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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Il giudice dott. Pasquale Serrao d’Aquino,

letti gli atti;

OSSERVA

Il ricorrente ha chiesto, ex art. 700 c.p.c., ordinarsi ai resistenti … s.p.a. e Camera di commercio di Napoli:

1.la sospensione e la cancellazione dei protesti elevati in danno della ditta individuale “… net” di … …,

2.la cancellazione della segnalazione alla CAI,

atti entrambi ritenuti illegittimi per la mancata comunicazione dell’avviso ex art. 9 bis l. 386 del 1990.

La banca indica di aver regolarmente effettuato la notifica al domicilio eletto e la necessità di rispettare i tempi di segnalazione previsti per legge.

La Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura di Napoli di Napoli resistente ha evidenziato che l’art. 4 della legge n. 77 del 1995, come sostituito dall’art, 2,comma 1 della legge n. 235 del 2000, prevede il ricorso al Giudice di Pace avverso la reiezione o la mancata decisione del Presidente del responsabile dirigente dell’ufficio protesti della C.C.I.A.A. sulla richiesta di cancellazione del protesto illegittimo o erroneo.

Ha, quindi, eccepito:

il difetto di residualità del rimedio esperito;

il difetto di legittimazione passiva, dovuto al fatto che essa è mera destinataria materiale di una eventuale pronuncia del giudice.

1. Domanda di sospensione o cancellazione della pubblicazione del protesto.

Le eccezioni della Camera di Commercio presuppongono logicamente che sia ammissibile la procedura amministrativa descritta anche nel caso degli assegni bancari e che la stessa esclude la tutela cautelare o, al limite, ne condizioni l’ammissibilità al suo previo esperimento.

L’art. 4, comma 1 della legge n. 77 del 1995, attuale formulazione, regolando la cancellazione a seguito di pagamento tardivo del capitale ed accessi, menziona esclusivamente la cambiale ed il vaglia cambiario e non l’assegno bancario.

Non vi è dubbio che tale norma non trovi applicazione anche per l’assegno bancario, così come chiarito anche dalla Corte Costituzionale la quale, con la sentenza di rigetto n. 70 del 2003 (poi ribadita dall’ordinanza di inammissibilità n. 84 del 2004), ha rimarcato la non irragionevolezza dell’esclusione degli assegni bancari da tale previsione.

Richiamando tali pronunce il Tribunale di Nola ha escluso l’applicabilità della procedura di cui all’art. 4 alla cancellazione dell’assegno illegittimamente protestato (ord. del 17.02.2006), così come era stata esclusa da altri tribunali di merito (Tribunale di Foggia, 5 febbraio 2004, in Giur. Merito, 2004, p. 914) e da parte della dottrina.

Questo Giudice, ritiene, al contrario, che possa giungersi ad una diversa conclusione. Sembra, infatti, non corretto estendere le conclusioni a cui si può e si deve giungere in relazione alla fattispecie di cui all’art. 4, comma 1 alla diversa ipotesi prevista dall’art. 4, comma 2. Nel primo caso viene regolata la cancellazione del protesto a seguito di ravvedimento operoso, ovvero del pagamento tardivo del capitale e degli accessori; nel secondo caso, invece, si chiede la cancellazione del protesto erroneo o illegittimo.

La Corte Costituzionale, come può evincersi dalla sentenza e dall’ordinanza citate, è stata chiamata, appunto, a valutare una ritenuta disparità di trattamento tra il “ravvedimento operoso” avente ad oggetto la cambiale o il vaglia cambiario e quello avente ad oggetto l’assegno, ritenendo infondata la questione sulla base di una persistente non omogeneità normativa e funzionale tra assegno e cambiale. E’ sufficiente mettere in evidenza che cosa ben diversa è non onorare quanto previsto in uno strumento di credito, quale la cambiale, rispetto all’insolvenza di un assegno, che costituisce, invece, strumento di pagamento e determina un affidamento nel prenditore sull’esistenza dei fondi. Come può evincersi da una lettura della sentenza n. 70 del 2003, la Consulta sofferma la sua analisi solo sul primo comma dell’art. 4: è tale norma, nella sua inapplicabilità all’assegno bancario, ad essere sospettata di incostituzionalità da parte dei giudici emittenti sulla base di argomentazioni ritenute infondate da parte del Giudice delle Leggi.

Con un esame attento dell’art. 4 può notarsi come né il tenore letterale dell’art. 4, comma 2, né il suo aspetto funzionale consentono una perfetta sovrapposizione delle due norme, e questo per diverse ragioni. Innanzitutto, il capoverso dell’art. 4, ed anche la disciplina successiva, diversamente dal comma 1, non effettuano un riferimento alla cambiale ed al vaglia cambiario. Non è senza rilievo, sul punto, che anche i commi successivi dell’art. 4 nel regolare la procedura applicabile tanto alle ipotesi di cui al comma 1, quanto a quelle di cui al comma 2, non contengano alcun riferimento alla cambiale ed al pagherò cambiario. E’ appena il caso di notare, poi, che la legge n. 77 del 1955 è denominata “Pubblicazione dei protesti cambiari”, ma regola i protesti anche degli assegni cambiari. L’omessa menzione degli assegni (come anche delle cambiali), nel comma 2 dell’art. 4, anche se non costituisce argomento decisivo per ritenere la norma applicabile anche agli assegni bancari, di certo non è dirimente per accedere alla tesi opposta. Quest’ultimo rilievo, poi, contribuisce a negare qualsiasi rilevanza al fatto che l’allegato all’art. 4 contenente un modello di richiesta di cancellazione dal registro informatico dei protesti contiene il riferimento ai titoli cambiari e non anche agli assegni. Basta considerare che molte Camere di Commercio forniscono modelli per la cancellazione dei protesti nei quali, nei casi di cui al comma 2 vi è la generica indicazione di “titoli”.

Inoltre, a fronte di un’illegittimità o erroneità nella levata del protesto, alcuna differenza appare rivestire la qualità del titolo di credito al quale esso fa riferimento, non apparendo configurabile alcuna rilevanza della diversità funzionale tra cambiale ed assegno. Nel comma 1 non ci si duole dell’atto di protesto, ma si chiede di cancellarne gli effetti per effetto di un ravvedimento successivo; nel secondo comma si chiede di ovviare ad un errore del protesto stesso.

Di particolare importanza, ancora, è la distinzione tra i soggetti legittimati all’istanza: per il pagamento tardivo, il solo debitore; per l’illegittimità o erroneità del protesto, chiunque vi abbia interesse, oltre che lo stesso pubblico ufficiale che ha redatto il protesto. La previsione appare logica, in quanto il pagamento tardivo è atto del debitore cambiario il quale, dopo l’adempimento, chiede anche la cancellazione della pubblicità negativa conseguente al protesto del titolo. Nel secondo caso, invece, può essere lo stesso pubblico ufficiale che intende ovviare ad un proprio errore; può trattarsi del debitore danneggiato dall’errore; oppure può anche trattarsi di un terzo (come nel caso di specie ove l’ex socio accomandatario lamenta l’erroneo inserimento del suo nominativo nell’atto di protesto).

