Autore: Admin

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

1. La E.I. S.r.l (di seguito: E.), con ricorso n. 2491 del 2008 proposto al TAR per la Lombardia, ha chiesto l’annullamento: a) della nota dell’Ente nazionale per l’aviazione civile (di seguito ENAC) dell’11.9.2007, prot. 56546, indirizzata alla Società esercizi aeroportuali (di seguito: SEA) ed alla A.T.A. S.p.a. (di seguito: ATA), contenente l’indicazione dei servizi affidati ad ATA per la gestione centralizzata dell’Area di Linate Ovest, tra cui al n.7, risulta anche il servizio della gestione rifornimento carburanti; b) della convenzione stipulata in data 26.5.2008 fra SEA ed ATA, nonché di tutti gli atti presupposti e conseguenti, ed in particolare: c) delle note ENAC del 25.9.2008 prot. 59809; del 30.9.2008 prot. 48681; del 31.7.2008 prot. 29643; dell’1.8.2008 prot. 3209; del 5.5.2008 prot. 3233; del 7.8.2008 prot. 50516; del 4.9.2008 prot. 3487; dell’1.10.2008 prot. 3815; delle "Procedure Operative Piazzale Ovest" redatte da ENAC e SEA e della nota ENAC che le ha approvate del 31.7.2008 prot. 3190P e, per quanto possa occorrere, delle note ATA del 4.9.2008 prot. 330 e del 29.9.2008 prot. 371.

2. Il TAR, con sentenza n. 3539 del 2009, ha accolto il ricorso, compensando tra le parti le spese del giudizio.

3. Con gli appelli in epigrafe, n. 4737, n. 4746 e n. 4769 del 2009, è chiesta la riforma della sentenza di primo grado; con l’appello n. 4737 del 2009 è anche proposta domanda incidentale di sospensione dell’efficacia della sentenza.

La domanda incidentale di sospensione è stata accolta con ordinanza 19 gennaio 2010, n. 223.

4. All’udienza del 28 maggio 2010 le cause sono state trattenute per la decisione.

Motivi della decisione

1. Gli appelli in epigrafe vanno riuniti e decisi congiuntamente in quanto proposti avverso la stessa sentenza.

2. Nella sentenza impugnata si richiama che la società ricorrente opera, direttamente o tramite società comuni costituite con altre imprese petrolifere, come prestatore del servizio di rifornimento a terra nell’aeroporto di Milano Linate, avendo costituito con K. ed A. una società (H. S.r.l.) che, fino all’adozione degli atti impugnati, svolgeva il servizio di trasporto carburanti di proprietà di E. fino all’area del Piazzale Ovest dell’aeroporto. Si precisa, quindi, che il giudizio verte sulla legittimità degli accordi intercorsi fra SEA ed ATA per la disciplina della gestione di alcuni spazi e servizi da prestare a favore dell’Aviazione generale (che riguarda il traffico di aeromobili noleggiati o ad uso privato) presso il Piazzale Ovest dell’aeroporto di Linate, alla luce della subconcessione (da SEA ad ATA) in data 31.5.1974, e quali da ultimo definiti con la convenzione stipulata tra SEA ed ATA il 26.5.2008 (impugnata); si richiamano anche le pronunce dello stesso TAR e di questo Consiglio sul contenzioso pregresso al riguardo.

3. Nella sentenza sono quindi esaminate, in via preliminare, le eccezioni (proposte da SEA e ATA) di difetto di giurisdizione e di tardività del ricorso, motivate, la prima a ragione della natura contrattuale e perciò privatistica della sub concessione, con la conseguente giurisdizione del giudice ordinario sulle relative controversie, la seconda, sulla base della nota ENAC del 30.7.2008 (prot. 0048681/DIRGE/CEC) relativa ad incontri da cui emergerebbe la conoscenza da parte della società ricorrente della convenzione del 26.5.2008, con il conseguente decorso del termine decadenziale per l’impugnazione della convenzione, così come della nota ENAC dell’11 settembre 2007 prot. 56546.

La prima eccezione è respinta poiché si verte in tema di rapporto di subconcessione relativa all’utilizzazione di beni demaniali ed all’esercizio di poteri autoritativi di regolazione delle attività imprenditoriali di assistenza a terra, attribuiti al soggetto gestore ai sensi del d.lgs. n. 18 del 1999 ("Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità"). La seconda è respinta poiché nessuna prova è stata fornita sulla data degli incontri né sulla presenza ad essi della società ricorrente.

‘E respinta anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dall’ ENAC, per carenza di interesse della ricorrente alla contestazione degli atti impugnati, poiché, si afferma nella sentenza, svolgendo E. per il tramite di HUB, servizi di assistenza terra ai sensi del d.lgs. n. 18 del 1999 con gli atti in questione sono state riformulate le modalità di accesso alle strutture e ai servizi necessari per prestare i servizi nell’aeroporto di Linate, a nulla rilevando in contrario l’esatta definizione degli ambiti della precedente autorizzazione rilasciata a favore di H..

4. Le dette eccezioni sono state riproposte in appello.

Le eccezioni non possono essere accolte.

‘E corretta infatti la motivazione con cui è stata rigettata dal giudice di primo grado l’eccezione di difetto di giurisdizione, poiché con la subconcessione del 31.5.1974 e con la convenzione del 26.05.2008 si è determinata (e confermata) ad ATA la concessione d’uso di aree demaniali aeroportuali con il connesso esercizio di facoltà e diritti direttamente riconducibili al rapporto pubblicistico di concessione del bene per l’erogazione del servizio di assistenza a terra (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10.9.2009, n. 5457).

Altresì corretta è la motivazione del rigetto in primo grado dell’eccezione di tardività del ricorso, poiché dall’esame della citata nota ENAC del 30.7.2008 non emerge invero la data degli incontri ivi richiamati né alcuna indicazione sulla presenza di E..

Sussiste, infine, l’interesse di E. all’impugnazione proposta in primo grado a ragione dell’incidenza che hanno sull’attività di fornitura del proprio carburante le limitazioni all’operatività di H. disposte con gli atti contestati.

5. Quanto al merito, nella sentenza impugnata si afferma:

il contenuto della convenzione del 26.5.2008 (riguardo in particolare ai punti 2.3. e 2.4.) "ai fini del presente giudizio"è così riassumibile:

"assegnazione in esclusiva ad ATA di infrastrutture, che la stessa mette a disposizione dei prestatori di servizi di assistenza a terra; "

"assegnazione in esclusiva ad ATA di servizi "centralizzati" (servizio terminal, marshalling, follow me, servizio di traino aeromobili, assegnazione delle aree di sosta e attività di coordinamento del piazzale) parimenti messi a disposizione dei prestatori di servizi a terra";

si richiama poi il d.lgs. n. 18 del 1999, di recepimento della Direttiva 96/67/CE, relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità, citando l’elencazione delle "infrastrutture centralizzate", contenuta a titolo esemplificativo nel relativo Allegato B (art. 9), e dei "servizi di assistenza a terra", contenuta nell’Allegato A (art. 1), con la previsione, per le prime, che l’ENAC ne "riserva la gestione… all’ente di gestione…che ne assicura la gestione in via esclusiva, qualora la loro complessità, costo o impatto ambientale non ne consentono la suddivisione o duplicazione, rendendone eventualmente obbligatorio l’impiego da parte dei prestatori di servizi e degli utenti…" (art. 9, comma 1) e, per i secondi, cui è destinata espressamente l’applicazione delle disposizioni del d.lgs. dal relativo art. 1, che l’ENAC può limitare il numero dei prestatori di servizi di assistenza a terra "per motivate ragioni inerenti alla sicurezza, alla capacità o allo spazio disponibile nell’aeroporto" fermo che "In ogni caso il numero dei prestatori non può essere inferiore a due, per ciascuna delle categorie di servizi sottoposte a limitazione" (art. 4, comma 2), potendosi giungere alla loro riduzione ad uno "in presenza di vincoli specifici di spazio o di capacità disponibile, specialmente in funzione della congestione e del coefficiente di utilizzazione delle superfici…" (art. 12) e dovendosi in ogni caso indire una gara di appalto (art. 11);

si rammenta che la citata sentenza di questo Consiglio, n. 4350 del 2008, ha configurato come astrattamente possibile l’affidamento ad ATA di taluni servizi, ma nei limiti in cui ciò non si traduca in una violazione dei principi in materia di liberalizzazione;

si afferma quindi che tali limiti non risultano osservati per quanto disposto in particolare con il punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008, con cui sono stati attribuiti in gestione esclusiva ad ATA infrastrutture e servizi centralizzati;

la normativa infatti, nel consentire la centralizzazione delle infrastrutture (prevista non a caso soltanto per impianti e non per servizi nell’Allegato B di cui all’art. 9 del d.lgs n. 18 del 1999) comporta che si distinguano i servizi "strumentali" alla gestione di un’infrastruttura centralizzata (ex art. 9 citato) dai servizi di assistenza a terra, quali servizi ulteriori rivolti all’utenza (il numero dei cui operatori può essere eccezionalmente limitato ex articoli 4 e 12 del medesimo d.lgs.), come si riscontra chiaramente, ad esempio, per la distribuzione carburanti, poiché la gestione dei relativi impianti è compresa nell’elenco delle "infrastrutture centralizzate" dell’Allegato B (punto 3) mentre "l’assistenza carburante e olio", comprendente tra l’altro "l’organizzazione e l’esecuzione del rifornimento", è inclusa nell’ "elenco dei servizi di assistenza a terra" di cui all’Allegato A (punto 7);

a fronte di ciò ATA, come emerge dagli atti, non si limita alla gestione degli impianti di carburante ma presta altresì servizi di "assistenza carburante"; ciò che avviene anche per altri servizi con l’estensione dell’attività di ATA, che vanta diritti reali su determinati beni immobili, a servizi di assistenza a terra (per la guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza, il suo parcheggio, il suo spostamento alla partenza e all’arrivo);

con l’effetto di una limitazione nella fornitura di tali servizi che può essere ammessa soltanto nelle forme di cui agli articoli 4 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999, né può essere giustificata con il richiamo a motivi di sicurezza e di utilizzo funzionale delle infrastrutture fatto nella convenzione impugnata in quanto "posti dalla normativa vigente a fondamento delle limitazioni di cui ai predetti artt. 4 e 12, la cui applicazione è invece stata disattesa dalla società resistente".

