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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Con atto notificato il 17 marzo 1997 e depositato l’11 aprile seguente il prof. M.M. ha appellato la sentenza 17 dicembre 1996 n. 357 del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, sezione autonoma per la Provincia di Bolzano, con la quale è stato respinto il suo ricorso diretto all’annullamento della deliberazione 26 gennaio 1995 n. 9 del Consiglio direttivo dell’Istituto pedagogico provinciale per il gruppo linguistico italiano di Bolzano, di nomina della dott. Daniela Pellegrini Galastri a direttore dell’Istituto, della deliberazione 30 dicembre 1994 n. 8049 della Giunta provinciale di Bolzano, di autorizzazione a tale nomina, della deliberazione 12 dicembre 1994 n. 107 del Consiglio direttivo predetto, di designazione della dott. Pellegrini Galastri quale direttore dell’Istituto, e degli atti preliminari, infraprocedimentali e conseguenti.

L’appellante ha premesso che si tratta di atti adottati a seguito di precedente giudizio da lui instaurato avverso analogo esito della procedura iniziata con avvisi per il conferimento dell’incarico in questione pubblicati in date 28 gennaio e 3 marzo 1989, giudizio conclusosi con l’annullamento pronunciato con sentenza 31 agosto 1992 n. 185 del TRGA di Bolzano (confermata con decisione 26 settembre 1994 n. 738 del Consiglio di Stato, sezione IV) in relazione alla mancata comparazione tra gli aspiranti e l’omessa esternazione del criterio di scelta.

A sostegno dell’appello ha poi dedotto:

1.- Motivazione omessa o comunque insufficiente ed illogica su punto decisivo della controversia (IV motivo di ricorso in primo grado): eccesso di potere per erroneità e carenza della motivazione data all’esclusione del ricorrente nella seconda scrematura, erroneo apprezzamento della documentazione relativa a titoli di servizio del prof. M..

2.- Motivazione omessa o comunque insufficiente in ordine a punto decisivo del contendere (III motivo di ricorso). Eccesso di potere per sviamento. Carenza di motivazione, violazione della par condicio tra i candidati, in relazione all’omessa comunque non corretta valutazione comparativa dei candidati e dei rispettivi titoli.

La Provincia di Bolzano e l’Istituto pedagogico si sono costituiti in giudizio ed hanno svolto difese con memorie del 18 luglio 1997 e, rispettivamente, 24 febbraio 2005.

Con memoria del 12 febbraio 2010 l’Istituto ha inoltre eccepito, dal momento che l’incarico di cui si controverte è da tempo esaurito, l’originaria o sopravvenuta carenza di interesse del prof. M. alla pronuncia richiesta e/o l’inammissibilità del ricorso, tenuto anche conto che egli impugnava non la propria mancata designazione, ma la propria esclusione in sede di seconda "scrematura" che, ove annullata, gli avrebbe consentito di entrare in una terna da cui attingere il designato, con la conseguenza che avrebbe dovuto chiamare in giudizio anche l’altra candidata ammessa.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

Ciò posto, la Sezione ritiene di poter soprassedere dall’esame delle predette eccezioni in rito, dal momento che l’appello è infondato nel merito.

Col primo motivo, rubricato come innanzi, il prof. M. lamenta che il primo giudice non abbia positivamente considerato la doglianza secondo cui erroneamente il Consiglio direttivo avrebbe affermato che non risultavano in suo favore "esperienze dirette nel settore dell’organizzazione e conduzione di attività di aggiornamento" ed una "esperienza amministrativa, pure significativa in ordine al settore operativo, non del tutto adeguata ai fini delle capacità organizzative e relazionali richieste", ancorché egli abbia svolto presso il settore dell’educazione permanente dell’Amministrazione provinciale funzioni inerenti l’aggiornamento, la ricerca e la sperimentazione e presso l’Ufficio educazione permanente e bilinguismo funzioni poi divenute proprie dell’Istituto, nonché abbia organizzato attività nuove o avviato iniziative straordinarie, come attestato dal Direttore della ripartizione X per l’istruzione e la cultura della stessa Amministrazione. Tanto a fronte delle funzioni espletate dalla dott. Pellegrini Galastri, le quali esulerebbero dall’ambito delle competenze proprie dell’Istituto.

Al riguardo, si osserva che ancor oggi il prof. M. non precisa quali specifiche attività di aggiornamento abbia organizzato e condotto e di quali altrettanto specifiche attività o iniziative, rilevanti ai fini dell’individuazione della maturazione di esperienze operative di carattere organizzativo e relazionale, si sia occupato. D’altra parte, l’apprezzamento del complessivo grado di "pienezza" dei requisiti posseduti relativamente ai profili d’interesse enucleati in sede di prefissazione dei criteri di massima (competenza professionale in base a titoli di studio, esperienza scolastica, esperienza amministrativa, attività di aggiornamento; capacità di comunicazione; competenze organizzative), compiuto dal Comitato direttivo nella seconda "scrematura" tra i candidati che avevano superato la prima fase di individuazione dei non idonei, resta nell’ambito della discrezionalità tecnica del medesimo Comitato direttivo, come tale insindacabile in sede di legittimità, se non per macroscopici vizi di razionalità nella specie non emergenti. Invero, come bene ha rilevato il Tribunale regionale, la procedura in questione è consistita non già in una selezione basata sulla valutazione puntualmente quantificata di singoli titoli, come accade nel concorso per l’ammissione ai pubblici impieghi, bensì su una scelta latamente discrezionale fondata su un contesto comparativo più ampio e globale, laddove il pregio nodale richiesto al candidato è, in ultima analisi, la "piena" capacità del candidato di gestire l’Istituzione culturale e pedagogica, con indubbio rilievo, dunque, non solo alla formazione professionale, ma soprattutto agli aspetti relazionali ed organizzativi; aspetti specifici, specie con riguardo al primo, rispetto ai quali nel giudizio espresso sull’attuale appellante non si rinvengono quei macroscopici elementi di illegittimità di cui innanzi in rapporto alle attività pregresse da lui vantate.

Confermato per tali considerazioni il giudizio nei riguardi dell’appellante, è evidente come questi resti privo di interesse a contrastare le competenze della candidata poi prescelta, tenuto anche conto che analogo contrasto non è svolto nei confronti dell’altra candidata ammessa alla terza valutazione.

Col secondo motivo d’appello, rubricato anch’esso come sopra indicato, si ribadiscono le contestazioni della metodologia utilizzata, ossia il procedere per "scremature" mediante voti segreti sulla base di schede riassuntive dei candidati predisposte da una commissione ristretta, lamentandosi come in tal modo sia stata sottratta alla conoscenza del Consiglio direttivo l’esistenza dei qualificanti titoli di servizio già descritti sopra, in particolare con riguardo alla voce "organizzazione di corsi di aggiornamento", peraltro noti ai tre membri per conoscenza personale e diretta del candidato e delle funzioni da lui svolte. Si conclude affermando che tanto sarebbe stato evitato ove fosse stato seguito il metodo di sottoporre al Consiglio la valutazione dei singoli titoli, senza scremature successive in modo da avere un unico quadro globale, e pervenendo all’individuazione del miglior candidato per sommatoria dei punteggi dei titoli.

In proposito, per un verso basta richiamare quanto innanzi circa il primo motivo e, per altro verso, va notato come il prof. M. tenda in realtà a sostenere che si sarebbe dovuto procedere ad un vero e proprio concorso per titoli, ma non abbia impugnato l’avviso pubblico che ciò non prevedeva affatto come, d’altro canto, il concorso pubblico non era previsto dall’art. 9 della legge provinciale 30 giugno 1987 n. 13. Quanto infine al profilo di censura circa l’assunta incompletezza della scheda personale su dati che sarebbero stati oggetto di conoscenza personale e diretta dei consiglieri, ne è palese l’inammissibilità, posto che a ciò non si accenna nel ricorso di primo grado, e comunque l’infondatezza, sia per l’esposta considerazione in ordine alla mancata indicazione anche attuale degli specifici corsi di aggiornamento che sarebbero stati organizzati, sia per l’evidente irrilevanza a fini valutativi della conoscenza solo personale dell’esistenza di titoli non risultanti dagli atti.

