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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con ricorso del 20.5.2004 al Tribunale di Campobasso B.A. esponeva: di aver lavorato alle dipendenze della ARTIS s.n.c., divenuta poi ditta individuale C.G., dal febbraio 1992 all’ottobre 2000; di aver ottenuto in data 27.5.2002 decreto ingiuntivo per il pagamento di quanto dovuto a titolo di trattamento di fine rapporto; di non aver proceduto ad esecuzione forzata a causa della nota infruttuosità di altri pignoramenti a carico del medesimo debitore; di aver presentato in data (OMISSIS) ricorso per ottenere il fallimento della ditta C.G.; che il Tribunale, con decreto del 22.5.2003, aveva respinto l’istanza ai sensi della L. Fall., art. 10 in quanto il debitore risultava aver effettivamente cessato l’attività in data 31.12.2001 e quindi da oltre un anno; che in data 3.7.2003 aveva chiesto all’Inps la liquidazione del TFR ai sensi della L. n. 297 del 1982, art. 2; che l’Istituto aveva respinto la domanda. Tanto premesso chiedeva la condanna dell’Inps al pagamento del TFR a norma della L. n. 297 del 1982, art. 2.

Nella resistenza dell’Inps il Tribunale respingeva la domanda con sentenza confermata dalla Corte di Appello di Campobasso.

Per la cassazione di tale sentenza il sig. B. ha proposto ricorso con un motivo. L’Inps ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo di ricorso, denunciando violazione della L. n. 297 del 1982, art. 2 il B. censura la sentenza impugnata per aver affermato che non aveva diritto alla prestazione richiesta all’Inps sia perchè la norma invocata dal lavoratore non è applicabile quando, per inerzia del creditore, l’imprenditore commerciale (quale nella specie era certamente il datore di lavoro del richiedente) non sia più soggetto a procedura fallimentare per decorso del termine di un anno dalla cessazione dell’attività, sia perchè l’ipotesi alternativa di utile attivazione della esecuzione forzata individuale si riferisce solo a datori di lavoro non soggetti a procedura fallimentare.

Sostiene il ricorrente che tale affermazione della Corte territoriale è errata perchè la norma in esame, secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, non esclude che, nel caso in cui il datore di lavoro soggetto a procedura fallimentare non possa essere dichiarato fallito, non debba operare l’ipotesi alternativa della infruttuosa esecuzione individuale. Dal dato testuale della norma si ricava infatti che per attivare la garanzia è indispensabile o l’attivazione di una procedura esecutiva concorsuale o l’attivazione di una procedura esecutiva individuale.

Rileva di aver presentato l’istanza di fallimento in data (OMISSIS), e quindi prima del decorso dell’anno dalla cessazione dell’attività dell’impresa, avvenuta il (OMISSIS) e che la dichiarazione di fallimento è stata di fatto preclusa dal ritardo con il quale il Tribunale ha deciso sulla predetta istanza.

Osserva la Corte che questo secondo profilo di censura è certamente inammissibile in quanto, a norma della L. Fall., art. 12 il creditore avrebbe dovuto proporre reclamo avverso il decreto del Tribunale che aveva respinto l’istanza di fallimento, sicchè il medesimo creditore non può far valere come motivo di ricorso per Cassazione una ragione che avrebbe dovuto far valere nella sede competente.

Il primo profilo di censura non è meritevole di accoglimento perchè il dispositivo della sentenza impugnata è conforme a diritto, benchè la motivazione debba essere opportunamente modificata per le seguenti ragioni.

Nel recepire la Direttiva CE n. 987 del 1980, alla L. n. 297 del 1982, art. 2, ha previsto il pagamento del TFR da parte dell’INPS quando il datore di lavoro sia una impresa assoggettata a fallimento, ovvero quando (comma 5) il datore di lavoro "non sia soggetto alle disposizioni del R.D. 16 marzo 1942, n. 267", cioè non sia soggetto al fallimento, "semprechè, a seguito dell’esperimento dell’esecuzione forzata per la realizzazione del credito relativo a detto trattamento, le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti".