6. Nell’appello n. 4737 del 2009, e nella memoria successivamente depositata, si deduce:

il settore dell’Aviazione generale non è destinatario della normativa della Direttiva n. 96/97CE e del d.lgs. n. 18 del 1999 di recepimento, in quanto caratterizzato da una intensità di traffico e di numero di passeggeri di molto inferiori a quelli dell’Aviazione commerciale, cui soltanto, peraltro, la detta normativa è riferita espressamente, come anche confermato da recenti iniziative dell’Unione europea dirette all’introduzione di una disciplina specifica per il settore ("Comunicazione. Agenda per l’Aviazione generale e di affari dell’11 gennaio 2008, COM (2007) 869 def.", "Risoluzione del Parlamento europeo del 3 febbraio 2009 sull’Agenda per un futuro sostenibile nell’aviazione generale e di affari (2008/2134(INI)";

il Piazzale Ovest di Linate è una zona distinta da quella dedicata all’Aviazione commerciale con spazi operativi limitati che pongono esigenze di coordinamento delle attività a tutela della sicurezza;

fin dal 1961, con rinnovo nel 1974, ATA, che ha nel frattempo realizzato diverse infrastrutture sulle aree concesse, ha rivestito il duplice ruolo di subgestore delle infrastrutture e di servizi centralizzati e di prestatore di servizi a terra per l’Aviazione generale, consentendo peraltro l’attività di altri operatori; tale assetto è stato validato dalle intervenute pronunce del giudice amministrativo, ferme le possibili limitazioni al rapporto subconcessorio necessarie per l’accesso di nuovi operatori;

si è quindi proceduto alla convenzione del 26.5.2008, con l’eliminazione dell’esclusiva di ATA per la prestazione dei servizi a terra sul Piazzale Ovest e l’obbligo di garantire l’utilizzo delle proprie infrastrutture da parte degli altri operatori, venendo disposta dall’ENAC la centralizzazione in capo ad ATA della gestione delle infrastrutture e di alcuni servizi relativi per superare le problematiche di coordinamento e di sicurezza;

in questo quadro la sentenza impugnata, nel confermare la legittimità dell’impianto della convenzione, ne ha annullato, insieme con i pertinenti atti di ENAC, la parte in cui sono stati riservati ad ATA l’esecuzione del rifornimento dell’aeromobile, pur nella riconosciuta legittimità della centralizzazione dell’impianto di rifornimento, la guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza e l’assistenza al parcheggio ("marshalling"), lo spostamento dell’aereo alla partenza e all’arrivo ("traino"), dovendosi ritenere escluso dalla censura il servizio "follow me" poiché sempre svolto dal gestore aeroportuale;

la sentenza è errata poiché dall’esame dell’art. 9, e relativo Allegato B, del d.lgs. n. 18 del 1999, il cui elenco è peraltro esemplificativo, emerge che la centralizzazione concerne non solo infrastrutture ma anche servizi impedendo, inoltre, la diversa lettura del TAR, di conseguire i necessari obbiettivi di razionalizzazione dell’uso degli spazi e di coordinamento dei movimenti a terra;

quanto sopra si esemplifica proprio per la centralizzazione delle attività di rifornimento di carburante, grazie alla quale si soddisfano precise esigenze di sicurezza poiché si evita il traffico di più autobotti tra il Piazzale Nord e quello Ovest dell’aeroporto, potendo così una sola autobotte fornire più aerei, dovendosi altresì considerare che la centralizzazione del rifornimento di carburante risulta comunque legittima anche ai sensi dell’art. 4, comma 2, del d.lgs n. 18 del 1999, essendo presenti a Linate altri due operatori che possono rifornire anche gli aerei dell’Aviazione generale presso il Piazzale Nord dell’aeroporto.

Nell’appello n. 4746 del 2009 è svolta una ricostruzione delle vicenda e si deducono motivi convergenti con quelli di cui all’appello ora visto concludendo, in particolare, per l’inesistenza di responsabilità in capo al gestore SEA nella individuazione della disciplina delle limitazioni previste dagli articoli 4 e 12 del d.lgs n. 18 del 1999; infatti alla luce della natura privatistica della convenzione fra SEA ed ATA competente al riguardo è soltanto ENAC, titolare del connesso potere pubblicistico, risultando perciò erronea la sentenza di primo grado nel riferirsi a SEA quale soggetto deputato alla previsione di una futura disciplina delle limitazioni al libero accesso nel mercato dell’assistenza a terra.

Nell’appello n. 4769 del 2009 sono svolte considerazioni sostanzialmente identiche a quanto sopra richiamato sottolineandosi, così come nell’appello n. 4737, che non sono applicabili nella specie gli articoli 4, 11 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999, non avendo ENAC limitato l’accesso alla prestazione di servizi di assistenza a terra ma soltanto centralizzato alcuni servizi per ragioni di sicurezza, come espressamente consentito dall’art. 9 del d.lgs., essendo non a caso rimasto invariato il numero degli operatori di assistenza a terra attivi in concorrenza sul piazzale di Linate Ovest.

7. Per la decisione della controversia si considera quanto segue:

7.1. questo Consiglio ha chiarito che "in alcun punto il D. Lgs. n. 18/1999 esclude dal suo ambito di applicazione i servizi di aviazione generale e che la ratio di apertura del settore al mercato non risulta estranea a tali servizi" (Sez. VI, n. 5457 del 2009), né contrastano con tale conclusione i documenti comunitari citati più sopra, che, pur richiamando la specificità del settore, in nessuna parte indicano o presuppongono che esso debba ritenersi sottratto all’indirizzo della liberalizzazione dei servizi;

7.2. nelle sentenze di questo Consiglio sul contenzioso pregresso per la gestione dei servizi nel Piazzale Ovest di Linate è stata ammessa la permanenza della subconcessione stipulata tra SEA ed ATA, con l’affidamento ad ATA di taluni servizi subconcessi considerata l’esperienza maturata, nonché il fatto che tra tali servizi ve ne sono anche di non coincidenti con quelli di handling di cui la normativa impedisce la sub concessione, purché tutto ciò non comporti un limite alla liberalizzazione dei servizi a terra e con l’introduzione quindi a tale fine, se del caso, di limitazioni ai contenuti del rapporto subconcessorio (Sez. VI, n. 4349 e n. 4350 del 2008);

7.3. nella sentenza di primo grado tale quadro di contesto non è discusso, essendo sancita l’illegittimità dell’attribuzione ad ATA, in base al punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008, dei seguenti, specifici servizi: a) assistenza carburante e olio; b) guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza, c) assistenza al parcheggio; d) spostamento alla partenza e all’arrivo (tra i quali si deve ritenere compreso il servizio "follow me", in quanto ulteriore "attività di movimentazione sul piazzale" elencata nel citato punto 2.3.), non essendo oggetto della sentenza "le infrastrutture/servizi", pure attribuiti ad ATA nel punto 2.3. ed individuati quali: e) "il sistema di smistamento bagagli dell’aerostazione ATA, una volta realizzato"; f) "i sistemi informatici centralizzati presenti nell’aerostazione ATA e il relativo servizio di informazione al pubblico"; g) "l’impianto di erogazione carburanti"; h) "il servizio terminal, comprensivo dei servizi di guardiania, sorveglianza"; i) "l’assegnazione delle aree di sosta e l’attività di coordinamento di piazzale";

7.4. in questo quadro la distinzione fatta nella sentenza fra servizi strumentali alla gestione di un’infrastruttura centralizzata e servizi di assistenza a terra è corretta, poiché coerente con l’indirizzo della liberalizzazione dei servizi di assistenza a terra e con la ratio, in tale ambito, della normativa specifica di cui all’articolo 9 del d.lgs. n. 18 del 1999, non essendo illogico che la gestione esclusiva di infrastrutture centralizzate, permessa ai sensi dell’art. 9, si estenda ai servizi necessari per l’operatività di tali infrastrutture ma non potendo ciò comportare l’estensione della esclusività alla gestione dei servizi di assistenza a terra, diversi dai precedenti ed espressamente sottoposti a liberalizzazione;

7.5. né le particolari esigenze di sicurezza nel contesto di spazi limitati possono portare a conclusione diversa, poiché tali esigenze sono riconosciute dalla normativa ma soltanto come idonee ad eventualmente giustificare la gestione dei servizi da parte di un numero ridotto di operatori e non quella da parte di un unico soggetto in esclusiva, e comunque sempre previa gara di appalto (articoli 4, comma 2, 11 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999);

7.6. per cui, nell’ambito dei servizi attribuiti ad ATA nel punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008:

7.6.1. devono essere liberalizzati secondo quanto disposto dal d.lgs n. 18 del 1999 i servizi elencati da a) a d) supra sub. 7.3., oggetto della sentenza di primo grado e tutti citati espressamente nell’Allegato A ("Elenco dei servizi di assistenza a terra" previsto dall’art. 1 del d.lgs. n. 18 del 1999, in particolare ai punti 5 e 7), nonché richiamati anche nel comma 2 dell’art. 4 del d.lgs. (voci "assistenza operazioni in pista" e "assistenza carburante e olio");

