Autore: Admin

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Osservato in premessa come l’impugnazione abbia ad oggetto il provvedimento con il quale l’amministrazione comunale ha cancellato dalla graduatoria per l’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica l’odierna ricorrente;

come, a fondamento del gravame, parte ricorrente deduca l’illegittimità del provvedimento per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili;

ritenuto che il ricorso sia manifestamente inammissibile per omessa notifica ad almeno uno dei contro interessati;

che infatti, per giurisprudenza consolidata, impugnandosi la cancellazione dalla graduatoria, è evidente come l’eventuale accoglimento del gravame comporterebbe effetti negativi nei confronti dei concorrenti che attualmente sono collocati nella stessa in posizione posteriore rispetto a quella che la ricorrente ricopriva, essendo quindi gli stessi titolari di un interesse, speculare ed opposto, alla conservazione del provvedimento e come tali legittimati a contraddire nel presente giudizio;

che, tanto premesso sotto il profilo sostanziale, quanto al dato formale l’identità e le generalità dei contro interessati potevano agevolmente ricavarsi dall’esame della graduatoria;

ritenuto che, pertanto, il ricorso sia inammissibile;

che le spese di lite possono essere compensate, in ragione della decisione in rito e della peculiarità del caso di specie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, prima sezione, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Elena Quadri, Presidente FF, Estensore

Hadrian Simonetti, Referendario

Marco Poppi, Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con il presente gravame la società ricorrente, partecipante alla procedura negoziata da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso indetta da A2A S.p.a. per la fornitura triennale di carburante mediante tessere magnetiche – procedura avente una base d’asta di 5.000.000 di euro, con possibilità di incremento, ad insindacabile giudizio di A2A, del 50 % alle medesime condizioni contrattuali – impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali la società intimata ha escluso la ricorrente medesima dalla procedura in questione, aggiudicandola in via provvisoria alla società controinteressata. Secondo l’assunto della stazione appaltante, infatti, la ricorrente avrebbe previsto nella propria offerta la cessione del credito derivante dal contratto di fornitura ad altra società, la Vele Finanziaria S.r.l., seppur dalla stessa controllata, previsione in contrasto con la lex specialis di gara (art. 15 delle condizioni generali di acquisto).

A sostegno del proprio gravame, la ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

Violazione e falsa applicazione delle prescrizioni di gara, eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di presupposti, atteso che non si tratterebbe di cessione del credito, ma di mero mandato all’incasso;

in via subordinata, illegittimità della lex specialis e, in particolare, dell’art. 15 delle Condizioni generali per irragionevolezza e contraddittorietà intrinseca, nonché per violazione e falsa applicazione del principio di cedibilità del credito e degli artt. 1260 e 1341 c.c. e 117 d.lgs. 163/2006.

Si è costituita l’amministrazione intimata, che ha eccepito preliminarmente l’irricevibilità del ricorso nella parte in cui si contesta la legittimità dell’art. 15 delle condizioni generali di acquisto, disposizione che, prevedendo il divieto di cessione del credito ed avendo, dunque, portata immediatamente lesiva per la ricorrente, avrebbe dovuto essere immediatamente impugnata dalla stessa. L’amministrazione ha, comunque, chiesto che il ricorso sia respinto per infondatezza nel merito.

Con ordinanza n. 556/09 del 7 maggio 2009 la sezione ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato, altresì, espressamente, il verbale del 12 marzo 2009 di aggiudicazione provvisoria della procedura alla controinteressata, oltre che di tutti gli altri verbali di gara, nonché la comunicazione alla controinteressata dell’aggiudicazione provvisoria e l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva, se intervenuto, deducendo la violazione degli artt. 21 e 38 del D.P.R. n. 445/00, del punto VI.3 del bando di gara, dell’art. 73. comma 2, del d.lgs. n. 163/06 e l’eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento, travisamento dei fatti ed irrazionalità manifesta in ragione dell’illegittimità dell’omessa esclusione della T.I. S.p.a., società controinteressata, che non avrebbe presentato la documentazione attestante l’autenticità della firma del soggetto che ha sottoscritto la domanda di partecipazione, come previsto al punto VI.3 del bando di gara; ha dedotto, inoltre, illegittimità in via derivata.