In conclusione, sussistono ad un esame compiuto del testo normativo induce a ritenere applicabile la procedura di cui all’art. 4,comma 2 l. n. 77 del 1955 anche agli assegni. Esula dal presente giudizio, ove si discute dell’erroneità letterale dell’atto di protesto, la diversa questione, accennata dalla giurisprudenza di merito (Tribunale di Foggia, 11 febbraio 2003, in Giur. Merito, 2004, p. 914), dell’inapplicabilità dell’art. 4, comma 2 alle ipotesi, come quella di apocrifia della sottoscrizione, che non potrebbero essere oggetto di accertamenti in sede amministrativa; in proposito la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, prima della riforma legislativa dell’art 4, aveva ritenuto ammissibile la procedura ex art. 700 e sussistente la giurisdizione dell’A.G.O. in considerazione della natura meramente materiale, e non amministrativa della pubblicazione dei protesti).

Difetto di residualità della tutela cautelare.

L’esistenza della procedura prevista dall’art. 4, tuttavia, diversamente da quanto sostenuto dalle resistenti non determina l’inammissibilità della procedura di urgenza: l’azione per cui è competente il giudice di pace, infatti, è comunque un’azione di merito e, pertanto, non esclude la necessità di una tutela cautelare prima o durante il giudizio di merito. La proposizione dell’istanza al responsabile dell’ufficio protesti della C.C.I.A.A. costituisce una condizione di procedibilità del giudizio di merito, ma non di astratta esperibilità della tutela cautelare.

Tuttavia, come già rilevato di recente da questo medesimo Tribunale, III Sezione (8 aprile 2010),

La citata decisione del Tribunale di Napoli, III Sezione (8 aprile 2010), sottolinea che va

Orbene, questo giudice ritiene condivisile tali conclusioni, ma per ragioni in parte diverse.

La tutela cautelare è indirizzata ad assicurare l’effettività dell’azione giudiziaria. Per tale motivo la Corte Costituzionale (Sentenza del 30 novembre 2007, n. 403) ha dichiarato non fondata la questione di incostituzionalità del tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall’art. 1 comma 11, della legge 31/7/1997, n. 249, censurato, in riferimento all’art. 24, co., Cost., se esteso alla tutela cautelare, affermando che tale >

La diversità della procedura prodromica all’azione giudiziale (nel caso di specie si tratta di ricorso amministrativo e non di tentativo di conciliazione), non esclude che i principi di effettività dell’azione giudiziale abbiano la medesima valenza: il diritto ad ottenere una tutela giudiziale immediata ed effettiva della situazione giuridica violata non può essere condizionata dall’ammissibilità del ricorso amministrativo. Quest’ultimo, quindi, non è, ad avviso di questo giudice, condizione di ammissibilità della tutela cautelare.

E’ condivisile, invece, la conclusione dell’ammissibilità della domanda cautelare alla sola sospensione del protesto, con esclusione della cancellazione. Quest’ultimo, infatti, è provvedimento sostanzialmente definitivo che comporterebbe una successiva iscrizione del protesto in caso di inefficacia o revoca del provvedimento cautelare; il provvedimento cautelare esaurirebbe la tutela conseguibile attraverso il giudizio di merito, con problematiche in parte assimilabili – anche se ben più gravi – assimilabili alla domanda di cancellazione di altre iscrizioni (iscrizione di ipoteca, per la quale però vi è un espresso riferimento al giudicato, la trascrizione della domanda giudiziale, cfr. in tal senso anche Cass. 16 gennaio 1986, n. 251, in Nuova giur. civ. comm., 1986, 483, e secondo cui l’ordinanza che dispone la cancellazione della trascrizione della domanda è da considerarsi in netto contrasto con il connotato più tipico dei provvedimenti di urgenza ex art. 700, quello che lo accomuna agli altri provvedimenti cautelari dello stesso Capo III, cioè la provvisorietà, e, producendo effetti irreversibili, spezza quel legame di strumentalità che il provvedimento di urgenza deve avere con quello di cognizione ordinaria e assume i caratteri di un provvedimento abnorme).>>

La cancellazione, quindi, è provvedimento demandabile esclusivamente il giudizio di merito, trattandosi di un facere che assume carattere definitivo. Ne consegue che la domanda è in parte qua inammissibile.

Non portano a conclusioni diverse le modifiche intervenute in tema di giudizi cautelari ed, in particolare, il fatto che il provvedimento ex art. 700 c.p.c. non ha più un carattere necessariamente provvisorio in quanto può essere scollegato rispetto ad un successivo giudizio di merito e, così come gli altri provvedimenti cautelari, conserva la sua efficacia in caso di estinzione del giudizio di merito. Tali modifiche hanno fatto discutere di una provvisorietà attenuata del giudizio cautelare; tuttavia, mentre la sentenza ha un’attitudine “naturale” a divenire definitiva, contro la volontà della parte soccombente qualora non venga riformata (così come anche il decreto ingiuntivo, che diviene definitivo anche quando l’opposizione è rigettata) il nuovo provvedimento cautelare anticipatorio diviene definitivo solo se una delle parti non inizia il giudizio di merito, conservando, quindi, una provvisorietà che viene a mancare solo eventualmente, per effetto dell’inerzia delle parti e con efficacia limitata a quel processo (la sua autorità, infatti, non è invocabile in un diverso processo.)

Per i motivi sopra espressi è astrattamente ammissibile la domanda cautelare volta ad ottenere la sospensione della pubblicazione del protesto, ma non la sua cancellazione.

Legittimazione passiva della Camera di Commercio.

Dalla possibilità di esperire la procedura di cui all’art. 4, comma 2 l. n. 77 del 1995 deriva la qualità di legittimato passivo della C.C.II.AA.; non appare revocabile in dubbio il fatto che sia la C.C.II.AA. ad effettuare la cancellazione del protesto dal registro informatico, sia quest’ultima a dover essere destinataria di un eventuale ordine del giudice (da ultimo, Cass. Sez. Unite, Sentenza n. 4464 del 25/02/2009 (Rv. 606666).

Fumus boni iuris e periculum in mora della domanda di cancellazione o sospensione della pubblicazione del protesto.

Orbene, in concreto, la fondatezza della domanda cautelare di sospensione e di cancellazione del protesto non risulta dimostrata in quanto l’omessa comunicazione ex art. 9 bis l. 386 del 1990 non è funzionale alla pubblicazione del protesto, ma alla segnalazione alla Centrale di Allarme Interbancaria (CAI). Sebbene la parte attrice si dolga dei lunghi tempi necessari per la cancellazione dall’elenco dei protestati prevista dalla legge 235 del 2000 ed il danno conseguente ad una giovane ditta individuale connesso all’impossibilità di emettere assegni in pagamento, non evidenzia ragioni specifiche del’illegittimità del protesto relativo al primo assegno, avvenuto per mancanza di provvista. E’ evidente, quindi, il difetto di fumus boni iuris.