7.6.2. può essere mantenuta, in quanto motivata, la gestione centralizzata di quelli elencati da e) ad i) supra sub. 7.3., non considerati nella sentenza di primo grado, essendo citati, i primi tre, nell’Allegato B ("Infrastrutture centralizzate", previsto dall’art. 9 del d.lgs.), non essendo inclusi, gli ultimi due, nell’Allegato A, e verificandosi perciò la possibilità, come visto contemplata nelle precedenti pronunce di questo Consiglio, della permanenza ad ATA di taluni servizi sub concessi; ferma restando la stretta strumentalità alla gestione delle infrastrutture centralizzate dei servizi ad esse relativi, ed assicurato, in ogni caso, che l’attribuzione dei servizi di cui qui si tratta non comporti limitazioni alla liberalizzazione di quelli elencati nel punto precedente;

7.7. liberalizzazione che, peraltro, non risulta in contrasto con l’accertamento svolto da una "Commissione tecnica" incaricata dall’ENAC (documento in atti: prot. 58850/DIRGEN/DG del 4 settembre 2009) che ha dichiarato "ininfluente ai fini della sicurezza operativa…la centralizzazione del servizio rifornimento carburante", pur nel beneficio da essa derivante "dell’azzeramento della movimentazione di autobotti lungo la strada perimetrale" e anche del "servizio di traino", pur nella necessità di un coordinamento, riconoscendo "criticità" riguardo alla liberalizzazione dei servizi di marshalling e follow me poiché il loro esercizio in esclusiva "ha migliorato" la sicurezza operativa del piazzale; richiamandosi di certo perciò, per il profilo della sicurezza, esigenze di specifica attenzione ma non indicate come tali da impedire l’applicazione della normativa di liberalizzazione, cui si dovrà ovviamente procedere, da parte di ENAC, di SEA e di ogni altro Ente responsabile secondo le competenze rispettive, nella salvaguardia della massima sicurezza operativa delle attività nell’aeroporto.

8. Per quanto considerato gli appelli in epigrafe sono infondati e devono quindi essere respinti.

9. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione sesta, riuniti gli appelli in epigrafe, definitivamente pronunciando, li respinge.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

1.La H. S.r.l. (di seguito: H.), con ricorso n. 2467 del 2008 proposto al TAR per la Lombardia, ha chiesto l’annullamento: a) dell’atto in data 1.8.2008, prot. 0029819, con cui la Società Esercizi Aeroportuali (di seguito: SEA) aveva comunicato ad H. l’approvazione della "Procedura operativa" per la movimentazione ed il parcheggio degli aeromobili, allegando taluni atti, impugnati anch’essi, tra cui: b) la nota dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (di seguito ENAC) n. 48681 del 30.7.2008, con cui si era comunica ad A.T.A. S.p.a. (di seguito: ATA) ed alla Direzione Aeroportuale di Milano Linate che in data 26.5.2008 era stata sottoscritta una convenzione tra SEA e ATA per una nuova gestione centralizzata, in capo ad ATA dell’area Ovest dell’aeroporto di Linate, per quanto riguarda l’Aviazione Generale; c) la comunicazione ENACLinate, prot. 3190 del 31.7.2008, con la quale ENAC aveva ribadito a SEA e ATA che, a seguito della citata convenzione, sottoscritta tra SEA e ATA in data 26.5.2008, ATA avrebbe svolto funzioni centralizzate, in relazione all’area Ovest dell’aeroporto di Linate; d) la nota di ENAC dell’11.9.2007, prot. 56546 indirizzata a SEA e ATA, contenente l’indicazione dei servizi affidati ad ATA per la gestione centralizzata dell’Area di Linate Ovest, tra cui al n. 7, risultava anche il servizio della gestione rifornimento carburanti; e) la "Procedura operativa"relativa al piazzale Ovest; f) l’atto in data 4.9.2008 prot. 3487, con il quale, premesso che era già operativa la gestione centralizzata in capo ad ATA del servizio di rifornimento carburante per l’Aviazione generale in virtù della citata "Convenzione SEAATA del 26.5.2008 e relativa approvazioni dell’Enac", ENAC aveva invitato H. "in occasione dell’intenso traffico elicotteri per la manifestazione del Gran Premio di Monza, previsto per i giorni 12, 13 e 14 settembre" a non interferire con l’ "unicità delle operazioni" e ad osservare le "condizioni di esercizio dell’area Ovest" che, come detto, vedrebbe solo ATA nella gestione dei servizi centralizzati, tra cui il rifornimento dei carburanti per l’aviazione generale; g) l’atto in data 12.9.2008, con cui la SEA aveva invitato H. "ad adoperarsi al fine di assicurare il pieno rispetto delle disposizioni in vigore" nel piazzale Ovest dell’aeroporto di Linate "in considerazione del picco di traffico previsto in concomitanza del Gran Premio di Monza"; h) l’atto in data 1.10.2008, con cui ENACDirezione aeroportuale di Milano aveva comunicato ad H. che "la centralizzazione della gestione del rifornimento carburante s’intende riferita al settore dell’aviazione generale. Rimangono pertanto, esclusi da tale configurazione i rifornimenti per gli aeromobili dell’aviazione commerciale di linea, che potranno essere parcheggiati negli stand dal n. 51 al n. 56".

E’ chiesto anche il risarcimento del danno ingiusto subito.

2. Il TAR, con sentenza n. 3540 del 2009, ha accolto il ricorso e respinto la domanda di risarcimento del danno. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.

3. Con gli appelli in epigrafe è chiesta la riforma della sentenza di primo grado; con l’appello n. 4738 del 2009 è anche proposta domanda incidentale di sospensione dell’efficacia della sentenza.

La domanda incidentale di sospensione è stata accolta con ordinanza 19 gennaio 2010, n. 222.

4. All’udienza del 28 maggio 2010 le cause sono state trattenute per la decisione.

Motivi della decisione

1. Gli appelli in epigrafe vanno riuniti e decisi congiuntamente in quanto proposti avverso la stessa sentenza.

2. Nella sentenza impugnata si richiama che la società ricorrente, costituita da tre società petrolifere (E. S.p.a, E.I. S.r.l. e K.P. S.p.a.) fornisce servizi di stoccaggio e rifornimento carburante a favore degli aeromobili con cui i soci di H., o terzi utilizzatori, hanno stipulato contratti di fornitura e che tali servizi, svolti quali attività privatistica imprenditoriale, rientrano fra quelli di "assistenza a terra" (handling), disciplinati dal d.lgs. n. 18 del 1999.

Si precisa quindi che il giudizio verte sulla legittimità degli accordi intercorsi fra SEA ed ATA per la disciplina della gestione di alcuni spazi e servizi da prestare a favore dell’Aviazione generale (che riguarda il traffico di aeromobili noleggiati o ad uso privato) presso il Piazzale Ovest dell’aeroporto di Linate, alla luce della subconcessione (da SEA ad ATA) in data 31.5.1974, e quali da ultimo definiti con la convenzione stipulata tra SEA ed ATA il 26.5.2008; si richiamano anche le pronunce dello stesso TAR e di questo Consiglio sul contenzioso pregresso al riguardo.

3. Nella sentenza sono quindi esaminate, in via preliminare, le eccezioni (proposte da SEA e ATA) di difetto di giurisdizione e di tardività del ricorso, motivate, la prima a ragione della natura contrattuale e perciò privatistica della sub concessione, con la conseguente giurisdizione del giudice ordinario sulle relative controversie, la seconda, sulla base della nota ENAC del 30.7. 2008 (prot. 0048681/DIRGE/CEC) relativa ad incontri da cui emergerebbe la conoscenza da parte della società ricorrente della convenzione del 26.5.2008, con il conseguente decorso del termine decadenziale per l’impugnazione della convenzione, così come della nota ENAC dell’11 settembre 2007 prot. 56546.

La prima eccezione è respinta poiché si verte in tema di rapporto di subconcessione relativa all’utilizzazione di beni demaniali ed all’esercizio di poteri autoritativi di regolazione delle attività imprenditoriali di assistenza a terra, attribuiti al soggetto gestore ai sensi del d.lgs. n. 18 del 1999 ("Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità"). La seconda è respinta poiché nessuna prova è stata fornita sulla data degli incontri né sulla presenza ad essi della società ricorrente.

E’ respinta anche l’eccezione sollevata da ENAC, di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e carenza di interesse della ricorrente, motivata in quanto H. non avrebbe alcun rapporto contrattuale con i clienti dei propri soci o con quelli dei terzi utilizzatori, per cui l’annullamento degli atti impugnati non avrebbe conseguenze nella sua sfera giuridica, dovendosi anche considerare, si soggiunge, che la ricorrente non può essere considerata "impresa" ai sensi del d.lgs, n. 18 del 1999, svolgendo i suoi servizi per conto e su mandato delle compagnie petrolifere azioniste, come confermato dal fatto che soltanto queste intrattengono rapporti con il gestore dell’aeroporto. Ciò è errato, si afferma nella sentenza, come si dimostra sulla base degli stessi atti di causa, adottati da SEA, che ha invitato H., in data 4.9.2008, a non rifornire gli aeromobili dell’aviazione generale ovvero da ENAC che, con nota prot. 100659 del 13.6.2001, ha attestato l’idoneità di H. ex art. 13 del d.lgs. a svolgere le attività di cui al d.lgs. n. 18 del 1999, autorizzando la prosecuzione del servizio in atto di messa a bordo del carburante e subordinando la sua estensione a nuova autorizzazione, con il conseguente interesse di H. ad impugnare atti recanti una diversa regolamentazione della propria attività. Né è opponibile l’asserita illegittimità dell’attività svolta da H. non rilevando nel giudizio la conformità delle attività di H. agli atti autorizzativi, poiché la società, quale operatore economico svolgente servizi di assistenza a terra, ai sensi del d.lgs. n. 18 del 1999, ha interesse a contestare gli atti gravati, che hanno comportato una riformulazione delle modalità di accesso alle strutture e ai servizi necessari per svolgere le proprie attività all’interno dell’aeroporto di Linate, a nulla rilevando in contrario l’esatta definizione degli ambiti della precedente autorizzazione rilasciata in favore di H..