Si è costituita la società controinteressata, che ha chiesto che il ricorso sia respinto per infondatezza nel merito, eccependo preliminarmente l’irricevibilità del ricorso nella parte in cui si contesta la legittimità dell’art. 15 delle condizioni generali di acquisto.

Con ordinanza istruttoria n. 184/09 dell’8 ottobre 2009, la sezione ordinava alla ricorrente di produrre documentazione integrativa, con particolare riferimento al contratto che regolava il rapporto negoziale tra K.P.I. S.p.a. e Vela Finanziaria S.r.l. al momento della presentazione dell’offerta nella procedura di specie, ordinanza a cui la ricorrente ottemperava mediante deposito in data 6 novembre 2009.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a conferma delle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 16.6.2010, il gravame è stato, quindi, trattenuto per la decisione.

Motivi della decisione

Il collegio ritiene che il ricorso sia fondato per il primo motivo di diritto, con il quale la ricorrente ha dedotto la violazione delle prescrizioni di gara e l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di presupposti. Si ritiene, infatti, che le modalità di pagamento indicate dalla ricorrente nella propria offerta integrassero lo schema del mandato all’incasso e non della cessione del credito.

Secondo il costante orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte, la cessione di credito ed il mandato irrevocabile all’ incasso, pur potendo essere utilizzati per raggiungere le medesime finalità solutorie o di garanzia, si differenziano sostanzialmente e sono incompatibili, poiché la cessione produce l’immediato trasferimento del credito ad altro soggetto, che diviene titolare della legittimazione esclusiva a pretendere la prestazione del debitore, mentre il mandato in rem propriam conferisce al mandatario solo la legittimazione a riscuotere il credito in nome e per conto del mandante, che ne conserva la titolarità esclusiva, con la conseguenza che il creditore può validamente cedere il proprio credito anche dopo aver conferito ad altro soggetto un mandato irrevocabile all’ incasso del suddetto credito, sempre che, prima della cessione, il mandatario in rem propriam non abbia già incassato le somme relative, atteso che tale fatto, determinando l’estinzione del credito, ne renderebbe impossibile la cessione (cfr. Cass. civ., sez. III, 12 dicembre 2003, n. 19054).

Il mandato all’incasso non comporta, dunque, a favore del mandatario, a differenza della cessione, alcun trasferimento del credito, di cui rimane titolare il mandante. Di conseguenza, solo al momento in cui viene incassata la somma da parte del mandatario sorge nei confronti di quest’ultimo l’obbligo di restituire quanto riscosso.

E’ evidente, pertanto, che il momento genetico di una tale obbligazione del mandatario è da individuare con riferimento non già al conferimento del mandato, ma all’atto della riscossione del debito del terzo, in quanto è da tale momento che sorge l’obbligo di restituzione della relativa somma al mandante (Cass. civ., sez. I, 7 maggio 2009, n. 10548).

