Autore: Admin

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con il ricorso in esame parte ricorrente espone di aver richiesto, in data 19 gennaio 1995, il rilascio della concessione edilizia in sanatoria relativamente agli abusi realizzati sull’unità immobiliare sita in Cellatica, via Magenta n. 17 e più precisamente in relazione all’ampliamento della serra esistente, per mq 60 di superficie, in assenza di concessione edilizia.

In tale domanda il ricorrente precisava che gli interventi erano stati effettuati prima del 31 dicembre 1993.

Contestando quest’ultimo assunto, il Comune rigettava la domanda, adottando il provvedimento di diniego oggetto di censura, impugnato in quanto ritenuto affetto da eccesso di potere per errore nella formazione della volontà, difetto di motivazione e travisamento dei fatti.

Il Comune avrebbe tratto la propria conclusione circa il momento della realizzazione degli interventi dalla circostanza per cui il ricorrente avrebbe presentato, il 2 giugno 1994, una pratica edilizia nella quale avrebbe dichiarato dimensioni completamente differenti ed inferiori. Il fatto che le opere oggetto di condono non fossero realizzate prima del 31.12.1993 si desumerebbe, inoltre, dal certificato di collaudo delle opere in cemento armato depositato nella pratica edilizia n. 98/92, relativa alla realizzazione della rimessa interrata, nonché dalla data di inizio lavori ivi dichiarata.

Tale convincimento deriverebbe, secondo parte ricorrente, dalla mancata considerazione della circostanza per cui la domanda di concessione edilizia del 1994 aveva ad oggetto la copertura di un altro corpo di fabbrica.

Risulterebbe intuitivo poi, come, all’atto della richiesta di concessione edilizia del 1994, relativa alla manutenzione straordinaria di un diverso corpo di fabbrica, il proprietario non avesse correttamente rappresentato la consistenza della serra, in quanto ciò avrebbe avuto l’effetto di un’autodenuncia.

Non sarebbe dato comprendere, infine, come la data di inizio lavori e il collaudo delle opere relative all’autorimessa interrata potrebbero in qualche modo essere rilevanti ai fini di dimostrare la data in cui è intervenuto l’ampliamento della serra in questione.

In vista della pubblica udienza parte ricorrente ha ulteriormente ribadito che dallo stesso certificato di collaudo era possibile desumere come in data 1 marzo 1994 già esistessero i locali interrati oggetto di altra domanda di condono.

Il Comune, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza dell’assunto di parte ricorrente in ordine alla data di ultimazione dei lavori e la presenza di uno specifico onere di prova, rispetto a tale profilo, gravante in capo al proprietario.

Alla pubblica udienza del 10 giugno 2010 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso merita accoglimento.

Invero appare condivisibile la tesi di parte ricorrente, secondo cui la data di collaudo dei lavori relativi alla realizzazione dell’autorimessa non appare, almeno direttamente, collegabile alla data di completamento (nelle sue strutture essenziali) della serra in questione.

È pur vero, infatti, che per i lavori dell’autorimessa è stata indicata quale data di inizio degli stessi il 26 novembre 1993. Ciò però non esclude che sia plausibile che i lavori che hanno portato alla modifica della struttura della serra siano stati terminati prima del 31 dicembre 1993, posto che quest’ultima non insiste sul terreno interessato dalla realizzazione del garage interrato, ma su terreno adiacente alla rampa di accesso a quest’ultimo, senza però sovrapporsi al medesimo.

Non vi è, quindi, tra realizzazione del garage e della nuova serra, quella interferenza nell’esecuzione dei lavori per cui i tempi di esecuzione della prima opera potrebbero influire su quelli della seconda.

Irrilevante appare, inoltre, la descrizione dello "stato attuale" operata nella richiesta di concessione edilizia inoltrata nel 1994, essendo evidente che dare conto della reale situazione dei luoghi sarebbe equivalso ad un’autodenuncia dell’abuso edilizio commesso.

La rappresentazione grafica della serra nella sua conformazione originale come accessorio dell’immobile principale di cui con la richiesta di concessione si prevedeva il rifacimento della copertura, non può, quindi, aver alcun effetto probante della circostanza per cui quella fosse, all’epoca, la reale consistenza del manufatto.