Segnalazione alla Centrale di Allarme Interbancaria .

La comunicazione successiva ex art. 9, invece, riguarda la sola segnalazione alla CAI.

Sul punto va evidenziato che la lettera che la … ha inviato, effettivamente, al domicilio eletto mediante raccomandata a.r., è stata ricevuta da persona priva di qualsiasi legame con il correntista ricorrente, come risulta dallo stesso avviso di ricezione.

Orbene, se è vero che il correntista non può dolersi della spedizione al domicilio prescelto qualora abbia modificato la residenza o il centro dei propri interessi senza comunicarlo alla banca, è altresì vero che la comunicazione deve raggiungere il destinatario o persona allo stesso collegata (familiare convivente, addetto alla ricezione, portiere), oppure essere impossibile per irreperibilità, in questo caso gravando sul destinatario le conseguenze dell’omessa comunicazione. Al contrario, la ricezione da parte di persona per la quale non risulta indicato né dimostrato un legame con il destinatario, mina ogni possibilità di conoscenza dell’atto, senza che ciò sia dovuto ad alcuna negligenza del destinatario stesso.

Ne consegue, allo stato, l’esistenza del fumus boni iuris dell’illegittimità della segnalazione, che presuppone necessariamente il preventivo avviso ex art. 9bis.

Sussiste, a riguardo anche il periculum in mora. La reputazione economica dell’imprenditore è uno dei fattori dell’avviamento, consente di mantenere ed incrementare fornitori, affidamenti bancari, clientela. Il discredito commerciale derivante dalle informazioni può portare sia ad una rottura delle relazioni commerciali in atto sia alla perdita di nuove opportunità: sia che si tratti di danno emergente che di lucro cessante o, se si vuole, di vera propria perdita di chances commerciali (opportunità economiche già sviluppate e quelle ancora da sfruttarsi), comunque il pregiudizio è di carattere patrimoniale. L’allegazione della natura di imprenditore del ricorrente, quindi, appare sufficiente a rendere probabile che egli possa subire un pregiudizio irreparabile dalla segnalazione, con conseguenti restrizioni nell’accesso al credito e nei pagamenti, dovendo ritenersi puramente eventuale la possibilità che egli operi senza relazioni commerciali con banche , mediante l’uso esclusivamente di contanti.

Spese del giudizio cautelare.

Il rigetto della domanda di cancellazione del protesto e l’accoglimento della domanda di sospensione della segnalazione alla C.A.I., determinano una soccombenza reciproca che giustifica la compensazione delle spese di lite rispetto all’…, e la condanna alle spese nei confronti della Camera di Commercio.

p.q.m.

visto l’art. 700 C.P.C.:

ordina ad … Banca di… s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore la sospensione della segnalazione alla Centrale di Allarme Interbancaria di … …,nato San Giorgio a Cremano il 17 maggio 1983, titolare della ditta individuale …net con sede in Marano di Napoli, Via Recca n. 61;

rigetta la domanda cautelare di cancellazione e/o sospensione del protesto elevato il 26.11.2009 nei confronti di … …, titolare della ditta individuale …net;

compensa integralmente le spese del giudizio cautelare tra … … e … Banca di… s.p.a.;

condanna … … al pagamento in solido nei confronti della resistente Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura di Napoli delle spese relative al giudizio cautelare che si fissano in € 650 per onorari, € 600 per diritti, spese vive € 300, oltre spese generali 12,5% IVA e CPA, se dovute.

Napoli 28 maggio 2010

Il giudice

dott. Pasquale Serrao d’Aquino

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Il giudice dott. Pasquale Serrao d’Aquino,

letti gli atti;

sciogliendo la riserva;

OSSERVA

La difesa della società resistente ha eccepito l’incompetenza per territorio del Tribunale di Torre Annunziata per la deroga convenzionale al foro astrattamente competente.

Il contratto sottoscritto dalle parti (vi è stata rinuncia al disconoscimento della sottoscrizione da parte del ricorrente), contiene, infatti, una clausola di deroga convenzionale alla competenza per territorio in favore del Tribunale di Milano.

Secondo la costante opinione giurisprudenziale, perché si realizzi un’ipotesi di competenza siffatta, occorre che le parti abbiano in modo inequivocabile espresso la volontà non solo di derogare all’ordinaria competenza territoriale, ma altresì di escludere la concorrenza del foro designato con quelli previsti in via alternativa (Cassazione civile 27 marzo 1997 n. 2723, in Foro it. 1997, I, 3294. Tribunale di Torre Annunziata, Sezione Distaccata di Castellammare di Stabia del 7 marzo 2007; Tribunale di Novera Inferiore, I^ Sezione del 12 settembre 2007.)

La deroga convenzionale al principio del giudice naturale non deve lasciare spazio ad alcun dubbio sulla volontà delle parti di escludere la competenza del tribunale astrattamente competente. L’espressione contenuta nell’art. 14 delle condizioni generali di contratto “per qualunque controversia connessa con l’interpretazione o l’esecuzione del presente accordo il foro competente è soltanto quello di Milano” appare chiaramente dimostrativa della volontà di circoscrivere a tale sede qualunque controversia derivante da tale contratto.

La qualità di imprenditore di entrambe le parti porta ad escludere qualsiasi profilo di abusività della clausola di deroga alla competenza per territorio o di inammissibilità di deroghe al foro del consumatore.

Va valutata, quindi, esclusivamente l’ammissibilità della deroga ai criteri ordinari di competenza per territorio nel caso di domanda cautelare.

Si tratta di una questione non nuova, ma sulla quale sussiste un contrasto giurisprudenziale e dottrinale.

Le tesi formulate in proposito sono tre:

1)la competenza per territorio in materia cautelare è inderogabile ai sensi dell’art. 28 C.P.C., per cui il giudizio cautelare va disposto necessariamente presso il giudice astrattamente competente, senza tener conto della deroga convenzionale delle parti; il giudizio di merito va instaurato presso il giudice ove si è celebrata la fase cautelare;

2)l’’inderogabilità della competenza per territorio nel giudizio cautelare riguarda il collegamento con il giudice del giudizio di merito, per cui il cautelare ante causam va instaurato presso il giudice in concreto competente per territorio in base alla clausola contrattuale specifica;

3)nel caso di deroga convenzionale al criterio di competenza territoriale, l’art. 28 impone la celebrazione del cautelare presso il giudice astrattamente competente, ma il giudizio di merito va instaurato presso il giudice competente in concreto, scindendosi la competenza territoriale del primo, determinata in base ai criteri predeterminati ex lege, dalla competenza per il secondo, determinata, invece, dall’accordo convenzionale.

