certo rilievo in materia di sicurezza sul lavoro (d.P.R. 27 aprile 1955, n. 547; d.P.R. 7 gennaio 1956, n. 164);

– a carico di un altro dei direttori tecnici, un decreto penale di condanna risalente al 1999 per disturbo del riposo delle persone (art. 659, cod. pen.);

B) per ciò che attiene la dichiarazione circa la regolarità contributiva, era emerso che, al momento della relativa dichiarazione, la soc. P.U.I. non fosse in regola con il versamento dei contributi presso la competente Cassa Edile di Rovigo Polesana (presso la quale era iscritta all’epoca della dichiarazione – agosto 2005 – e fino a tutto il dicembre dello stesso anno), mentre la medesima Cassa Edile aveva attestato che la società appellata aveva proceduto ad una "regolarizzazione contributiva postuma" (i.e.: successiva al momento in cui era stata dichiarata la regolarità all’atto della presentazione dell’offerta di gara).

Pertanto, all’esito di una fase di interlocuzione procedimentale, il Comune di Padova disponeva la decadenza dell’impresa appellata dall’aggiudicazione, l’incameramento della cauzione provvisoria e la comunicazione del fatto all’AVCP per la conseguente iscrizione dell’avvenuto nell’ambito del casellario informatico di cui all’art. 27 del d.P.R. 34 del 2000.

Conseguentemente, l’Autorità appellante procedeva all’iscrizione nell’ambito del richiamato casellario della seguente annotazione: "la Stazione appaltante del Comune di Padova (…) ha comunicato di aver revocato l’aggiudicazione all’impresa della gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di barriere antirumore su infrastrutture ad elevata densità di traffico (…)" per avere accertato: 1) l’irregolarità contributiva della stessa nei confronti della Cassa Edile Polesana di Rovigo (…); 2) la mancata veridicità della dichiarazione sostitutiva rilasciata dall’Impresa in data 22/08/2005 per la partecipazione alla gara, in merito all’assenza di sentenze di natura penale a carico dei soggetti indicati dall’art. 75, comma 1, lett. c) del d.P.R. 554/1999. La Stazione appaltante ha altresì riscontrato la mancata veridicità della dichiarazione sostitutiva rilasciata dall’impresa, in relazione alla propria posizione contributiva. L’impresa, peraltro, risulta aver successivamente regolarizzato i versamenti contributivi con la suddetta Cassa Edile a tutto il 31/12/2005, data in cui ha cessato la propria posizione presso il medesimo Ente (…) La Stazione appaltante ha, infine, comunicato di aver provveduto a denunciare i fatti all’Autorità Giudiziaria competente".

Con il ricorso introduttivo del primo giudizio, la soc. P.U.I. impugnava innanzi al T.A.R. del Veneto il provvedimento di aggiudicazione, nonché ("per quanto occorrer possa") l’annotazione nel casellario informatico operata dall’Autorità.

Con la pronuncia oggetto del presente gravame, il Tribunale adito accoglieva il ricorso ed annullava gli atti impugnati, osservando che "la ritenuta falsità della dichiarazione sull’inesistenza di condanne penali a carico dei direttori tecnici non è rilevante essendo la dichiarazione resa da soggetto "terzo" (il consigliere delegato per i direttori tecnici), sia perché i reati sanzionati con decreti penali sono estinti ex art. 460, n. 5, c.p.p., sia perché gli obblighi contributi(vi) ritenuti violati non sono previsti dalla lex specialis con riguardo alla Cassa edile, sia perché non si tratta di violazione grave definitivamente accertata".

La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dall’AVCP (ricorso in appello n. 6256/2006), la quale ne lamentava l’erroneità e ne chiedeva l’integrale riforma articolando un unico, complesso motivo di doglianza.

Si costituiva in giudizio la soc. P.U.I., la quale concludeva in via preliminare per la declaratoria di inammissibilità del ricorso e, nel merito, per la sua reiezione.

La pronuncia in parola veniva, altresì, gravata con autonomo ricorso (recante il n. 6622/2006) dal Comune di Padova, il quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando tre motivi di doglianza (1) Errata valutazione dei presupposti. Violazione di legge; 2) Violazione di legge. Carenza ed erroneità della motivazione; 3) Violazione e falsa applicazione di legge. Falsa applicazione del bando e disciplinare di gara)

Si costituiva in giudizio la soc. P.U.I., la quale concludeva per la reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2010 i Procuratori delle Parti costituite in entrambi i richiamati giudizi rassegnavano le proprie conclusioni e i ricorso venivano trattenuti in decisione.

Motivi della decisione

1. Giungono alla decisione del Collegio due distinti ricorsi (rispettivamente recanti i numm. 6256/06 e 6622/06) con cui l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici e il Comune di Padova hanno chiesto la riforma della pronuncia del T.A.R. del Veneto con la quale, in accoglimento del ricorso proposto dalla soc. P.U.I., sono stati annullati gli atti con cui il Comune aveva dichiarato la decadenza della stessa dall’aggiudicazione di un appalto di lavori per violazione delle previsioni di cui all’art. 75, d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e l’Autorità aveva proceduto all’annotazione del fatto nel casellario informatico di cui all’art. 27 del d.P.R. 34 del 2000.

2. Il Collegio ritiene in primo luogo di disporre la riunione dei ricorsi in appello, trattandosi di gravami proposti avverso la medesima pronuncia (art. 335, c.p.c.).

3. Si ritiene di prendere le mosse dall’esame dei motivi di doglianza proposti avverso la sentenza in epigrafe dall’AVCP con il ricorso n. 6256/06.

E’ preliminare al riguardo l’esame della questione relativa alla sussistenza della legittimazione processuale in capo all’Autorità.

L’AVCP osserva che non possa dubitarsi in ordine alla propria legittimazione ed interesse a ricorrere, a ciò non ostando il fatto che l’annotazione dell’accaduto nel casellario informatico ex art. 27, d.P.R. 34 del 2000 sia stata impugnata solo per illegittimità derivata.

Al riguardo, l’Autorità sottolinea che "la mole dei dati e delle notizie risultanti dal casellario è funzionale alla corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici, e l’esigenza che sul casellario figurino le giuste notizie e le reali circostanze partecipa dell’interesse pubblico alla rispondenza del casellario al fine per il quale è stato istituito e per il quale deve essere tenuto" (ricorso in appello, pag. 4).

La soc. P.U.I. obietta sul punto che difetterebbe in capo all’Autorità la legittimazione (prima ancora che l’interesse) ad agire ed intervenire in giudizio nelle controversie in cui si faccia questione dell’annotazione sul casellario informatico ex art. 27, cit., dal momento che tale annotazione costituisce attività meramente conseguente alla segnalazione effettuata dalle Amministrazioni aggiudicatrici, senza che residui in capo all’Autorità medesima un qualunque ambito di discrezionalità.

Pertanto, siccome l’impugnativa in sede giudiziale concerne in via diretta il solo provvedimento sottostante di esclusione (e solo in via indiretta e mediata l’atto di annotazione), ne conseguirebbe la carenza di legittimazione processuale in capo all’AVCP.

3.1. Il motivo non può essere condiviso.

Al riguardo il Collegio osserva che la più recente evoluzione giurisprudenziale ha riconsiderato la tesi del carattere meramente consequenziale e necessitato dell’iscrizione nel casellario informatico ed ha chiarito che prima di disporre l’iscrizione nel casellario, l’Autorità procede (rectius: deve procedere) alle verifiche del caso. La determinazione n. 1/2008 (confermata sul punto dalla successiva determinazione n. 1/2010) dispone infatti che l’Autorità, una volta posta a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico, procede alla puntuale e completa annotazione dei contenuti nel casellario informatico, "salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante" (Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, nn. 4906, 4905 e 4907).