Sia il preteso collegamento tra l’autorimessa regolarmente autorizzata e le opere abusive in questione, che la descrizione degli immobili rinvenibile nell’istanza di concessione edilizia del 1994 non possono, quindi, costituire un’adeguata motivazione del provvedimento di diniego impugnato, non costituendo nemmeno un principio di prova del fatto che la realizzazione dell’intervento oggetto di condono non fosse intervenuta entro il 31 dicembre 1993.

Il Collegio, quindi, pur non ignorando né contraddicendo i precedenti di questo Tribunale secondo cui "l’onere di provare l’esistenza del manufatto oggetto di abuso alla data ultima per beneficiare del condono spetti al privato che chiede di condonarlo, privato che riesce a far transitare tale onere in capo all’amministrazione soltanto se fornisce elementi concreti in ordine all’esistenza dello stesso" (T.A.R. Brescia, sez. I, 8 aprile 2010, n. 1506), ritiene che, nel caso di specie, l’Amministrazione non abbia adeguatamente motivato il proprio provvedimento di diniego del condono edilizio, avendo dedotto degli argomenti, a sostegno dello stesso, non idonei a mettere in dubbio le asserzioni di parte ricorrente circa il periodo di realizzazione degli interventi privi di idonea autorizzazione e, quindi, a far scattare l’ulteriore obbligo di provare la data di completamento dei lavori.

Data la particolarità della fattispecie, che ha portato all’accoglimento del ricorso in ragione di un vizio meramente formale e non anche dell’intervenuta prova di quanto asserito da parte del ricorrente, sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sezione seconda di Brescia, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla l’atto con esso impugnato.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. I ricorrenti espongono:

– di essere dipendenti dell'(ex) Azienda U.S.S.L. n. 23 di Cremona, appartenendo rispettivamente alla dirigenza non medica del ruolo professionale (l’ing. Landi) e del ruolo sanitario (gli altri);

– di essere stati tutti ricompresi, sino all’entrata in vigore del CCNL 5.12.1996, nel cosiddetto gruppo "B" (personale laureato non medico) ai fini dell’applicazione degli istituti economici di incentivazione della produttività.

Avverso le due deliberazioni in epigrafe in data 2.7.1997 (di costituzione dei due nuovi e distinti fondi della dirigenza non medicaruolo sanitario e dirigenza non medicaruolo professionale), essi svolgono articolate censure di eccesso di potere e violazione di legge e di norme contrattuali (art. 61 CCNL 5.12.1996), adducendo varie erroneità nelle modalità di calcolo dei fondi de quibus, anche in dipendenza dell’avvenuto scorporo dell’ex U.S.S.L. n. 51 nelle due Aziende U.S.S.L. n. 23 e Istituti ospitalieri di Cremona.

In particolare, essi sostengono (pag. 14 ricorso) che in nessun caso l’Azienda avrebbe "assunto a base di calcolo per la determinazione del fondo 1997 un importo correttamente riferibile al dato del 1993 (ma, in tutte le ipotesi prospettabili, un importo inferiore): senza che di ciò vi sia motivazione alcuna – anzi, il dato di partenza del 1997 è enunciato del tutto assertoriamente ed immotivatamente, con palese illegittimità del provvedimento impugnato".

2. L’Azienda U.S.S.L. n. 23 di Cremona eccepisce preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad alcuno dei controinteressati, individuati in senso tecnico nei dipendenti ricompresi negli altri ruoli (medici, amministrativi, ecc.), nell’assunto che una maggiore assegnazioni di fondi a determinati gruppi di dipendenti imporrebbe una decurtazione dei fondi riguardanti gli altri gruppi.

Sotto altro profilo, l’Azienda eccepisce l’inammissibilità delle censure riguardanti non "tanto gli atti impugnati, quanto atti diversi, relativamente ai quali, come riconoscono gli stessi ricorrenti, pende altro giudizio".

Nel merito, l’Azienda sostiene la legittimità dei propri atti.