Nella fattispecie in questione, dall’esame della documentazione versata in atti, ed in particolare dall’offerta formulata dalla ricorrente, nonché dalla documentazione prodotta in ottemperanza all’ordinanza istruttoria di questa sezione, si rileva che il credito derivante dal corrispettivo della fornitura di carburante sarebbe sempre rimasto nella titolarità di K., che, infatti, avrebbe provveduto alla relativa fatturazione, mentre solo l’incasso delle somme relative sarebbe stato effettuato con versamento su conti bancari intestati alla controllata Vela Finanziaria. Lo schema ricalca, dunque, quello delle convenzioni stipulate dalla ricorrente con Consip S.p.a. per la fornitura di carburante mediante fuel card per le pubbliche amministrazioni, prodotte in atti, nelle quali la stessa utilizza l’istituto del mandato all’incasso a Vele Finanziaria per la riscossione dei relativi importi maturati, come si rileva dall’esame delle convenzioni medesime, nonché della corrispondenza intercorsa tra K. e Vele in relazione a tale tipo di fornitura, nelle quali ultime, peraltro, si fa espresso riferimento al ricorso all’istituto giuridico del mandato all’incasso. Né pare possibile applicare alla fattispecie in questione la scrittura privata stipulata tra la ricorrente e la Vele Finanziaria in data 1.4. 2001, pure versata in atti, atteso che tale scrittura contempla le ipotesi di fornitura di carburante ai clienti privati con pagamento mediante fuel card rilasciate agli stessi in base a contratti stipulati direttamente dalla Vele e non da K., diversamente dalla fattispecie che ci occupa, in cui è la ricorrente che stipula il contratto e che fattura gli importi ricavati dalla fornitura – e che, quindi, procederà al recupero del credito nell’eventuale ipotesi di mancato pagamento – mentre alla Vele è delegato il mero incasso delle somme su conti correnti alla stessa intestati.

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti della ricorrente è, dunque, illegittimo, non essendo incorsa la società ricorrente nel divieto di cessione del credito disposto dall’art. 15 delle condizioni generali di acquisto. Né possono rilevare, in proposito, le considerazioni espresse dalla difesa delle controparti circa l’esistenza di altre cause di esclusione della ricorrente, seppur non citate nel provvedimento adottato, di cui risulterebbe, in ogni caso, la legittimità in virtù dell’applicazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/90. Per il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, è inammissibile l’integrazione postuma della motivazione di un atto amministrativo, realizzata mediante gli atti difensivi predisposti dall’amministrazione resistente, e ciò anche dopo le modifiche apportate alla legge 7 agosto 1990, n. 241, dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15, rimanendo sempre valido il principio secondo cui la motivazione del provvedimento non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo, a tutela del buon andamento amministrativo e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario.

Anche il ricorso per motivi aggiunti è fondato.

Come risulta dalla documentazione versata in atti, la Total ha presentato la sua domanda di partecipazione alla procedura e le relative dichiarazioni senza allegare la copia del documento di identità del soggetto sottoscrittore attestante l’autenticità della firma e, solo in seguito ad espressa richiesta da parte della stazione appaltante in data 22 dicembre 2008, ha integrato tale domanda producendo la copia del documento di identificazione.

Tali circostanze di fatto non risultano contestate in alcun modo dalle controparti.

La stazione appaltante, quindi, invece di escluderla dalla gara, l’ha invitata a regolarizzare la sua posizione.

Tale modus operandi non pare legittimo.

Alla luce del granitico orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, deve essere disposta l’esclusione dalla gara d’appalto del concorrente che non abbia allegato fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva e ai documenti prodotti in fotocopia autocertificata, atteso che l’obbligo di produrre copia del documento di identità risulta inderogabile in considerazione dell’utilizzazione di tale forma di semplificazione, nè è data possibilità di regolarizzazione o integrazione del documento mancante, nel rispetto anche della "par condicio" tra i concorrenti (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 435).

Nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, d.P.R. 445/2000, l’allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identità dell’interessato vale a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce ad una istanza o ad una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l’elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione del documento di identità non costituisce una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (Cons. Stato, sez.V, 7 novembre 2007, n. 5761).

Ciò, anche in considerazione dell’impossibilità di configurare la mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione come una mera irregolarità formale, suscettibile di sanatoria, considerato che una dichiarazione non sottoscritta è priva di un elemento essenziale per la sua giuridica esistenza, con la conseguenza che l’eventuale regolarizzazione si tradurrebbe in un’integrazione dell’offerta proposta, configurandosi perciò come una violazione del principio della par condicio nei riguardi di altri concorrenti che, nei termini imposti, hanno osservato le regole del bando.