In conclusione, l’appello dev’essere respinto.

Tuttavia la particolarità della fattispecie consiglia la compensazione tra le parti presenti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con deliberazione di Giunta Regionale n. 6216 del 23 novembre 2001, recante "Determinazione del piano annuale dei volumi delle prestazioni in regime di accreditamento provvisorio e correlati limiti di spesa sostenibili in ragione d’anno per il 2001 e 2002", La Regione Campania ha stabilito i limiti di spesa sanitaria per gli anni 2001 e 2002 fissando il tetto di lire 2.753,687 miliardi quale limite finanziario al volume di prestazioni di assistenza specialistica, riabilitativa,integrativa ed ospedaliera che il Servizio Sanitario Regionale, in relazione ai suddetti anni, si impegnava ad acquistare dai soggetti privati provvisoriamente accreditati. Tale tetto complessivo deriva dalla media dei volumi di attività erogati dal settore privato negli anni 1999 e 2000, integrata da una quota fittizia pari a 171,176 miliardi di lire, con un decremento rispetto al 2000 pari al 10,5%, ripartito nei diversi settori dell’assistenza specialistica (6,9%), riabilitativa (11%), integrativa (40,8%) e ospedaliera (3,5%).

L’esigenza di fissare un tetto di spesa – come emerge dalle premesse del provvedimentoderiva dalla necessità di scongiurare il rischio di un aumento dell’imposizione fiscale per effetto di disavanzi, in virtù dell’entrata in vigore del D.Lgs. 506/2000 sul federalismo fiscale, di rispettare il patto di stabilità di cui alla L 405/2001 nonché di arginare il notevole aumento dei volumi e dei costi delle prestazioni sanitarie fornite dagli erogatori provvisoriamente accreditati, mantenendo adeguati livelli di assistenza sanitaria anche mediante l’aumento di produttività delle strutture pubbliche.

Con la stessa deliberazione, è stato stabilito che nell’ambito del limite massimo complessivo di spesa sostenibile per ciascuna AA.SS.LL, derivato dall’abbattimento del 10,5 % della spesa storica 2000, i direttori generali: i) individuassero, in base al fabbisogno di prestazioni sanitarie del territorio di competenza, in linea con gli obiettivi programmatici loro affidati dalla Giunta Regionale, le tipologie e i volumi di prestazioni sanitarie erogabili dai soggetti provvisoriamente accreditati, stipulando appositi accordi contrattuali ai sensi dell’art. 8 quinquies del D.Lgs. 502/92, nell’ambito della riduzione complessiva prevista, abbattendo lo storico prodotto nell’anno 2000 in modo proporzionale alla percentuale di incremento di fatturato registrato tra l’anno 1999 ed il 2000; ii) assegnassero a ciascun soggetto privato provvisoriamente accreditato, nell’ambito della mission e del case mix individuati (in relazione alle risorse umane e tecnologiche possedute ed alla complessità organizzativa),il volume annuale massimo delle prestazioni erogabili, le regressioni tariffarie e le modalità dei compensi per i volumi eventualmente eccedenti quelli concordati; iii) organizzassero la verifica dell’andamento, per ogni settore, dell’attività su base trimestrale in modo da consentire rientri in corso d’opera, prevedessero un pagamento mensile in percentuale compresa tra il 50 e l’80%, con conguaglio successivo alla verifica e monitorassero la spesa in modo che, in caso di tendenziale superamento del tetto stabilito, potessero essere applicate regressioni percentuali tariffarie ulteriori rispetto a quelle concordate ed, in caso di superamento, dovesse essere dichiarato cessato il rapporto contrattuale.

Quanto alle strutture pubbliche, la delibera ha stabilito che i direttori generali ottimizzassero e razionalizzassero le risorse mediante aumento produttivo o riconversione o accentramento di funzioni assegnando obiettivi di produttività, il cui mancato raggiungimento avrebbe comportato la rideterminazione delle risorse,sulla base della effettiva produttività realizzata mediante concentramento e unificazione delle funzioni e riallocazione di risorse eccedenti a funzioni carenti, previa concertazione con le organizzazioni sindacali.

Contro il provvedimento della A.S.L. con cui sono stati stabiliti i tetti di spesa ha proposto impugnazione il ricorrente.

Nelle more del giudizio di primo grado, è intervenuta la sentenza del TAR Campania, Sez. I, n. 7845/2002, seguita da altre analoghe pronunce, che ha accolto parzialmente il ricorso proposto da ANISAP (Associazione Nazionale delle Istituzioni Sanitarie Ambulatoriali Private) e da strutture sanitarie private contro la deliberazione n. 6216 del 2001, nei limiti della censura di mancata introduzione di effettive misure di contenimento della spesa sanitaria relativa alle strutture pubbliche, nonché di quella relativa alla contraddittorietà ed oscurità della previsione del meccanismo di regressione tariffaria, con conseguente annullamento in parte qua della delibera, salvi gli ulteriori atti dell’amministrazione regionale.

La sentenza è stata parzialmente riformata dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato che, con decisione n. 2296 del 22 aprile 2004, accogliendo in parte l’appello di ANISAP e degli altri ricorrenti in primo grado, ha giudicato illegittima la fissazione dei tetti di spesa con effetto retroattivo relativamente all’anno 2001, essendo interamente trascorso l’esercizio annuale di riferimento, in violazione delle aspettative dei singoli operatori che avevano fatto affidamento sulla situazione in atto.

Il TAR, decidendo sul ricorso dell’odierno appellato, ha considerato la deliberazione n. 6216/2001 atto definitivamente annullato in sede giurisdizionale con effetti validi erga omnes e fondate le censure per illegittimità derivata della delibera aziendale gravata, in quanto atto applicativo del tetto di spesa riferito alla tipologia di prestazioni sanitarie erogate dal ricorrente, sulla quale si riflettono i vizi riscontrati nella presupposta delibera regionale

Ha, pertanto, accolto il ricorso, annullando la deliberazione aziendale e stabilendo l’obbligo per l’amministrazione soccombente di adottare le determinazioni consequenziali adeguandosi ai vincoli derivanti dagli effetti conformativi in virtù delle sentenze parzialmente caducatorie del TAR e del Consiglio di Stato.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la Azienda Sanitaria Locale, sostenendo che i profili di illegittimità evidenziati prima dal TAR (mancata introduzione di effettive misure di contenimento della spesa pubblica sanitaria ed erronea previsione del meccanismo di regressione tariffaria) e poi dal Consiglio di Stato (retroattività della fissazione dei tetti rispetto all’anno 2001) non incidevano sulla parte della delibera in cui erano fissati i tetti di spesa alle strutture private provvisoriamente accreditate relativamente all’anno 2002, non comportando le suddette decisioni alcuna soddisfazione dell’interesse concreto dei ricorrenti, così apparendo erronea la sentenza che da tali decisioni faceva discendere un travolgimento della delibera 6216 e degli atti applicativi relativi ai tetti di spesa del 2002.

Inoltre, gli effetti conformativi delle sentenze si riferirebbero esclusivamente al ripristino del meccanismo della regressione tariffaria annua, non potendosi dare alcuna esecuzione alle pronunce sotto il profilo dell’effettivo intervento sulla spesa pubblica per l’anno 2002, essendo intervenuta la sentenza a fine 20032004. Peraltro, la Regione Campania con delibere di Giunta Regionale n. 1843/05 e n. 800/06 ha operato sensibili tagli di spesa anche nel settore pubblico, recependo i principi ispiratori delle predette decisioni.

Si è costituita in giudizio la parte appellata, depositando memorie difensive.

All’udienza del 26 gennaio 2010 il ricorso è stato discusso ed il collegio se ne è riservata la decisione.

Motivi della decisione

L’appello è infondato.

Va, preliminarmente, puntualizzato che con il ricorso di primo grado l’interessato ha provveduto ad impugnare l’atto applicativo della deliberazione regionale contenente la determinazione del piano annuale dei volumi delle prestazioni in regime di accreditamento provvisorio e dei correlati limiti di spesa sostenibili in ragione d’anno per il 2001 e 2002 costituito dalla delibera aziendale di fissazione del tetto di spesa per la singola struttura, annullato per illegittimità derivata dal primo provvedimento, già parzialmente cassato con effetti erga omnes..