4. Le dette eccezioni sono riproposte in appello.

Le eccezioni di difetto di giurisdizione e di tardività non possono essere accolte.

E’ corretta infatti la motivazione con cui è stata rigettata dal giudice di primo grado l’eccezione di difetto di giurisdizione, poiché con la subconcessione del 31.5.1974 e con la convenzione del 26.05.2008 si è determinata (e confermata) ad ATA la concessione d’uso di aree demaniali aeroportuali con il connesso esercizio di facoltà e diritti direttamente riconducibili al rapporto pubblicistico di concessione del bene per l’erogazione del servizio di assistenza a terra (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10.9.2009, n. 5457).

Altresì corretta è la motivazione del rigetto in primo grado dell’eccezione di tardività del ricorso, poiché dall’esame della citata nota ENAC del 30.7.2008 non emerge invero la data degli incontri ivi richiamati né alcuna indicazione sulla presenza della società ricorrente.

Con la riproposizione, infine, dell’eccezione di difetto di interesse (appello n. 4768 del 2009) non sono dedotte specifiche censure a quanto statuito al riguardo nella sentenza di primo grado, in particolare per quanto attiene al richiamo ad atti di SEA ed ENAC con cui si dimostra la sussistenza del suddetto interesse. L’eccezione non può perciò essere ammessa.

5. Quanto al merito, nella sentenza impugnata si afferma:

il contenuto della convenzione del 26.5.2008 (riguardo in particolare ai punti 2.3. e 2.4.) "ai fini del presente giudizio"è così riassumibile:

"assegnazione in esclusiva ad ATA di infrastrutture, che la stessa mette a disposizione dei prestatori di servizi di assistenza a terra; "

"assegnazione in esclusiva ad ATA di servizi "centralizzati" (servizio terminal, marshalling, follow me, servizio di traino aeromobili, assegnazione delle aree di sosta e attività di coordinamento del piazzale) parimenti messi a disposizione dei prestatori di servizi a terra";

si richiama poi il d.lgs. n. 18 del 1999, di recepimento della Direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità, citando l’elencazione delle "infrastrutture centralizzate", contenuta a titolo esemplificativo nel relativo Allegato B (art. 9), e dei "servizi di assistenza a terra", contenuta nell’Allegato A (art. 1), con la previsione, per le prime, che l’ENAC ne "riserva la gestione… all’ente di gestione…che ne assicura la gestione in via esclusiva, qualora la loro complessità, costo o impatto ambientale non ne consentono la suddivisione o duplicazione, rendendone eventualmente obbligatorio l’impiego da parte dei prestatori di servizi e degli utenti…" (art. 9, comma 1) e, per i secondi, cui è destinata espressamente l’applicazione delle disposizioni del d.lgs. dal relativo art. 1, che l’ENAC può limitare il numero dei prestatori di servizi di assistenza a terra "per motivate ragioni inerenti alla sicurezza, alla capacità o allo spazio disponibile nell’aeroporto" fermo che "In ogni caso il numero dei prestatori non può essere inferiore a due, per ciascuna delle categorie di servizi sottoposte a limitazione" (art. 4, comma 2), potendosi giungere alla loro riduzione ad uno "in presenza di vincoli specifici di spazio o di capacità disponibile, specialmente in funzione della congestione e del coefficiente di utilizzazione delle superfici…" (art. 12) e dovendosi in ogni caso indire una gara di appalto (art. 11);

si rammenta che la citata sentenza di questo Consiglio, n. 4350 del 2008, ha configurato come astrattamente possibile l’affidamento ad ATA di taluni servizi, ma nei limiti in cui ciò non si traduca in una violazione dei principi in materia di liberalizzazione;

si afferma quindi che tali limiti non risultano osservati per quanto disposto in particolare con il punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008, con cui sono stati attribuiti in gestione esclusiva ad ATA infrastrutture e servizi centralizzati;

la normativa infatti, nel consentire la centralizzazione delle infrastrutture (prevista non a caso soltanto per impianti e non per servizi nell’Allegato B di cui all’art. 9 del d.lgs n. 18 del 1999) comporta che si distinguano i servizi "strumentali" alla gestione di un’infrastruttura centralizzata (ex art. 9 citato) dai servizi di assistenza a terra, quali servizi ulteriori rivolti all’utenza (il numero dei cui operatori può essere eccezionalmente limitato ex articoli 4 e 12 del medesimo d.lgs.), come si riscontra chiaramente, ad esempio, per la distribuzione carburanti, poiché la gestione dei relativi impianti è compresa nell’elenco delle "infrastrutture centralizzate" dell’Allegato B (punto 3) mentre "l’assistenza carburante e olio", comprendente tra l’altro "l’organizzazione e l’esecuzione del rifornimento", è inclusa nell’ "elenco dei servizi di assistenza a terra" di cui all’Allegato A (punto 7);

a fronte di ciò ATA, come emerge dagli atti, non si limita alla gestione degli impianti di carburante ma presta altresì servizi di "assistenza carburante"; ciò che avviene anche per altri servizi con l’estensione dell’attività di ATA, che vanta diritti reali su determinati beni immobili, a servizi di assistenza a terra (per la guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza, il suo parcheggio, il suo spostamento alla partenza e all’arrivo);

con l’effetto di una limitazione nella fornitura di tali servizi che può essere ammessa soltanto nelle forme di cui agli articoli 4 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999, né può essere giustificata con il richiamo a motivi di sicurezza e di utilizzo funzionale delle infrastrutture fatto nella convenzione impugnata in quanto "posti dalla normativa vigente a fondamento delle limitazioni di cui ai predetti artt. 4 e 12, la cui applicazione è invece stata disattesa dalla società resistente";

accolto di conseguenza il ricorso, con assorbimento dei restanti motivi, è poi respinta nella sentenza, conclusivamente, la domanda di risarcimento del danno proposta dalla H., sussistendo errore scusabile nel comportamento dell’Amministrazione a ragione della complessità del contenzioso pregresso, della sinteticità ed innovatività di alcune disposizioni del d.lgs. n. 18 del 1999, della complessa ponderazione da svolgere, nella specie, per l’applicazione della liberalizzazione dei servizi nella compatibilità con gli assetti gestionali e proprietari nell’ambito dell’aeroporto di Linate.

6. Nell’appello n. 4738 del 2009, e nella memoria successivamente depositata, si deduce:

il settore dell’aviazione generale non è destinatario della normativa della Direttiva n. 96/97CE e del d.lgs. n. 18 del 1999 di recepimento, in quanto caratterizzato da una intensità di traffico e di numero di passeggeri di molto inferiori a quelli dell’Aviazione commerciale, cui soltanto, peraltro, la detta normativa è riferita espressamente, come anche confermato da recenti iniziative dell’Unione europea dirette all’introduzione di una disciplina specifica per il settore ("Comunicazione. Agenda per l’Aviazione generale e di affari dell’11 gennaio 2008, COM (2007) 869 def.", "Risoluzione del Parlamento europeo del 3 febbraio 2009 sull’Agenda per un futuro sostenibile nell’aviazione generale e di affari (2008/2134(INI)";

il Piazzale Ovest di Linate è una zona distinta da quella dedicata all’Aviazione commerciale con spazi operativi limitati che pongono esigenze di coordinamento delle attività a tutela della sicurezza;

fin dal 1961, con rinnovo nel 1974, ATA, che ha nel frattempo realizzato diverse infrastrutture sulle aree concesse, ha rivestito il duplice ruolo di subgestore delle infrastrutture e di servizi centralizzati e di prestatore di servizi a terra per l’Aviazione generale, consentendo peraltro l’attività di altri operatori; tale assetto è stato validato dalle intervenute pronunce del giudice amministrativo, ferme le possibili limitazioni al rapporto subconcessorio necessarie per l’accesso di nuovi operatori;

si è quindi proceduto alla convenzione del 26.5.2008, con l’eliminazione dell’esclusiva di ATA per la prestazione dei servizi a terra sul Piazzale Ovest e l’obbligo di garantire l’utilizzo delle proprie infrastrutture da parte degli altri operatori, venendo disposta dall’ENAC la centralizzazione in capo ad ATA della gestione delle infrastrutture e di alcuni servizi relativi per superare le problematiche di coordinamento e di sicurezza;

in questo quadro la sentenza impugnata, nel confermare la legittimità dell’impianto della convenzione, ne ha annullato, insieme con i pertinenti atti di ENAC, la parte in cui sono stati riservati ad ATA l’esecuzione del rifornimento dell’aeromobile, pur nella riconosciuta legittimità della centralizzazione dell’impianto di rifornimento, la guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza e l’assistenza al parcheggio ("marshalling"), lo spostamento dell’aereo alla partenza e all’arrivo ("traino"), dovendosi ritenere escluso dalla censura il servizio "follow me" poiché sempre svolto dal gestore aeroportuale;

la sentenza è errata poiché dall’esame dell’art. 9, e relativo Allegato B, del d.lgs. n. 18 del 1999, il cui elenco è peraltro esemplificativo, emerge che la centralizzazione concerne non solo infrastrutture ma anche servizi impedendo, inoltre, la diversa lettura del TAR, di conseguire i necessari obbiettivi di razionalizzazione dell’uso degli spazi e di coordinamento dei movimenti a terra;

quanto sopra si esemplifica proprio per la centralizzazione delle attività di rifornimento di carburante e di marshalling e traino, poiché in tal modo si soddisfano precise esigenze di sicurezza, da un lato, evitando il traffico di più autobotti tra il Piazzale Nord e quello Ovest dell’aeroporto, potendo così una sola autobotte fornire più aerei, e, dall’altro, coordinando i movimenti degli aerei, in assenza nel Piazzale Ovest di piazzole loro assegnate;

dovendosi considerare, per la centralizzazione del rifornimento di carburante, che essa risulta comunque legittima anche ai sensi dell’art. 4, comma 2, del d.lgs n. 18 del 1999, essendo presenti a Linate altri due operatori che possono rifornire anche gli aerei dell’aviazione generale presso il Piazzale Nord dell’aeroporto.