3. Si è, altresì, costituita in giudizio la gestione liquidatoria della disciolta U.S.S.L. n. 23 che eccepisce l’inammissibilità del ricorso sotto i profili:

– della mancata notifica ai controinteressati, identificati negli altri gruppi di dipendenti;

– del non consentito ricorso cumulativo nei confronti di due diversi provvedimenti;

– della pertinenza delle censure svolte non agli atti impugnati, ma a diversi e precedenti atti.

4. Chiamato, una prima volta, all’udienza "di verifica interesse" del 25 giugno 2009, il ricorso è, infine, passato in decisione all’odierna Udienza pubblica, senza che nessuna delle parti costituite abbia prodotto ulteriori documenti e/o scritti difensivi.

5.1. Ciò premesso, il Collegio osserva quanto segue:

a) secondo quanto esposto dagli stessi ricorrenti (pag. 7 ricorso), l’art. 61 del CCNL 5.12.1996 – che essi invocano – "disciplina la c.d. "retribuzione di risultato" (istituto che ha sostituito l’incentivazione della produttività";

b) a proposito di tale nuovo istituto – di carattere generale e introdotto nel 1996 per i vari comparti del pubblico impiego dalla rispettiva contrattazione di settore – la giurisprudenza (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 1 luglio 2004, n. 365) ha rilevato come la nuova disciplina negoziale rechi "una compiuta ed esauriente regolamentazione della materia, innovando il sistema previgente" riconducibile ai DD.PP.RR. del 1990 (nella specie: il n. 333/1990 per il comparto Regionienti locali);

c) sempre a proposito dell’istituto generale della retribuzione di risultato corrisposta ai dirigenti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha successivamente stabilito che la stessa – essendo correlata all’effettivo grado di raggiungimento, anche sotto il profilo qualitativo, degli obiettivi definiti contrattualmente – non rientra tra gli emolumenti che possono essere considerati componenti della retribuzione definitivamente ed irreversibilmente acquisiti, ai fini dell’applicazione del principio del divieto di "reformatio in pejus".

5.2. Dai punti fermi giurisprudenziali sopra riassunti, emerge, quindi, una netta soluzione di continuità tra il "vecchio istituto" – anche questa definizione è dei ricorrenti, pag. 4 del ricorso – dell’incentivazione della produttività (applicato al personale del SSN nella vigenza del DPR n. 348/1990) e il nuovo istituto della retribuzione di risultato.

Ne consegue l’infondatezza della pretesa dei ricorrenti alla conservazione dell’ammontare precedente (quello del 1993), percepito a titolo di incentivazione, poiché tale pretesa è, all’opposto, tutta basata sulla assoluta continuità tra i due istituti e su una sorta di intangibilità dei precedenti livelli economici raggiunti quanto a parte variabile della retribuzione.

Così, invece, non è, sia perché la materia, con il CCNL 5.12.1996, è stata ridisciplinata ex novo; sia perché nel passaggio dall’uno all’altro sistema giuridicocontrattuale non esiste garanzia di conservazione dei livelli economici precedentemente (ma non irreversibilmente) acquisiti.

5.3. Senza sottacere che – pur con specifico riferimento alla "retribuzione di risultato" di cui all’art. 62 (e non 61) del CCNL 5 dicembre 1996 e a una fattispecie particolare di accordo sindacale decentrato – ancora il TAR Parma (cfr. ordinanza n. 11 del 6 giugno 2006) ha ritenuto necessario assicurare la completezza del contraddittorio e provvedere alla sua integrazione mediante notificazione del ricorso a tutto il personale dirigenziale destinatario del beneficio aggiuntivo stabilito da tale accordo in aggiunta alla quota parte uguale per tutti.

Il che sta a significare che l’istituto de quo si presta, per sua natura, a una interrelazione dinamica con le posizioni economiche di tutti i soggetti allo stesso interessati, nel senso che – dovendo rimanere fermo il monte complessivo da distribuire – ogni eventuale variazione in più chiesta da taluni beneficiari si ripercuote invariabilmente sul quantum spettante agli altri, sì da far assurgere questi ultimi al rango di contraddittori necessari della pretesa dei primi.