Da tali considerazioni emerge l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante, che ha invitato la controinteressata a regolarizzare la propria domanda invece di escluderla, in palese violazione del principio della par condicio fra i partecipanti alla gara.

Alla luce delle suesposte considerazioni, assorbendosi gli ulteriori motivi dedotti – dei quali, di conseguenza, si ritiene inutile anche vagliare le relative eccezioni pregiudiziali per ragioni di economia processuale – il ricorso va accolto, unitamente al ricorso per motivi aggiunti, disponendosi, per l’effetto, l’annullamento dei provvedimenti impugnati di esclusione dalla gara della ricorrente e di aggiudicazione della stessa alla controinteressata.

In considerazione della novità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, salvo il contributo unificato, di cui si dispone il rimborso a carico delle parti soccombenti, in via solidale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – prima sezione – accoglie il ricorso in epigrafe ed il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, come in motivazione.

Spese compensate, salvo il contributo unificato, per il quale si dispone il rimborso a carico delle parti soccombenti in via solidale.

La presente sentenza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Elena Quadri, Presidente FF, Estensore

Hadrian Simonetti, Referendario

Marco Poppi, Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Con nota del 20.06.2006, l’Azienda Ospedaliera Niguarda Ca" Granda, portava a conoscenza dell’Amministrazione comunale resistente che, stante la programmata realizzazione di rilevanti interventi riguardanti al propria struttura, fra i quali la realizzazione di una nuova elisuperficie interna, avrebbe temporaneamente utilizzato (18 mesi), quale base per missioni di elisoccorso, il sito a sudovest dell’aeroporto di Bresso previa installazione di "alcuni alloggi prefabbricati di cantiere per il personale" e adozione delle "opportune misure per l’atterraggio ed il decollo degli aeromobili nel rispetto delle norma di legge".

Con successiva comunicazione n. 2004/U del 17.07.09, preso atto della nota del Sindaco di Bresso datata 03.06.09 con la quale si invitava l’Ente a rimuovere le strutture e gli impianti provvisoriamente realizzati presso l’aeroporto, AREU, chiedeva all’Agenzia del Demanio la possibilità di utilizzare altra area del medesimo aeroporto dotata di hangar, al momento in uso alla Croce Rossa Italiana.

In data 27.10.09 si svolgeva una prima riunione fra gli enti interessati (Comune, Agenzia del Demanio, Enac, Croce Rossa) nel corso della quale veniva concordato lo spostamento dell’elibase AREU con acquisizione della disponibilità della Croce Rossa a rilasciare l’hangar n. 3, e relativa piazzola, previa ristrutturazione di volumi esistenti in zona sudest ove, quest’ultima, avrebbe ricollocato la propria attività.

In data 04.02.10 si svolgeva una seconda riunione nel corso della quale si ribadiva la necessità di procedere rapidamente agli interventi concordati e con successiva nota dell’11.02.10 veniva sollecitata la Croce Rossa (assente alla riunione benché invitata) a formalizzare le concordate proposte di ristrutturazione facendo pervenire notizie in ordine alla tempistica di rilascio dell’Hangar n. 3 entro 30 giorni.

Sotto la medesima data l’Amministrazione comunale, richiamati il DM 5 agosto 2008 e gli esiti delle indagini ARPA circa i livelli di rumorosità imputabili ai sorvoli, adottava l’impugnata Ordinanza.

Il provvedimento, in particolare, "valutata l’urgenza e la necessità di provvedere al fine di eliminare ogni pericolo per la pubblica incolumità e la salute dei cittadini e nel contempo garantire legalità e correttezza nell’adempimento di provvedimenti e procedure normativamente prestabilite", preso atto che "l’esasperazione dei cittadini per l’inquinamento acustico è via via cresciuta" e considerato che "la sicurezza e operatività dell’Elisoccorso è a rischio, in quanto sottopost ad atti vandalici da parte di ignoti", disponeva l’immediata sospensione delle attività elicotteristiche.