Non può quindi farsi questione circa le conseguenze dell’ invalidità ad effetto caducante e dell’invalidità ad effetto viziante nell’ambito del rapporto esistente tra deliberazione regionale e deliberazione aziendale, nei termini descritti dal precedente di questa Sezione (Cons. St. Sez. V, n. 6115/09).

Nel presente giudizio, il TAR ha fatto invero corretta applicazione dei principi sull’invalidità ad effetto viziante – che,secondo consolidata giurisprudenza (ex multis Cons. St. Sez. V, n. 6115/09; n. 4053/08) richiede apposita impugnativa dell’atto consequenziale sorretto da nuova valutazione, resistendo questo all’annullamento dell’atto presupposto sino alla sua caducazione – ed ha proceduto all’ annullamento della deliberazione aziendale direttamente e attualmente lesiva dell’interesse del ricorrente, in quanto affetta dai medesimi vizi che inficiavano l’atto presupposto, già parzialmente annullato con effetti erga omnes..

Quanto, peraltro, alla natura di atto applicativo rivestita dalla delibera aziendale rispetto all’atto di pianificazione e programmazione regionale non si ritiene sussistano dubbi.

Per meglio inquadrare il rapporto tra la deliberazione regionale ed il provvedimento aziendale, occorre ribadire che la deliberazione regionale, atto di pianificazione autoritativa e di programmazione destinato ad avere effetti sul bilancio regionale per il contenimento della spesa sanitaria, oltre ad individuare il limite massimo generale attinente al volume delle prestazioni sanitarie, impone alle destinatarie Aziende sanitarie, attraverso i loro direttori generali (peraltro, nel ristretto termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione), di fissare i volumi annuali di prestazioni per singole funzioni in applicazione di criteri predeterminati, di assegnare, tenendo conto della mission e del case mix individuati, il volume massimo per ogni soggetto erogatore e, nel contempo, di stabilire, secondo le linee indicate, obiettivi di aumento di produttività per le strutture pubbliche.La funzione programmatoria vincolante, tendente a garantire la corretta gestione delle risorse disponibili, dettata dalla necessità che l’attività dei vari soggetti operanti nel sistema si svolga nell’ambito di una seria ed effettiva pianificazione finanziaria, è stata peraltro già evidenziata nelle precedenti pronunce della Sezione che si sono occupate della materia della fissazione dei tetti di spesa sanitaria (tra le altre, Cons. St. sez. V, sent.n. 499/2003).

Rispetto dunque ad una necessaria attività programmatoria a livello regionale, la fissazione dei volumi di prestazione per i singoli soggetti erogatori da parte delle aziende sanitarie si pone come attività applicativa e concretamente lesiva dell’interesse dei soggetti incisi.

Occorre pertanto accertare, seguendo il ragionamento del TAR, se il giudicato di annullamento dell’atto di programmazione rivesta efficacia erga omnes; se l’annullamento parziale implichi l’obbligo per l’amministrazione di rideterminarsi; se, infine, i riscontrati vizi dell’atto di programmazione si riverberino sull’atto applicativo determinandone l’illegittimità derivata.

In ordine all’efficacia dell’annullamento della deliberazione regionale n. 6216/2001, non può che rilevarsi che la corretta determinazione dei volumi delle prestazioni sanitarie e dei costi massimi per ciascun anno 2001 e 2002 dipende in effetti dall’applicazione da parte della ASL dei criteri dei quali non può che predicarsi il carattere generale.

L’annullamento non può non avere quindi effetti erga omnes e cioè anche a favore della parte ricorrente, in ragione della natura generale delle disposizioni contenute nella delibera in questione, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. St. Sez.IV n.7992/2009; n. 5848/2003;n. 4977/2003; Sez. VI n. 4450/2002).

In sensi analoghi, peraltro, la Sezione I del Consiglio di Stato ha espresso il parere 26 maggio 2004 su analoga controversia.

Sulla portata del giudicato in ordine agli effetti cassatori ed agli effetti conformativi, il Collegio non può che prendere atto di quanto enunciato nella sentenza del TAR n. 7845/2002 (e di altre, identiche, intervenute sulla stessa questione) nonchè in quella del Consiglio di Stato n.2296/2004, confermativa della prima salvo che per la ulteriore estensione della illegittimità alla fissazione retroattiva dei tetti relativi all’anno 2001.

Nella prima testualmente è stabilito che "Le decisioni regionali infatti si palesano sostanzialmente razionali e devono sotto tale profilo essere giudicate legittime, salvo il solo aspetto della mancata previsione di effettivi interventi di ridimensionamento e di contenimento della spesa anche sul versante delle strutture pubbliche (dovendo per tale aspetto giudicarsi fondate le censure di parzialità e di violazione del principio di libera scelta, che è alla base del nuovo assetto del sistema sanitario nazionale ad assistenza diretta), e salvi taluni profili concernenti la non razionale configurazione in concreto data alla regressione tariffaria." Il TAR ha inoltre parzialmente accolto le doglianze proposte in merito allo squilibrio della delibera regionale tra le strutture private e pubbliche, stabilendo che gli interventi di ottimizzazione del settore pubblico sono "privi di concretezza ed attualità" ed il richiamo motivazionale alla precedente delibera n. 3513 del 20 luglio 2002 "risulta anch’esso inadeguato agli effetti del raggiungimento di quell’equilibrata distribuzione dei sacrifici tra sistema pubblico e strutture private che, per quanto detto, costituisce un requisito di legittimità dell’intervento di controllo della spesa sanitaria".Ha, pertanto, accolto parzialmente il ricorso "nei limiti della censura di mancata introduzione di effettive misure di contenimento della spesa sanitaria relativa alle strutture pubbliche, nonché di quella relativa alla contraddittorietà ed oscurità della previsione del meccanismo di regressione tariffaria, con conseguente annullamento, in tali limiti, dell’impugnata delibera della giunta regionale della Campania n. 6216 del 23 novembre 2001, salvi gli ulteriori atti dell’amministrazione regionale."

Il Consiglio di Stato ha rilevato che "i profili fallaci della determinazione regionale individuati dal TAR sulla base delle censure dei ricorrenti, sono costituiti, essenzialmente, dalla mancata previsione di effettivi interventi di ridimensionamento e di contenimento della spesa anche sul versante delle strutture pubbliche (dovendo per tale aspetto giudicarsi fondate le doglianze di parzialità e di violazione del principio di libera scelta, che è alla base del nuovo assetto del sistema sanitario nazionale ad assistenza diretta), e della irrazionale configurazione data in concreto alla regressione tariffaria".

Alla luce di tali rilevanti principi, non può condividersi quanto sostenuto dall’appellante sulla sostanziale superfluità delle pronunce e sull’inesistenza di un obbligo conformativo dell’amministrazione in ordine alla revisione dei criteri indicati nella deliberazione n. 6216. E’ infatti evidente che l’effetto distorsito rilevato nella decisione regionale, di far gravare cioè i tagli della spesa pubblica esclusivamente sulle strutture private, non può non riflettersi sulle delibere applicative in quanto se le risorse disponibili fossero state equamente ripartite tra settore pubblico e settore privato, l’incidenza del tetto sul settore privato sarebbe stato sicuramente minore, per cui la rilevata necessità di riequilibrio non può che ripercuotersi sulle delibere attuative.

Quanto imposto dal giudice amministrativo in ordine al ridimensionamento ed al contenimento della spesa anche sul versante del settore pubblico serve infatti a soddisfare l’interesse – che coincide anche con quello delle strutture privatea garantire la libertà di scelta dell’utente tra strutture equiordinate (art. 8 bis, commi 1 e 2 del D.Lgs, n. 502 del 1992) e l’efficace competizione fra le strutture accreditate (art. 8 quater, comma 3 lett. b) del D.Lgs. n. 502 del 1992) nonché, tendenzialmente, ad assicurare l’acquisto a seguito di valutazioni comparative della qualità e dei costi e,quindi, l’economicità della scelta (art. 8 quinquies, c. 2 del D.Lgs. n. 502 del 1992) (Cons. St. sent. n. 2296 cit.).

