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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con il ricorso di primo grado l’appellante ha impugnato, innanzi al Tar della Puglia, la delibera n. 145/94, con la quale il Commissario prefettizio ha disposto la "revoca" delle delibere di G.M. n. 6160/91 e n. 2753/92 ed il recupero della somma di Lire 629. 727. 221, erroneamente pagata dal comune a scomputo degli oneri di urbanizzazione di una lottizzazione, in quanto tali oneri, in base alla relativa convenzione, avrebbero dovuto essere posti a carico del lottizzante stesso.

Il Tar ha respinto il gravame.

Avverso tale decisione sono stati proposte i seguenti motivi di appello:

motivazione insufficiente e perplessa e violazione dei principi generali, in quanto l’atto impugnato dovrebbe qualificarsi di revoca e non di annullamento, come risulta dal contenuto letterale dello stesso;

illegittimità della sentenza per omesso esame di tale motivo e violazione dei principi procedurali in materia di revoca degli atti amministrativi, carenza di potere, ingiustizia manifesta e, in subordine, illegittimità dell’annullamento per mancata indicazione dei vizi dell’atto da annullare;

omesso esame dei motivi di ricorso e della motivazione, attesa la legittimità dello scomputo degli oneri di cui si chiede la restituzione:

Il comune, costituitosi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza dell’appello.

Motivi della decisione

L’appello deve ritenersi infondato.

In via preliminare va precisato che l’atto impugnato, indipendentemente dal nomen iuris usato nel provvedimento, non può che qualificarsi di annullamento, avendo lo stesso ad oggetto il ritiro, con efficacia retroattiva, di un atto che, a seguito di riesame, risulta inficiato da vizi di legittimità.

Sussistono, inoltre, tutti presupposti per l’esercizio di tale potere, in considerazione della illegittimità degli atti impugnati e dell’interesse pubblico attuale e concreto all’eliminazione dell’atto che può facilmente individuarsi nell’esigenza di recuperare l’ingente esborso ingiustamente effettuato dall’amministrazione.

Non sussistono, pertanto, gli asseriti vizi procedurali che sarebbero correlati ad un atto di revoca, che, invece, ha efficacia ex nunc e si basa su una diversa valutazione dell’interesse pubblico rispetto al momento in cui l’atto era stato emanato.

Nel merito, il ricorso è infondato in quanto le generiche affermazioni contenute nell’appello in ordine alla non spettanza della somma richiesta, trovano smentita nella esaustiva motivazione, in fatto e in diritto, contenuta nell’atto gravato, ove si rinviene una puntuale disamina della convenzione di lottizzazione che evidenzia l’illegittimità degli atti impugnati, atteso che le relative clausole escludevano qualsiasi diritto dell’appellante ad ottenere il pagamento avendo, il lottizzante, già goduto dello scomputo degli oneri previsti in via contrattuale nella misura stabilita dalla convenzione che, del resto, contiene norme attuative del dettato legislativo.

L’appello, pertanto, va respinto, perché infondato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo

P.Q.M.

Respinge l’appello n. 3089/07, meglio specificato in epigrafe e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado; pone le spese del giudizio a carico della parte soccombente, nella misura complessiva di Euro 4.000,00 (euro quattromila/00), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Aldo Scola, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

L’attuale appellante ricorreva al T.a.r. Puglia, Bari, per ottenere una declaratoria d’illegittimità del silenzioinadempimento opposto dall’A.s.l. di Bari all’atto stragiudiziale di diffida e messa in mora per il perfezionamento della procedura ristretta accelerata, indetta con deliberazione commissariale n. 4852 del 10.12.2007, per l’affidamento del servizio di tesoreria e cassa, dopo la sentenza n. 1526 del 17.6.2009, con la quale i primi giudici avevano respinto il ricorso r.g.n. 1433/2008, proposto dall’attuale appellante avverso l’annullamento in autotutela della procedura di gara, disposto dall’Azienda sanitaria con delib. n. 1196 del 30.9.2008: l’efficacia di detta deliberazione faceva venir meno la prospettata inerzia dell’A.s.l., non essendovi più alcun obbligo di concludere la procedura di gara, definitivamente annullata in via amministrativa, donde la ritenuta improcedibilità del ricorso di primo grado avverso il silenzio, sancita con sentenza prontamente impugnata dalla parte soccombente in prime cure per errore di giudizio; violazione degli art. 112 e 295, c.p.c.; dell’art. 97, Cost.; dell’art. 2, legge n. 241/1990; infine, delle due ordinanze cautelari del Consiglio di Stato, sezione VI, n. 6421/2008 e n. 6438/2008.