Donde la plausibilità e condivisibilità della corrispondente eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata in rito dalle difese ad esso resistenti.

6. In conclusione e potendosi così prescindere dalla disamina delle residue eccezioni formulate in causa per contestare l’ammissibilità del ricorso, questo deve essere respinto siccome inammissibile e infondato.

Tuttavia, la circostanza che la controversia sia stata temporalmente introdotta nella fase di primissima applicazione del nuovo istituto della retribuzione di risultato, giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra tutte le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sezione seconda di Brescia, RESPINGE, per le ragioni in premessa, il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Giorgio Calderoni, Presidente, Estensore

Stefano Tenca, Primo Referendario

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

I. Il presente ricorso, riassunto il 27 luglio 2007 a seguito di interruzione per decesso del difensore dichiarata da questo TAR con ordinanza n. 74/2007, è volto a contestare l’accordo, intervenuto tra l’Azienda intimata e alcune OO.SS. nelle date 26.5.1997 e 23.7.1997, in materia di retribuzione di posizione e retribuzione di risultato.

Invero, i ricorrenti – premessa la legittimazione attiva delle organizzazioni sindacali – deducono avverso il suddetto atto negoziale le seguenti censure:

1) violazione dell’art. 51, comma 3 D. Lgs. n. 29/93, per non essere stato l’accordo sottoposto al controllo preventivo di legittimità della Regione;

2) violazione di numerose disposizioni contrattuali e legislative ed eccesso di potere sotto vari profili, e precisamente:

A) illegittimità dell’art. 11 comma 3 lett. b) del contratto aziendale, nell’assunto che la determinazione in sede aziendale della componente variabile della retribuzione di posizione dirigenziale non sarebbe possibile sino al conferimento degli incarichi ai sensi dei successivi artt. 54 e 55 del CCNL 5.12.1996;

– illegittimità, per contrasto con la circolare ARAN 11.6.1997, dell’attribuzione a tutti i dirigenti di cospicui conguagli a titolo di "retribuzione di posizione per il periodo dall’1.1.1996 al 30.9.1997 in dipendenza dell’esistenza di posti d’organico vacanti anche temporaneamente";

– illegittimità della norma contrattuale che attribuisce ai soli biologi e chimici emolumenti aggiuntivi;

B) illegittima costituzione del fondo per la retribuzione di posizione;

C) illegittima costituzione e distribuzione del fondo per il finanziamento della retribuzione di risultato, con riferimento alle somme effettivamente spese per compensare le ore di plus orario ai dirigenti interessati;

D) illegittima costituzione (quanto a decorrenza ed ammontare) del fondo per il finanziamento del trattamento accessorio legato alle condizioni di lavoro.

II. Resiste al ricorso l’intimata Azienda USSL n. 20.

III. In vista dell’odierna udienza di discussione, entrambe le parti hanno dimesso memorie conclusive. In particolare:

– parte ricorrente ha sostenuto che la materia della determinazione della misura del fondo per la retribuzione di risultato esuli dall’ambito della contrattazione decentrata e che, comunque, le parti trattanti in tale sede avrebbero disatteso il dettato dell’art. 61 CCNL 5.12.1996;

– parte resistente eccepisce l’incompletezza del contraddittorio e ne chiede l’integrazione nei confronti di tutti i dirigenti controinteressati e di tutte le organizzazioni sindacali firmatarie dell’accordo aziendale; contesta, infine, la fondatezza nel merito delle pretese avversarie.

Dopodiché, il ricorso è passato in decisione.

IV. Ciò premesso, il Collegio si rende conto che il percorso del presente giudizio è già stato segnato da un incidente processuale (interruzione e conseguente riassunzione): tuttavia, stante anche una formale eccezione di parte resistente, non può esimersi dal disporre un secondo incombente interlocutorio, consistente nell’integrazione del contraddittorio nei confronti di quei dirigenti e di quelle organizzazioni sindacali firmatarie dell’accordo aziendale contestato, sinora rimasti estranei alla causa, perché non espressamente e direttamente intimati da parte ricorrente.