Le delibere attuative quindi sono affette dai medesimi vizi rilevati per la delibera regionale in quanto anche per queste è dato rilevare il medesimo squlibrio nell’incidenza dei tagli tra settore pubblico e privato che incide negativamente sul principio di libera scelta, di efficace competizione, e dell’acquisizione delle prestazioni sulla base di valutazioni comparative di qualità e costi.

Irrilevante appare, inoltre, la circostanza che le pronunce siano intervenute a distanza di tempo rispetto al periodo di riferimento dei tetti, dal momento che il passare del tempo non preclude all’amministrazione di rivedere ora per allora le misure considerate secondo modalità di cui è, comunque, escluso il sindacato nel presente giudizio, attenendo, semmai, all’esecuzione del giudicato.

Non assumono inoltre rilievo le delibere di giunta regionale successivamente adottate che non incidono sui periodi oggetto della presente controversia.

Così delineata la portata delle citate pronunce, non può negarsi che, oltre agli effetti demolitori (parziali) dell’atto programmatorio regionale impugnato, il giudicato amministrativo abbia imposto – così come affermato dal TAR – all’amministrazione regionale anche vincoli conformativi preordinati al soddisfacimento dell’utilità concreta per la parte ricorrente ed atti a garantire, come visto, la tutela della libertà di scelta ed il mantenimento di un sistema competitivo tra settore pubblico e settore privato.

Di qui l’illegittimità derivata della deliberazione aziendale di fissazione dei volumi per ciascun soggetto erogatore, applicativa della deliberazione regionale già parzialmente cassata con effetti erga omnes, che, risentendo della riscontrata illegittimità ed insufficienza dei criteri e degli obiettivi prefissati posti alla sua base, è affetta dai medesimi vizi rilevati nella deliberazione regionale consistenti, oltre che nella retroattività in riferimento all’anno 2001 e nel meccanismo di regressione tariffaria, nella mancata adozione di altrettanto adeguate ed effettive misure di contenimento della spesa sanitaria anche sul versante delle strutture pubbliche.

In conclusione, l’appello deve essere respinto.

La complessità delle questioni trattate giustifica tuttavia la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, definitivamente pronunziando sul ricorso meglio in epigrafe indicato, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stenio Riccio, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con deliberazione di Giunta Regionale n. 6216 del 23 novembre 2001, recante "Determinazione del piano annuale dei volumi delle prestazioni in regime di accreditamento provvisorio e correlati limiti di spesa sostenibili in ragione d’anno per il 2001 e 2002", La Regione Campania ha stabilito i limiti di spesa sanitaria per gli anni 2001 e 2002 fissando il tetto di lire 2.753,687 miliardi quale limite finanziario al volume di prestazioni di assistenza specialistica, riabilitativa,integrativa ed ospedaliera che il Servizio Sanitario Regionale, in relazione ai suddetti anni, si impegnava ad acquistare dai soggetti privati provvisoriamente accreditati. Tale tetto complessivo deriva dalla media dei volumi di attività erogati dal settore privato negli anni 1999 e 2000, integrata da una quota fittizia pari a 171,176 miliardi di lire, con un decremento rispetto al 2000 pari al 10,5%, ripartito nei diversi settori dell’assistenza specialistica (6,9%), riabilitativa (11%), integrativa (40,8%) e ospedaliera (3,5%).

L’esigenza di fissare un tetto di spesa – come emerge dalle premesse del provvedimentoderiva dalla necessità di scongiurare il rischio di un aumento dell’imposizione fiscale per effetto di disavanzi, in virtù dell’entrata in vigore del D.Lgs. 506/2000 sul federalismo fiscale, di rispettare il patto di stabilità di cui alla L 405/2001 nonché di arginare il notevole aumento dei volumi e dei costi delle prestazioni sanitarie fornite dagli erogatori provvisoriamente accreditati, mantenendo adeguati livelli di assistenza sanitaria anche mediante l’aumento di produttività delle strutture pubbliche.

Con la stessa deliberazione, è stato stabilito che nell’ambito del limite massimo complessivo di spesa sostenibile per ciascuna AA.SS.LL, derivato dall’abbattimento del 10,5 % della spesa storica 2000, i direttori generali: i) individuassero, in base al fabbisogno di prestazioni sanitarie del territorio di competenza, in linea con gli obiettivi programmatici loro affidati dalla Giunta Regionale, le tipologie e i volumi di prestazioni sanitarie erogabili dai soggetti provvisoriamente accreditati, stipulando appositi accordi contrattuali ai sensi dell’art. 8 quinquies del D.Lgs. 502/92, nell’ambito della riduzione complessiva prevista, abbattendo lo storico prodotto nell’anno 2000 in modo proporzionale alla percentuale di incremento di fatturato registrato tra l’anno 1999 ed il 2000; ii) assegnassero a ciascun soggetto privato provvisoriamente accreditato, nell’ambito della mission e del case mix individuati (in relazione alle risorse umane e tecnologiche possedute ed alla complessità organizzativa),il volume annuale massimo delle prestazioni erogabili, le regressioni tariffarie e le modalità dei compensi per i volumi eventualmente eccedenti quelli concordati; iii) organizzassero la verifica dell’andamento, per ogni settore, dell’attività su base trimestrale in modo da consentire rientri in corso d’opera, prevedessero un pagamento mensile in percentuale compresa tra il 50 e l’80%, con conguaglio successivo alla verifica e monitorassero la spesa in modo che, in caso di tendenziale superamento del tetto stabilito, potessero essere applicate regressioni percentuali tariffarie ulteriori rispetto a quelle concordate ed, in caso di superamento, dovesse essere dichiarato cessato il rapporto contrattuale.

Quanto alle strutture pubbliche, la delibera ha stabilito che i direttori generali ottimizzassero e razionalizzassero le risorse mediante aumento produttivo o riconversione o accentramento di funzioni assegnando obiettivi di produttività, il cui mancato raggiungimento avrebbe comportato la rideterminazione delle risorse,sulla base della effettiva produttività realizzata mediante concentramento e unificazione delle funzioni e riallocazione di risorse eccedenti a funzioni carenti, previa concertazione con le organizzazioni sindacali.

Contro la deliberazione regionale ed il provvedimento della A.S.L. con cui sono stati stabiliti i tetti di spesa ha proposto impugnazione il ricorrente.

Nelle more del giudizio di primo grado, è intervenuta la sentenza del TAR Campania, Sez. I, n. 7845/2002, seguita da altre analoghe pronunce, che ha accolto parzialmente il ricorso proposto da ANISAP (Associazione Nazionale delle Istituzioni Sanitarie Ambulatoriali Private) e da strutture sanitarie private contro la deliberazione n. 6216 del 2001, nei limiti della censura di mancata introduzione di effettive misure di contenimento della spesa sanitaria relativa alle strutture pubbliche, nonché di quella relativa alla contraddittorietà ed oscurità della previsione del meccanismo di regressione tariffaria, con conseguente annullamento in parte qua della delibera, salvi gli ulteriori atti dell’amministrazione regionale.

La sentenza è stata parzialmente riformata dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato che, con decisione n. 2296 del 22 aprile 2004, accogliendo in parte l’appello di ANISAP e degli altri ricorrenti in primo grado, ha giudicato illegittima la fissazione dei tetti di spesa con effetto retroattivo relativamente all’anno 2001, essendo interamente trascorso l’esercizio annuale di riferimento, in violazione delle aspettative dei singoli operatori che avevano fatto affidamento sulla situazione in atto.