Si è altresì osservato al riguardo che la valutazione di inconferenza della notizia o dell’inesistenza in punto di fatto dei presupposti per l’annotazione implica un apprezzamento da parte dell’Autorità circa i fatti oggetto della dichiarazione mendace, che appare tanto più doveroso laddove si consideri l’effetto interdittivo che alla stessa consegue.

Si è, ancora, osservato che, laddove si applicasse in modo sostanzialmente automatico l’esclusione annuale dalle gare di cui all’art. 38, comma 1, lettera h) del "codice dei contratti" (i.e.: prescindere da ogni valutazione circa la gravità del comportamento colpevole del dichiarante), il quadro ricostruttivo in tal modo delineato si porrebbe in contrasto con l’articolo 45, par. 2, lett. g), della direttiva 2004/18/CE, secondo cui può essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni operatore economico "che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni".

Non a caso, del resto, la consapevolezza del carattere non meramente consequenziale o riflesso dell’attività che si conclude con l’annotazione della notizia nel casellario informatico ha indotto l’Autorità a dotarsi di regole speciali in ordine alla partecipazione procedimentale degli interessati, alla comunicazione di avvio e allo svolgimento in contraddittorio delle attività prodromiche all’iscrizione della notizia nel casellario informatico (vedasi sul punto la richiamata determinazione n. 1/2010).

Concludendo sul punto, non sembra possa dubitarsi della sussistenza in capo all’Autorità di una specifica legittimazione processuale ad intervenire in giudizio (ovvero, come nel caso di specie, a promuovere appello) quante volte si faccia questione dell’impugnativa di atti o provvedimenti ai quali abbia fatto seguito l’annotazione nel casellario informatico ex art. 27, cit., in considerazione del carattere non riflesso né ancillare" dell’attività posta in essere dall’Autorità, e degli apprezzabili margini di autonomia che caratterizzano il relativo procedimento, peraltro assistito dalle garanzie procedimentali di cui al Capo III della l. 241 del 1990.

4. Una volta accertata la sussistenza della legittimazione processuale in capo all’AVCP occorre esaminare nel merito le censure della stessa proposte avverso la sentenza in epigrafe.

Con un primo motivo di appello, l’Autorità lamenta che la pronuncia in questione risulti erronea e meritevole di riforma per la parte in cui ha ritenuto che la mancata dichiarazione, in sede di domanda di partecipazione, circa i precedenti penali di due direttori tecnici della società, non giustificasse ex se la determinazione espulsiva adottata dal Comune di Padova.

Come si è esposto in narrativa, il T.A.R. ha ritenuto l’illegittimità del provvedimento espulsivo rilevando: a) che l’omessa o infedele dichiarazione non potesse essere considerata rilevante, in quanto relativa alla posizione soggettiva di persone diverse dal dichiarante; b) che, comunque, i precedenti penali in questione non risultavano ostativi, rinvenendo da decreti penali di condanna ormai estinti ai sensi dell’art. 460, co. 5, c.p.p.

Secondo la Difesa erariale, la pronuncia in questione risulta erronea sotto entrambi i richiamati profili.

Quanto al primo aspetto, l’Avvocatura dello Stato osserva che il sistema di dichiarazioni delineato dall’art. 75 del d.P.R. 554 del 1999 (ed oggi sostanzialmente trasfuso nell’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006) comporta necessariamente che gravi sul soggetto dichiarante l’onere di accertare e dichiarare in modo attendibile e veritiero tutte le informazioni rilevanti ai fini della partecipazione alla gara, anche a prescindere dal fatto che le informazioni in parola riguardino in modo esclusivo la propria sfera soggettiva, ovvero altri componenti della compagine sociale.

Quanto al secondo aspetto si osserva, poi, che graverebbe in capo al dichiarante l’obbligo (peraltro, espressamente sancito dalla lex specialis) di indicare puntualmente tutti i precedenti penali relativi ai membri della compagine sociale, senza che a tanto possa risultare ostativa l’intervenuta estinzione del reato (circostanza ex se indifferente ai fini extrapenali).

Per quanto concerne, poi, il capo della sentenza relativo alla questione dell’irregolarità contributiva, esso risulterebbe erroneo per la parte in cui ha ritenuto: a) che la lex specialis non ponesse precisi obblighi in relazione ai contributi da versare presso la Cassa edile, nonché b) che non si tratterebbe di "violazione grave definitivamente accertata" ai sensi dell’art. 75, d.P.R. 554, cit.

Quanto al primo aspetto, l’Autorità sottolinea che la lex specialis (prima ancora che il disposto normativo di cui all’art. 75, cit.) fosse inequivoca nello stabilire che la regolarità contributiva rappresentasse un requisito generale che necessariamente doveva essere posseduto e dichiarato dalle Imprese partecipanti.

Quanto al secondo aspetto, si osserva che non potrebbe dubitarsi dell’esistenza di un definitivo accertamento in ordine alla mancata ottemperanza agli obblighi contributivi (circostanza che risulterebbe confermata per tabulas dallo spontaneo – e tardivo – adempimento cui aveva proceduto la stessa soc. P.U.I.)

4.1. Qui di seguito verranno, invece, descritti i motivi di appello articolati dal Comune di Padova.

Con il primo motivo, il Civico Ente osserva che la pronuncia gravata sia meritevole di riforma per la parte in cui ha ritenuto l’illegittimità della determinazione espulsiva in relazione al ritenuto profilo di falsità nella dichiarazione relativa all’inesistenza di pronunce di condanna rilevanti ai sensi dell’art. 75, d.P.R. 554 del 1999.

Nella tesi del Comune, il T.A.R. non avrebbe tenuto in adeguata considerazione il fatto che il soggetto il quale dichiara l’esistenza dei fatti e degli stati di cui al più volte richiamato art. 75 deve necessariamente essere consapevole del contenuto delle proprie dichiarazioni, anche se riferite a terzi soggetti (per altro, in base ad una espressa previsione normativa).

Ed ancora, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che l’Impresa esclusa non potesse a buon diritto lamentare il carattere inesigibile della completezza ed esattezza delle dichiarazioni riferite a persone diverse dal dichiarante, atteso che l’Impresa medesima (e, per essa, il suo legale rappresentante nella veste di soggetto dichiarante) avrebbe avuto la possibilità di richiedere ed ottenere la produzione di una "visura delle iscrizioni da parte della persona o dell’ente interessato" (art. 23, d.P.R. 313 del 2002), comprensiva della totalità delle iscrizioni esistenti per ogni tipo di condanna subita.

Del resto, la stessa lex specialis di gara aveva reso edotti i soggetti dichiaranti del carattere incompleto delle risultanze rinvenibili nell’ambito delle ordinarie visure del casellario giudiziale, in tal modo onerando gli stessi dichiaranti di un onere conoscitivo di carattere certamente aggravato (ma non del tutto inesigibile).

Con il secondo motivo, il Civico Ente lamenta l’erroneità della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha ritenuto l’illegittimità della determinazione espulsiva per non avere l’Amministrazione aggiudicatrice tenuto in considerazione la previsione di cui all’art. 460, co. 5 c.p.p., la quale statuisce che il reato che ha dato luogo ad un decreto penale di condanna è estinto se, entro cinque anni, il condannato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole.

Sotto tale aspetto, i primi Giudici avrebbero omesso di tenere in adeguata considerazione l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini di cui al richiamato art. 460, l’effetto estintivo non rappresenterebbe una mera conseguenza del decorso del tempo, essendo a tal fine necessaria una pronuncia espressa da parte del Giudice dell’esecuzione.

Con il terzo motivo di appello, il Comune di Padova lamenta l’erroneità della sentenza gravata per la parte in cui ha affermato l’illegittimità del provvedimento impugnato in relazione al profilo dell’irregolarità contributiva per mancata, tempestiva corresponsione degli importi dovuti alla competente Cassa edile.