Nell’appello n. 4748 del 2009 è svolta una ricostruzione delle vicenda e si deducono motivi convergenti con quelli di cui all’appello ora visto concludendo, in particolare, per l’inesistenza di responsabilità in capo al gestore SEA nella individuazione della disciplina delle limitazioni previste dagli articoli 4 e 12 del d.lgs n. 18 del 1999; infatti alla luce della natura privatistica della convenzione fra SEA ed ATA competente al riguardo è soltanto ENAC, titolare del connesso potere pubblicistico, risultando perciò erronea la sentenza di primo grado nel riferirsi a SEA quale soggetto deputato alla previsione di una futura disciplina delle limitazioni al libero accesso nel mercato dell’assistenza a terra.

Nell’appello n. 4768 del 2009 sono svolte considerazioni sostanzialmente identiche a quanto sopra richiamato sottolineandosi, così come nell’appello n. 4738, che non sono applicabili nella specie gli articoli 4, 11 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999, non avendo ENAC limitato l’accesso alla prestazione di servizi di assistenza a terra ma soltanto centralizzato alcuni servizi per ragioni di sicurezza, come espressamente consentito dall’art. 9 del d.lgs., essendo non a caso rimasto invariato il numero degli operatori di assistenza a terra attivi in concorrenza sul piazzale di Linate Ovest.

7. Il Collegio ritiene di prescindere dall’eccezione di cessazione della materia del contendere, sollevata da H. nella memoria depositata per la presente udienza e motivata con la intervenuta emanazione da parte di ENAC di nuove direttive sulle procedure operative nel piazzale Ovest, risultando gli appelli comunque infondati nel merito.

Per la decisione della controversia si considera quanto segue:

7.1. questo Consiglio ha chiarito che "in alcun punto il D. Lgs. n. 18/1999 esclude dal suo ambito di applicazione i servizi di aviazione generale e che la ratio di apertura del settore al mercato non risulta estranea a tali servizi" (Sez. VI, n. 5457 del 2009), né contrastano con tale conclusione i documenti comunitari citati più sopra, che, pur richiamando la specificità del settore, in nessuna parte indicano o presuppongono che esso debba ritenersi sottratto all’indirizzo della liberalizzazione dei servizi;

7.2. nelle sentenze di questo Consiglio sul contenzioso pregresso per la gestione dei servizi nel Piazzale Ovest di Linate è stata ammessa la permanenza della subconcessione stipulata tra SEA ed ATA, con l’affidamento ad ATA di taluni servizi subconcessi considerata l’esperienza maturata, nonché il fatto che tra tali servizi ve ne sono anche di non coincidenti con quelli di handling di cui la normativa impedisce la sub concessione, purché tutto ciò non comporti un limite alla liberalizzazione dei servizi a terra e con l’introduzione quindi a tale fine, se del caso, di limitazioni ai contenuti del rapporto subconcessorio (Sez. VI, n. 4349 e n. 4350 del 2008);

7.3. nella sentenza di primo grado tale quadro di contesto non è discusso, essendo sancita l’illegittimità dell’attribuzione ad ATA, in base al punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008, dei seguenti, specifici servizi: a) assistenza carburante e olio; b) guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza, c) assistenza al parcheggio; d) spostamento alla partenza e all’arrivo (tra i quali si deve ritenere compreso il servizio "follow me", in quanto ulteriore "attività di movimentazione sul piazzale" elencata nel citato punto 2.3.), non essendo oggetto della sentenza "le infrastrutture/servizi", pure attribuiti ad ATA nel punto 2.3. ed individuati quali: e) "il sistema di smistamento bagagli dell’aerostazione ATA, una volta realizzato"; f) "i sistemi informatici centralizzati presenti nell’aerostazione ATA e il relativo servizio di informazione al pubblico"; g) "l’impianto di erogazione carburanti"; h) "il servizio terminal, comprensivo dei servizi di guardiania, sorveglianza"; i) "l’assegnazione delle aree di sosta e l’attività di coordinamento di piazzale";

7.4. in questo quadro la distinzione fatta nella sentenza fra servizi strumentali alla gestione di un’infrastruttura centralizzata e servizi di assistenza a terra è corretta, poiché coerente con l’indirizzo della liberalizzazione dei servizi di assistenza a terra e con la ratio, in tale ambito, della normativa specifica di cui all’articolo 9 del d.lgs. n. 18 del 1999, non essendo illogico che la gestione esclusiva di infrastrutture centralizzate, permessa ai sensi dell’art. 9, si estenda ai servizi necessari per l’operatività di tali infrastrutture ma non potendo ciò comportare l’estensione della esclusività alla gestione dei servizi di assistenza a terra, diversi dai precedenti ed espressamente sottoposti a liberalizzazione;

7.5. né le particolari esigenze di sicurezza nel contesto di spazi limitati possono portare a conclusione diversa, poiché tali esigenze sono riconosciute dalla normativa ma soltanto come idonee ad eventualmente giustificare la gestione dei servizi da parte di un numero ridotto di operatori e non quella da parte di un unico soggetto in esclusiva, e comunque sempre previa gara di appalto (articoli 4, comma 2, 11 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999);

7.6. per cui, nell’ambito dei servizi attribuiti ad ATA nel punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008:

7.6.1. devono essere liberalizzati secondo quanto disposto dal d.lgs n. 18 del 1999 i servizi elencati da a) a d) supra sub. 7.3., oggetto della sentenza di primo grado e tutti citati espressamente nell’Allegato A ("Elenco dei servizi di assistenza a terra" previsto dall’art. 1 del d.lgs. n. 18 del 1999, in particolare ai punti 5 e 7), nonché richiamati anche nel comma 2 dell’art. 4 del d.lgs. (voci "assistenza operazioni in pista" e "assistenza carburante e olio");

7.6.2. può essere mantenuta, in quanto motivata, la gestione centralizzata di quelli elencati da e) ad i) supra sub. 7.3., non considerati nella sentenza di primo grado, essendo citati, i primi tre, nell’Allegato B ("Infrastrutture centralizzate", previsto dall’art. 9 del d.lgs.), non essendo inclusi, gli ultimi due, nell’Allegato A, e verificandosi perciò la possibilità, come visto contemplata nelle precedenti pronunce di questo Consiglio, della permanenza ad ATA di taluni servizi sub concessi; ferma restando la stretta strumentalità alla gestione delle infrastrutture centralizzate dei servizi ad esse relativi, ed assicurato, in ogni caso, che l’attribuzione dei servizi di cui qui si tratta non comporti limitazioni alla liberalizzazione di quelli elencati nel punto precedente;

7.7. liberalizzazione che, peraltro, non risulta in contrasto con l’accertamento svolto da una "Commissione tecnica" incaricata dall’ENAC (documento in atti: prot. 58850/DIRGEN/DG del 4 settembre 2009) che ha dichiarato "ininfluente ai fini della sicurezza operativa…la centralizzazione del servizio rifornimento carburante", pur nel beneficio da essa derivante "dell’azzeramento della movimentazione di autobotti lungo la strada perimetrale" e anche del "servizio di traino", pur nella necessità di un coordinamento, riconoscendo "criticità" riguardo alla liberalizzazione dei servizi di marshalling e follow me poiché il loro esercizio in esclusiva "ha migliorato" la sicurezza operativa del piazzale; richiamandosi di certo perciò, per il profilo della sicurezza, esigenze di specifica attenzione ma non indicate come tali da impedire l’applicazione della normativa di liberalizzazione, cui si dovrà ovviamente procedere, da parte di ENAC, di SEA e di ogni altro Ente responsabile secondo le competenze rispettive, nella salvaguardia della massima sicurezza operativa delle attività nell’aeroporto.

8. Per quanto considerato le censure proposte con gli appelli in epigrafe sono infondate e gli appelli devono quindi essere respinti.

9. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione sesta, riuniti gli appelli in epigrafe, definitivamente pronunciando, li respinge.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

1. La U.A.I. S.r.l. (di seguito: U.), con ricorso n. 2153 del 2008 proposto al TAR per la Lombardia, ha chiesto l’annullamento: a) dell’atto di sub concessione assentita dalla Società esercizi aeroportuali (di seguito: SEA) alla Ali trasporti aerei S.p.a. (di seguito: ATA) il 26.5.2008, con il quale sono stati sottratti alla concorrenza di più operatori autorizzati, tra i quali la ricorrente, ed assegnati in sub concessione esclusiva ad ATA i seguenti servizi: traino degli aeromobili, follow me, marshalling, rifornimento carburanti, sicurezza, ecc. nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenti e successivi l’atto di cui al precedente punto, e in particolare: b) la comunicazione dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (di seguito ENAC) del 30.7.2008 prot. 48681 con la quale sono state fissate le tariffe per l’utilizzo sull’Area Ovest di Linate delle infrastrutture centralizzate, con efficacia a far data dall’1.8.2008, allegata alla lettera SEA prot. 0029819 dell’1.8.2008; c) la comunicazione ENAC dell’11.9.2007 prot. 56546, indirizzata a SEA e ATA, che indica le infrastrutture centralizzate sull’Area Ovest di Linate, che "devono formare oggetto di gestione unitaria e centralizzata in capo ad Ata", allegata alla citata lettera Sez. prot. 0029819 dell’1.8.2008; d) la comunicazione ATA del 31.7.2008 prot. 295, con la quale si "comunica che i servizi di coordinamento, assegnazione piazzole di sosta (c.d. apron), follow me, marshalling, traino aeromobili, informativa al pubblico e di scalo, saranno a tutti gli effetti considerati Servizi Centralizzati, a decorrere dall’1.08.2008", con la quale si modificano sostanzialmente le tariffe fissate per tali servizi; e) la comunicazione ENAC del 31.7.2008 prot.003190, relativa all’approvazione della procedura operativa per la movimentazione e il parcheggio degli aeromobili nel Piazzale Ovest, in vigore dall’1.8.2008, allegata alla citata comunicazione ATA del 31.7.2008; f) la procedura operativa per la movimentazione e il parcheggio degli aeromobili sul Piazzale Ovest dell’Aeroporto di Linate, trasmessa con nota prot. 27490 del 6.2.2008 e aggiornata nel luglio 2008, menzionata nella citata comunicazione ENAC.

E’ chiesto anche il risarcimento del danno ingiusto cagionato dalla illegittima assegnazione in esclusiva dei suddetti servizi ad ATA alla luce del suddetto atto di sub concessione del 26.5.2008, e degli atti presupposti, conseguenti e successivi a tale atto.

2. Il TAR, con sentenza n. 3541 del 2009, ha accolto il ricorso e respinto la domanda di risarcimento del danno. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.

3. Con gli appelli in epigrafe è chiesta la riforma della sentenza di primo grado; con l’appello n. 4739 del 2009 è anche proposta domanda incidentale di sospensione dell’efficacia della sentenza.

La domanda incidentale di sospensione è stata accolta con ordinanza 19 gennaio 2010, n. 224.

4. All’udienza del 28 maggio 2010 le cause sono state trattenute per la decisione.

Motivi della decisione

1. Gli appelli in epigrafe vanno riuniti e decisi congiuntamente in quanto proposti avverso la stessa sentenza.

2. Nella sentenza impugnata, richiamato che la società ricorrente opera nel settore dello handling aeroportuale (prestazione di servizi di assistenza a terra) con attività privatistica imprenditoriale, si precisa che il giudizio verte sulla legittimità degli accordi intercorsi fra SEA ed ATA per la disciplina della gestione di alcuni spazi e servizi da prestare a favore dell’Aviazione generale (che riguarda il traffico di aeromobili noleggiati o ad uso privato) presso il Piazzale Ovest dell’aeroporto di Linate, alla luce della subconcessione (da SEA ad ATA) in data 31.5.1974, e quali da ultimo definiti con la convenzione stipulata tra SEA ed ATA il 26.5.2008; si richiamano anche le pronunce dello stesso TAR e di questo Consiglio sul contenzioso pregresso al riguardo.

3. Nella sentenza sono quindi esaminate, in via preliminare, le eccezioni (proposte da SEA e ATA) di difetto di giurisdizione e di tardività del ricorso, motivate, la prima a ragione della natura contrattuale e perciò privatistica della sub concessione, con la conseguente giurisdizione del giudice ordinario sulle relative controversie, la seconda, sulla base della nota ENAC del 30.7. 2008 (prot. 0048681/DIRGE/CEC) relativa ad incontri da cui emergerebbe la conoscenza da parte della società ricorrente della convenzione del 26.5.2008, con il conseguente decorso del termine decadenziale per l’impugnazione della convenzione, così come della nota ENAC dell’11 settembre 2007 prot. 56546.

La prima eccezione è respinta poiché si verte in tema di rapporto di subconcessione relativa all’utilizzazione di beni demaniali ed all’esercizio di poteri autoritativi di regolazione delle attività imprenditoriali di assistenza a terra, attribuiti al soggetto gestore ai sensi del d.lgs. n. 18 del 1999 ("Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità"). La seconda è respinta poiché nessuna prova è stata fornita sulla data degli incontri né sulla presenza ad essi della società ricorrente.

4. Le dette eccezioni sono riproposte in appello.

Le eccezioni non possono essere accolte.

E’ corretta infatti la motivazione con cui è stata rigettata dal giudice di primo grado l’eccezione di difetto di giurisdizione, poiché con la subconcessione del 31.5.1974 e con la convenzione del 26.05.2008 si è determinata (e confermata) ad ATA la concessione d’uso di aree demaniali aeroportuali con il connesso esercizio di facoltà e diritti direttamente riconducibili al rapporto pubblicistico di concessione del bene per l’erogazione del servizio di assistenza a terra (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10.9.2009, n. 5457).

Altresì corretta è la motivazione del rigetto in primo grado dell’eccezione di tardività del ricorso, poiché dall’esame della citata nota ENAC del 30.7.2008 non emerge invero la data degli incontri ivi richiamati né alcuna indicazione sulla presenza della società ricorrente.

5. Quanto al merito, nella sentenza impugnata si afferma:

il contenuto della convenzione del 26.5.2008 (riguardo in particolare ai punti 2.3. e 2.4.) "ai fini del presente giudizio"è così riassumibile:

"assegnazione in esclusiva ad ATA di infrastrutture, che la stessa mette a disposizione dei prestatori di servizi di assistenza a terra; "

"assegnazione in esclusiva ad ATA di servizi "centralizzati" (servizio terminal, marshalling, follow me, servizio di traino aeromobili, assegnazione delle aree di sosta e attività di coordinamento del piazzale) parimenti messi a disposizione dei prestatori di servizi a terra";

si richiama poi il d.lgs. n. 18 del 1999, di recepimento della Direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità, citando l’elencazione delle "infrastrutture centralizzate", contenuta a titolo esemplificativo nel relativo Allegato B (art. 9), e dei "servizi di assistenza a terra", contenuta nell’Allegato A (art. 1), con la previsione, per le prime, che l’ENAC ne "riserva la gestione… all’ente di gestione…che ne assicura la gestione in via esclusiva, qualora la loro complessità, costo o impatto ambientale non ne consentono la suddivisione o duplicazione, rendendone eventualmente obbligatorio l’impiego da parte dei prestatori di servizi e degli utenti…" (art. 9, comma 1) e, per i secondi, cui è destinata espressamente l’applicazione delle disposizioni del d.lgs. dal relativo art. 1, che l’ENAC può limitare il numero dei prestatori di servizi di assistenza a terra "per motivate ragioni inerenti alla sicurezza, alla capacità o allo spazio disponibile nell’aeroporto" fermo che "In ogni caso il numero dei prestatori non può essere inferiore a due, per ciascuna delle categorie di servizi sottoposte a limitazione" (art. 4, comma 2), potendosi giungere alla loro riduzione ad uno "in presenza di vincoli specifici di spazio o di capacità disponibile, specialmente in funzione della congestione e del coefficiente di utilizzazione delle superfici…" (art. 12) e dovendosi in ogni caso indire una gara di appalto (art. 11);

si rammenta che la citata sentenza di questo Consiglio, n. 4350 del 2008, ha configurato come astrattamente possibile l’affidamento ad ATA di taluni servizi, ma nei limiti in cui ciò non si traduca in una violazione dei principi in materia di liberalizzazione;

si afferma quindi che tali limiti non risultano osservati per quanto disposto in particolare con il punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008, con cui sono stati attribuiti in gestione esclusiva ad ATA infrastrutture e servizi centralizzati;

la normativa infatti, nel consentire la centralizzazione delle infrastrutture (prevista non a caso soltanto per impianti e non per servizi nell’Allegato B di cui all’art. 9 del d.lgs n. 18 del 1999) comporta che si distinguano i servizi "strumentali" alla gestione di un’infrastruttura centralizzata (ex art. 9 citato) dai servizi di assistenza a terra, quali servizi ulteriori rivolti all’utenza (il numero dei cui operatori può essere eccezionalmente limitato ex articoli 4 e 12 del medesimo d.lgs.), come si riscontra chiaramente, ad esempio, per la distribuzione carburanti, poiché la gestione dei relativi impianti è compresa nell’elenco delle "infrastrutture centralizzate" dell’Allegato B (punto 3) mentre "l’assistenza carburante e olio", comprendente tra l’altro "l’organizzazione e l’esecuzione del rifornimento", è inclusa nell’ "elenco dei servizi di assistenza a terra" di cui all’Allegato A (punto 7);

a fronte di ciò ATA, come emerge dagli atti, non si limita alla gestione degli impianti di carburante ma presta altresì servizi di "assistenza carburante"; ciò che avviene anche per altri servizi con l’estensione dell’attività di ATA, che vanta diritti reali su determinati beni immobili, a servizi di assistenza a terra (per la guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza, il suo parcheggio, il suo spostamento alla partenza e all’arrivo);

con l’effetto di una limitazione nella fornitura di tali servizi che può essere ammessa soltanto nelle forme di cui agli articoli 4 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999, né può essere giustificata con il richiamo a motivi di sicurezza e di utilizzo funzionale delle infrastrutture fatto nella convenzione impugnata in quanto "posti dalla normativa vigente a fondamento delle limitazioni di cui ai predetti artt. 4 e 12, la cui applicazione è invece stata disattesa dalla società resistente";

accolto di conseguenza il ricorso, con assorbimento dei restanti motivi, è poi respinta nella sentenza, conclusivamente, la domanda di risarcimento del danno proposta dalla HUB, sussistendo errore scusabile nel comportamento dell’Amministrazione a ragione della complessità del contenzioso pregresso, della sinteticità ed innovatività di alcune disposizioni del d.lgs. n. 18 del 1999, della complessa ponderazione da svolgere, nella specie, per l’applicazione della liberalizzazione dei servizi nella compatibilità con gli assetti gestionali e proprietari nell’ambito dell’aeroporto di Linate.