Il TAR, decidendo sul ricorso dell’odierno appellato, ha considerato la deliberazione n. 6216/2001 atto definitivamente annullato in sede giurisdizionale con effetti validi erga omnes e fondate le censure per illegittimità derivata della delibera aziendale gravata, in quanto atto applicativo del tetto di spesa riferito alla tipologia di prestazioni sanitarie erogate dal ricorrente, sulla quale si riflettono i vizi riscontrati nella presupposta delibera regionale

Ha, pertanto, dichiarato improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse con riguardo alla delibera regionale n. 6216 mentre lo ha accolto per il resto, annullando la deliberazione aziendale e stabilendo l’obbligo per l’amministrazione soccombente di adottare le determinazioni consequenziali adeguandosi ai vincoli derivanti dagli effetti conformativi in virtù delle sentenze parzialmente caducatorie del TAR e del Consiglio di Stato.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la Regione Campania, sostenendo che i profili di illegittimità evidenziati prima dal TAR (mancata introduzione di effettive misure di contenimento della spesa pubblica sanitaria ed erronea previsione del meccanismo di regressione tariffaria) e poi dal Consiglio di Stato (retroattività della fissazione dei tetti rispetto all’anno 2001) non incidevano sulla parte della delibera in cui erano fissati i tetti di spesa alle strutture private provvisoriamente accreditate relativamente all’anno 2002, non comportando le suddette decisioni alcuna soddisfazione dell’interesse concreto dei ricorrenti, così apparendo erronea la sentenza che da tali decisioni faceva discendere un travolgimento della delibera 6216 e degli atti applicativi relativi ai tetti di spesa del 2002.

Inoltre, gli effetti conformativi delle sentenze si riferirebbero esclusivamente al ripristino del meccanismo della regressione tariffaria annua, non potendosi dare alcuna esecuzione alle pronunce sotto il profilo dell’effettivo intervento sulla spesa pubblica per l’anno 2002, essendo intervenuta la sentenza a fine 20032004. Peraltro, la Regione Campania con delibere di Giunta Regionale n. 1843/05 e n. 800/06 ha operato sensibili tagli di spesa anche nel settore pubblico, recependo i principi ispiratori delle predette decisioni.

Si è costituita in giudizio la parte appellata, depositando memorie difensive.

All’udienza del 26 gennaio 2010 il ricorso è stato discusso, ed il collegio se ne è riservata la decisione.

Motivi della decisione

L’appello è infondato.

Va, preliminarmente, puntualizzato che con il ricorso di primo grado l’interessato ha provveduto ad impugnare sia la deliberazione regionale contenente la determinazione del piano annuale dei volumi delle prestazioni in regime di accreditamento provvisorio e dei correlati limiti di spesa sostenibili in ragione d’anno per il 2001 e 2002, sia l’atto applicativo costituito dalla delibera aziendale di fissazione del tetto di spesa per la singola struttura, e che quest" ultimo è stato annullato per illegittimità derivata dal primo provvedimento.

Non può quindi farsi questione circa le conseguenze dell’ invalidità ad effetto caducante e dell’invalidità ad effetto viziante nell’ambito del rapporto esistente tra deliberazione regionale e deliberazione aziendale, nei termini descritti dal precedente di questa Sezione (Cons. St. Sez. V, n. 6115/09).

Nel presente giudizio, il TAR ha fatto invero corretta applicazione dei principi sull’invalidità ad effetto viziante – che,secondo consolidata giurisprudenza (ex multis Cons. St. Sez. V, n. 6115/09; n. 4053/08) richiede apposita impugnativa dell’atto consequenziale sorretto da nuova valutazione (nella specie proposta), resistendo questo all’annullamento dell’atto presupposto sino alla sua caducazione – ed ha proceduto all’ annullamento della deliberazione aziendale in quanto affetta dai medesimi vizi che inficiavano l’atto presupposto.

Quanto, peraltro, alla natura di atto applicativo rivestita dalla delibera aziendale rispetto all’atto di pianificazione e programmazione regionale non si ritiene sussistano dubbi, anche riguardo a quanto affermato dalla stessa Regione appellante ("Alla luce di tali incontestabili rilievi, appare oltremodo stupefacente la appellata decisione del TAR napoletano che…….ha ritenuto automaticamente travolti dal giudicato di annullamento parziale della predetta delibera 6216/01 anche gli atti applicativi relativi ai tetti di spesa del 2002.").

Per meglio inquadrare il rapporto tra la deliberazione regionale ed il provvedimento aziendale, occorre ribadire che la deliberazione regionale, atto di pianificazione autoritativa e di programmazione destinato ad avere effetti sul bilancio regionale per il contenimento della spesa sanitaria, oltre ad individuare il limite massimo generale attinente al volume delle prestazioni sanitarie, impone alle destinatarie Aziende sanitarie, attraverso i loro direttori generali (peraltro, nel ristretto termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione), di fissare i volumi annuali di prestazioni per singole funzioni in applicazione di criteri predeterminati, di assegnare, tenendo conto della mission e del case mix individuati, il volume massimo per ogni soggetto erogatore e, nel contempo, di stabilire, secondo le linee indicate, obiettivi di aumento di produttività per le strutture pubbliche. La funzione programmatoria vincolante, tendente a garantire la corretta gestione delle risorse disponibili, dettata dalla necessità che l’attività dei vari soggetti operanti nel sistema si svolga nell’ambito di una seria ed effettiva pianificazione finanziaria, è stata peraltro già evidenziata nelle precedenti pronunce della Sezione che si sono occupate della materia della fissazione dei tetti di spesa sanitaria (tra le altre, Cons. St. sez. V, sent. n. 499/2003).

Rispetto dunque ad una necessaria attività programmatoria a livello regionale, la fissazione dei volumi di prestazione per i singoli soggetti erogatori da parte delle aziende sanitarie si pone come attività applicativa e concretamente lesiva dell’interesse dei soggetti incisi.

Occorre pertanto accertare, seguendo il ragionamento del TAR, se il giudicato di annullamento dell’atto di programmazione rivesta efficacia erga omnes; se l’annullamento parziale implichi l’obbligo per l’amministrazione di rideterminarsi; se, infine, i riscontrati vizi dell’atto di programmazione si riverberino sull’atto applicativo determinandone l’illegittimità derivata.

In ordine all’efficacia dell’annullamento della deliberazione regionale n. 6216/2001, non può che rilevarsi che la corretta determinazione dei volumi delle prestazioni sanitarie e dei costi massimi per ciascun anno 2001 e 2002 dipende in effetti dall’applicazione da parte della ASL dei criteri dei quali non può che predicarsi il carattere generale.

L’annullamento non può non avere quindi effetti erga omnes e cioè anche a favore della parte ricorrente, in ragione della natura generale delle disposizioni contenute nella delibera in questione, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. St. Sez.IV n.7992/2009; n. 5848/2003;n. 4977/2003; Sez. VI n. 4450/2002), con la conseguenza che il suo ricorso avverso la delibera regionale correttamente è stato dichiarato improcedibile dal primo giudice.

In sensi analoghi, peraltro, la Sezione I del Consiglio di Stato ha espresso il parere 26 maggio 2004 su analoga controversia.

Sulla portata del giudicato in ordine agli effetti cassatori ed agli effetti conformativi, il Collegio non può che prendere atto di quanto enunciato nella sentenza del TAR n. 7845/2002 (e di altre, identiche, intervenute sulla stessa questione) nonché in quella del Consiglio di Stato n.2296/2004, confermativa della prima salvo che per la ulteriore estensione della illegittimità alla fissazione retroattiva dei tetti relativi all’anno 2001.

Nella prima testualmente è stabilito che "Le decisioni regionali infatti si palesano sostanzialmente razionali e devono sotto tale profilo essere giudicate legittime, salvo il solo aspetto della mancata previsione di effettivi interventi di ridimensionamento e di contenimento della spesa anche sul versante delle strutture pubbliche (dovendo per tale aspetto giudicarsi fondate le censure di parzialità e di violazione del principio di libera scelta, che è alla base del nuovo assetto del sistema sanitario nazionale ad assistenza diretta), e salvi taluni profili concernenti la non razionale configurazione in concreto data alla regressione tariffaria." Il TAR ha inoltre parzialmente accolto le doglianze proposte in merito allo squilibrio della delibera regionale tra le strutture private e pubbliche, stabilendo che gli interventi di ottimizzazione del settore pubblico sono "privi di concretezza ed attualità" ed il richiamo motivazionale alla precedente delibera n. 3513 del 20 luglio 2002 "risulta anch’esso inadeguato agli effetti del raggiungimento di quell’equilibrata distribuzione dei sacrifici tra sistema pubblico e strutture private che, per quanto detto, costituisce un requisito di legittimità dell’intervento di controllo della spesa sanitaria".Ha, pertanto, accolto parzialmente il ricorso "nei limiti della censura di mancata introduzione di effettive misure di contenimento della spesa sanitaria relativa alle strutture pubbliche, nonché di quella relativa alla contraddittorietà ed oscurità della previsione del meccanismo di regressione tariffaria, con conseguente annullamento, in tali limiti, dell’impugnata delibera della giunta regionale della Campania n. 6216 del 23 novembre 2001, salvi gli ulteriori atti dell’amministrazione regionale."