Invero, alla luce della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (secondo cui "nell’assetto contrattuale della sanità è la graduazione delle funzioni ex art. 51 c.c.n.l. a determinare la retribuzione di posizione") appare suscettibile di esito positivo la censura di cui al profilo 2A di ricorso: il che impone l’evocazione in giudizio di tutti i soggetti potenzialmente lesi da un eventuale pronuncia di accoglimento del gravame, quantomeno sul punto.

Restando riservata al definivo ogni ulteriore pronuncia in rito, nel merito e sulle spese, va quindi disposto che la parte ricorrente provveda all’integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati come sopra individuati, a tal fine assegnando il termine di giorni sessanta (dalla comunicazione in forma amministrativa della presente sentenza) per la notifica del ricorso e l’ulteriore termine di giorni trenta per il deposito della copia notificata in Segreteria.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia – Sezione distaccata di Brescia 2° Sez. – non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

1) ORDINA alla parte ricorrente di procedere all’ integrazione del contraddittorio ex art. 21 L. n. 1034/71, nei confronti degli altri soggetti controinteressati (così come indicati in motivazione), all’uopo assegnando il termine di giorni 60 (dalla comunicazione in forma amministrativa della presente sentenza) per la notifica del ricorso e l’ulteriore termine di giorni 30 per il deposito della copia notificata in Segreteria;

2) RINVIA, per l’ulteriore trattazione, alla pubblica udienza del 25.11.2010, ore di rito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Giorgio Calderoni, Presidente, Estensore

Stefano Tenca, Primo Referendario

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. La ricorrente:

i) espone di svolgere dal 22.11.1993 funzioni superiori prima di ViceResponsabile e poi di Responsabile dell’Ufficio Convenzioni presso l'(ex) Azienda USSL n. 20 di Viadana e impugna il provvedimento in epigrafe, con cui le è stato negato il riconoscimento economico di dette mansioni superiori, in quanto mai incaricata della posizione funzionale di Dirigente amministrativo e non in possesso del prescritto diploma di laurea e in quanto non ricorrerebbero i presupposti di cui all’art. 57 D. Lgs. 29/93, che prevede, contestualmente all’assegnazione delle funzioni superiori, l’attivazione delle procedure per la copertura del posto vacante;

ii) in fatto, sostiene che il posto de quo sarebbe vacante, tanto che il relativo concorso è stato bandito; e che l’incarico sarebbe stato conferito mediante la deliberazione 24.12.1996, n. 2473, di approvazione dell’organigramma aziendale, successivamente confermata con deliberazione n. 1081/97;

iii) in diritto, deduce censure di violazione dell’art. 36, 51 e 97 Cost., degli articoli 2041 e 2126 c.c. e dell’art. 29 D.P.R. 761/79.

2. Resiste al ricorso l’Azienda Sanitaria intimata.

3. Dopo la dichiarazione di interesse ex art. 9 comma 2 legge 205/2000, prodotta dalla ricorrente il 22 febbraio 2008, il ricorso passava in decisione all’odierna pubblica udienza.

4.1. Ciò premesso, il Collegio osserva che secondo la giurisprudenza della Sezione V del Consiglio di Stato, la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l’espletamento di mansioni superiori – ai sensi dell’art. 29 comma 2, D.P.R. n. 761/1979 nel comparto sanitario pubblico – è subordinata alla contestale ricorrenza di tre condizioni, giuridiche e di fatto, e cioè che dette mansioni siano svolte su un posto di ruolo esistente nella pianta organica e di fatto vacante, per la cui copertura non sia stato bandito alcun concorso, e che il conferimento dell’incarico sia avvenuto a seguito di atto formale adottato dall’organo competente il quale, dopo aver verificato la sussistenza di tutti i presupposti di legge, si sia assunto la responsabilità della determinazione adottata (ex plurimis: 15 febbraio 2010, n. 814; 23 giugno 2008, n. 3125; 17 settembre 2008, n. 4431).