6. Nell’appello n. 4739 del 2009, e nella memoria successivamente depositata, si deduce:

il settore dell’aviazione generale non è destinatario della normativa della Direttiva n. 96/97CE e del d.lgs. n. 18 del 1999 di recepimento, in quanto caratterizzato da una intensità di traffico e di numero di passeggeri di molto inferiori a quelli dell’aviazione commerciale, cui soltanto, peraltro, la detta normativa è riferita espressamente, come anche confermato da recenti iniziative dell’Unione europea dirette all’introduzione di una disciplina specifica per il settore ("Comunicazione. Agenda per l’Aviazione generale e di affari dell’11 gennaio 2008, COM (2007) 869 def.", "Risoluzione del Parlamento europeo del 3 febbraio 2009 sull’Agenda per un futuro sostenibile nell’aviazione generale e di affari (2008/2134(INI)";

il Piazzale Ovest di Linate è una zona distinta da quella dedicata all’aviazione commerciale con spazi operativi limitati che pongono esigenze di coordinamento delle attività a tutela della sicurezza;

fin dal 1961, con rinnovo nel 1974, ATA, che ha nel frattempo realizzato diverse infrastrutture sulle aree concesse, ha rivestito il duplice ruolo di subgestore delle infrastrutture e di servizi centralizzati e di prestatore di servizi a terra per l’Aviazione generale, consentendo peraltro l’attività di altri operatori; tale assetto è stato validato dalle intervenute pronunce del giudice amministrativo, ferme le possibili limitazioni al rapporto subconcessorio necessarie per l’accesso di nuovi operatori;

si è quindi proceduto alla convenzione del 26.5.2008, con l’eliminazione dell’esclusiva di ATA per la prestazione dei servizi a terra sul Piazzale Ovest e l’obbligo di garantire l’utilizzo delle proprie infrastrutture da parte degli altri operatori, venendo disposta dall’ENAC la centralizzazione in capo ad ATA della gestione delle infrastrutture e di alcuni servizi relativi per superare le problematiche di coordinamento e di sicurezza;

in questo quadro la sentenza impugnata, nel confermare la legittimità dell’impianto della convenzione, ne ha annullato, insieme con i pertinenti atti di ENAC, la parte in cui sono stati riservati ad ATA l’esecuzione del rifornimento dell’aeromobile, pur nella riconosciuta legittimità della centralizzazione dell’impianto di rifornimento, la guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza e l’assistenza al parcheggio ("marshalling"), lo spostamento dell’aereo alla partenza e all’arrivo ("traino"), dovendosi ritenere escluso dalla censura il servizio "follow me" poiché sempre svolto dal gestore aeroportuale;

la sentenza è errata poiché dall’esame dell’art. 9, e relativo Allegato B, del d.lgs. n. 18 del 1999, il cui elenco è peraltro esemplificativo, emerge che la centralizzazione concerne non solo infrastrutture ma anche servizi impedendo, inoltre, la diversa lettura del TAR, di conseguire i necessari obbiettivi di razionalizzazione dell’uso degli spazi e di coordinamento dei movimenti a terra;

quanto sopra si esemplifica proprio per la centralizzazione delle attività di rifornimento di carburante e di marshalling e traino, poiché in tal modo si soddisfano precise esigenze di sicurezza, da un lato, evitando il traffico di più autobotti tra il Piazzale Nord e quello Ovest dell’aeroporto, potendo così una sola autobotte fornire più aerei, e, dall’altro, coordinando i movimenti degli aerei, in assenza nel Piazzale Ovest di piazzole loro assegnate;

dovendosi considerare, per la centralizzazione del rifornimento di carburante, che essa risulta comunque legittima anche ai sensi dell’art. 4, comma 2, del d.lgs n. 18 del 1999, essendo presenti a Linate altri due operatori che possono rifornire anche gli aerei dell’aviazione generale presso il Piazzale Nord dell’aeroporto.

Nell’appello n. 4747 del 2009 è svolta una ricostruzione delle vicenda e si deducono motivi convergenti con quelli di cui all’appello ora visto concludendo, in particolare, per l’inesistenza di responsabilità in capo al gestore SEA nella individuazione della disciplina delle limitazioni previste dagli articoli 4 e 12 del d.lgs n. 18 del 1999; infatti alla luce della natura privatistica della convenzione fra SEA ed ATA competente al riguardo è soltanto ENAC, titolare del connesso potere pubblicistico, risultando perciò erronea la sentenza di primo grado nel riferirsi a SEA quale soggetto deputato alla previsione di una futura disciplina delle limitazioni al libero accesso nel mercato dell’assistenza a terra.

Nell’appello n. 4770 del 2009 sono svolte considerazioni sostanzialmente identiche a quanto sopra richiamato sottolineandosi, così come nell’appello n. 4739, che non sono applicabili nella specie gli articoli 4, 11 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999, non avendo ENAC limitato l’accesso alla prestazione di servizi di assistenza a terra ma soltanto centralizzato alcuni servizi per ragioni di sicurezza, come espressamente consentito dall’art. 9 del d.lgs., essendo non a caso rimasto invariato il numero degli operatori di assistenza a terra attivi in concorrenza sul piazzale di Linate Ovest.

7. Per la decisione della controversia si considera quanto segue:

7.1. questo Consiglio ha chiarito che "in alcun punto il D. Lgs. n. 18/1999 esclude dal suo ambito di applicazione i servizi di aviazione generale e che la ratio di apertura del settore al mercato non risulta estranea a tali servizi" (Sez. VI, n. 5457 del 2009), né contrastano con tale conclusione i documenti comunitari citati più sopra, che, pur richiamando la specificità del settore, in nessuna parte indicano o presuppongono che esso debba ritenersi sottratto all’indirizzo della liberalizzazione dei servizi;

7.2. nelle sentenze di questo Consiglio sul contenzioso pregresso per la gestione dei servizi nel Piazzale Ovest di Linate è stata ammessa la permanenza della subconcessione stipulata tra SEA ed ATA, con l’affidamento ad ATA di taluni servizi subconcessi considerata l’esperienza maturata, nonché il fatto che tra tali servizi ve ne sono anche di non coincidenti con quelli di handling di cui la normativa impedisce la sub concessione, purché tutto ciò non comporti un limite alla liberalizzazione dei servizi a terra e con l’introduzione quindi a tale fine, se del caso, di limitazioni ai contenuti del rapporto subconcessorio (Sez. VI, n. 4349 e n. 4350 del 2008);

7.3. nella sentenza di primo grado tale quadro di contesto non è discusso, essendo sancita l’illegittimità dell’attribuzione ad ATA, in base al punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008, dei seguenti, specifici servizi: a) assistenza carburante e olio; b) guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza, c) assistenza al parcheggio; d) spostamento alla partenza e all’arrivo (tra i quali si deve ritenere compreso il servizio "follow me", in quanto ulteriore "attività di movimentazione sul piazzale" elencata nel citato punto 2.3.), non essendo oggetto della sentenza "le infrastrutture/servizi", pure attribuiti ad ATA nel punto 2.3. ed individuati quali: e) "il sistema di smistamento bagagli dell’aerostazione ATA, una volta realizzato"; f) "i sistemi informatici centralizzati presenti nell’aerostazione ATA e il relativo servizio di informazione al pubblico"; g) "l’impianto di erogazione carburanti"; h) "il servizio terminal, comprensivo dei servizi di guardiania, sorveglianza"; i) "l’assegnazione delle aree di sosta e l’attività di coordinamento di piazzale";

7.4. in questo quadro la distinzione fatta nella sentenza fra servizi strumentali alla gestione di un’infrastruttura centralizzata e servizi di assistenza a terra è corretta, poiché coerente con l’indirizzo della liberalizzazione dei servizi di assistenza a terra e con la ratio, in tale ambito, della normativa specifica di cui all’articolo 9 del d.lgs. n. 18 del 1999, non essendo illogico che la gestione esclusiva di infrastrutture centralizzate, permessa ai sensi dell’art. 9, si estenda ai servizi necessari per l’operatività di tali infrastrutture ma non potendo ciò comportare l’estensione della esclusività alla gestione dei servizi di assistenza a terra, diversi dai precedenti ed espressamente sottoposti a liberalizzazione;

7.5. né le particolari esigenze di sicurezza nel contesto di spazi limitati possono portare a conclusione diversa, poiché tali esigenze sono riconosciute dalla normativa ma soltanto come idonee ad eventualmente giustificare la gestione dei servizi da parte di un numero ridotto di operatori e non quella da parte di un unico soggetto in esclusiva, e comunque sempre previa gara di appalto (articoli 4, comma 2, 11 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999);

7.6. per cui, nell’ambito dei servizi attribuiti ad ATA nel punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008:

7.6.1. devono essere liberalizzati secondo quanto disposto dal d.lgs n. 18 del 1999 i servizi elencati da a) a d) supra sub. 7.3., oggetto della sentenza di primo grado e tutti citati espressamente nell’Allegato A ("Elenco dei servizi di assistenza a terra" previsto dall’art. 1 del d.lgs. n. 18 del 1999, in particolare ai punti 5 e 7), nonché richiamati anche nel comma 2 dell’art. 4 del d.lgs. (voci "assistenza operazioni in pista" e "assistenza carburante e olio");