Il Consiglio di Stato ha rilevato che "i profili fallaci della determinazione regionale individuati dal TAR sulla base delle censure dei ricorrenti, sono costituiti, essenzialmente, dalla mancata previsione di effettivi interventi di ridimensionamento e di contenimento della spesa anche sul versante delle strutture pubbliche (dovendo per tale aspetto giudicarsi fondate le doglianze di parzialità e di violazione del principio di libera scelta, che è alla base del nuovo assetto del sistema sanitario nazionale ad assistenza diretta), e della irrazionale configurazione data in concreto alla regressione tariffaria".

Alla luce di tali rilevanti principi, non può condividersi quanto sostenuto dall’appellante sulla sostanziale superfluità delle pronunce e sull’inesistenza di un obbligo conformativo dell’amministrazione in ordine alla revisione dei criteri indicati nella deliberazione n. 6216. E’ infatti evidente che l’effetto distorsito rilevato nella decisione regionale, di far gravare cioè i tagli della spesa pubblica esclusivamente sulle strutture private, non può non riflettersi sulle delibere applicative in quanto se le risorse disponibili fossero state equamente ripartite tra settore pubblico e settore privato, l’incidenza del tetto sul settore privato sarebbe stato sicuramente minore, per cui la rilevata necessità di riequilibrio non può che ripercuotersi sulle delibere attuative.

Quanto imposto dal giudice amministrativo in ordine al ridimensionamento ed al contenimento della spesa anche sul versante del settore pubblico serve infatti a soddisfare l’interesse – che coincide anche con quello delle strutture privatea garantire la libertà di scelta dell’utente tra strutture equiordinate (art. 8 bis, commi 1 e 2 del D.Lgs, n. 502 del 1992) e l’efficace competizione fra le strutture accreditate (art. 8 quater, comma 3 lett. b) del D.Lgs. n. 502 del 1992) nonché, tendenzialmente, ad assicurare l’acquisto a seguito di valutazioni comparative della qualità e dei costi e,quindi, l’economicità della scelta (art. 8 quinquies, c. 2 del D.Lgs. n. 502 del 1992) (Cons. St. sent. n. 2296 cit.).

Le delibere attuative quindi sono affette dai medesimi vizi rilevati per la delibera regionale in quanto anche per queste è dato rilevare il medesimo squlibrio nell’incidenza dei tagli tra settore pubblico e privato che incide negativamente sul principio di libera scelta, di efficace competizione, e dell’acquisizione delle prestazioni sulla base di valutazioni comparative di qualità e costi.

Irrilevante appare, inoltre, la circostanza che le pronunce siano intervenute a distanza di tempo rispetto al periodo di riferimento dei tetti, dal momento che il passare del tempo non preclude all’amministrazione di rivedere ora per allora le misure considerate secondo modalità di cui è, comunque, escluso il sindacato nel presente giudizio, attenendo, semmai, all’esecuzione del giudicato.

Non assumono inoltre rilievo le delibere di giunta regionale successivamente adottate che non incidono sui periodi oggetto della presente controversia.

Così delineata la portata delle citate pronunce, non può negarsi che, oltre agli effetti demolitori (parziali) dell’atto programmatorio regionale impugnato, il giudicato amministrativo abbia imposto – così come affermato dal TAR – all’amministrazione regionale anche vincoli conformativi preordinati al soddisfacimento dell’utilità concreta per la parte ricorrente ed atti a garantire, come visto, la tutela della libertà di scelta ed il mantenimento di un sistema competitivo tra settore pubblico e settore privato.

Di qui l’illegittimità derivata dell’ atto applicativo costituito dalla deliberazione aziendale di fissazione dei volumi per ciascun soggetto erogatore, che, risentendo della riscontrata illegittimità ed insufficienza dei criteri e degli obiettivi prefissati posti alla sua base, è affetto dai medesimi vizi rilevati nella deliberazione regionale consistenti, oltre che nella retroattività in riferimento all’anno 2001 e nel meccanismo di regressione tariffaria, nella mancata adozione di altrettanto adeguate ed effettive misure di contenimento della spesa sanitaria anche sul versante delle strutture pubbliche.

In conclusione, l’appello deve essere respinto.

La complessità delle questioni trattate giustifica tuttavia la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, definitivamente pronunziando sul ricorso meglio in epigrafe indicato, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stenio Riccio, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

1. La controversia oggetto del presente giudizio si inserisce nel solco di un complesso contenzioso che vede coinvolte numerose strutture sanitarie private operanti nel territorio pugliese, accreditate con il SSR, per la posa in opera di apparecchiature PET presso i propri laboratori.

Come è noto, le prestazioni di PET/TC costituiscono allo stato il più avanzato sistema diagnostico per le patologie oncologiche. Di tali importantissime apparecchiature vi è una ingiustificata carenza in molte regioni meridionali ed in particolare nel territorio di competenza dei contendenti in causa; allo stato, non ve ne è neppure una.

2. Con apposito regolamento n. 15/2005, la Regione Puglia ha individuato, ai sensi della L.R. n. 8/04, il fabbisogno regionale di prestazioni PET, con 4 ciclotroni e 10 postazioni, di cui 6 pubbliche.

3. In data 1.1.2006, il dott. G.Q.C. ha presentato domanda (direttamente, si spiegherà dopo il senso di tale puntualizzazione n.d.r.) alla Regione Puglia per essere autorizzato alla istallazione di una delle previste PET, senza ottenere alcun riscontro.

4. La Regione Puglia, poi, ha adottato un nuovo regolamento n. 3/2006 con cui ha rivisto il fabbisogno regionale precedentemente individuato, stabilendo l’assentibilità di 3 ciclotroni e 8 postazioni, di cui almeno 5 pubbliche, da dividersi per aree di 750.000 abitanti, con esclusione degli IRCSS.

5. Successivamente la medesima Regione ha rilasciato alla srl "Anthea Hospital’ parere favorevole di compatibilità (Det.Dir. n. 425/2008) in base alla programmazione regionale effettuata con regolamento n. 3/2006, ritenendo di dover assentire la relativa istanza in aderenza al c.d. criterio cronologico di priorità nella presentazione della domanda (rispetto alle altre eventuali strutture istanti).

6. Con ulteriore Determinazione Dirigenziale (n. 426/08) veniva rilasciato analogo parere in favore della struttura sanitaria "C.D.L." srl.

7. Anche il C.D.M.N. di C.G. [amp ] C. aveva, nel frattempo, presentato (al Comune di Cavallino; anche rispetto a tale precisazione si ritornerà innanzi n.d.r.) domanda per l’installazione di una postazione PET.

Il predetto Comune di Cavallino, istruita la pratica, ha inoltrato la medesima alla Regione Puglia per il rilascio del necessario parere di compatibilità.

8. Nell’inerzia dell’Amministrazione regionale il C.C. adiva il TAR Lecce affinché condannasse la predetta Amministrazione ad adottare un provvedimento espresso ed il TAR adito, con sentenza n. 3135/2008, ha nominato un commissario ad acta affinché provvedesse in sostituzione della Regione Puglia sull’istanza di autorizzazione presentata dal ridetto C.C..

9. Il commissario nominato ha però respinto l’istanza de qua sul presupposto che il fabbisogno era stato colmato con i pareri positivi rilasciati in favore delle citate strutture "Anthea Hospital srl’ e "C.D.L. Hospital srl’.

10. Il provvedimento commissariale è stato a sua volta gravato di impugnazione dal C.C. innanzi al TAR di Lecce, il quale ha, però respinto la connessa istanza cautelare.

11. Tale provvedimento interinale è stato, tuttavia, riformato da questo Consiglio di Stato, il quale, con ordinanza n. 2555/09, accogliendo l’appello cautelare proposto dal C.C., ha ritenuto illegittimo l’utilizzo del c.d. metodo cronologico per l’assentimento delle istanze de quibus.