Questa Corte ha recentemente ritenuto con le sentenze n. 7466 del 2007 e n. 1178 del 2009 che una lettura della legge, orientata nel senso voluto dalla direttiva comunitaria, consente, secondo una ragionevole interpretazione, l’ingresso ad un’azione nei confronti del Fondo di Garanzia, anche quando l’imprenditore non sia "in concreto" assoggettato al fallimento e l’esecuzione forzata si riveli infruttuosa. L’espressione "non soggetto alle disposizioni del R.D. 16 marzo 1942, n. 267" va quindi interpretata nel senso che l’azione di cui alla L. n. 297 del 1982, art. 2, comma 5 trovi ingresso quante volte il datore di lavoro non sia assoggettato a fallimento, vuoi per le sue condizioni soggettive (ad esempio, piccolo imprenditore), vuoi per ragioni ostative di carattere oggettivo (ad esempio, come nella specie, ditta individuale che abbia cessato l’attività da oltre un anno); cioè l’imprenditore non più assoggettabile a fallimento va considerato come imprenditore non soggetto alla legge fallimentare.

A tale interpretazione il Collegio intende dare continuità nei seguenti termini.

Si rileva, da un lato, che tale interpretazione, non solo valorizza una situazione analoga ad una di quelle specificamente previste dalla Direttiva CE, ma trova anche piena giustificazione nella facoltà data dalla Direttiva ai legislatori nazionali di assicurare la tutela dei lavoratori anche in casi di insolvenza accertati con modalità e in sedi diverse da quelle tipiche delle procedure concorsuali.

Si osserva, dall’altro lato, che la medesima interpretazione esclude quella situazione di non copertura assicurativa che altrimenti si verificherebbe quando, come nella specie, il datore di lavoro è astrattamente assoggettabile a fallimento, ma il fallimento non può essere dichiarato per il decorso del tempo, mentre il lavoratore ha intrapreso un’esecuzione forzata individuale e questa non dia esito (cfr. Cass. n. 11379/2008). Questo risultato è certamente coerente con le finalità del Legislatore del 1982 che, mediante l’istituzione di un Fondo di Garanzia affidato all’ente previdenziale pubblico, ha inteso compensare la peculiarità della disciplina del TFR – in cui il sistema di accantonamento fa sì che gli importi spettanti al lavoratore vengano trattenuti e utilizzati dal datore di lavoro – con la previsione di una tutela certa del credito, realizzata attraverso modalità garantistiche e non soggetta alle limitazioni e difficoltà procedurali previste, invece, per la tutela delle ultime retribuzioni (ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1992).

Il principio da affermare, quindi, è che, ai fini della tutela prevista dalla L. n. 297 del 1982 in favore del lavoratore, per il pagamento del TFR in caso di insolvenza del datore di lavoro, quest’ultimo, se è assoggettabile a fallimento, ma in concreto non può essere dichiarato fallito per aver cessato l’attività di impresa da oltre un anno, va considerato "non soggetto" a fallimento, e pertanto opera la disposizione dell’art. 2, comma 5 della predetta legge, secondo cui il lavoratore può conseguire le prestazioni del Fondo di Garanzia costituito presso l’INPS alle condizioni previste dal comma stesso, essendo sufficiente, in particolare, che i lavoratore abbia esperito infruttuosamente una procedura di esecuzione, salvo che risultino in atti altre circostanze le quali dimostrino che esistono altri beni aggredibili con l’azione esecutiva.

La domanda del lavoratore nel caso di specie non può essere accolta, non già per il fatto che il datore di lavoro, imprenditore commerciale, non è stato dichiarato fallito per decorso del termine annuale, come affermato dalla Corte di Appello, bensì perchè il lavoratore, per sua stessa ammissione, dopo aver ottenuto il decreto ingiuntivo di condanna, non ha coltivato l’azione esecutiva nei confronti del debitore.

Il ricorso, dunque deve essere rigettato.

La difficoltà della questione trattata ed il recente consolidarsi della giurisprudenza inducono a compensare le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con ricorso del 1.10.2004 N.R.I. chiedeva al Tribunale di Lecce il riconoscimento del suo diritto alla pensione di inabilità ed all’indennità di accompagnamento a decorrere dalla domanda amministrativa del 26.3.1993.

Il tribunale, disposta una CTU, condannava l’Inps a corrispondere la pensione di inabilità dal 1 agosto 2003.

L’assistita proponeva appello insistendo per la corresponsione delle pensione di inabilità dalla domanda amministrativa e per il riconoscimento del diritto all’indennità di accompagnamento dalla stessa data.