(I) La prima tesi e la terza tesi fanno leva sul disposto dell’art. 28 c.p.c. che recita: «la competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti, salvo che per le cause previste nei numeri 1, 2, 3 e 5 dell’art. 70, per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di procedimenti in camera di consiglio e per ogni altro caso in cui l’inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge» (vi aderisce, ad esempio, Trib. Roma 8 marzo 1996, in Giur. merito, 1999, 784, oppure, di recente, Tribunale Napoli sez. IX del 20 giugno 2008, in Giur. merito, 2009, 5, 1258).

A tale orientamento viene riportata dalla dottrina favorevole a tale tesi anche la decisione della giurisprudenza di legittimità (Cass., sez. I, 28 ottobre 1991, n. 11461 in http://dejure.giuffre.it, ed in Giur. it., 1992, I, 1, 698), la quale ha affermato che in tema di provvedimento d’urgenza ex art. 700, c.p.c., i criteri di determinazione della competenza territoriale vanno desunti sulla base della disciplina dettata per tale tipo di procedimento, e non di quelli riguardanti la causa di merito, cui il chiesto provvedimento è chiaramente strumentale (Cfr. Cass., sez. I, 28 ottobre 1991, in http://dejure.giuffre.it, ed in Giur. it., 1992, I, 1, 698, in realtà, come si indicherà in seguito tale riferimento non è pertinente).

Tale principio, invece, è stato chiaramente affermato, prima dell’introduzione delle norme sul rito cautelare uniforme da una altra sentenza della Corte di Cassazione, la quale sostenuto che il foro ex art. 701 C.P.C. (norma abrogata), affermando che “Per l’individuazione del giudice territorialmente competente ad emettere il provvedimento d’urgenza ex art. 700 cod. proc. civ., trattandosi di un’ipotesi di competenza per territorio inderogabile, non può farsi ricorso all’accordo delle parti, ne’ ad altro criterio che non sia quello del luogo in cui si svolge l’attività potenzialmente pregiudizievole sulla quale deve incidere il provvedimento: attività che sia, però, non meramente preparatoria, bensì oggettivamente idonea a realizzare il temuto danno” (Cfr. Cass., sez. I, 25 febbraio 1987, n. 1984, in Giust. civ., 1987, I, 1421, (Rv. 451282).

(II) La seconda tesi, come accennato, non disconosce il principio di inderogabilità affermato dall’art. 28 C.P.C., ma sostiene che l’inderogabilità non riguarda il giudice astrattamente competente per territorio, ma è insita nel collegamento tra giudice della cautela e giudice del merito. L’art. 28 c.p.c., riguarda, quindi, il solo «criterio di collegamento» esistente con il foro competente per la trattazione della controversia.

Questo orientamento trova conforto in diverse pronunce della Corte di Cassazione.<>; Sez. 3, Sentenza n. 185 del 13/01/1982 (Rv. 417877): “Poiché il giudice competente a provvedere sull’istanza di accertamento tecnico preventivo è lo stesso giudice che sarebbe competente per la causa di merito, ove questa sia attribuita in via convenzionale ad un determinato giudice, lo stesso giudice è competente con riguardo alla richiesta istruzione preventiva, senza che tale foro convenzionale possa ritenersi escluso a norma dell’art. 28 cod. proc. civ., trovando con esso applicazione lo specifico criterio di competenza territoriale consistente nella prevista coincidenza del foro della causa di merito”; ancora Cass. Sez. 2, Sentenza n. 9290 del 30/08/1991 (Rv. 473710).

Tale orientamento è sostanzialmente seguito da alcuni giudici di merito, per i quali la deroga pattizia alla competenza territoriale sarebbe tale da influenzare anche l’individuazione del giudice del procedimento cautelare ante causam, in tal modo verificandosi un’attrazione di quest’ultima in capo al giudice al quale le parti hanno convenuto in via esclusiva l’attribuzione della relativa competenza territoriale (Trib. Lecco 4 dicembre 2000, in Giur.milanese, 2002, 159; Trib. Ferrara 21 ottobre 1997, in Giur. merito, 1999, 784; Trib. Palermo 13 febbraio 1995, in Giust.civ., 1996, I, 1487, Trib. Trieste 3 aprile 1993 (ord.), in Corr. giur., 1993, 603), nonché da parte della dottrina.

Questa seconda tesi viene aspramente criticata dai fautori della prima, con numerosi argomenti:

I) essa sarebbe del tutto elusiva del disposto dell’art. 28 C.P.C.;

II) essa consentirebbe il cd. forum shopping anche in relazione al giudizio cautelare ante causam;

III) se il legislatore, che ha introdotto il processo cautelare uniforme, avesse voluto dare prevalenza all’inscindibilità del collegamento territoriale tra cautelare e merito previsto dall’art. 669-ter c.p.c., avrebbe modificato l’art. 28 c.p.c., il cui persistente riferimento ai <> è indicativo della volontà di non consentire di derogare, per il cautelare, al criterio di competenza per territorio;

IV) in caso contrario, inoltre, sarebbe la clausola contrattuale a divenire inderogabile, e ciò in contrasto con l’art. 28 C.P.C. che prevede che le deroghe sono ammissibili solo nei soli casi previsti espressamente dalla legge (si veda Tribunale di Roma, 12 marzo 2001, in Giust. civ. 2002, I, 751, secondo cui “Il foro convenzionale ex art. 28 e 29 c.p.c non è inderogabile pur se pattuito come esclusivo e, pertanto, può essere derogato per ragioni di connessione oggettiva ex art. 33 c.p.c. pure con la proposizione di una richiesta di cautela "ante causam");

V) il principio dell’inderogabilità convenzionale della competenza (art. 6 c.p.c.) impone di considerare come eccezionali i casi di deroga della stessa per accordo delle parti;

VI) l’inderogabilità della competenza in caso di fase cautelare salvaguardia la parte contrattualmente più debole rispetto all’imposizione contrattuale della deroga alla competenza territoriale;

(VII) l’introduzione del principio della strumentalità attenuata per i procedimenti cautelari, non essendo più necessario il merito per la salvaguardia dell’efficacia dei procedimenti anticipatori, indebolirebbe le ragioni poste a fondamento dell’identità di giudice tra fase cautelare e giudizio di merito.

(VIII) Inoltre, secondo il Tribunale di Napoli, IX Civile <> ;

(IX) Con l’introduzione del principio della strumentalità attenuata realizzata dalla l. n. 80 del 2005, l’instaurazione del giudizio di merito diviene facoltativa per la parte vittoriosa, in quanto, anche in caso di una sua mancata proposizione, la relativa misura cautelare concessa dal giudice non perde la sua efficacia.