Si costituivano in giudizio la B.P.D.B. e l’A.s.l. di Bari, che resistevano all’appello, dopo di che la vertenza passava in decisione, insieme ad altra pendente fra le medesime parti e decisa in pari data con sentenza di rigetto.

Motivi della decisione

Come anticipato nella narrativa in fatto, in pari data è stato deciso e respinto un altro appello concernente la medesima situazione sostanziale e pendente tra le stesse parti, il che rende improcedibile il presente gravame per sopravvenuta carenza d’interesse a coltivarlo, del che deve darsi atto in questa sede, a spese ed onorari del presente grado di giudizio integralmente compensate, per giusti motivi, tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, dichiara improcedibile l’appello, a spese ed onorari del secondo grado di giudizio integralmente compensate, tra le parti ivi costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2010, con l’intervento dei signori giudici:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Aniello Cerreto, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Il ricorrente, dipendente dell’Asl n. 9 di Locri con la qualifica di assistente amministrativo, ha chiesto, con il gravame di primo grado, il pagamento, fin dal 1974, delle differenze retributive dovute per lo svolgimento di mansioni superiori e, in subordine, il pagamento di un indennizzo, ex art. 2041 c.c., per ingiustificato arricchimento dell’amministrazione.

Il Tar ha respinto il ricorso avendo ritenuto che l’attività svolta dallo stesso fosse stata espletata in via di mera sostituzione vicaria del titolare dell’Ufficio Economato, ove lo stesso era addetto e che ciò fosse espressione di un dovere istituzionale gravante in capo al sostituto e ricompreso tra i compiti astrattamente esigibili nei confronti del titolare della posizione funzionale inferiore.

Con l’appello in esame si chiede la riforma della sentenza di primo grado per i seguenti motivi:

violazione degli artt. 2013 c.c., dell’art. 31 del dpr n. 3/57, dell’art. 29, co. 2 del dpr n. 761/79 e dell’art.55 del dpr n. 384/90 in quanto le dedotte pretese avrebbero dovuto essere valutate alla luce della normativa del personale appartenente al SSN, con particolare riferimento all’art. 29 co. 2 del dpr n. 761/79, che prevede la retribuzione delle mansioni superiori svolte per un periodo eccedente i 60 giorni dell’anno solare;

violazione di norme, erronea motivazione, irrazionale valutazione degli atti di causa e travisamento dei fatti, perché il ricorrente è stato incaricato di sostituire l’economo con provvedimento formale e a tempo indeterminato e pertanto, la superiore retribuzione gli sarebbe dovuta per tutto il periodo indicato;

illegittimità della sentenza impugnata per omessa pronunzia, in caso di non accoglimento della domanda principale, sulla domanda di pagamento di un indennizzo, ex art. 2041 c.c.

La Asl, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza dell’appello.

Motivi della decisione

L’appello è infondato.

Il ricorrente assume di aver svolto mansioni superiori sul presupposto di aver sostituito l’economo in caso di sua assenza e richiama, a prova di ciò, una nota del presidente dell’E.O. di Locri prot. 20234 del 30 agosto 1974, indirizzata ad una banca, in cui si autorizza il ricorrente " a quietanzare e firmare tutti gli atti relativi all’Ufficio Economato in sostituzione dell’economo ove assente o impedito" e una nota dell’8 marzo 1988, indirizzata al direttore di un’altra banca, nella quale lo stesso viene ancora indicato come sostituto del responsabile dell’Ufficio Economato.