Sotto tale aspetto, il T.A.R. avrebbe omesso di tenere in adeguata considerazione: a) il fatto che il versamento dei contributi alle Casse edili rappresenta un preciso obbligo di legge; b) che la mancata ottemperanza agli obblighi contributivi rappresenta di per sé un’omissione di carattere "gravè; c) che la regolarizzazione successiva effettuata dall’Impresa non potrebbe giovarle, atteso che la stessa regolarizzazione era intervenuta dopo l’invio della domanda di partecipazione e dopo la scadenza del termine per presentare le offerte; d) che la circostanza in se della regolarizzazione ex post palesasse (per intuibili ragioni) la confessio in ordine all’originario inadempimento, il quale – pertanto – potrebbe considerarsi "debitamente accertato" ai sensi di cui all’art. 75, d.P.R. 554 del 1999.

4.2. I motivi dinanzi sinteticamente richiamati, che possono essere esaminati in modo congiunto, sono meritevoli di accoglimento.

4.2.1. Al riguardo occorre premettere che, nell’ambito del particolare subsistema relativo alle cause di esclusione ex art. 75, cit. (in seguito: art. 38, d.lgs. 163 del 2006) il regime delle dichiarazioni da rendere ai sensi del comma 2 del medesimo articolo risulta evidentemente posto a presidio dell’interesse a che l’Amministrazione disponga di una quadro conoscitivo veritiero ed attendibile in ordine alle circostanze che potrebbero risultare preclusive alla partecipazione.

Si osserva, inoltre, che la previsione secondo cui è consentito al legale rappresentante di rendere una dichiarazione sostitutiva relativa a fatti e circostanze riconducibili ad altri soggetti (nel caso di specie, i direttori tecnici della società) rinviene un puntuale conforto normativo nell’ambito della previsione di cui al comma 2 dell’art. 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 446, secondo cui "la dichiarazione, resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza".

Ad avviso del Collegio, la circostanza per cui la dichiarazione in tal modo resa è volta a soddisfare al medesimo tempo l’interesse pubblico alla piena conoscibilità dei fatti rilevanti e l’interesse del dichiarante alla partecipazione alla gara delinea e – per così dire – "plasma" in modo del tutto peculiare il carattere di esigibilità della condotta e l’onere di diligenza che possono essere imposti in capo al soggetto privato, anche perché quest’ultimo potrebbe ritrarre un vantaggio personale (ridondante in un danno per l’interesse pubblico) nel condurre in modo non pienamente diligente l’attività conoscitiva prodromica alla dichiarazione sostitutiva finalizzata alla partecipazione alla gara.

Conseguentemente, deve ritenersi che la concomitante sussistenza dei due richiamati interessi postuli un onere di diligenza particolarmente elevato, sino ad imporre al dichiarante di realizzare ogni condotta idonea a disporre del quadro conoscitivo più ampio possibile prima di rendere la dichiarazione prodromica alla partecipazione alla gara.

Impostati in tal modo i termini della questione, il Collegio osserva che il legale rappresentante della soc. P.U.I., al fine di avere un quadro conoscitivo davvero esaustivo in ordine ai precedenti penali dei due direttori tecnici, avrebbe potuto (rectius: dovuto) far ricorso alla previsione di cui all’art. 23 del d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313 (secondo cui "l’interessato ha il diritto di ottenere il certificato generale, l certificato penale, il certificato civile, di cui agli articoli 24, 25 e 26, senza motivare la richiesta"), nonché alla previsione di cui al successivo art. 33, co. 1 (secondo cui "la persona o l’Ente interessato può conoscere senza motivare la richiesta, ma senza efficacia certificativa, tutte le iscrizioni ad esso riferite, comprese quelle di cui non è fatta menzione nei certificati di cui agli articoli 24, 25, 26, 27 e 31").

Non è irrilevante osservare al riguardo che il disciplinare di gara stabilisse in modo espresso che tutte le condanne dovessero essere fatte oggetto di dichiarazione, ivi comprese quelle in relazione alle quali fossero stati concessi i benefici della sospensione o della non menzione.

D’altronde, il medesimo disciplinare precisava che le dichiarazioni sostitutive richieste per la partecipazione alla gara non potessero essere sostituite con la produzione del certificato del casellario giudiziale richiesto dall’interessato atteso che nei certificati rilasciati dall’interessato non sono riportati tutti i dati richiesti con il disciplinare di gara (ad es., non vengono ivi menzionate le sentenze che comportano il beneficio della non menzione, di applicazione della pena su richiesta o i decreti penali di condanna).

4.2.2. Ora, una volta accertato che la condotta posta in essere dal legale rappresentante in sede di dichiarazione non risultasse conforme al canone di particolare diligenza esigibile nei suoi confronti (e in disparte restando la sufficienza dell’inveritiera dichiarazione a supportare il provvedimento di decadenza), occorre altresì domandarsi se, in base ai noti canoni della conferenza e della rilevanza, le condanne riportate dai direttori tecnici (e la cui dichiarazione era stata omessa dal legale rappresentante) risultassero di gravità tale da giustificare l’esclusione dalla gara e la successiva iscrizione nell’ambito del casellario informatico.

Ad avviso del Collegio, la risposta al quesito deve essere affermativa.

In particolare, il Collegio osserva che risulti certamente rilevante ai fini del decidere il decreto penale di condanna riportato da uno dei direttori tecnici della società per molteplici e rilevanti violazioni della normativa in materia di sicurezza sul lavoro, e segnatamente:

– per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni di cui agli articoli 55, 109, 328 e 389 del d.P.R. 27 aprile 1955, n. 547 (recante "Norme per la prevenzione degli infortuni sul lavorò), nonché

– per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni di cui agli articoli 24, 27, 29, 32 e 77 del d.P.R. 7 gennaio 1956, n. 164 (recante "Norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro nelle costruzionì)

Concludendo sul punto, non appare negabile che il legale rappresentante della soc. P.U.I. avesse nel caso di specie omesso di rendere una dichiarazione obbligatoria (e soggettivamente esigibile) in ordine alla sussistenza di reati certamente idonei ad incidere sulla moralità morale e professionale dei direttori tecnici.

4.2.3. Né a conclusioni diverse potrebbe giungersi in relazione alla circostanza (addotta dalla Difesa della soc. P.U.I.) secondo cui la condanna in parola risalirebbe ad oltre un quinquennio prima della gara, con la conseguenza che fossero maturati i requisiti per l’estinzione del reato, ai sensi dell’art. 460 c.p.p.

Al riguardo il Collegio ritiene di richiamare il condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui nei casi di decreto penale di condanna, la successiva estinzione del reato, ai sensi dell’art. 460, co. 5, c..p., pur operando ope legis, in presenza dei presupposti stabiliti da tale norma, richiede pur sempre che l’esistenza di tali presupposti sia accertata con una pronuncia del giudice dell’esecuzione su istanza dell’interessato (pronuncia che, nel caso di specie, non risulta resa). Ne consegue che, in difetto di una tale pronuncia giudiziale, la condanna per un reato che incide sull’affidabilità morale e professionale di colui nei cui confronti è pronunciata, costituisce, dunque, una causa di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 75 d.P.R. n. 554 del 1999 (arg. ex Cons. Stato, Sez. V, sent. 27 maggio 2008, n. 2522; id., Sez. V, sent. 28 dicembre 2007, n. 6756).

4.3. Le considerazioni sin qui svolte risulterebbero già di per sé sufficienti a confermare la correttezza dell’operato del Comune di Padova (e, in via riflessa, la necessità di riformare la prima pronuncia).

Tanto, alla luce del condiviso principio secondo cui laddove una determinazione amministrativa di segno negativo si fondi su una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse resista alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento.