In senso contrario si è però sostenuto che:

I) l’art. 28 ha subìto uno "svuotamento precettivo", poiché, stabilendo la inderogabilità convenzionale della competenza per territorio nei procedimenti cautelari, ne presupponeva la determinazione legislativa in base a criteri autonomi rispetto a quelli fissati per il giudizio di merito;

II) la competenza del giudice cautelare è un posterius rispetto alla competenza del giudice del merito, in quanto viene ricavata da quest’ultima;

III) tale tesi evidenzia una notevole differenza di regime fra il procedimento cautelare ante causam e quello pendente lite. Nel primo caso la determinazione del giudice legittimato è affidata alla corretta interpretazione della complessa normativa delineata dagli artt. 7 ss., mentre nel secondo caso il criterio attributivo generale è semplicissimo: la mera pendenza della lite di merito. Da ciò discende che, per un’identica richiesta di tutela, lo stesso ufficio giudiziario può essere competente a pronunciarsi, oppure no, a seconda – non delle caratteristiche intrinseche della controversia, ma soltanto – del momento in cui la domanda cautelare è proposta. Questa diversità di disciplina potrebbe far deporre per un contrasto con il principio costituzionale della uguaglianza di trattamento (art. 3 cost.) fra procedimenti analogamente tesi a tutelare il pericolo nel ritardo dell’emanazione dei provvedimenti di merito, anche questa censura, è opportuno dirlo subito, non è in realtà meritevole di accoglimento.

IV) L (25) Cfr. Lapertosa, oa regola fondamentale in materia di competenza cautelare, enunciata dall’art. 669 ter (oltre che dall’art. 669 quater) c.p.c., è quella della corrispondenza fra giudice della cautela e giudice del merito. Si tratta, è vero, di una linea di tendenza, giacché vi sono diverse le situazioni in cui questa corrispondenza non viene realizzata (es. per i giudizi davanti al giudice di pace, per i giudizi per i quali il giudice italiano non ha giurisdizione – cfr. art. 669- quater, comma 2° ss. e art. 669- quinquies)).

A ben vedere altri argomenti militano a sostegno della tesi della derogabilità convenzionale, anche in fase cautelare del criterio territoriale.

Innanzitutto, è opportuno analizzare in quale quadro normativo si è prevista l’inderogabilità del criterio territoriale del giudizio cautelare ex art. 28 C.P.C.

I giudizi cautelari, oltre a prevedere il criterio di collegamento con il merito, prevedevano criteri autonomi per la fase cautelare. Prima dell’abrogazione degli artt. 672, 701 e 702, c.p.c., per le domande ex art. 700 C.P.C. era competente <> (art. 701), mentre per il sequestro ante causam era competente il pretore o presidente del tribunale competente a conoscere del merito, oppure i giudici competenti per valore del luogo ove il sequestro deve essere eseguito; instaurato il giudizio di merito, invece, era competente sempre il giudice della causa di merito già iniziata (artt. 672 e 673).

Orbene, secondo la Corte di Cassazione il richiamo dell’art. 701 C.P.C. alla competenza al pretore del luogo in cui l’istante teme che stia per verificarsi il fatto dannoso –era da intendersi come il <> (Sez. 1, Sentenza n. 11461 del 28/10/1991 (Rv. 474450). Solo in questi termini, quindi, tale sentenza aveva affermato che <>

L’art. 28, quindi, sanciva l’inderogabilità di criteri specificamente fissati per i giudizi cautelari (quali il giudice del luogo ove si verificherà il fatto dannoso o dove essere eseguito il sequestro) di stretto collegamento territoriale tra giudice luogo di esecuzione del provvedimento cautelare.

Inoltre, era del tutto fisiologico che la competenza per il cautelare mutasse a seconda di se il giudizio cautelare fosse instaurato prima o dopo la pendenza della causa di merito perché erano previsti criteri diversi di determinazione territoriale della competenza per il cautelare a seconda di se pendesse o meno la causa di merito: in questo secondo caso non si applicavano i criteri di <> al fatto temuto come lesivo (per la tutela atipica ex art. 700 C.P.C.) oppure al luogo di esecuzione del provvedimento di sequestro del giudice (per il sequestro), ma operava il criterio di inderogabile competenza con il giudice adito per il merito.

La ratio dell’inderogabilità ex art. 28 era del tutto coerente, quindi, con questa opzione per il duplice criterio della < del giudice della cautela al luogo del fatto e della rimozione dei suoi effetti se non esistente un giudizio di merito e della coincidenza tra giudice della cautela e giudice del merito in caso di effettiva pendenza di un giudizio di merito: tali criteri soddisfacevano interessi diversi (immediatezza dell’intervento del giudice, rapidità nell’individuazione ed audizione degli informatori, ecc. nel primo caso, conoscenza della causa, riduzione dei conflitti di decisioni tra cautela e merito, nel secondo), ma effettivamente tutti meritevoli di una previsione di inderogabilità convenzionale. Peraltro, i criteri ante causam erano omogenei con altre ipotesi di inderogabilità ancora vigenti (es. luogo di esecuzione del sequestro e foro dell’esecuzione forzata e dell’opposizione all’esecuzione, luogo ove si paventa il danno ex art. 701 e luogo ove è avvenuto il fatto nel giudizio possessorio ex art. 21, ult. comma C.P.C., trascurando i casi in cui è obbligatoria la presenza del pubblico ministero o i procedimenti in camera di consiglio per i quali la limitazione al potere derogatorio delle parti appare del tutto scontata) L’introduzione del cautelare uniforme in forza della legge 353 del 1990 conserva la necessaria strumentalità dei procedimenti cautelari e, sotto il profilo della competenza, collega questi ultimi al giudizio di merito non solo se emessi in corso di causa, ma anche se instaurati prima della causa di merito. Viene meno ogni criterio <> di individuazione del giudice competente territorialmente rispetto ad un giudizio ordinario.

Un esame prima facie della normativa in oggetto evidenzia la volontà del legislatore di privilegiare, nei limiti del possibile, per la decisione sulla cautela, la designazione il giudice del processo ordinario a cognizione piena. Si tratta di una scelta di semplificazione e di intensificazione del legame fra processo di merito e procedimento cautelare che è stata espressa, anzitutto e con notevole incidenza pratica, dall’art. 669- ter per i procedimenti ante causam, eliminandosi la precostituita divaricazione fra uffici giudiziari dell’urgenza e della cognizione piena che rappresentava un perno della previgente disciplina.

L’introduzione da parte della legge n. 80 del 2005 del principio di strumentalità attenuata ha portato parte della dottrina, come si è detto, a ritenere che, poiché il giudizio di merito non più necessario per la permanenza dell’efficacia del provvedimento cautelare, inevitabilmente l’esigenza del collegamento tra competenza territoriale del giudizio cautelare ante causam e giudizio di merito si sia in sostanza ridotta.

Tale argomento, tuttavia, non appare del tutto fondato: da un lato, la provvisorietà degli effetti del provvedimento cautelare ante causam resta per tutti i provvedimenti diversi da quelli anticipatori, come i sequestri, dall’altro l’eventualità del giudizio di merito rende non necessitato il giudizio di merito per l’attore che ha ottenuto il provvedimento anticipatorio, ma l’esigenza di una coincidenza tendenziale tra giudice della cautela e giudice del merito – così come concepita al tempo della genesi del cautelare uniforme – resta per tutti i casi in cui il giudizio di merito viene effettivamente iniziato (per scelta nel caso dei provvedimenti anticipatori, per necessità negli altri).