La Corte di Appello di Lecce, disposto il rinnovo della CTU, con la sentenza qui impugnata, in parziale riforma della decisione di primo grado, affermava che l’appellante aveva diritto alla indennità di accompagnamento dal 1 gennaio 2007 e confermava nel resto. La Corte dichiarava di condividere le conclusioni cui era giunto il CTU nominato in appello.

Per la cassazione di tale sentenza la sig.ra N. ha proposto ricorso con tre motivi. L’Inps ha resistito con controricorso. Il Ministero dell’Economia ed il Comune di Casarano non si sono costituiti.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, denunciando violazione dell’art. 149 disp. att. c.p.c. e omessa motivazione, la ricorrente si duole che il giudice di appello non abbia disposto d’ufficio ulteriori accertamenti al fine di riscontrare l’eventuale sopravvenuto aggravamento delle malattie da cui la periziata era affetta successivamente alla proposizione della domanda amministrativa.

Con il secondo motivo, denunciando violazione della L. n. 118 del 1971, art. 12, L. n. 18 del 1980, art. 1, e D.Lgs. n. 509 del 1988, art. 6 la ricorrente censura la sentenza impugnata per aver condiviso le conclusioni del CTU nominato in appello in ordine alla data di decorrenza dell’indennità di accompagnamento senza svolgere alcun accertamento specifico per accertare la data di perfezionamento dei requisiti sanitari e senza tener conto dei rilievi critici formulati nell’atto di appello.

Con il terzo motivo, denunciando violazione della L. n. 18 del 1980, art. 1, del D.Lgs. n. 509 del 1988, art. 6, della L. n. 118 del 1971, art. 12, violazione del D.Lgs. n. 508 del 1988 e omessa motivazione, la ricorrente censura la sentenza impugnata per non aver rilevato che i presupposti delle prestazioni richieste (pensione di inabilità e indennità di accompagnamento) erano insorte da tempo di gran lunga precedente le date fissate dalla CTU espletata in appello.

Il ricorso, nel suo complesso, non è meritevole di accoglimento.

Il primi due motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente per la loro connessione, sono infondati atteso che il giudice di appello ha disposto il rinnovo della CTU e che il consulente ivi nominato, dopo accurata visita personale ed esame della documentazione clinica prodotta, ha preso in esame le varie malattie da cui la periziata era affetta motivando in modo congruo circa la incidenza delle varie patologie sulla impossibilità per la periziata di deambulare e di provvedere agli atti quotidiani della vita, nonchè sulla data in cui tale incidenza si è verificata. Il giudice di appello ha condiviso le valutazioni del suo consulente, ritenendo le stesse ineccepibili sul piano tecnico – scientifico e coerenti sul piano logico.

Per costante insegnamento della S.C., ove il giudice di merito ritenga di dover aderire alla consulenza tecnica d’ufficio non è tenuto a dare particolareggiata motivazione delle ragioni dell’adesione, ben potendo il relativo obbligo ritenersi assolto con l’indicazione della relazione peritale (Cass. n. 17770/2007, n. 4170/2006, n. 15108/2005); in particolare è stato affermato che nelle controversie in materia di prestazioni previdenziali e assistenziali derivanti da patologie dell’assicurato, il ricorso per Cassazione avverso la sentenza che abbia accolto le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio è ammissibile solo se venga allegata, con serie argomentazioni medico-legali, l’incidenza, sulla valutazione della complessiva capacità lavorativa, di malattie non diagnosticate o di un errore diagnostico per documentata inosservanza dei canoni della scienza medica comunemente condivisi dalla comunità scientifica, poichè in mancanza di tali errori e omissioni le censure si risolvono nella mera prospettazione di un dissenso diagnostico rispetto alle risultanze della CTU, che il giudice di legittimità, non abilitato alla valutazione autonoma dei fatti di causa, non può prendere in considerazione (Cass. n. 9988/2009, n. 8654/2008, n. 4929/2004, n. 15796/2004 ed altre conformi).

Nella specie le censure in ricorso non evidenziano nè l’omessa considerazione di una malattia, nè l’omesso espletamento di esami diagnostici indispensabili, nè il contrasto delle affermazioni del perito con i risultati della scienza medica condivisi dalla comunità scientifica e si risolvono nella inammissibile prospettazione di una diversa valutazione delle stesse patologie prese in esame dal perito.