Ai limitati fini che qui rilevano, tuttavia, il Collegio osserva che anche il motivo di decadenza fondato sulla carenza del requisito della regolarità contributiva risultasse fondato e che, conseguentemente, anche sotto tale aspetto la pronuncia in epigrafe risulti meritevole di riforma.

Si è esposto in narrativa che i primi Giudici hanno accolto il motivo di ricorso proposto al riguardo dalla soc. P.U.I. osservando che non fosse nel caso di specie ravvisabile una "violazione grave definitivamente accertata".

Tuttavia, la richiamata parte della sentenza non sembra aver tenuto adeguatamente conto di una serie di circostanze rilevanti, fra cui:

– il fatto che, secondo pacifiche risultanze, la società appellata fosse stata iscritta alla Cassa Edile Polesana sino al dicembre del 2005 (e quindi, che fosse ancora iscritta a tale Cassa edile alla data di presentazione della domanda – agosto 2005 -);

– il fatto che, con nota in data 30 novembre 2005, la richiamata Cassa Edile avesse comunicato che la società appellata risultava non in regola con gli obblighi contributivi sin dal marzo del 2005;

– il fatto che la società appellata avesse provveduto a regolarizzare al propria posizione contributiva solo in un momento successivo alla presentazione della domanda e al termine ultimo per tale presentazione fissato dalla lex specialis di gara (si veda la nota della Cassa Edile Polesana in data 22 febbraio 2006);

Ebbene, questa essendo la situazione in fatto entro cui inquadrare la vicenda di causa, il Collegio ritiene di prestare puntuale adesione al condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia, debbono considerarsi "gravi" tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni (che nel caso di specie non sussistono) relative – ad es. – alla sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero alla necessità di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione (Cons. Stato, Sez. VI, sent. 1930/2010; id. Sez. V, n. 5096/2008).

La giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di chiarire che deve escludersi la rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento (Cons. Stato, sez. IV, n. 1458/2009).

Si tratta, del resto, di un corollario del più generale principio (già affermato nella giurisprudenza della Corte di Giustizia CE con la pronuncia del 9 febbraio 1996, in cause riunite C226/04 e C228/04) secondo cui la sussistenza del requisito della regolarità fiscale e contributiva (che, pure, può essere regolarizzato in base a disposizioni nazionali di concordato, condono o sanatoria) deve comunque essere riguardata con riferimento insuperabile al momento ultimo per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione successiva la quale, pertanto, non potrà in alcun modo incidere sul dato dell’irregolarità ai fini della singola gara.

Riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarità del caso di specie, il Collegio osserva che il provvedimento di decadenza impugnato in prime cure restasse esente dai dedotti profili di illegittimità atteso che risultavano in atti gravi infrazioni debitamente accertate agli obblighi in materia di rapporti di lavoro (con particolare riguardo alla regolarità contributiva) e che la successiva regolarizzazione non risultava idonea a sortire alcuna efficacia sanante ai fini della singola vicenda di gara. Ciò, in quanto detta regolarizzazione era intervenuta soltanto dopo la presentazione dell’offerta e dopo la scadenza del termine ultimo a tal fine fissato dall’Amministrazione aggiudicatrice.

3. In base a quanto esposto, i ricorsi in appello in epigrafe, previa riunione, devono essere accolti.

Conseguentemente, in riforma della sentenza gravata, deve essere disposta la reiezione del ricorso proposto in primo grado dalla soc. P.U.I..

La spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa riunione, li accoglie e per l’effetto, in riforma della pronuncia oggetto di gravame, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla soc. P.U.I..

Condanna la società appellata alla rifusione in favore degli appellanti delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 2.000 (duemila), oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali in favore dell’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici e in euro 2.000 (duemila), oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali in favore del Comune di Padova.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Vista la decisione interlocutoria n. 1757 del 2010, che qui integralmente si richiama, con la quale si chiedevano chiarimenti alle parti in ordine alla qualifica ricoperta dall’appellante, dr. F., anteriormente al suo ingresso nel ruolo dei ricercatori universitari, se di tecnico laureato o di funzionario tecnico, ai fini dell’eventuale riconoscimento del servizio preruolo nell’attuale posizione di ricercatore universitario confermato;

Considerato che l’Università degli studi Suor Orsola Benincasa, attuale appellata, ha depositato il certificato di servizio n. 428 del 21.4.1999 rilasciato dall’Ufficio personale dell’Università degli studi di Napoli Federico II, attestante la pregressa qualifica del dipendente quale "funzionario tecnico dall’ 1.9.1989 ai fini giuridici e dal 14.9.1989 ai fini economici a tutt’oggi";

che, in esecuzione del predetto incombente istruttorio, anche il dr. F. ha depositato un certificato di servizio rilasciatogli dalla Ripartizione personale contrattualizzato, trattamento pensionistico e affari speciali della Università degli studi di Napoli Federico II n. 96 del 9.4.2010, dal quale risulta che il dipendente ha prestato servizio dal 1989 in qualità di tecnico laureato, vincitore del concorso pubblico per titoli ed esami, VII livello retributivo, immesso dalla medesima data nell’VIII qualifica funzionale, profilo funzionale di funzionario tecnico, ai sensi della legge n. 312 del 1980, dell’art. 1 del d. interministeriale 10.12.1980 e del d.p.c.m. 24.9.1981, fino al 16.5.1999; e che da quella data è cessato dalla posizione di funzionario tecnico per aver assunto servizio in qualità di ricercatore universitario presso l’Istituto universitario Suor Orsola Benincasa di Napoli;

che, preso atto della documentazione depositata, ad avviso del Collegio è necessario chiarire ulteriori elementi di fatto, che evidentemente la precedente decisione interlocutoria non aveva reso espliciti e che si ravvisano invece come essenziali per la soluzione della controversia alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 191 del 2008, più volte invocata;

che pertanto deve essere accertato se l’appellante, nella pregressa qualifica di funzionario tecnico, abbia prestato servizio quale "tecnico laureato con almeno tre anni di attività di ricerca" (cfr. Corte costituzionale n. 191 del 2008), perché è solo in caso di risposta affermativa che è possibile estendere alla sua posizione il disposto della pronuncia di incostituzionalità prima ricordata, la quale – ai fini del riconoscimento del servizio pregresso dei ricercatori universitari – espressamente ha fatto riferimento sia al requisito soggettivo (tecnico laureato) sia al requisito oggettivo (attività di almeno "tre anni di ricerca") e ciò per corrispondere a quella tendenziale omogeneità di funzioni e compiti per "saldare", agli specifici fini, il servizio pregresso a quello in atto (Cons. di Stato, VI, nn. 3138 e 3139 del 2009), non sembrando invece sufficiente l’asserita "sostanziale equiparazione tra i profili funzionali, pure in passato distinti, di funzionario tecnico e di tecnico laureato", equiparazione che sarebbe da attribuire al d.p.c.m. 24.9.1981 (cfr. pag. 3 della memoria conclusionale dell’appellante depositata il 5.5.2010 in vista dell’udienza del 25 maggio successivo);

che al nuovo incombente è tenuta l’Università degli studi di Napoli Federico II alla quale l’Istituto universitario Suor Orsola Benincasa (ovvero l’appellante) dovrà richiedere idoneo certificato, da depositare agli atti del presente giudizio entro 30 giorni dalla comunicazione della presente decisione non definitiva, ovvero dalla sua notifica a cura di parte se antecedente.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sesta sezione, non definitivamente pronunciando e riservata ogni decisione in rito, nel merito e sulle spese, richiede il suindicato incombente istruttorio nelle forme e nei tempi di cui in motivazione e rinvia l’ulteriore esame della controversia all’ udienza del 22 ottobre 2010.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Marcella Colombati, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Attraverso gli atti di appello, specificati in epigrafe, vengono contestate le sentenze emesse in via di ottemperanza dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, per l’esecuzione di decreti ingiuntivi con cui il Tribunale civile di Frosinone ordinava alla locale Azienda U.S.L. di corrispondere a diversi dipendenti somme di denaro, per lavoro straordinario non pagato e relativi interessi legali. Avverso le sentenze di accoglimento, con le quali risulta assegnato un termine per l’integrale esecuzione dei citati decreti ingiuntivi, vengono prospettate in sede di appello censure di error in procedendo per improcedibilità del ricorso di primo grado, nonché di violazione o falsa applicazione dell’art. 37 della legge n. 1034/1971, in quanto l’Amministrazione avrebbe corrisposto integralmente le somme dovute prima della pronuncia appellata, nella quale avrebbe dovuto pertanto riconoscersi l’improcedibilità della domanda di esecuzione di cui trattasi, per non incorrere nel rischio – attualmente paventato – di una imposta duplicazione del pagamento.