In sostanza, venuto meno ogni criterio speciale di determinazione del cautelare ante causam, la norma che fissa il criterio della coincidenza con il giudice del merito: a) rappresenta l’unico determinante criterio di individuazione del giudice della cautela (necessari per ogni tipo di giudizio) di individuazione del giudice competente; b) non è fondato su esigenze specifiche del cautelare, ma semplicemente rinvia ai criteri ordinari di determinazione della competenza territoriale (artt. 7 ss. C.P.C.).; c) pertanto, l’unico interesse che l’ordinamento vuole salvaguardare con le regole di competenza del cautelare e quello di evitare la devoluzione di cautela e merito a due giudici diversi.

In altri termini, manca completamente la possibilità di individuare una ratio effettiva per l’inderogabilità per territorio diversa da quella del collegamento con il giudizio di merito.

Appaiono certamente singolari, quindi, nel caso di deroga convenzionale al criterio territoriale, le conseguenze della tesi della’inderogabilità della competenza astratta per territorio del cautelare, almeno nella versione che ritiene che il merito vada iniziato non presso il giudice che ha emanato il provvedimento cautelare, ma presso il giudice individuato sulla base del pregresso accordo delle parti: da un lato, infatti, afferma l’inderogabilità per il cautelare ex art. 28 C.P.C. di criteri (anche plurimi in caso di fori concorrenti) non dettati per le specifiche esigenze cautelari e del tutto eterogenei (si pensi al criterio generale della residenza del convenuto); dall’altro non assicura l’esigenza della coincidenza tra giudice della cautela e giudice del merito; ancora, crea una diversità di competenza per il giudizio cautelare a seconda della pendenza della lite (criterio astratto se la domanda cautelare è iniziata ante causam, criterio in concreto del foro convenzionale se azionata in pendenza della lite).

Nel caso in cui, invece, si aderisca alla tesi sub 3, ritenendosi che l’inderogabilità della competenza del cautelare per territorio attragga il giudizio di merito – per cui in caso di domanda cautelare anche per il merito viene disatteso il foro convenzionale , la proposizione della domanda cautelare, ancorché infondata, finirebbe comunque per consentire di sottrarsi alla vincolatività della clausola pattizia e questa appare conseguenza certamente poco desiderabile.

Volendo, quindi, sintetizzare gli argomenti sviluppati in precedenza, può quindi indicarsi conclusivamente che:

non vi è elusione dell’art. 28 da parte della tesi dell’applicabilità del foro convenzionale anche al cautelare ante causam perché tale norma stabilisce l’inderogabilità dei criteri di competenza fissati per il giudizio cautelare; tali criteri, però non sono più autonomi rispetto al merito; l’unico criterio di determinazione territoriale del giudice della cautela, tendenziale, è quello della coincidenza con il giudice competente per il merito sia ante causam che pendente lite pienamente rispettato anche in questo caso, proprio dall’applicabilità della designazione convenzionale anche al procedimento cautelare;

l’art. 28 C.P.C. non è stato abrogato implicitamente dall’introduzione del cautelare uniforme e non abbisognava necessariamente di una elisione del cautelare, perché resta inderogabile il criterio di collegamento con il merito e gli ulteriori criteri speciali eventualmente fissati; le parti, infatti, non possono validamente derogare all’art. 669 ter C.P.C. prevedendo che la fase cautelare venga svolta in una sede diversa da quella competente per il merito;

non vi è alcuna ragione per interpretare l’art. 28 C.P.C. nel senso che sia inderogabile non il criterio della relatio ai criteri di competenza per territorio fissati per il merito, ma direttamente tali criteri, privi di una ratio pertinente al giudizio cautelare;

il riferimento al criterio di eccezionalità della deroga convenzionale della competenza appare del tutto neutrale perché, come si è detto, tale deroga, opera sul criterio di merito, mentre non opera sul criterio del cautelare che consiste esclusivamente in una relatio;

l’argomento della tutela della parte più debole è del tutto estranea ai criteri generali di competenza, l’ordinamento prevede in via generale una competenza inderogabile ed esclusiva per territorio nel caso di parti debole (es. foro del consumatore);

il principio di strumentalità attenuata non cambia tale quadro ordinamentale in modo sensibile perché per i provvedimenti cautelari che restano strumentali e provvisori nulla è cambiato, mentre per i provvedimenti anticipatori, l’esigenza di una tendenziale coincidenza tra chi emette la decisione cautelare e chi emette la decisione definitiva – ogni qual volta questa venga invocata – appare comunque esistente;

il ridurre le ipotesi di differenziazione tra giudice della cautela e giudice del merito evita il ricorso puramente strumentale alla tutela cautelare per ottenere un provvedimento, sia pur provvisorio, da un giudice diverso da quello naturalmente competente.

In conclusione, il Tribunale ritiene di aderire alla tesi che ritiene che la deroga convenzionale al territorio, se inequivoca, vada estesa anche alla fase cautelare, ed accoglie, pertanto, l’eccezione di incompetenza.

La peculiarità della questione ed il contrasto giurisprudenziale in atto giustificano la compensazione integrale delle spese del giudizio cautelare ai sensi dell’art. 92, comma 2 C.P.C.

p.q.m.

Visto l’art. 29 C.P.C.;

rigetta il ricorso appartenendo la presente controversia, per le causali di cui in motivazione, alla competenza per territorio del Tribunale di Milano;

Visto l’art. 92, comma 2 C.P.C.;

dichiara integralmente compensate le spese di giudizio.

Torre Annunziata 1° dicembre 2009

Depositato il 9 dicembre

Il giudice

dr. Pasquale Serrao d’Aquino

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Rileva

Il Sig. D. fu tratto a giudizio avanti il Tribunale di Bolzano per rispondere del reato previsto dall’art. 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, lett.d), per avere – quale socio e legale rappresentante della "H.S. D. di D. O. & C: Snc" con sede in Salorno (BZ) -detenuto per la vendita e posto in commercio dei "mod chip" destinati ad alterare il prodotto "Playstation 2" e consentire la finizione di videogiochi masterizzati, operando attraverso il sito internet da lui gestito www.har… I fatti erano stati accertati dalla Guardia di Finanza di Viterbo presso un cliente destinatario dei prodotti della "HS Distribuzione". Il Tribunale, ritenuto che sussista perfetta continuità tra l’iniziale contestazione e il reato previsto dalla lett.f-bis del medesimo art. 171, come modificato successivamente alla contestazione stessa e ritenuto ipotesi più favorevole all’imputato, ha condannato il Sig. D. in relazione a tale ultima disposizione stabilendo la pena di mesi 6 di reclusione e Euro 6.000,00 di multa, condizionalmente sospesa.

Avverso tale decisione il Sig. D. ha presentato appello, chiedendo l’assoluzione dall’imputazione a lui ascritta.