Parimenti infondato è il terzo motivo di ricorso. Questa Corte ha ripetutamele affermato che, ai fini della valutazione delle condizioni previste dalla L. 11 febbraio 1980, n. 18, art. 1 (nel testo modificato dalla L. 21 novembre 988, n. 508, art. 1, comma 2) per l’attribuzione dell’indennità di accompagnamento (impossibilità di deambulare senza l’aiuto permanente di un accompagnatore, oppure incapacità di compiere gli atti quotidiani della vita senza continua assistenza) per la sussistenza del diritto è necessario che l’interessato non sia in grado di compiere gli atti della vita quotidiana senza continua assistenza o che si trovi nell’assoluta impossibilità di deambulare senza l’aiuto permanente di un accompagnatore; infatti le norme di cui alla L. n. 18 del 1988, art. 1 e alla L. n. 508 del 1988, art. 1 con l’uso degli aggettivi qualificativi "continua" e "permanente" intendono precisare che l’incapacità del soggetto di deambulare e di compiere gli atti quotidiani della vita deve essere assoluta e permanente, non già transitoria o di entità non grave, non rilevando fatti episodici, nè una mera difficoltà di compiere i predetti atti, occorrendo invece che le predette incapacità si traducano in una assoluta impossibilità di deambulazione o di compimento degli atti quotidiani della vita (Cass. n. 12521/2009, n. 14076/2006, n. 10281/2003, n. 3228/1999). Il relativo accertamento configura una apprezzamento in fatto riservato al giudice del merito e censurabile in sede di legittimità solo per vizi di motivazione.

Nella specie le valutazioni del CTU sulla data di insorgenza dei requisiti sanitari per il riconoscimento della prestazione assistenziale, recepite dalla sentenza impugnata, non sono in contrasto con i principi giurisprudenziali sopra riferiti e, risolvendosi in accertamenti di fatto congruamente motivati, non sono neppure suscettibili di riesame in sede di legittimità.

Per tutte le considerazioni sopra svolte il ricorso deve essere respinto. Al rigetto consegue la condanna della ricorrente al pagamento in favore dell’Inps delle spese del giudizio di cassazione, come liquidate in dispositivo, non risultando che la ricorrente abbia fatto la dichiarazione di cui all’art. 152 disp. att. c.p.c., come modificato dalla L. n. 326 del 2003, art. 42. Nulla per le spese nei confronti degli altri intimati non costituiti.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento in favore dell’Inps delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro trenta/00 per esborsi ed in Euro millecinquecento/00 per onorari, oltre accessori di legge.
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Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Lecce, disposta una CTU, con sentenza del 23 febbraio 2005, in parziale accoglimento del ricorso proposto il 20.11.2000 da A.G., condannava l’Inps al pagamento dell’indennità di accompagnamento a decorrere dal 1 gennaio 2003.

Proponeva impugnazione l’assistita per ottenere la decorrenza della prestazione dalla domanda amministrativa del 2.5.1994.

La Corte di Appello di Lecce, disposto il rinnovo della CTU, con la sentenza qui impugnata, in parziale riforma della decisione di primo grado, disponeva che la prestazione decorresse dal 1 aprile 2002, così uniformandosi alle conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio espletata in grado di appello.

Per la cassazione di tale sentenza la sig.ra A. ha proposto ricorso con due motivi. L’Inps ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, denunciando omessa e insufficiente motivazione, la ricorrente si duole che il giudice di appello non abbia fatto decorrere la prestazione dalla domanda amministrativa, condividendo le conclusioni della CTU di secondo grado senza tener conto delle argomentazioni formulate nell’atto di appello contro le risultanze della prima CTU e dei rilievi fatti in sede di discussione alla seconda CTU. Con il secondo motivo, denunciando violazione della L. n. 18 del 1980, art. 1 del D.Lgs. n. 508 del 1988 e del D.Lgs. n. 509 del 1988 la ricorrente sostiene che la corte territoriale, aderendo in modo acritico alle conclusioni della CTU, ha finito con il dare una interpretazione restrittiva, non conforme alla ratio della legge, delle condizioni di incapacità di deambulare e di provvedere agli atti quotidiani della vita, che costituiscono il requisito necessario per il riconoscimento del diritto alla prestazione assistenziale.

Il primo motivo di ricorso non è meritevole di accoglimento.