Le diverse parti appellate, costituitesi nella presente fase di giudizio, ribadiscono viceversa l’inadempienza dell’Amministrazione stessa, sia prima che dopo l’emissione dei decreti ingiuntivi.

Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene opportuno procedere, in via preliminare, alla riunione degli appelli, in quanto legati da parziale connessione, sia soggettiva che oggettiva, e richiedenti i medesimi accertamenti, da effettuare caso per caso.

Ai fini della decisione di merito, infatti, appare necessario verificare, sulla base della documentazione in possesso delle parti, le seguenti circostanze:

a) avvenuta effettuazione, o meno, di pagamenti a titolo di liquidazione dei compensi per lavoro straordinario, oggetto dei decreti ingiuntivi di cui è stata richiesta l’ottemperanza;

b) data di effettuazione dei pagamenti in questione, con precisazione della anteriorità, o meno, di tale data rispetto a quella di emanazione dei decreti ingiuntivi stessi e del deposito del ricorso in ottemperanza;

c) carattere esaustivo, o meno, dei pagamenti riscontrati, rispetto a quanto riconosciuto nei singoli titoli esecutivi, con i dovuti interessi;

d) precisazione, per ciascuna delle parti appellate, della sussistenza di crediti residui e dei relativi importi.

Per i predetti accertamenti il Collegio ritiene necessario – ai fini del decidere – disporre una Consulenza Tecnica d’Ufficio, con le modalità indicate nella parte dispositiva della presente decisione, con rinvio di ogni ulteriore pronuncia in rito, nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisce gli appelli specificati in epigrafe e dispone, ai sensi dell’art. 44 del T.U. 26 giugno 1924, n. 1054, come integrato dall’art. 16 della legge 21 luglio 2000, n. 215, Consulenza Tecnica d’Ufficio (CTU),

Delega al Dirigente della Ragioneria Generale della Regione Lazio, in qualità di Consulente Tecnico d’Ufficio, l’effettuazione degli accertamenti di cui in motivazione, con facoltà di farsi assistere da uno o più collaboratori per l’espletamento dell’incarico. Assegna al predetto CTU un termine di giorni 60 (sessaanta), decorrenti dalla data del giuramento, per l’effettuazione delle operazioni di consulenza e per il deposito, presso la Segreteria della sezione, di un’apposita relazione sulle operazioni poste in essere e sulle risultanze delle medesime;

Fissa per il giuramento del CTU, da effettuarsi davanti al Consigliere delegato Gabriella De Michele e con l’assistenza del Segretario nell’aula di udienza della VI sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 12, la data del 19 luglio 2010, alle ore 12.

Fissa in Euro. 2.000,00 l’anticipo per le spese di consulenza, da corrispondere immediatamente al CTU, ai fini delle relative operazioni, con onere provvisoriamente a carico della parte appellante.

Autorizza entrambe le parti in causa a nominare propri consulenti tecnici, mediante deposito del relativo atto nella Segreteria della sezione, fino alla data di inizio delle operazioni di consulenza.

Assegna alle medesime parti il termine di giorni 20 dalla scadenza del termine per il deposito della relazione di consulenza tecnica d’ufficio, per depositare osservazioni scritte alla predetta relazione.

Delega il Consigliere Gabriella De Michele ad adottare tutti gli atti necessari al fine della conclusione dell’istruttoria, ivi compresi quelli eventualmente concernenti, ove strettamente necessari, la concessione di proroghe al CTU e l’eventuale integrazione del quesito.

Fissa per il prosieguo l’udienza del 14 dicembre 2010.

Dispone che copia della presente ordinanza sia comunicata, a cura della Segreteria, oltre che alle parti, al citato Dirigente della Ragioneria Generale della Regione Lazio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

1. S.S. S.r.l. (di seguito: S.), con ricorso n. 1799 del 2008 proposto al TAR per la Lombardia, ha chiesto l’annullamento: a) della nota dell’Ente nazionale per l’aviazione civile (di seguito ENAC) del 31.7.2008, prot. 29463 che fa decorrere dal 1° agosto 2008 l’applicazione dei corrispettivi relativi ai servizi e agli impianti centralizzati sul Piazzale Ovest dell’aeroporto di Linate; b) dell’atto ENAC del 31.7.2008, prot. OML/31/07/20080003180P, che approva le nuove procedure operative sul Piazzale Ovest; c) della nota della Società esercizi aeroportuali (di seguito: SEA) prot. 29819 dell’1.8.2008 che trasmette la nota ENAC di cui sub b); d) del provvedimento a firma di SEA e della Società nazionale per l’assistenza al volo (ENAV) con cui si rimodulano le procedure operative sul Piazzale Ovest, in attuazione della nuova Convenzione sottoscritta fra la SEA e la A.T.A. S.p.a (di seguito ATA) in data 26.5.2008; e) della nota ENAC 1.8.2008, prot. OML01/08/20080003208P; f) dell’atto ENAC in data 30.6.2008 contenente le modifiche operative che interverranno per l’aviazione generale di Milano Linate Ovest in seguito all’ "avvenuto rinnovo" della Convenzione SEA/ATA; g) della nota SEA prot. 25411 del 26.6.2008 di convocazione della ricorrente per illustrare le modifiche operative del Piazzale Ovest a fronte dell’ "avvenuto rinnovo" della convenzione; h) della nuova convenzione sottoscritta da SEA e ATA; i) degli atti ENAC rispettivamente in data 11.9.2007, prot. 565467dirigen./VDG e in data 25.9.2007, prot. n. 59809/dirigen/ern che avallano l’operazione di centralizzazione e consolidamento del monopolio ATA; l) di tutti i provvedimenti, che non si conoscono, che fondano, autorizzano o, comunque, consentono, l’operazione che si contesta e che hanno condotto all’adozione degli atti impugnati; nonché per il risarcimento del danno ingiusto.

La ricorrente, con motivi aggiunti notificati il 24.12.2008, ha chiesto l’annullamento: m) della specifica del Certificato di idoneità n. 137 (revisione del 12.12.2008), rilasciato da ENAC alla S., nella parte in cui precisa che "per l’aeroporto di Milano Linate, i sotto indicati servizi ed infrastrutture sono centralizzati come da autorizzazione Enac, a termini della convenzione Sea/Ata datata 25.5.08: coordinamento di Piazzale; guardiania e sorveglianza, assegnazione piazzole di sosta, servizio di marshalling e follow me, servizio di traino aeromobili, gestione sistemi informatici, di scalo e al pubblico, gestione rifornimento carburante, gestione trattamento bagagli; n) della nota di trasmissione di ENAC n. OML/15/12/20080004656P, nella parte in cui con riferimento allo scalo di Linate fa "salvi gli effetti derivanti dalla convenzione sottoscritta tra Sea S.p.a. ed Ata S.p.a. in data 26.05.2008" e successivi provvedimenti, con cui sono stati individuati i servizi che devono, nell’area di Linate Ovest, formare oggetto di gestione unitaria e centralizzata in capo ad Ata, che vi procederà quale delegato di Sea.