Con il presente ricorso, la ricorrente, impugna il citato provvedimento inibitorio eccependo:

– con un primo ordine di doglianze, l’insussistenza di ragioni di urgenza tali da giustificare l’omissione della comunicazione ex art. 7 della L. n. 241/1990;

– con un secondo ordine di doglianze, il difetto dei presupposti di cui agli art. 50 e 54 del D. Lgs. N. 267/2000 per infondatezza delle allegate esigenze di tutela della salute ed incolumità pubbliche, nonché, assenza dei presupposti di urgenza.

– con un terzo ordine di censure, la violazione del principio di proporzionalità potendo l’Amministrazione procedere con provvedimenti tesi ad assicurare il rispetto dei termini concordati per dar seguito agli impegni assunti in luogo di una misura inibitoria lesiva dell’interesse all’esecuzione di un servizio di elevata sensibilità.

L’Amministrazione comunale, costituita in giudizio, premesso che le esigenze di ricollocazione e trasformazione per esigenze di sicurezza dell’aeroporto di Bresso avevano già costituito oggetto di un protocollo d’intesa sottoscritto il 2707.07 con l’intervento della Presidenza del Consiglio, dell’Agenzia del Demanio, della Regione Lombardia e dell’ENAC, quanto al merito della questione rappresenta che:

– l’ubicazione dell’elibase, a ridosso del centro abitato, e l’intensità delle attività di volo (non solo connesse ad attività di elisoccorso) causano seri disagi alla popolazione come testimoniato da numerose azioni di protesta;

– i manufatti utilizzati nell’area aeroportuale interessata dall’elibase gestita da AREU sono abusivi e la relativa richiesta di sanatoria è stata a suo tempo respinta con provvedimento del 24.03.09;

– con nota del 28.05.09, la stessa AREU avrebbe formalizzato l’intenzione di ridurre da 5 a 2 le elibasi da utilizzare per l’esecuzione del servizio di elisoccorso;

– l’impatto acustico dei sorvoli sarebbe documentato dall’ARPA che, pur non confermando il superamento dei limiti di zonizzazione, avrebbe accertato una componente di disturbo "particolarmente evidente per eventi quali i sorvoli aerei che hanno caratteristiche di breve durata e sono ben distinguibili, a livello cognitivo, dal rumore di fondo";

– l’area di interesse è oggetto di ripetuti atti vandalici che minerebbero la sicurezza della struttura;

– sussisterebbe l’urgenza di neutralizzare una situazione di estremo pericolo per la pubblica incolumità e la salute dei cittadini.

La Regione Lombardia, intervenuta ad adiuvandum, ha eccepito il difetto di istruttoria in ordine all’accertamento degli effettivi livelli di inquinamento acustico e l’inconferenza del richiamo al DM 5 agosto 2008 avente ad oggetto "esclusivamente la tutela della sicurezza pubblica intesa come attività di prevenzione e repressione dei reati" (Corte Cost., 1 luglio 2009, n. 196)

L’Ordinanza sindacale, inoltre, paleserebbe una evidente contraddittorietà dell’agire amministrativo essendo stata adottata nella medesima data in cui l’Agenzia del Demanio, a seguito di apposito incontro, aveva richiesto alla Croce Rossa notizie in ordine alla tempistica di sgombero assegnando un termine di 30 giorni.

In data 16 febbraio 2010 veniva accolta l’istanza cautelare ante causam con Decreto n. 143, confermato nella Camera di consiglio del 24 febbraio con Ordinanza n. 180/2010, e, all’esito della pubblica Udienza del 16 giugno 2010, la causa veniva trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato.