La ricorrente addebita al giudice di appello di aver recepito le conclusioni del CTU nominato in quel giudizio non considerando che le valutazioni espresse dal suo consulente erano inficiate da una errata lettura della documentazione medica esaminata nonchè dalla omessa considerazione di due patologie, l’incontinenza a riposo documentata da un certificato medico del (OMISSIS) e la cardiopatia ipertrofica secondaria unita a ipertensione arteriosa documentata da una certificato medico del (OMISSIS).

Per quanto concerne queste due ultime patologie, la Corte osserva che la ricorrente non ha specificato in quale verbale di causa o scritto difensivo dei giudizi di merito i predetti certificati medici siano stati ritualmente prodotti in giudizio, come richiesto dall’art. 366 c.p.c., n. 6, nè ha trascritto in ricorso i predetti documenti, così da consentire alla Corte, non abilitata all’esame diretto degli atti dei giudizi di merito, di valutarne la decisività (vedi da ultimo Cass. n. 15628/2009). La relativa censura è quindi irrilevante.

Quanto poi alla asserita errata valutazione da parte del CTU della documentazione medica prodotta si rammenta che nelle controversie in materia di prestazioni previdenziali e assistenziali derivanti da patologie dell’assicurato, il ricorso per Cassazione avverso la sentenza che abbia accolto le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio è ammissibile solo se venga allegata, con serie argomentazioni medico – legali, l’incidenza, sulla valutazione della complessiva capacità lavorativa, di malattie non diagnosticate o di un errore diagnostico per documentata inosservanza dei canoni della scienza medica comunemente condivisi dalla comunità scientifica, poichè in mancanza di tali errori e omissioni le censure si risolvono nella mera prospettazione di un dissenso diagnostico rispetto alle risultanze della CTU, che il giudice di legittimità, non abilitato alla valutazione autonoma dei fatti di causa, non può prendere in considerazione (Cass. n. 9988/2009, n. 8654/2008, n. 4929/2004, n. 15796/2004 ed altre conformi). Nella specie le censure in ricorso, esclusa la rilevanza delle due patologie di cui sopra, per la inammissibilità della doglianza, non evidenziano nè l’omesso espletamento di esami diagnostici indispensabili, nè il contrasto delle affermazioni del perito con i risultati della scienza medica condivisi dalla comunità scientifica e si risolvono nella prospettazione di una diversa valutazione delle stesse patologie prese in esame dal perito e quindi in un mero dissenso diagnostico.

Il secondo motivo di ricorso è parimenti infondato. Ai fini della valutazione delle condizioni previste dalla L. 11 febbraio 1980, n. 18, art. 1 (nel testo modificato dalla L. 21 novembre 988, n. 508, art. 1, comma 2) per l’attribuzione dell’indennità di accompagnamento (impossibilità di deambulare senza l’aiuto permanente di un accompagnatore, oppure incapacità di compiere gli atti quotidiani della vita senza continua assistenza) per la sussistenza del diritto è necessario che l’interessato non sia in grado di compiere gli atti della vita quotidiana senza continua assistenza o che si trovi nell’assoluta impossibilità di deambulare senza l’aiuto permanente di un accompagnatore; infatti le norme di cui alla L. n. 18 del 1988, art. 1 e alla L. n. 508 del 1988, art. 2 con l’uso degli aggettivi qualificativi "continua" e "permanente" intendono precisare che l’incapacità del soggetto di deambulare e di compiere gli atti quotidiani della vita deve essere assoluta e permanente, non già transitoria o di entità non grave, non rilevando fatti episodici, nè una mera difficoltà di compiere i predetti atti, occorrendo invece che le predette incapità si traducano in una assoluta impossibilità di deambulazione o di compimento degli atti quotidiani della vita (Cass. n. 12521/2009, n. 14076/2006, n. 10281/2003, n. 3228/1999). Il relativo accertamento configura una apprezzamento in fatto riservato al giudice del merito e censurabile in sede di legittimità solo per vizi di motivazione.

Nella specie le valutazioni del CTU sulla data di insorgenza dei requisiti sanitari per il riconoscimento della prestazione assistenziale, recepite dalla sentenza impugnata, non sono in contrasto con i principi giurisprudenziali sopra riferiti e, risolvendosi in accertamenti di fatto congruamente motivati, non sono neppure suscettibili di riesame in sede di legittimità.