Tali note, peraltro, consistono in mere comunicazioni, a uffici esterni all’amministrazione, in ordine al soggetto autorizzato a firmare atti in sostituzione del capufficio, ma non sono indice dell’attribuzione di funzioni superiori atteso che, ai sensi dell’art. 29, 3° co. del dpr n. 761/69 " non costituisce esercizio di mansioni superiori la sostituzione di personale di posizione più elevata qualora la sostituzione rientri tra gli ordinari compiti della propria posizione funzionale", come risulta avvenuto nella fattispecie, in cui lo stesso ricorrente afferma di avere " continuativamente ed ininterrottamente espletato le funzioni di sostituto dell’economo dal 1974 al 1996", fatto che realizza la richiamata fattispecie di svolgimento di ordinarie funzioni vicarie, ai sensi del cit. art. 29, 3° co.

Cosa diversa sono, invece, le mansioni svolte ai sensi dell’art. 29, 2° co. cit. che presuppongono,

secondo la consolidata giurisprudenza, oltre che l’esercizio di funzioni immediatamente superiori, anche un incarico formale e la disponibilità del posto in organico.

Nessun svolgimento di mansioni superiori può, di conseguenza, essere riconosciuto all’appellante, né può darsi accesso alla richiesta subordinata, non essendo retribuibile l’attività eventualmente svolta e perché, comunque, l’azione di cui all’art. 2041 c.c. presuppone una effettiva diminuzione patrimoniale (il c.d. depauperamento), che non si rinviene nello svolgimento di mansioni superiori

(C.S. V, n. 356/97).

Per tali motivi, l’appello deve essere respinto, perché infondato.

In relazione alla peculiarità della questione trattata, sussistono giusti motivi per compensare, tra le parti, le spese del giudizio.

P.Q.M.

Respinge il ricorso N. 2450/07, meglio specificato in epigrafe; spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Aldo Scola, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con decisione n. 548/96, la quinta sezione del Consiglio di Stato accertava la legittimità dell’inquadramento del ricorrente e di due sue colleghe nel ruolo funzionale dei "Piscologi coordinatori", anziché in quello dei Psicologi equiparati ai medici, ai sensi della L. n. 207/85, art. 14.

Con il ricorso di primo grado lo stesso si duole, ora, del provvedimento n. 2170 del 28/8/96, del Direttore generale dell’Usl 3 Genovese, con il quale l’amministrazione ha disposto il recupero delle somme indebitamente corrisposte in conseguenza di tale errato inquadramento.

Il Tar ha respinto i motivi proposti avverso l’atto di recupero, ad eccezione di quello relativo alla parziale prescrizione delle somme dovute.

Con l’appello in esame il ricorrente chiede la riforma di tale sentenza riproponendo i motivi già respinti in primo grado e cioè:

violazione degli artt. 7 e 8 della L n. 241/90, per mancata comunicazione di avvio del procedimento;

violazione dei principi generali in tema di ripetizione degli emolumenti, dell’art. 2033 c.c. per difetto dei presupposti legittimanti e dell’art 3 della L. n. 241/90, per difetto di istruttoria e di motivazione;

eccesso di potere e violazione dei principi in tema di ripetizione degli emolumenti e violazione dei principi di buona fede, interesse pubblico ed eccessiva gravosità;

violazione dei principi in tema di prescrizione, dovendosi applicare, alla fattispecie, la prescrizione breve;

contraddittorietà ed illogicità dei criteri di recupero;

illegittimità del recupero in considerazione dell’effettivo svolgimento di mansioni analoghe a quelle dei medici psichiatri.

L’amministrazione, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza dei motivi di appello.

Motivi della decisione

L’appellante impugna il provvedimento n. 2170/96, di recupero delle somme corrisposte dall’amministrazione in conseguenza del suo errato inquadramento, accertato con sentenza del Consiglio di Stato n. 548/96.

Con il primo motivo si afferma l’illegittimità del recupero, in quanto non sarebbe stato dato spazio alla procedura di avvio del procedimento.

Il motivo è infondato perché, come evidenziato dal giudice di primo grado ed anche dallo stesso provvedimento, la procedura di avvio poteva dedursi dall’atto n. 685/96 (poi annullato in via di autotutela) e dalla nota n. 1536/96, con la quale veniva comunicata la presa d’atto della sentenza del C.S. n. 548/96.