Con la decisione impugnata la Corte di Appello di Bolzano ha riformato la sentenza di primo grado ed assolto il Sig. D. Ha ritenuto la Corte di Appello che la disciplina contenuta nella citata lettera f-bis) dell’art. 171-ter, introdotta specificamente con il decreto legislativo del 2003, sia del tutto innovativa rispetto a quella contenuta nella lettd) del medesimo art. 171-ter e preveda per la prima volta la sanzionabilità di condotte come quelle addebitate al Sig. D., condotte che restano invece estranee alle disposizioni in vigore nel 2002.

Afferma, infatti, la sentenza impugnata, che lo stesso giudice di prime cure aveva ritenuto applicabile la citata lett.f-bis) e non si era soffermato sulla contestata lett. d). Ciò in quanto, con riferimento alla disciplina introdotta nel 2003, "lo stesso Giudice ha riconosciuto che tale normativa è quella pensata essenzialmente per la tutela delle consolles e delle playstations, e pertanto, con il raffronto della normativa in vigore al momento del fatto, si può agevolmente vedere che si è venuto a colmare un vuoto normativo, non essendo stata considerata dai produttori di videogiochi e strumenti dedicati a giocare con gli stessi efficace la tutela precedente, che considerava i videogiochi da sussumere nella categoria ampia del software senza differenziare. È condivisibile quanto afferma il Giudice di Primo Grado, alla luce della legislazione vigente, che attualmente i videogiochi possono essere considerati categoria a sé; non lo era all’epoca del fatto contestato ali ‘imputato ".

La conseguenza di tale ragionamento è che la condotta contestata del Sig. D. non risultava all’epoca dei fatti riconducibile ad alcuna ipotesi criminosa, salvo ipotizzare l’applicazione

dell’art. 171-bis della legge n.633 del 1941, peraltro non contestata, con conseguente assoluzione con la formula più ampia.

Osserva

1. I fatti addebitati al ricorrente

I fatti storici addebitati la ricorrente possono ritenersi pacifici e non sono oggetto di contestazione. Egli era all’epoca dei fatti legale rappresentante della "H.S. D. di D. O. & C: Snc" con sede in Salorno (BZ), società che risulta avere detenuto per la vendita e posto in commercio dei "mod chip ", e cioè componenti elettronici in grado di modificare la funzionalità dell’apparato prodotto con marchio S. e denominato "Play Station 2" (di seguito PS2). In particolare, i "mod chip" permettevano all’utente di aggirare le protezioni apposte dal fabbricante e consentivano all’apparato PS2 di leggere ed utilizzare anche supporti non originali contenenti videogiochi, con conseguente possibilità di leggere ed utilizzare videogiochi "masterizzati" e cioè riprodotti in modo illegale e privi di contrassegno SIAE.

Va detto che i medesimi "mod chip" ampliano anche altre funzionalità dell’apparato PS2, in sé legittime.

2. La disciplina interna applicabile ai fatti

Più complessa appare la ricostruzione e l’interpretazione della normativa interna applicabile ai fatti in esame, anche considerando che in epoca successiva agli stessi è entrata in vigore, con il decreto legislativo 9 aprile 2003, n.68, una rilevante modifica della legge 22 aprile 1941, n. 633 sul diritto d’autore.

L’originaria contestazione mossa al ricorrente aveva riferimento all’art. 171-ter, lett. d) della citata legge n. 633 del 1941. Tale disposizione, introdotta con la legge 18 Agosto 2000, n. 248, punisce:

"Chiunque produce, utilizza, importa, detiene per la vendita, pone in commercio, vende, noleggia o cede a qualsiasi titolo sistemi atti ad eludere, decodificare o rimuovere le misure di protezione del diritto d’autore o dei diritti connessi".

È opportuno ricordare subito che altra e diversa è la disposizione che tutela i diritti esistenti sui programmi informatici, o software*, essa è contenuta nel precedente art. 171-bis della medesima legge, secondo il quale risulta vietato "qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratore" (disposizione introdotta dall’art. 10 del d.lgs. 20 dicembre 1992, n. 518, in attuazione della Direttiva del Consiglio n. 250 del 1991, e quindi più volte modificata fino al testo attuale che è stato fissato dall’art. 13 della legge 18 Agosto 2000, n. 248)

Tale disciplina, esistente nel periodo di commissione dei fatti oggetto del presente procedimento, è stata successivamente modificata dal legislatore, anche in attuazione dei principi contenuti nella Direttiva 2001/29/CE del Parlamento e del Consiglio (in data 22 maggio 2001) sulla protezione della proprietà intellettuale, che invitava i Paesi membri ad adottare forme più incisive di tutela. Con decreto legislativo n.68 del 9 aprile 2003 sono così state apportate significative modifiche alla disciplina in vigore, riducendo l’ambito di applicazione della citata lett.d) dell’art. 171-ter ai casi di tutela non riconducibili alla previsione dei mezzi di tutela previsti dall’art. 102-quater, ed introducendo in tale articolo la lettf -bis), che sottopone a sanzione penale:

"Chiunque…per uso non personale e a fini di lucro, fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l’uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di protezione di cui alìart. 102-quater, ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere o facilitare l’elusione delle predette misure… ".

A sua volta, il richiamato art. 102-quater (introdotto anch’esso con il decreto legislativo del 2003) prevede in via generale che:

"1. I titolari dei diritti d’autore e dei diritti connessi… possono apporre sulle opere o sui materiali protetti misure tecnologiche di protezione efficaci che comprendano tutte le tecnologie, i dispositivi o i componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono desinati a limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti. "

"2. Le misure tecnologiche di protezione sono considerate efficaci nel caso in cui l’uso dell’opera o del materiale protetto sia controllato dai titolari tramite l’applicazione di un dispositivo antiaccesso o di un procedimento di protezione, quale la cifratura, la distorsione o qualsiasi altra trasformazione dell ‘opera o del materiale protetto, ovvero sia limitato mediante un meccanismo di controllo delle copie che realizzi l’obiettivo di protezione"

"3. Resta salva l’applicazione delle disposizioni relative ai programmi per elaboratore di cui al capo IV, sezione VI, titolo I".

Per ragioni di completezza e con riferimento alla disciplina dei ed. "videogiochi" (v. infra) è opportuno ricordare le disposizioni contenute nell’art. 71-sexies della medesima legge sul diritto d’autore, n. 633 del 1941. Il comma primo, infatti, mentre autorizza l’acquirente di fonogramma o videogramma a fare una copia dello stesso "per uso esclusivamente personale", vieta in via generale la prestazione di servizi finalizzati alla riproduzione di tali prodotti se effettuata a scopo di lucro o per fini direttamente ò indirettamente commerciali.