2. Il TAR, con sentenza n. 3538 del 2009, ha accolto il ricorso e respinto la domanda di risarcimento del danno. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.

3. Con gli appelli in epigrafe, n. 4736, n. 4749 e n. 5255 del 2009, è chiesta la riforma della sentenza di primo grado; con l’appello n. 4736 del 2009 è anche proposta domanda incidentale di sospensione dell’efficacia della sentenza.

La domanda incidentale di sospensione è stata accolta con ordinanza 19 gennaio 2010, n. 225.

Con l’appello in epigrafe n. 5749 del 2009 è chiesta la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto la domanda di risarcimento del danno.

4. All’udienza del 28 maggio 2010 le cause sono state trattenute per la decisione.

Motivi della decisione

1. Gli appelli in epigrafe vanno riuniti e decisi congiuntamente in quanto proposti avverso la stessa sentenza.

2. Nella sentenza impugnata, richiamato che la società ricorrente opera nel settore dello handling aeroportuale (prestazione di servizi di assistenza a terra) con attività privatistica imprenditoriale, si precisa che il giudizio verte sulla legittimità degli accordi intercorsi fra SEA ed ATA per la disciplina della gestione di alcuni spazi e servizi da prestare a favore dell’Aviazione generale (che riguarda il traffico di aeromobili noleggiati o ad uso privato) presso il Piazzale Ovest dell’aeroporto di Linate, alla luce della subconcessione (da SEA ad ATA) in data 31.5.1974, e quali da ultimo definiti con la convenzione stipulata tra SEA ed ATA il 26.5.2008 (impugnata); si richiamano anche le pronunce dello stesso TAR e di questo Consiglio sul contenzioso pregresso al riguardo.

3. Nella sentenza sono quindi esaminate, in via preliminare, le eccezioni (proposte da SEA e ATA) di difetto di giurisdizione e di inammissibilità del ricorso, motivate, la prima a ragione della natura contrattuale e perciò privatistica della sub concessione, con la conseguente giurisdizione del giudice ordinario sulle relative controversie, la seconda, in quanto le doglianze di S. sono identiche a quelle proposte in ricorsi precedenti al cui esito sono state respinte o dichiarate inammissibili.

La prima eccezione è respinta poiché si verte in tema di rapporto di subconcessione relativa all’utilizzazione di beni demaniali ed all’esercizio di poteri autoritativi di regolazione delle attività imprenditoriali di assistenza a terra attribuiti al soggetto gestore ai sensi del d.lgs. n. 18 del 1999 ("Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità"). La seconda è respinta poiché la convenzione impugnata non ha contenuto meramente confermativo degli atti già adottati, essendo stati questi aggiornati a seguito di nuova istruttoria, con conseguente autonoma lesività, per adeguare la precedente convenzione alla normativa sopravvenuta e conciliare il venir meno dell’esclusiva sull’esercizio dei servizi di assistenza a terra ("handling") da parte di ATA, ai sensi del d.lgs. n. 18 del 1999, con la persistente proprietà delle infrastrutture realizzate dalla stessa.

4. Con l’appello n. 4736 è riproposta la seconda eccezione; con l’appello n. 4749 del 2009 sono riproposte entrambe.

Le eccezioni non possono essere accolte.

E’ corretta infatti la motivazione con cui è stata rigettata dal giudice di primo grado l’eccezione di difetto di giurisdizione, poiché con la subconcessione del 31.5.1974 e con la convenzione del 26.05.2008 si è determinata (e confermata) ad ATA la concessione d’uso di aree demaniali aeroportuali con il connesso esercizio di facoltà e diritti direttamente riconducibili al rapporto pubblicistico di concessione del bene per l’erogazione del servizio di assistenza a terra (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10.9.2009, n. 5457).

Altresì corretta è la motivazione del rigetto in primo grado della seconda eccezione. L’impugnata convenzione del 26.5.2008 è stata infatti stipulata, come precisato nelle relative premesse, "a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18/99" per l’"adeguamento ed aggiornamento del rapporto in essere disciplinato dalla convenzione del 1974, come prorogata nel 1987", così da individuare "un regime idoneo a consentire il soddisfacimento degli obiettivi e delle finalità proprie del D.Lgs. 18/99", nel cui ambito è conseguentemente prevista "la cessazione dell’esclusiva, in favore di ATA, dei diritti di prestare servizi di assistenza a terra a favore dell’Aviazione Generale" con il suo impegno "a consentire ad operatori terzi, titolati all’esercizio dell’attività di assistenza all’Aviazione Generale, l’accesso alle proprie infrastrutture secondo condizioni obiettive, trasparenti, non discriminatorie". La necessità di aggiornare il rapporto tra SEA ed ATA, per la sopravvenienza del d.lgs. n. 18 del 1999, era stata peraltro affermata nella sentenza n. 4350 del 2008 di questo Consiglio, in cui si è statuito che "la previsione di una revisione dei rapporti tra SEA ed ATA…dovrà, comunque, avere luogo, al fine di assicurare il rispetto della disciplina -di fonte comunitaria -di cui al d.lgs, n.18 del 1999 e, quindi, la progressiva, più ampia apertura del mercato dei servizi a terra…":

A tale aggiornamento si è provveduto con la convenzione qui impugnata, con cui è stato perciò definito un assetto dei rapporti tra SEA ed ATA innovativo del precedente in quanto applicativo della nuova disciplina della fattispecie.

Non può essere ammessa, infine, l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado su cui ha dichiarato di insistere SEA, nella memoria depositata in relazione ai giudizi sui ricorsi in appello n. 4736 e n. 5749, non risultando tale eccezione respinta dalla sentenza qui appellata n. 3538 del 2009, come invece asserito, né sollevata da SEA nel giudizio di primo grado sul ricorso n. 1799 del 2008 e motivi aggiunti deciso con la detta sentenza.

5. Quanto al merito, nella sentenza impugnata si afferma:

il contenuto della convenzione del 26.5.2008 (riguardo in particolare ai punti 2.3. e 2.4.) "ai fini del presente giudizio"è così riassumibile:

"assegnazione in esclusiva ad ATA di infrastrutture, che la stessa mette a disposizione dei prestatori di servizi di assistenza a terra; "

"assegnazione in esclusiva ad ATA di servizi "centralizzati" (servizio terminal, marshalling, follow me, servizio di traino aeromobili, assegnazione delle aree di sosta e attività di coordinamento del piazzale) parimenti messi a disposizione dei prestatori di servizi a terra";

si richiama poi il d.lgs. n. 18 del 1999, di recepimento della Direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità, citando l’elencazione delle "infrastrutture centralizzate", contenuta a titolo esemplificativo nel relativo Allegato B (art. 9), e dei "servizi di assistenza a terra", contenuta nell’Allegato A (art. 1), con la previsione, per le prime, che l’ENAC ne "riserva la gestione… all’ente di gestione…che ne assicura la gestione in via esclusiva, qualora la loro complessità, costo o impatto ambientale non ne consentono la suddivisione o duplicazione, rendendone eventualmente obbligatorio l’impiego da parte dei prestatori di servizi e degli utenti…" (art. 9, comma 1) e, per i secondi, cui è destinata espressamente l’applicazione delle disposizioni del d.lgs. dal relativo art. 1, che l’ENAC può limitare il numero dei prestatori di servizi di assistenza a terra "per motivate ragioni inerenti alla sicurezza, alla capacità o allo spazio disponibile nell’aeroporto" fermo che "In ogni caso il numero dei prestatori non può essere inferiore a due, per ciascuna delle categorie di servizi sottoposte a limitazione" (art. 4, comma 2), potendosi giungere alla loro riduzione ad uno "in presenza di vincoli specifici di spazio o di capacità disponibile, specialmente in funzione della congestione e del coefficiente di utilizzazione delle superfici…" (art. 12) e dovendosi in ogni caso indire una gara di appalto (art. 11);