La censura è, comunque, inammissibile con riferimento all’art. 21 octies della L n. 241/90 che preclude l’annullamento dell’atto per violazione delle norme sul procedimento qualora lo stesso debba ritenersi "vincolato" nel contenuto, come nella fattispecie, in cui si dispone una procedura di mero recupero di indebito.

Con il secondo motivo si sostiene che la sentenza del C.S. n. 548/96, posta a base del provvedimento di recupero, non avrebbe avuto ad oggetto il trattamento economico del ricorrente e che, inoltre, l’amministrazione non avrebbe chiarito i criteri seguiti per il calcolo delle somme dovute, anche con riferimento alla trattenuta delle imposte.

Entrambi i motivi sono infondati, atteso che il recupero delle somme costituisce l’effetto naturale di quanto disposto dalla richiamata sentenza, mentre l’ulteriore censura risulta inammissibile per genericità della doglianza, non offrendo specifici elementi di contestazione sulle somme indicate per il recupero; infine, va considerato che il recupero riguarda, chiaramente, soltanto le somme effettivamente corrisposte, attenendo la voce " tributi" ad una autonoma obbligazione del datore di lavoro.

Con il terzo motivo, si censura il recupero perché attuato in violazione dei principi di affidamento e di buona fede del dipendente e per l’incidenza sulle sue esigenze primarie di vita.

Le censure sono infondate.

Secondo il più recente orientamento della giurisprudenza, la buona fede del dipendente non rappresenta un ostacolo al recupero degli emolumenti non dovuti, ma rende soltanto necessaria una ponderazione degli interessi coinvolti, con conseguente illegittimità dell’atto solo quando il sacrificio del dipendente non risulti di rilevanza tale da prevalere su quello pubblico (C.S. n.2436/06, n. 3963/06, n.8086/06).

Nella fattispecie, il recupero è stato attuato mediante rate mensili di importo non superiore a 1/5 dello stipendio, e quindi, con il minor sacrificio per il ricorrente e con salvaguardia dei mezzi necessari per lo svolgimento di un’esistenza libera e dignitosa.

Con il quarto motivo si sostiene che l’eccezione di prescrizione sulla ripetizione delle somme non andrebbe riferita a quella ordinaria decennale, come ritenuto dal Tar, ma a quella breve quinquennale, prevista per le obbligazioni che maturano periodicamente, ai sensi dell’art. 2948 c.c.

La censura è infondata perché, nella fattispecie, si verte sulla ripetizione ex art. 2033 c.c., a cui è applicabile l’ordinaria prescrizione decennale di cui all’art. 2946 c.c (C.S. n. 2006/02, n. 6554/04, n. 5/05, n. 1702/06).

Con un ulteriore motivo l’appellante sostiene il vizio di contraddittorietà della delibera n. 2170/96 perché l’Usl, dopo aver stabilito che le trattenute mensili non avrebbero dovuto essere superiori ad 1/5 dello stipendio ha, nel contempo, disposto anche di recuperare i crediti che fosssero eventualmente maturati nei confronti dell’amministrazione.

La censura è infondata in quanto tale compensazione riguarda crediti diversi dallo stipendio, e pertanto, non intacca il rapporto di 1/5 tra retribuzione e trattamento economico ridotto.

Infine, si sostiene che, negli anni tra il 1983 ed il 1988, l’appellante avrebbe svolto le medesime funzioni dei medici psichiatri per le quali era stato retribuito e che, pertanto, avrebbe dovuto trovare applicazione, in suo favore, l’art. 2126 c.c.

Anche tale motivo è infondato, non sussistendo i presupposti affermati dall’appellante, dato che l’indebito in esame va correlato non già all’effettivo svolgimento di determinate mansioni, ma alla errata applicazione di una disciplina contrattuale, non dovuta.

In relazione a quanto esposto, l’appello deve essere respinto, perché infondato.

Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare, tra le parti, le spese del giudizio.

P.Q.M.

Respinge l’appello n. 2707/06, meglio specificato in epigrafe e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2009, con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Aldo Scola, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.