4.2. Nella specie, difetta certamente il requisito da ultimo indicato (conferimento dell’incarico a seguito di atto formale adottato dall’organo competente il quale, dopo aver verificato la sussistenza di tutti i presupposti di legge, si sia assunto la responsabilità della determinazione adottata), in quanto i provvedimenti su cui la ricorrente fa leva per sorreggere la propria pretesa (n. 2473 del 1996 e n. 1081 del 1997) precisano espressamente che gli incarichi ivi assegnati "non comportano alcuna modifica dello stato giuridico e del trattamento economico attualmente in godimento del personale interessato" e, dunque, non contengono la precisa assunzione di responsabilità di cui sopra.

Né sarebbe potuto essere diversamente, in quanto gli stessi provvedimenti del Commissario straordinario hanno dichiarata natura "sperimentale" l’uno (n. 2473/1996) e provvisoria l’altro (n. 1081/1997), sino all’imminente approvazione della nuova legge regionale e "alla nomina

del Direttore Generale della prevista nuova Azienda U.S.S.L. con competenza sull’intera provincia di Mantova" (si vedano, in tal senso, le rispettive premesse).

4.3. Inoltre, non giova alla ricorrente richiamarsi ai requisiti giuridicofattuali (avvenuta attivazione del concorso) richiesti dall’art. 57 D. Lgs. 29/93 (di cui l’impugnata deliberazione n. 1718/1997 disconosce, viceversa, la ricorrenza), poiché è pacifico in giurisprudenza (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 11 settembre 2008, n. 4345) che la norma de qua, la cui applicazione era subordinata all’emanazione in ogni amministrazione dei provvedimenti di ridefinizione delle strutture organizzative, è stata abrogata dall’art. 43 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, senza avere mai avuto applicazione, poiché la sua operatività è stata più volte differita ope legis, da ultimo al 31 dicembre 1998 con l’art. 39, comma 17, l. 27 dicembre 1997 n. 449 (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 2705/06 e Ad. Plen. n. 22/99).

Peraltro, nel sostenere che il pubblico concorso per il posto vacante di cui si tratta sia stato bandito, la ricorrente viene a confutare anche la sussistenza di un altro presupposto richiesto dalla giurisprudenza sopra citata sub 4.1., e cioè proprio la circostanza che non sia stato bandito alcun concorso per il posto vacante a fronte del quale le mansioni superiori siano state svolte.

4.4. Neppure giova alla ricorrente invocare gli articoli 36 Cost. e 2126 c.c., in quanto è da tempo pacifico in giurisprudenza che il principio di corrispondenza della retribuzione alla qualità e quantità del lavoro prestato di cui all’ art. 36 della Cost. e all’art. 2126 comma 1 c.c., deve essere posto in correlazione con altri principi (tratti dagli artt. 97 e 98 Cost.) di pari rilevanza costituzionale per cui – data per concretizzata l’indispensabile circostanza che l’art. 29 dpr 20 dicembre 1979 n. 761 ha accordato nel settore sanitario effetti giuridici ed economici allo svolgimento di mansioni superiori – l’applicazione del sopra enunciato precetto, al quale si è richiamata la Corte Costituzionale, trova fondamento nella specifica norma ed è soggetta alle limitazioni e temperamenti propri della norma stessa, quali quelli sopra indicati sub 4.1. (si vedano, in tal senso, Consiglio di stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 879 e 17 settembre 2002, n. 4717).

4.5. In definitiva, il controverso diniego opposto dall’Azienda intimata con la deliberazione n. 1718/97 si regge legittimamente sull’argomento motivazionale che "la Sig.ra C.L. non è mai stata incaricata nella posizione funzionale di Dirigente Amministrativo".

La domanda di annullamento di tale atto va, dunque, respinta e con essa la consequenziale domanda di condanna dell’Amministrazione.

5. Conclusivamente, il ricorso va respinto.

Considerato, tuttavia, che all’epoca di proposizione del ricorso non si erano ancora consolidati gli indirizzi giurisprudenziali assunti a riferimento per la presente decisione, le spese di lite possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sezione seconda di Brescia, RESPINGE le domande annullatoria e di condanna, proposte con il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Giorgio Calderoni, Presidente, Estensore

Stefano Tenca, Primo Referendario

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.