L’Amministrazione, in presenza di una situazione nota da anni ed in assenza di eventi sopravvenuti tali da determinare un mutamento significativo della situazione di fatto, e nel pieno svolgimento di una procedura per addivenire ad una soluzione concordata della questione, ha proceduto all’adozione del provvedimento omettendo la preventiva comunicazione ex art. 7 della L. n. 241 senza alcuna specificazione circa le ragioni di particolare celerità che ne impedivano l’adozione.

La condotta viola un preciso obbligo di legge che la giurisprudenza, sussistendone come nel caso di specie la possibilità, ha ritenuto costituire principio informatore dell’attività amministrativa anche con riferimento all’adozione di Ordinanze contingibili ed urgenti. (TAR Piemonte, Sez. II, 11 dicembre 2008, n. 3043)

A sostegno della legittimità dell’operato del Comune non può rilevare l’allegata missiva del Comandate dell’aeromobile impiegato da AREU circa la permeabilità dell’area ad intrusioni esterne che hanno consentito la perpetrazione di atti vandalici e che potrebbero, in chiave ipotetica, minacciare la stessa sicurezza della base e delle attività di volo.

Si tratta, infatti, di esigenze risolvibili con adeguati sistemi di vigilanza e/o protezione passiva idonei a tutelare le allegate esigenze salvaguardando l’interesse pubblico sotteso al servizio di elisoccorso.

Fondato è, altresì, l’eccepito difetto di istruttoria stante la non univocità delle risultanze delle indagini tecniche compiute dall’ARPA e poste dall’Amministrazione a base del provvedimento impugnato.

La Relazione datata 23.11.09 dell’Agenzia Regionale non conferma, infatti, il preteso superamento di 15 db dei limiti acustici di zona e, al contrario, precisa come "non si riesce a distinguere i passaggi (dei velivoli) dal rumore di fondo" precisando come "è possibile, se non addirittura probabile, che la distribuzione del rumore dovuto ai sorvoli sull’intero periodo diurno e notturno comporti un aumento del Livello di rumore ambientale, ma non tale da causare il superamento dei limiti della zonizzazione comunale".

Ciò nonostante, l’Amministrazione, a fronte del riportato esito, non ha disposto alcuna integrazione di indagine fondando il provvedimento sull’assunto, smentito in atti, che l’ARPA avesse attestato un "livello di rumorosità…superiore di oltre 15 db al limite di immissione previsto dalla vigente zonizzazione acustica per la zona" ponendo, con ciò, in essere un evidente travisamento delle risultanze istruttorie.

Il ricorso é, infine, fondato anche relativamente gli eccepiti profili di contraddittorietà e irragionevolezza dell’agire amministrativo stante l’adozione dell’Ordinanza di sospensione dei voli a soli 7 giorni dalla riunione del 04.02.10 finalizzata "a definire le modalità operative e le tempistiche per lo spostamento del servizio elicotteristico del 118", all’esito della quale, con comunicazione datata 11.02.10, l’Agenzia del Demanio, chiedeva all’ente di comunicare "le tempistiche per il rilascio del manufatto" con assegnazione di un termine di 30 giorni.

Riconosce il Collegio che la comunicazione da ultimo citata è redatta dell’Agenzia del Demanio e che nella medesima comunicazione è rappresentata l’intenzione della resistente Amministrazione di voler procedere con ordinanza di sospensione alle attività di volo, ma la tempistica provvedimentale estremamente contratta è tale da confermare, in via sintomatica, l’eccepito profilo di irragionevolezza e incongruità dell’intervento inibitorio.

Sotto un primo profilo, si deve rilevare, ancorché il termine di 30 giorni risulti specificato in una nota riferibile alla sola Agenzia del Demanio, esso viene assegnato in esito ad una riunione (cui il Comune aveva partecipato) indetta per disciplinare la tempistica dello spostamento da realizzarsi.