si rammenta che la citata sentenza di questo Consiglio, n. 4350 del 2008, ha configurato come astrattamente possibile l’affidamento ad ATA di taluni servizi, ma nei limiti in cui ciò non si traduca in una violazione dei principi in materia di liberalizzazione;

si afferma quindi che tali limiti non risultano osservati per quanto disposto in particolare con il punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008, con cui sono stati attribuiti in gestione esclusiva ad ATA infrastrutture e servizi centralizzati;

la normativa infatti, nel consentire la centralizzazione delle infrastrutture (prevista non a caso soltanto per impianti e non per servizi nell’Allegato B di cui all’art. 9 del d.lgs n. 18 del 1999) comporta che si distinguano i servizi "strumentali" alla gestione di un’infrastruttura centralizzata (ex art. 9 citato) dai servizi di assistenza a terra, quali servizi ulteriori rivolti all’utenza (il numero dei cui operatori può essere eccezionalmente limitato ex articoli 4 e 12 del medesimo d.lgs.), come si riscontra chiaramente, ad esempio, per la distribuzione carburanti, poiché la gestione dei relativi impianti è compresa nell’elenco delle "infrastrutture centralizzate" dell’Allegato B (punto 3) mentre "l’assistenza carburante e olio", comprendente tra l’altro "l’organizzazione e l’esecuzione del rifornimento", è inclusa nell’ "elenco dei servizi di assistenza a terra" di cui all’Allegato A (punto 7);

a fronte di ciò ATA, come emerge dagli atti, non si limita alla gestione degli impianti di carburante ma presta altresì servizi di "assistenza carburante"; ciò che avviene anche per altri servizi con l’estensione dell’attività di ATA, che vanta diritti reali su determinati beni immobili, a servizi di assistenza a terra (per la guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza, il suo parcheggio, il suo spostamento alla partenza e all’arrivo);

con l’effetto di una limitazione nella fornitura di tali servizi che può essere ammessa soltanto nelle forme di cui agli articoli 4 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999, né può essere giustificata con il richiamo a motivi di sicurezza e di utilizzo funzionale delle infrastrutture fatto nella convenzione impugnata in quanto "posti dalla normativa vigente a fondamento delle limitazioni di cui ai predetti artt. 4 e 12, la cui applicazione è invece stata disattesa dalla società resistente";

accolto di conseguenza il ricorso, con assorbimento dei restanti motivi, è poi respinta nella sentenza, conclusivamente, la domanda di risarcimento del danno proposta dalla S., sussistendo errore scusabile nel comportamento dell’Amministrazione a ragione della complessità del contenzioso pregresso, della sinteticità ed innovatività di alcune disposizioni del d.lgs. n. 18 del 1999, della complessa ponderazione da svolgere, nella specie, per l’applicazione della liberalizzazione dei servizi nella compatibilità con gli assetti gestionali e proprietari nell’ambito dell’aeroporto di Linate.

6. Nell’appello n. 4736 del 2009, e nella memoria successivamente depositata, si deduce:

il settore dell’Aviazione generale non è destinatario della normativa della Direttiva n. 96/97CE e del d.lgs. n. 18 del 1999 di recepimento, in quanto caratterizzato da una intensità di traffico e di numero di passeggeri di molto inferiori a quelli dell’Aviazione commerciale, cui soltanto, peraltro, la detta normativa è riferita espressamente, come anche confermato da recenti iniziative dell’Unione europea dirette all’introduzione di una disciplina specifica per il settore ("Comunicazione. Agenda per l’Aviazione generale e di affari dell’11 gennaio 2008, COM (2007) 869 def.", "Risoluzione del Parlamento europeo del 3 febbraio 2009 sull’Agenda per un futuro sostenibile nell’aviazione generale e di affari (2008/2134(INI)";

il Piazzale Ovest di Linate è una zona distinta da quella dedicata all’Aviazione commerciale con spazi operativi limitati che pongono esigenze di coordinamento delle attività a tutela della sicurezza;

fin dal 1961, con rinnovo nel 1974, ATA, che ha nel frattempo realizzato diverse infrastrutture sulle aree concesse, ha rivestito il duplice ruolo di subgestore delle infrastrutture e di servizi centralizzati e di prestatore di servizi a terra per l’Aviazione generale, consentendo peraltro l’attività di altri operatori; tale assetto è stato validato dalle intervenute pronunce del giudice amministrativo, ferme le possibili limitazioni al rapporto subconcessorio necessarie per l’accesso di nuovi operatori;

si è quindi proceduto alla convenzione del 26.5.2008, con l’eliminazione dell’esclusiva di ATA per la prestazione dei servizi a terra sul Piazzale Ovest e l’obbligo di garantire l’utilizzo delle proprie infrastrutture da parte degli altri operatori, venendo disposta dall’ENAC la centralizzazione in capo ad ATA della gestione delle infrastrutture e di alcuni servizi relativi per superare le problematiche di coordinamento e di sicurezza;

in questo quadro la sentenza impugnata, nel confermare la legittimità dell’impianto della convenzione, ne ha annullato, insieme con i pertinenti atti di ENAC, la parte in cui sono stati riservati ad ATA l’esecuzione del rifornimento dell’aeromobile, pur nella riconosciuta legittimità della centralizzazione dell’impianto di rifornimento, la guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza e l’assistenza al parcheggio ("marshalling"), lo spostamento dell’aereo alla partenza e all’arrivo ("traino"), dovendosi ritenere escluso dalla censura il servizio "follow me" poiché sempre svolto dal gestore aeroportuale;

la sentenza è errata poiché dall’esame dell’art. 9, e relativo Allegato B, del d.lgs. n. 18 del 1999, il cui elenco è peraltro esemplificativo, emerge che la centralizzazione concerne non solo infrastrutture ma anche servizi impedendo, inoltre, la diversa lettura del TAR, di conseguire i necessari obbiettivi di razionalizzazione dell’uso degli spazi e di coordinamento dei movimenti a terra;

quanto sopra si esemplifica proprio per la centralizzazione delle attività di rifornimento di carburante e di marshalling e traino, poiché in tal modo si soddisfano precise esigenze di sicurezza, da un lato, evitando il traffico di più autobotti tra il Piazzale Nord e quello Ovest dell’aeroporto, potendo così una sola autobotte fornire più aerei, e, dall’altro, coordinando i movimenti degli aerei, in assenza nel Piazzale Ovest di piazzole loro assegnate;

dovendosi considerare, per la centralizzazione del rifornimento di carburante, che essa risulta comunque legittima anche ai sensi dell’art. 4, comma 2, del d.lgs n. 18 del 1999, essendo presenti a Linate altri due operatori che possono rifornire anche gli aerei dell’Aviazione generale presso il Piazzale Nord dell’aeroporto.

Nell’appello n. 4749 del 2009 è svolta una ricostruzione delle vicenda e si deducono motivi convergenti con quelli di cui all’appello ora visto concludendo, in particolare, per l’inesistenza di responsabilità in capo al gestore SEA nella individuazione della disciplina delle limitazioni previste dagli articoli 4 e 12 del d.lgs n. 18 del 1999; infatti alla luce della natura privatistica della convenzione fra SEA ed ATA competente al riguardo è soltanto ENAC, titolare del connesso potere pubblicistico, risultando perciò erronea la sentenza di primo grado nel riferirsi a SEA quale soggetto deputato alla previsione di una futura disciplina delle limitazioni al libero accesso nel mercato dell’assistenza a terra.