12. Questo Consiglio di Stato è stato, poi, ulteriormente adito dal C.C. per l’esecuzione della predetta ordinanza n. 2555/2009, e, con ordinanza n. 3122/2009, ha espressamente ordinato al commissario nominato di riesaminare la domanda delle ricorrenti, tenendo presenti il contenuto ed i principi espressi nella citata ordinanza n. 2555/2009.

13. E’ ancora accaduto che la Regione Puglia, con DGR n. 1104/2009 ha adottato il regolamento n. 14/2009, con il quale ha determinato gli ambiti territoriali ed il fabbisogno per le postazioni PET, da tenere presenti all’atto della verifica di compatibilità e dell’accreditamento istituzionale, con contestuale parziale abrogazione del precedente regolamento n.3/2006.

14. Con deliberazione n. 4/2009, il commissario ad acta, richiamate le pronunce di questo Consiglio di Stato (ordd.nn. 2555 e 3122 del 2009), nonché le nuove disposizioni dettate dal predetto Regolamento regionale n. 14/2009 quanto al fabbisogno individuato ed al presupposto del possesso del requisito dell’autorizzazione all’esercizio, ha rilasciato in favore del C.C., parere di compatibilità all’installazione della postazione PET.

15. Il dott. G.Q.C. ha impugnato, innanzi al TAR di Bari tale provvedimento unitamente al Regolamento n. 14/09 deducendo una serie di motivi di ricorso.

16. Il C.C., costituitosi in tale giudizio ha controdedotto ed eccepito in ordine sia all’ammissibilità del ricorso proposto sia alla sua infondatezza nel merito.

17. Con la pronuncia oggetto del presente appello il TAR di Bari ha ritenuto il ricorso in questione in parte fondato ed in parte inammissibile.

18. Avverso tale pronuncia ha proposto appello il C.C. contestandone sia le statuizioni in rito che quello in merito.

19. Si è costituito in giudizio il dott. Quarta Colosso il quale, oltre a difendere la pronuncia impugnata quanto alle statuizioni a se favorevoli, ha spiegato appello incidentale teso alla riforma delle doglianze respinte o ritenute assorbite in primo grado.

20. Si è costituita anche la Regione Puglia la quale, in sostanza, ha aderito alle tesi svolte dall’appellante incidentale.

21. Nel giudizio ha, poi, spiegato atto di intervento la srl "C.D.L. Hospital’, chiedendo il rigetto della relativa istanza e preannunciando la proposizione di apposito appello rispetto ad altra sentenza resa dal TAR Bari, avente ad oggetto, tra l’altro, il medesimo provvedimento autorizzatorio del commissario ad acta.

21. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie illustrative.

22. All’udienza pubblica del 9.3.2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1. L’appello principale è fondato mentre è infondato quello incidentale.

2. Con un primo motivo di appello il C.C. censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto l’eccezione di carenza di legittimazione in capo alla ricorrente in primo grado per non avere, quest’ultima, presentato la domanda per la realizzazione della struttura destinata ad ospitare la PET al Comune competente.

In sintesi, con apposita eccezione in rito l’appellante principale ha sostenuto in primo grado, con argomentazioni riproposte in appello, che in realtà quanto posto a fondamento della propria azione giurisdizionale da parte del dott. Quarta Colosso e, cioè, l’aver presentato analoga domanda di verifica di compatibilità, non rispondesse al vero.

Ed infatti, ha sostenuto – e sostiene – l’appellante principale che colui che sia in condizione (o abbia intenzione) di realizzare una struttura sanitaria finalizzata alla installazione di una macchina PET deve, necessariamente, seguire il procedimento di cui alla L.R. n. 8/04, presentando apposita istanzaprogetto di autorizzazione alla realizzazione al Comune competente (cioè, ovviamente, quello sul cui territorio dovrà insistere la PET). E’ poi onere di tale Amministrazione comunale, verificata la sussistenza di ogni atro presupposto necessario per il rilascio dell’autorizzazione, inoltrare alla Regione apposita richiesta di verificadicompatibilità con la programmazione regionale.

E ciò in quanto, ai sensi della richiamata normativa regionale, la branca oggetto del presente giudizio (diagnostica per immagini con l’utilizzo di grandi macchine) è attività soggetta, oltre che all’autorizzazione all’esercizio, a preventiva autorizzazioneallarealizzazione di competenza – ai sensi degli artt. 4 e 7 del citato regolamento – dei singoli Comuni.

Spetta, poi, ai Comuni verificare che il realizzando progetto rispetti tutti i requisiti strutturali richiesti per ogni tipologia di attività sanitaria (art. 6 L.R. cit. e DPR 14.1.97), ed, eventualmente, richiedere alla Regione la verificadicompatibilità (spettando alla competenza di quest’ultima stabilire se la realizzazione di un determinata struttura sia compatibile con la programmazione sanitaria regionale.

Secondo il C.C. nel momento in cui il Commissario ad acta gli ha rilasciato il positivo parere di compatibilità, non esisteva agli atti della Regione alcuna istanza pervenuta da alcun Comune ricadente nell’ambito dell’ASL di Lecce. Esisteva esclusivamente un’istanza presentata dal dott. Quarta Colosso direttamente alla Regione Puglia, del tutto inidonea a poter essere considerata validamente presentata (in quanto violativa delle predette norme sul procedimento).

Ciò, secondo l’appellante principale, avrebbe una duplice valenza; una sul piano processuale ed una sul piano del merito.

In particolare, quanto al profilo processuale, la mancata sussistenza di una domanda valida da parte del dott. Quarta Colosso non differenzierebbe la posizione sostanziale del medesimo (rispetto a qualsiasi altro operatore del settore) all’interno del procedimento per il rilascio della c.d. verificadicompatibilità. Da ciò l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di legittimazione. Quanto, invece, ai profili di merito, la mancanza di regolare istanza pervenuta alla Regione, non imponeva al commissario ad acta di effettuare alcuna attività di natura comparativa (sussistendo, al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, una sola domanda correttamente presentata ed istruita da evadere).

Il TAR ha respinto l’eccezione in rito con argomentazione, a parere del Collegio, non condivisibile.

Hanno rilevato, sul punto, i primi giudici "…L’eccezione di carenza di legittimazione è inammissibile, costituendo il tentativo di ampliare irritualmente l’oggetto del presente giudizio" in quanto"eccezione di fatto ampliativa del themadecidendum fissato dal ricorrente, come tale ammissibile solo se proposta nelle forme e nei termini del ricorso incidentale…".

Ed invero, come correttamente rilevato dalla difesa del C.C., la questione pregiudiziale sottoposta all’esame del GA involgeva questioni attinenti alla contestazione della sussistenza di una delle condizioni dell’azione, riveniente dalla mancanza (di fatto e di diritto) di una valida domanda per l’ottenimento di quanto oggetto del provvedimento commissariale.

Il TAR su tale eccezione ha vistosamente deviato dal solco tracciato dalla consolidata giurisprudenza in materia di eccezionipreliminari tese alla declaratoria di inammissibilità del gravame.

L’esigenza di proporre un ricorso incidentale per determinare l’inammissibilità dell’azione giurisdizionale, si ha esclusivamente quando sussiste un provvedimento amministrativo il quale, ove annullato, determinerebbe per il ricorrente principale l’inutilità di una pronuncia del giudice a se favorevole (come avviene, ad esempio, in tema di evidenza pubblica, allorquando il controinteressato, per determinare l’inammissibilità dell’impugnazione proposta, ha necessità – da attuarsi, appunto, con il mezzo processuale del ricorso incidentale – di demolire il provvedimento di ammissione alla gara del ricorrente principale).

Diversa è, invece, l’ipotesi in cui la contestazione della mancanza dell’interesse al ricorso si fondi su circostanze di fatto (come nell’odierna fattispecie). In tal caso, infatti, è sufficiente, per ottenere la declaratoria di inammissibilità del gravame, dare la prova in giudizio dell’esistenza di tale circostanza (id est, nel caso che ci occupa, l’inesistenza di una domanda valida per ottenere la verificadicompatibilità da parte della Regione).