Sotto altro profilo, se oggetto della riunione del 4 febbraio era la definizione della tempistica di rilascio delle aree, l’adozione di un provvedimento inibitorio a soli 7 giorni di distanza non può che essere intempestiva e viziata quanto al rispetto dei principi di ragionevolezza e buon andamento, nonché, in contrasto con la serietà dell’intenzione, da presumersi sino a pochi giorni prima, di voler concordare un piano di sgombero con gli enti interessati, primo fra tutti, la ricorrente, presente alla riunione e, pertanto, immune da responsabilità quanto alla mancata definizione della questione in quella sede.

Per quanto precede, il ricorso deve essere accolto fatti salvi gli ulteriori provvedenti dell’Amministrazione.

Sussistono, tuttavia, giuste ragioni per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella Camera di consiglio del giorno 16 e 30 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Elena Quadri, Presidente FF

Hadrian Simonetti, Referendario

Marco Poppi, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con il ricorso in esame parte ricorrente espone di aver richiesto, in data 19 gennaio 1995, il rilascio della concessione edilizia in sanatoria relativamente agli abusi realizzati sull’unità immobiliare sita in Cellatica, via Magenta n. 17 e più precisamente in relazione al rustico e agli spogliatoi interrati, consistenti in:

a) cambio di destinazione d’uso del piano terra da non residenziale a civile abitazione;

b) cambio di destinazione di un locale interrato da promiscuo a spogliatoio.

In tale domanda il ricorrente precisava che gli interventi erano stati effettuati prima del 31 dicembre 1993.

Contestando quest’ultimo assunto, il Comune rigettava la domanda con il provvedimento che è stato fatto oggetto di censura, in quanto affetto da eccesso di potere per errore nella formazione della volontà, difetto di motivazione e travisamento dei fatti.

Il Comune avrebbe tratto la propria conclusione circa il momento della realizzazione degli interventi dalla circostanza per cui il ricorrente avrebbe presentato, il 2 giugno 1994, una pratica edilizia nella quale avrebbe dichiarato che il piano terra dell’immobile aveva destinazione non residenziale. Il fatto che le opere oggetto di condono non fossero realizzate prima del 31.12.1993 si desumerebbe, inoltre, dal certificato di collaudo delle opere in cemento armato depositato nella pratica edilizia n. 98/92, relativa alla realizzazione della rimessa interrata, nonché dalla data di inizio lavori ivi dichiarata.

Tale convincimento deriverebbe, secondo parte ricorrente, dall’erronea interpretazione della domanda come se avesse ad oggetto la realizzazione di nuovi locali, mentre si tratta in realtà solo di mutamento di destinazione d’uso di locali già esistenti. L’aumento di superficie di 92 mq deriverebbe, infatti, dal cambio di destinazione d’uso del portico e non anche dalla realizzazione degli spogliatoi.

Risulterebbe intuitivo poi, come, all’atto della richiesta di concessione edilizia del 1994, relativa alla manutenzione straordinaria di un corpo di fabbrica, il proprietario non avesse esplicitato l’intervenuto mutamento di destinazione d’uso delle unità in questione, in quanto ciò avrebbe avuto l’effetto di un’autodenuncia.

Non sarebbe dato comprende, infine, secondo quanto sostenuto da parte ricorrente, come la data di inizio lavori e il collaudo delle opere relative all’autorimessa interrata potrebbero in qualche modo essere rilevanti ai fini di dimostrare la data in cui è intervenuto il mutamento di destinazione d’uso oggetto di condono.

In vista della pubblica udienza parte ricorrente ha ulteriormente ribadito che dallo stesso certificato di collaudo era possibile desumere come in data 1 marzo 1994 già esistessero i locali interrati oggetto di condono.

Il Comune, costituitosi in giudizio, ha eccepito la, almeno parziale, carenza di interesse sopravvenuta alla pronuncia, atteso che quasi tutte le opere oggetto del condono in questione hanno poi formato oggetto del rilascio di una concessione in sanatoria in forza del successivo condono del 2003, con la sola esclusione dei servizi igienici del piano interrato.