7.6.2. può essere mantenuta, in quanto motivata, la gestione centralizzata di quelli elencati da e) ad i) supra sub. 7.3., non considerati nella sentenza di primo grado, essendo citati, i primi tre, nell’Allegato B ("Infrastrutture centralizzate", previsto dall’art. 9 del d.lgs.), non essendo inclusi, gli ultimi due, nell’Allegato A, e verificandosi perciò la possibilità, come visto contemplata nelle precedenti pronunce di questo Consiglio, della permanenza ad ATA di taluni servizi sub concessi; ferma restando la stretta strumentalità alla gestione delle infrastrutture centralizzate dei servizi ad esse relativi, ed assicurato, in ogni caso, che l’attribuzione dei servizi di cui qui si tratta non comporti limitazioni alla liberalizzazione di quelli elencati nel punto precedente;

7.7. liberalizzazione che, peraltro, non risulta in contrasto con l’accertamento svolto da una "Commissione tecnica" incaricata dall’ENAC (documento in atti: prot. 58850/DIRGEN/DG del 4 settembre 2009) che ha dichiarato "ininfluente ai fini della sicurezza operativa…la centralizzazione del servizio rifornimento carburante", pur nel beneficio da essa derivante "dell’azzeramento della movimentazione di autobotti lungo la strada perimetrale" e anche del "servizio di traino", pur nella necessità di un coordinamento, riconoscendo "criticità" riguardo alla liberalizzazione dei servizi di marshalling e follow me poiché il loro esercizio in esclusiva "ha migliorato" la sicurezza operativa del piazzale; richiamandosi di certo perciò, per il profilo della sicurezza, esigenze di specifica attenzione ma non indicate come tali da impedire l’applicazione della normativa di liberalizzazione, cui si dovrà ovviamente procedere, da parte di ENAC, di SEA e di ogni altro Ente responsabile secondo le competenze rispettive, nella salvaguardia dell’obbiettivo della massima sicurezza operativa delle attività nell’aeroporto.

8. Per quanto considerato gli appelli in epigrafe sono infondati e devono quindi essere respinti.

9. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione sesta, riuniti gli appelli in epigrafe, definitivamente pronunciando, li respinge.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

1. Il T.A.R. per la Puglia, con la sentenza in epigrafe, in accoglimento del ricorso proposto da Anglani Maria Pia avverso il provvedimento n. 10973 del 10 settembre 2008 del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Brindisi – col quale la ricorrente, iscritta nell’elenco del personale volontario del Comando provinciale con decorrenza dal 15 novembre 2006 in forza di decreto ministeriale n. 5671/bis del 28 novembre 2006, era stata esclusa dalla frequenza del corso di formazione del personale volontario (costituente il presupposto per l’assegnazione di compiti operativi), in quanto non rientrante nei 45 posti disponibili -, annullava l’impugnato provvedimento a spese compensate fra le parti.

2. L’Amministrazione aveva adottato quale criterio di ammissione degli aspiranti al corso, censurato dalla ricorrente, quello della priorità cronologica della data di decorrenza dell’iscrizione nell’elenco del personale volontario, stabilita nel decreto ministeriale d’iscrizione.

3. Il T.A.R., rigettata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per mancata previa impugnazione del decreto ministeriale d’iscrizione sollevata dall’Amministrazione resistente, nel merito condivideva la tesi della ricorrente, secondo cui il criterio di ammissione al corso dovesse essere determinato con riguardo alla data di presentazione della domanda d’iscrizione nell’elenco, e non già alla data di decorrenza dell’iscrizione stabilita nel decreto ministeriale, in quanto diversamente l’ammissione al corso sarebbe rimasto ancorato al dato casuale della tempistica dell’azione amministrativa, ossia a "circostanze estranee alla dichiarazione di disponibilità degli aspiranti vigili del fuoco volontari" (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza).

4. Avverso tale sentenza proponeva appello l’Amministrazione soccombente, deducendo i seguenti motivi: a) l’erroneo rigetto dell’eccezione di inammissibilità del ricorso in primo grado, sollevata sotto il duplice profilo che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il decreto ministeriale d’iscrizione nell’elenco, e che l’atto impugnato (la nota n. 10973 del 10 settembre 2008) non poteva qualificarsi come atto di esclusione dalla frequenza del corso, avendo esso mera efficacia interna, mentre l’atto ad efficacia esterna, in ipotesi impugnabile, era costituito dalla graduatoria finale pubblicata l’11 settembre 2008; b) l’erronea applicazione del d.p.r. 6 febbraio 2004, n. 76, secondo cui l’unico criterio di selezione era quello basato sull’anzianità di iscrizione nell’elenco, risultante dal decreto ministeriale. Chiedeva dunque, in riforma dell’impugnata sentenza, il rigetto del ricorso in primo grado.

5. Si costituiva l’appellata, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

6. All’udienza pubblica dell’11 maggio 2010 la causa veniva trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1. Il primo motivo d’appello è infondato, mentre merita accoglimento il secondo motivo di gravame.

2. I primi giudici correttamente hanno disatteso l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in primo grado, emergendo dal tenore della nota n. 10973 del 10 settembre 2008 in modo chiaro ed univoco la determinazione dell’esclusione della ricorrente dalla frequenza al corso (la nota testualmente recita: "Sulla scorta di quanto innanzi, la predetta procedura di tipo comparativo, viste le stesse disponibilità espresse da quanti la precedono, porta a concludere, allo stato, che la S.V. non potrà partecipare al prossimo corso. Nel contempo si comunica che, ferma restando la disponibilità, nel rispetto della procedura in questione, alla S.V. è garantito il diritto a partecipare a un prossimo corso."), sicché a ragione alla citata nota è stata attribuita valenza di provvedimento di esclusione immediatamente lesivo della situazione soggettiva della ricorrente e dunque fondante l’interesse al ricorso.

3. Nel merito, si osserva che non può condividersi la tesi accolta nella gravata sentenza, secondo cui quale criterio di ammissione al corso di formazione – la cui frequenza, a norma dell’art. 9, comma 1, d.p.r. 6 febbraio 2004, n. 76, costituisce condizione indefettibile per l’impiego "nel servizio di istituto" – dovesse essere assunto quello cronologico dell’ordine di presentazione delle domande all’iscrizione nell’elenco del personale volontario dei vigili del fuoco, in quanto:

– dall’art. 6 d. lgs. 8 marzo 2006, n. 139, secondo il quale il personale volontario è iscritto in appositi elenchi istituiti presso i comandi provinciali dei vigili del fuoco, in combinazione con la disciplina regolamentare dettata dal d.p.r. 6 febbraio 2004, n. 76 – espressamente fatta salva dall’art. 8, comma 2, d. lgs. n. 139/2006 fino all’emanazione di un nuovo regolamento ai sensi dell’art. 17, comma 1, l. 23 agosto 1988, n. 400 -, si evince la natura costitutiva ex nunc dell’iscrizione del personale volontario in tali elenchi, fondante lo status di vigile del fuoco volontario senza retroagire alla data di presentazione della domanda d’iscrizione;

– a norma dell’art. 18, comma 1, d.p.r. n. 76/2004 il personale volontario è richiamato in servizio, nelle ipotesi legislativamente predeterminate, "sulla base dei criteri dell’anzianità d’iscrizione nell’elenco";

– in assenza di espressa determinazione legislativa o regolamentare del criterio di priorità per l’ammissione ai corsi di formazione, un’interpretazione sistematica impone l’adozione dello stesso criterio previsto per il richiamo temporaneo in servizio, ossia il criterio dell’anzianità d’iscrizione nell’elenco, scaturendo solo dall’iscrizione nell’elenco l’acquisto dello status di vigile del fuoco volontario, con la decorrenza stabilita nel decreto ministeriale che, in esito all’accertamento dei requisiti di accesso, dispone l’iscrizione nell’elenco;

– l’adozione, ai fini dell’ammissione al corso di formazione, del criterio della data di presentazione della domanda d’iscrizione nell’elenco, oltre ad ancorare il reclutamento degli ammessi ad un momento in cui gli stessi non hanno ancora acquisito lo status di vigili, appare criterio irragionevole e non trasparente, collegato al dato del tutto casuale del momento di determinazione unilaterale del singolo richiedente l’iscrizione, che può dipendere da fattori, quale ad esempio gli elementi d’informazione in possesso dei singoli richiedenti, denotanti situazioni di diseguaglianza tra i richiedenti medesimi (ad es. asimmetrie informative riconducibili all’esistenza, o meno, di rapporti di conoscenza con personale già in servizio presso il Comando provinciale).

Alla luce di quanto sopra ritiene il Collegio, che il criterio assunto dall’Amministrazione appellante al corso di formazione, ossia quello dell’anzianità dell’iscrizione con riguardo alla data di decorrenza stabilita nel decreto ministeriale d’iscrizione, debba ritenersi pienamente legittimo, in quanto rispondente alle garanzie di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, che invece verrebbero lese proprio dal diverso criterio della priorità della domanda d’iscrizione ritenuto applicabile dai primi giudici (con la precisazione che, se gli aspiranti si ritenessero lesi da un’eventuale erronea determinazione della data di decorrenza dell’iscrizione nel decreto ministeriale, sarebbero onerati d’impugnare tale ultima statuizione provvedimentale).

4. In accoglimento dell’appello proposto dall’Amministrazione e in riforma della gravata sentenza, s’impone dunque il rigetto del ricorso proposto dall’odierna appellata in primo grado.

Considerata la natura della controversia, si ravvisano giusti motivi per dichiarare le spese del doppio grado interamente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta,definitivamente pronunziando, accoglie l’appello nei sensi di cui in motivazione e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.

Dichiara le spese del doppio grado interamente compensate fra le parti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente FF

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.