Alla luce di tali pacifiche considerazioni il motivo d’appello con cui si contesta la sentenza del TAR Bari, nella parte in cui non ha accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso proposto dal dott. G.Q.C., è fondato. Ed infatti, l’istanza dallo stesso proposta direttamente alla Regione (al contrario di quanto ha fatto il C.C. che l’ha inoltrata al Comune competente), in quanto proposta in violazione delle regole sul corretto procedimento stabilite dalla normativa regionale più volte richiamata, deve ritenersi del tutto irrituale e, quindi, non utilmente valutabile ai fini che qui interessano.

Da ciò la carenza di interesse del dott. Quarta Colosso alla proposizione del ricorso di primo grado.

La mancanza, infatti, di una valida domanda finalizzata ad ottenere il bene della vita oggetto del giudizio determina che la posizione sostanziale del dott. G.Q.C. non possa ritenersi meritevole di tutela in sede giurisdizionale.

Né a superare il rilievo soccorre la presentazione da parte dell’appellato della tardiva domanda, con le modalità volute dalla normativa regionale di settore, e cioè al Comune di Lecce.

La domanda tardivamente proposta dal dott. Quarta Colosso, peraltro, ove ne ricorrano tutti i presupposti, ben potrà essere presa in considerazione per l’ottenimento della seconda PET che, ai sensi del Regolamento regionale n. 14/09, può essere installata nel territorio della ASL Lecce.

Ed infatti, per quanto attiene al citato Regolamento n. 14/2009, ritiene il Collegio che lo stesso non può che essere interpretato nel senso conforme a principi costituzionali, secondo i quali deve essere sempre assicurato il buonandamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.) e deve essere comunque tutelata la salute dei cittadini (art. 32 Cost.). Principi che risulterebbero compromessi qualora uno strumento di tale importanza quale la PET (si ribadisce ultima frontiera nella prevenzione e cura delle malattie oncologiche) fosse di eccessivamente difficile fruizione da parte degli amministrati (circostanza che si verificherebbe qualora, in futuro, dovesse esservi una sola macchina per coprire un bacino di utenza di gran lunga superiore ai 750.000 abitanti).

Anche tale aspetto, vale a dire la disponibilità di un’altra postazione PET nel territorio dell’ASL di Lecce, oltre tutto, milita nel senso della inammissibilità del ricorso di primo grado per mancanza di interesse.

3. Va aggiunto che l’atto in vertenza è stato emanato dal Commissario ad acta nominato da questa Sezione, per cui ogni contestazione dell’operato del medesimo appartiene alla competenza funzionale dello stesso giudice amministrativo che lo ha nominato in sede di giudizio di ottemperanza (sia a ordinanze cautelari che a sentenze esecutive), e deve essere introdotta con ricorso attraverso un incidente di esecuzione in seno a tale procedimento e ciò in quanto il Commissario ad acta non è organo, sia pure straordinario di amministrazione attiva o di controllo, essendo organo del giudice dell’ottemperanza, al cui immanente ed esclusivo controllo è sottoposto.

Da ciò, a ben vedere, consegue necessariamente il rigetto dell’appello incidentale finalizzato alla riproposizione delle censure di merito ritenute assorbite dal TAR Bari, alla cui coltivazione l’appellante incidentale non ha interesse.

4. Tuttavia, poiché alcune di tali censure sono state proposte in questa sede dall’Amministrazione regionale pugliese (in disparte la ritualità di tale proposizione) il Collegio ritiene di sottoporle a scrutinio.

Le stesse sono, però, infondate, come appresso si passa ad illustrare.

5. Viene in prima analisi sostenuto che il provvedimento commissariale sarebbe illegittimo in quanto non avrebbe tenuto conto del fatto che il C.C. sarebbe decaduto dall’autorizzazioneall’esercizio in applicazione dell’art. 15, comma 11, della LR n. 8/04, a tenore del quale "l’autorizzazione decade automaticamente in caso di dichiarata o accertata chiusura o inattività per un periodo superiore a sei mesi". L’appellante principale, si sostiene, avrebbe infatti interrotto l’attività sin dal 2003 e non l’avrebbe riavviata.

L’assunto è privo di pregio.

E, infatti, se è vero che la richiamata legge regionale prevede una decadenzaautomatica per la mancata attività per sei mesi, è altrettanto vero che il medesimo art. 15 commina la predetta decadenza "salvo quanto previsto dall’articolo 12, comma 1 lettera d)"; a sua volta tale ultima previsione stabilisce che la struttura è tenuta a "comunicare tempestivamente alla Regione o al Sindaco:… d) la temporanea chiusura o inattività della struttura".

Vi è quindi, nella richiamata normativa, una clausola di salvaguardia finalizzata a preservare dalla decadenza coloro che intendano sospendere temporaneamente la propria attività. Si sostiene, sul punto, che, però, non vi sarebbe la prova che il C.C. al tempo della sospensione dell’attività abbia provveduto a effettuare la predetta comunicazione.

Per vero, la legge regionale evocata è entrata in vigore nel 2004, mentre l’appellante principale ha interrotto l’attività nel 2003 (come ammesso anche dalle altre parti del giudizio).

Orbene, ciò che è accaduto successivamente all’entrata in vigore della L.R. n. 8/04, in ordine all’eventualità che il C.C. abbia adempiuto alla predetta comunicazione al fine di non incappare nella prevista decadenza, non può non risentire, per la soluzione della questione, di due circostanze; l’una che la predetta comunicazione, a tenore della legge, poteva essere effettuata non solo alla Regione, ma anche al Sindaco (del Comune competente), l’altra che la legge de qua non stabilisce alcuna particolare formalità per l’adempimento in questione.

Ciò premesso, non può non tenersi conto, quanto alla circostanza che il Comune di Cavallino fosse edotto della intervenuta sospensione e delle motivazioni della medesima, di quello che è stato il comportamento del Comune in questione, il quale, lungi dal prendere atto di qualsiasi decadenza, ha istruito l’intera pratica finalizzata alla installazione della PET nel C.C. senza mai porre questioni relative all’autorizzazioneall’esercizio.

A ciò si aggiunga che l’appellante principale ha dato prova in giudizio dell’esistenza di numerosi atti provenienti dall’Amministrazione sanitaria da cui si evince che la stessa fosse informata dell’interruzione dell’attività e della volontà del C.C. di riavviarla una volta ottenuti tutti gli assensi per la realizzazione della nuova struttura (cfr. nota dell’ASL – racc. a.r. n. 2322/P del 28.7.2003, con cui la stessa nel ridurre il tetto di spesa assegnato richiedeva di comunicare la data di riavvio dell’attività; nonché nota del D.G. dell’ASL n. 920/p del 21.4.2004, con cui veniva dichiarata la disponibilità alla attribuzione del tetto di spesa all’atto della ripresa dell’attività).

6. Del pari infondato è l’assunto secondo cui l’istanza del C.C. per l’installazione della PET non fosse valida in quanto al momento della sua presentazione il C.C. era in liquidazione.

Il Collegio, infatti, condivide le difese spiegate dal C.C. secondo cui:

– da un lato l’eventuale "sconfinamento" dei liquidatori può essere contestata soltanto dai soci o dai soggetti interessati alle sorti del patrimonio dell’impresa in liquidazione;

– dall’altro, gli atti compiuti in violazione del divieto di cui all’art. 2279 del c.c., se per un verso non possono comunque considerarsi nulli (essendo espressamente prevista la responsabilità solidale dei liquidatori), per altro verso ben possono essere validati una volta che, come nel caso di specie, viene revocato lo stato di liquidazione della società.

Condivisibile è, in ultimo, anche la carenza di potere della Regione quanto alla verifica della legittimazione soggettiva degli organi societari che hanno avanzato l’istanza de qua al Comune competente. E, infatti, è al più a quest’ultimo che compete la effettuazione di indagini del tipo di quella in esame. La Regione, invero, ha esclusivamente competenza in ordine alla c.d. verificadicompatibilità dell’intervento da attuare con le esigenze di pianificazione economicosanitaria regionali.

7. In definitiva l’appello principale va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado.

L’appello incidentale, invece, va respinto.

La complessità della vicenda giustifica la compensazione integrale fra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado. Respinge l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

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