Nel merito esso sostiene l’infondatezza dell’assunto di parte ricorrente in ordine alla data di ultimazione dei lavori e la presenza di uno specifico onere di prova, rispetto a tale profilo, gravante in capo al proprietario.

Alla pubblica udienza del 10 giugno 2010 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Deve preliminarmente trovare accoglimento l’eccezione di improcedibilità introdotta dal Comune.

Parte ricorrente non può, infatti, vantare alcun interesse concreto ed attuale alla pronuncia con riferimento ai mutamenti di destinazione d’uso che sono già stati sanati grazie ad un successivo condono edilizio conclusosi con esito positivo per il proprietario.

L’interesse continua, però, a permanere con riferimento ai locali interrati adiacenti all’autorimessa, i quali non sono stati successivamente condonati.

Ciò precisato, ai fini della decisione della controversia occorre prendere le mosse dalla considerazione del fatto che il provvedimento di diniego impugnato appare essere stato determinato dalla mera presa d’atto della data in cui è avvenuto il rilascio del certificato di collaudo relativo all’autorimessa (1 marzo 1994).

Invero appare condivisibile la tesi di parte ricorrente secondo cui la rilevata ed incontestata presenza dei locali a tale data sembrerebbe deporre per la logica deduzione che essi non siano stati realizzati dopo il suddetto sopralluogo.

Al contrario, un semplice ragionamento logico conduce a ritenere che il locale interrato adibito a spogliatoio sia stato realizzato contestualmente all’autorimessa. Poiché la denuncia relativa ai lavori dell’autorimessa indica come data di inizio il 26 novembre 1993 e considerato il periodo invernale che certamente avrà indotto ad un tempestivo completamento dei lavori (in effetti già riscontrato in febbraio del 1994) appare plausibile ritenere che i lavori siano stati terminati, nella sostanza, prima del 31 dicembre 1993.

Del tutto irrilevante appare la destinazione d’uso evidenziata nella richiesta di concessione del 1994, essendo evidente che la dichiarazione della reale destinazione d’uso sarebbe equivalsa ad un’autodenuncia dell’abuso edilizio commesso.

Sia il preteso collegamento tra l’autorimessa regolarmente autorizzata e le opere abusive in questione, che la descrizione degli immobili rinvenibile nell’istanza di concessione edilizia del 1994 non possono, quindi, costituire un’adeguata motivazione del provvedimento di diniego impugnato, non costituendo nemmeno un principio di prova del fatto che la realizzazione dell’intervento oggetto di condono non fosse intervenuta entro il 31 dicembre 1993.

Il Collegio, pertanto, pur non ignorando, né contraddicendo i precedenti di questo Tribunale secondo cui "l’onere di provare l’esistenza del manufatto oggetto di abuso alla data ultima per beneficiare del condono spetti al privato che chiede di condonarlo, privato che riesce a far transitare tale onere in capo all’amministrazione soltanto se fornisce elementi concreti in ordine all’esistenza dello stesso" (T.A.R. Brescia, sez. I, 8 aprile 2010, n. 1506), ritiene che, nel caso di specie, l’Amministrazione non abbia adeguatamente motivato il proprio provvedimento di diniego del condono edilizio, avendo dedotto degli argomenti, a sostegno dello stesso, non idonei a mettere in dubbio le asserzioni di parte ricorrente circa il periodo di realizzazione degli interventi privi di idonea autorizzazione (che in effetti parrebbero più corroborate, che smentite, dalle risultanze del certificato di collaudo invocato dal Comune per addivenire ad opposte conclusioni) e, quindi, a far scattare l’ulteriore obbligo di provare la data di completamento dei lavori.

Data la particolarità della fattispecie, che ha portato all’accoglimento del ricorso in ragione di un vizio meramente formale e non anche dell’intervenuta prova di quanto asserito da parte del ricorrente, sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sezione seconda di Brescia, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.