Per tutte le considerazioni sopra svolte il ricorso deve essere respinto. Nulla per le spese del giudizio di cassazione a norma dell’art. 152 disp. att. c.p.c. nel testo anteriore a quello introdotto dalla L. n. 326 del 2003, art. 42.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso. Nulla per le spese del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con la sentenza in epigrafe indicata del 23 marzo 2007 la Corte d’appello di Campobasso, confermando la statuizione di primo grado, rigettava la domanda proposta da B.M. nei confronti dell’Inps per ottenere dallo speciale fondo di garanzia di cui alla L. n. 297 del 1982, art. 2 il TFR che non gli era stato erogato dal datore di lavoro snc Artis di Caseario Giovanni; affermava la Corte territoriale che la tutela non poteva essere concessa perchè non era stato dichiarato il fallimento del datore di lavoro, condizione cui la norma citata condiziona l’intervento del fondo, qualora il datore di lavoro sia soggetto a fallimento, com’era nella specie, trattandosi di società commerciale; vi era pertanto correlazione tra intervento del fondo di garanzia e accertamento dell’insolvenza e del credito ai sensi della L. Fall., prescrivendosi che l’incapacità del datore di lavoro fallibile a far fronte al pagamento del TFR deve essere acclarata nella apposita procedura di verifica dell’insolvenza. Inoltre, il mancato assolvimento dell’onere di attivare preventivamente la procedura fallimentare non può che ricadere sul lavoratore inadempiente. Peraltro non poteva che essere irrilevante la attivazione delle esecuzione forzata individuale, che è prevista dalla L. n. 297 del 1982, art. 3 solo per l’imprenditore non soggetto a fallimento.

Avverso detta sentenza il soccombente propone ricorso con un motivo, illustrato da memoria.

Resiste l’Inps con controricorso.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo si censura la sentenza per violazione della L. n. 297 del 1982, art. 2 si sostiene che il fondo di garanzia sarebbe tenuto ad intervenire nel caso di specie perchè, pur essendo il datore sottoponibile a fallimento, nella pratica non vi era stato sottoposto per avere cessato l’attività da più di un anno. Nella specie esso ricorrente aveva ottenuto un decreto ingiuntivo dal Tribunale di Campobasso da cui risultava l’esistenza del suo credito, titolo però non messo in esecuzione essendo noto che altre procedure erano risultate infruttuose. Lamenta poi il ricorrente la sottoposizione al termine di decadenza di un anno di cui alla L. Fall., art. 10 ed invoca la giurisprudenza di questa Corte che, sulla base delle sentenze della Corte di Giustizia determina l’insorgenza della insolvenza dalla data della domanda e non già dalla data di apertura della procedura concorsuale, com’era nella specie, in cui la domanda era stata proposta prima della scadenza dell’anno dalla cessazione dell’attività.

Il ricorso non merita accoglimento, ancorchè la sentenza impugnata meriti delle correzioni in diritto ex art. 384 c.p.c., u.c..

1. La Direttiva CE n. 987 del 1980 prevede l’intervento del Fondo di garanzia quando sia stata chiesta l’apertura di un procedimento volto a soddisfare collettivamente i creditori e quando l’autorità competente abbia deciso l’apertura di detto procedimento, ovvero abbia constatato la chiusura definitiva dell’impresa e l’insufficienza dell’attivo disponibile per giustificare l’apertura del procedimento (art. 2, par. 1). Già la direttiva quindi da rilevo ad ipotesi – seppure non perfettamente coincidenti con quelle previste dalla norma della legge fallimentare italiana che ha operato nella specie – di non apertura della procedura concorsuale dipendenti non dall’inesistenza dell’insolvenza ma da valutazioni legislative correlate alla mancanza di un’esigenza attuale di apertura della procedura stessa. Non è ravvisabile quindi una finalità della direttiva contraria alla valorizzazione da parte del diritto italiano di una situazione di insolvenza in cui l’apertura del fallimento sia preclusa dal decorso del tempo dalla cessazione dell’impresa.

Deve poi tenersi presente l’art. 2, par. 4, secondo cui "La presente direttiva non impedisce agli Stati membri di estendere la tutela dei lavoratori subordinati alle situazioni di insolvenza, come la cessazione di fatto dei pagamenti in forma permanente, stabilite mediante procedure diverse da quelle di cui al par. 1 previste dal diritto nazionale". 1.2. La L. n. 297 del 1982, all’art. 2, ha previsto il pagamento del t.f.r. da parte dell’INPS quando l’impresa sia assoggettata a fallimento, ovvero quando (comma 5) il datore di lavoro, non soggetto alla L. Fall., venga sottoposto senza esito ad esecuzione forzata.