Nell’appello n. 5255 del 2009 sono svolte considerazioni sostanzialmente identiche a quanto sopra richiamato sottolineandosi, così come nell’appello n. 4736, che non sono applicabili nella specie gli articoli 4, 11 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999, non avendo ENAC limitato l’accesso alla prestazione di servizi di assistenza a terra ma soltanto centralizzato alcuni servizi per ragioni di sicurezza, come espressamente consentito dall’art. 9 del d.lgs., essendo non a caso rimasto invariato il numero degli operatori di assistenza a terra attivi in concorrenza sul piazzale di Linate Ovest.

Nell’appello n. 5749 del 2009 si censura la sentenza impugnata per avere respinto la domanda risarcitoria, non essendosi considerati, da un lato, il contrasto dei provvedimenti impugnati, di centralizzazione in capo ad unico operatore dei servizi di assistenza a terra, con l’indirizzo di apertura al mercato definito anche con i precedenti giurisprudenziali, e, dall’altro, l’assoluta chiarezza della normativa in materia peraltro in vigore ormai da 10 anni. Si quantifica quindi il danno da risarcire.

7. Per la decisione della controversia si considera quanto segue:

7.1. questo Consiglio ha chiarito che "in alcun punto il D. Lgs. n. 18/1999 esclude dal suo ambito di applicazione i servizi di aviazione generale e che la ratio di apertura del settore al mercato non risulta estranea a tali servizi" (Sez. VI, n. 5457 del 2009), né contrastano con tale conclusione i documenti comunitari citati più sopra, che, pur richiamando la specificità del settore, in nessuna parte indicano o presuppongono che esso debba ritenersi sottratto all’indirizzo della liberalizzazione dei servizi;

7.2. nelle sentenze di questo Consiglio sul contenzioso pregresso per la gestione dei servizi nel Piazzale Ovest di Linate è stata ammessa la permanenza della subconcessione stipulata tra SEA ed ATA, con l’affidamento ad ATA di taluni servizi subconcessi considerata l’esperienza maturata, nonché il fatto che tra tali servizi ve ne sono anche di non coincidenti con quelli di handling di cui la normativa impedisce la sub concessione, purché tutto ciò non comporti un limite alla liberalizzazione dei servizi a terra e con l’introduzione quindi a tale fine, se del caso, di limitazioni ai contenuti del rapporto subconcessorio (Sez. VI, n. 4349 e n. 4350 del 2008);

7.3. nella sentenza di primo grado tale quadro di contesto non è discusso, essendo sancita l’illegittimità dell’attribuzione ad ATA, in base al punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008, dei seguenti, specifici servizi: a) assistenza carburante e olio; b) guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza, c) assistenza al parcheggio; d) spostamento alla partenza e all’arrivo (tra i quali si deve ritenere compreso il servizio "follow me", in quanto ulteriore "attività di movimentazione sul piazzale" elencata nel citato punto 2.3.), non essendo oggetto della sentenza "le infrastrutture/servizi", pure attribuiti ad ATA nel punto 2.3. ed individuati quali: e) "il sistema di smistamento bagagli dell’aerostazione ATA, una volta realizzato"; f) "i sistemi informatici centralizzati presenti nell’aerostazione ATA e il relativo servizio di informazione al pubblico"; g) "l’impianto di erogazione carburanti"; h) "il servizio terminal, comprensivo dei servizi di guardiania, sorveglianza"; i) "l’assegnazione delle aree di sosta e l’attività di coordinamento di piazzale";

7.4. in questo quadro la distinzione fatta nella sentenza fra servizi strumentali alla gestione di un’infrastruttura centralizzata e servizi di assistenza a terra è corretta, poiché coerente con l’indirizzo della liberalizzazione dei servizi di assistenza a terra e con la ratio, in tale ambito, della normativa specifica di cui all’articolo 9 del d.lgs. n. 18 del 1999, non essendo illogico che la gestione esclusiva di infrastrutture centralizzate, permessa ai sensi dell’art. 9, si estenda ai servizi necessari per l’operatività di tali infrastrutture ma non potendo ciò comportare l’estensione della esclusività alla gestione dei servizi di assistenza a terra, diversi dai precedenti ed espressamente sottoposti a liberalizzazione;

7.5. né le particolari esigenze di sicurezza nel contesto di spazi limitati possono portare a conclusione diversa, poiché tali esigenze sono riconosciute dalla normativa ma soltanto come idonee ad eventualmente giustificare la gestione dei servizi da parte di un numero ridotto di operatori e non quella da parte di un unico soggetto in esclusiva, e comunque sempre previa gara di appalto (articoli 4, comma 2, 11 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999);

7.6. per cui, nell’ambito dei servizi attribuiti ad ATA nel punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008:

7.6.1. devono essere liberalizzati secondo quanto disposto dal d.lgs n. 18 del 1999 i servizi elencati da a) a d) supra sub. 7.3., oggetto della sentenza di primo grado e tutti citati espressamente nell’Allegato A ("Elenco dei servizi di assistenza a terra" previsto dall’art. 1 del d.lgs. n. 18 del 1999, in particolare ai punti 5 e 7), nonché richiamati anche nel comma 2 dell’art. 4 del d.lgs. (voci "assistenza operazioni in pista" e "assistenza carburante e olio");

7.6.2. può essere mantenuta, in quanto motivata, la gestione centralizzata di quelli elencati da e) ad i) supra sub. 7.3., non considerati nella sentenza di primo grado, essendo citati, i primi tre, nell’Allegato B ("Infrastrutture centralizzate", previsto dall’art. 9 del d.lgs.), non essendo inclusi, gli ultimi due, nell’Allegato A, e verificandosi perciò la possibilità, come visto contemplata nelle precedenti pronunce di questo Consiglio, della permanenza ad ATA di taluni servizi sub concessi; ferma restando la stretta strumentalità alla gestione delle infrastrutture centralizzate dei servizi ad esse relativi, ed assicurato, in ogni caso, che l’attribuzione dei servizi di cui qui si tratta non comporti limitazioni alla liberalizzazione di quelli elencati nel punto precedente;

7.7. liberalizzazione che, peraltro, non risulta in contrasto con l’accertamento svolto da una "Commissione tecnica" incaricata dall’ENAC (documento in atti: prot. 58850/DIRGEN/DG del 4 settembre 2009) che ha dichiarato "ininfluente ai fini della sicurezza operativa…la centralizzazione del servizio rifornimento carburante", pur nel beneficio da essa derivante "dell’azzeramento della movimentazione di autobotti lungo la strada perimetrale" e anche del "servizio di traino", pur nella necessità di un coordinamento, riconoscendo "criticità" riguardo alla liberalizzazione dei servizi di marshalling e follow me poiché il loro esercizio in esclusiva "ha migliorato" la sicurezza operativa del piazzale; richiamandosi di certo perciò, per il profilo della sicurezza, esigenze di specifica attenzione ma non indicate come tali da impedire l’applicazione della normativa di liberalizzazione, cui si dovrà ovviamente procedere, da parte di ENAC, di SEA e di ogni altro Ente responsabile secondo le competenze rispettive, nella salvaguardia della massima sicurezza operativa delle attività nell’aeroporto.

8. Per quanto considerato le censure proposte con gli appelli n. 4736, n. 4749 e n. 5255 del 2009 sono infondate e gli appelli devono quindi essere respinti.

9. Anche da respingere è l’appello n. 5749 del 2009, essendo corretta la valutazione della sentenza di primo grado sulla sussistenza dell’errore scusabile, emergendo dalla stessa disamina della controversia sopra svolta la complessità e innovatività della normativa da applicare, in linea generale, e ancor più nel caso di specie, alla luce del delicato bilanciamento da assicurare tra i diversi principi e interessi, già messo in risalto dalla pregressa giurisprudenza al riguardo di questo Consiglio.

10. Sussistono pertanto anche giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione sesta, riuniti gli appelli in epigrafe, definitivamente pronunciando, li respinge.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

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