1.3. Questa Corte ha recentemente ritenuto con le sentenze n. 7466 del 2007 e n. 1178 del 2009 che una lettura della legge nazionale orientata nel senso voluto dalla direttiva consente, secondo una ragionevole interpretazione, l’ingresso ad un’azione nei confronti del Fondo di garanzia, quando l’imprenditore non sia in concreto assoggettato al fallimento e l’esecuzione forzata si riveli infruttuosa. L’espressione "non soggetto alle disposizioni del R.D. n. 267 del 1942" va quindi interpretata nel senso che l’azione della citata L. n. 297 del 1982, ex art. 2, comma 5, trova ingresso quante volte il datore di lavoro non sia assoggettato a fallimento, vuoi per le sue condizioni soggettive (ad esempio, piccolo imprenditore) vuoi per ragioni ostative di carattere oggettivo (ad esempio, trattandosi di ditta individuale cessata da oltre un anno); cioè, l’imprenditore "non più" assoggettabile a fallimento va considerato come imprenditore non soggetto alla legge fallimentare.

1.4. A tale interpretazione il Collegio intende dare continuità nei seguenti termini. Si rileva, da un lato, che la stessa, come si è visto sub 2.1., non solo valorizza una situazione analoga ad una di quelle specificamente previste dalla direttiva, ma anche trova piena giustificazione nella facoltà data dalla direttiva ai legislatori nazionali di assicurare la tutela dei lavoratori anche in casi di insolvenza accertati con modalità e in sedi diverse da quelle tipiche delle procedure concorsuali.

Si osserva, poi, che la medesima interpretazione esclude quella situazione di non copertura assicurativa che altrimenti si verificherebbe quando, come nella specie, il datore di lavoro è astrattamente assoggettabile a fallimento, ma il fallimento non può essere dichiarato per il decorso del tempo, mentre il lavoratore abbia intrapreso un’esecuzione forzata e questa non dia esito (cfr.

Cass. n. 11379 del 2008). Questo risultato è coerente con la finalità del Legislatore del 1982, che, mediante l’istituzione di un Fondo di garanzia affidato all’ente previdenziale pubblico, ha inteso compensare la peculiarità della disciplina del t.f.r. – in cui il sistema degli accantonamenti fa sì che gli importi spettanti al lavoratore vengano trattenuti e utilizzati dal datore di lavoro – con la previsione di una tutela certa del credito, realizzata attraverso modalità garantistiche e non soggetta alle limitazioni e difficoltà procedurali previste, invece, per la tutela delle ultime retribuzioni (ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1992).

1.5. Il principio da affermare, quindi, è che, ai fini della tutela prevista dalla L. n. 297 del 1982 in favore del lavoratore, per il pagamento del t.f.r. in caso di insolvenza del datore di lavoro, quest’ultimo, se è assoggettabile a fallimento, ma in concreto non può essere dichiarato fallito per avere cessato l’attività di impresa da oltre un anno, va considerato "non soggetto" a fallimento, e pertanto opera la disposizione dell’art. 2, comma 5, della predetta legge, secondo cui il lavoratore può conseguire le prestazioni del Fondo di garanzia costituito presso l’INPS alle condizioni previste dal comma stesso, essendo sufficiente, in particolare, che il lavoratore abbia esperito infruttuosamente una procedura di esecuzione, salvo che risultino in atti altre circostanze le quali dimostrano che esistono altri beni aggredibili con l’azione esecutiva.

1.6. In base a tale principio, deve concludersi che la decisione impugnata ha erroneamente negato che il diritto si potesse teoricamente conseguire ricorrendo all’azione esecutiva individuale.

Il ricorso va però comunque rigettato, avendo lo stesso lavoratore ammesso, che, pur avendo ottenuto il decreto ingiuntivo, non aveva però proposto l’azione esecutiva, così disattendendo tutte le prescrizione a cui la L. n. 297 del 1982, art. 2 condiziona l’intervento del Fondo di garanzia.

2. Pertanto, il ricorso deve essere rigettato. La difficoltà della questione e il consolidarsi recente del richiamato orientamento giurisprudenziale inducono a compensare le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso. Compensa le spese del giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.