3. La motivazione della sentenza impugnata

Il percorso argomentativo della Corte di Appello può sintetizzarsi come segue:

a. La disciplina in vigore attualmente, che è stata erroneamente applicata dal primo giudice ai fatti anteriori contestati all’imputato, è stata introdotta nel 2003 per porre rimedio al deficit di tutela delle consoles e della stessa Play Station offerto dalla precedente normativa.

b. Solo a seguito della introduzione degli artt. 102-quater e della lettera f-bis) dell’171-ter i videogiochi hanno perduto la qualificazione generica di "software" per divenire una categoria a sé, dotata di specifica protezione

c. Quella introdotta dall’art. 171-ter, lett. f-bis) costituisce, dunque, una fattispecie incriminatrice nuova e non rapportabile a quella prevista dall’art. 171-ter, lett. d) nel testo in vigore al momento dei fatti

d. Quest’ultima disposizione non conteneva alcuna tutela penale in favore dei videogiochi, ancora considerati come programmi per elaboratore e non riconducibili nell’ambito di tutela della citata lett.d), con la conseguente non sussistenza dell’ipotesi contestata al Sig. D.

e. A tale conclusione deve giungersi anche considerando che la lett. d) dell’art. 171-ter puniva le alterazioni apportate ai "supporti" su cui l’opera tutelata risulti incisa o contenuta, e non quelle apportate all’apparato che può leggerli ed utilizzarli.

4. La natura dei videogiochi come programma per computer o come opera contenente sequenza d’immagini in movimento.

Alla luce del percorso motivazionale della sentenza impugnata, appena ricordato, questa Corte ritiene opportuno rimuovere subito un possibile motivo di malinteso e chiarire le ragioni per cui assume che al caso di specie non possa in alcun modo applicarsi la disposizione contenuta nell’art. 171-bis della legge. La più recente giurisprudenza di legittimità, infatti, ha chiarito che i c.d. "videogiochi" utilizzati sui personal computer o sulle consolles non costituiscono meri "programmi per elaboratore", e cioè un software in senso proprio, bensì un prodotto diverso e più opportunamente riconducibile alla categoria dei supporti contenenti sequenze di immagini. In questo senso si veda la sentenza n.2304 della Terza Sezione Penale del 15 dicembre 2006-24 gennaio 2007, Moumeni, la cui massima (rv 235651) recita:

* In materia di diritto d’autore, la detenzione per la vendita o la distribuzione di CD contenenti videogiochi duplicati o riprodotti abusivamente configura il reato di cui all’art 171 ter lett B) della legge n.633 del 1941, anche se commesso in epoca antecedente l’entrata in vigore delle legge n.248 del 2000, in quanto costituiscono supporti contenenti sequenze di immagini in movimento, ai sensi della lett A) del citato art 171 ter, per i quali la semplice detenzione per la vendita risultava già sanzionata penalmente nel testo introdotto dall’art 17 del D.Lgs.16 novembre 1994 n. 685, come modificato dal D.Lgs. 15 marzo 1996 n. 204. "

In particolare, in motivazione, dopo un ampio excursus normativo, si legge:

"…. Ai sensi del vecchio testo della L. n. 633 del 1941, art 171 ter (precedente alle modifiche apportate dalla L. n.248 del 2000), la semplice detenzione ai fini di vendita di musicassette e supporti audio privi del contrassegno S.I.A.E. ed abusivamente riprodotti, non integrava il reato di cui al comma 1, lett e) perchè questo puniva soltanto la vendita o il noleggio e non anche la detenzione ai fini di vendita e di noleggio, e neppure integrava il reato di cui allo stesso comma 1, lett b) perchè questo,pur contemplando anche la detenzione ai fini di vendita odi noleggio, riguardava peròsoltanto le opere cinematografiche o audiovisive abusivamente duplicate o riprodotte, mentre le musicassette o i supporti audio sono diversi dalle videocassette o dalle opere cinematografiche o televisive e dai "supporti analoghi"previsti dalle lettere a) e b), proprio in quanto hanno contenuto musicale e non cinematografico, ferma restando la configurabilità del tentativo.

" È configurabile il delitto di cui alla L. n. 633 del 1941, art 171 ter, comma 1, lett b), nel testo anteriore alla L. n. 248 del 2000 contestato al capo A, per i soli CD contenenti videogiochi di cui l’imputato è stato trovato in possesso e questa Corte ha già’evidenziato (sia pure con riferimento alle videocassette) che per esse, costituenti supporti contenenti "sequenze di immagini in movimento" di cui all’art 171 ter, comma 1, lett a), anteriormente alle modifiche introdotte dalla L. n.248 del 2000, già’ era espressamente vietata, dalla successiva lett b) della menzionata norma, la detenzione per la vendita (vedi Cass. Sez* 3A, 18.6.2004, rie. Di Guardo). "

Il principio così affermato costituisce il punto di arrivo di una evoluzione che ha visto la Corte muovere dall’originaria attenzione alla disciplina dei software (tra tutte, Terza Sezione Penale, sentenza n.8236 del 4 luglio-8 settembre 1997, Lapeschi, rv 208957) e quindi prendere atto delle peculiari caratteristiche dei "videogiochi", la cui complessità ideativa e tecnica è andata aumentando esponenzialmente. Di tale evoluzione dà conto indirettamente la sentenza n. 1716 del 6 -24 maggio 1999, PM in proc.Bonetti (rv 213761) con cui la Terza Sezione Penale, con decisione in tema di sequestro, ritenne che occorresse attribuire all’autorità giudiziaria procedente la possibilità di valutare la sussistenza dell’ipotesi di reato prevista dalla lett.c) dell’allora vigente art. 171-ter nella considerazione che i "videogiochi" potrebbero essere considerati non semplici "programmi per elaboratori", ma supporti costituiti da "sequenze di immagini in movimento".

Questa Corte ritiene di condividere solo in parte l’approdo cui è giunta, sia pure con motivazione assai sintetica, la giurisprudenza citata.

Va premesso che la disciplina europea, che sarà in seguito meglio esaminata, non fornisce una chiara ed univoca definizione dei "videogiochi" e della disciplina ad essi applicabile. Tale lacuna rende non semplice individuare il regime giuridico cui sottoporre, sul piano penale, le condotte che li riguardano e che riguardano gli apparati destinati alla loro utilizzazione.

Pur in questo contesto la Corte ritiene sia oramai evidente che i "videogiochi" rappresentano qualcosa di diverso e di più articolato rispetto ai programmi per elaboratore comunemente in commercio, così come non sono riconducibili per intero al concetto di supporto contenente "sequenze d’immagini in movimento". Essi, infatti, si "appoggiano" ad un programma per elaboratore, che parzialmente comprendono, ma ciò avviene al solo fine di dare corso alla componente principale e dotata di propria autonoma concettuale, che è rappresentata da sequenze di immagini e suoni che, pur in presenza di molteplici opzioni a disposizione dell’utente (secondo una interattività, peraltro, mai del tutto libere perché "guidata" e predefinita dagli autori), compongono una storia ed un percorso ideati e incanalati dagli autori del gioco. Ma anche qualora lo sviluppo di una storia possa assumere direzioni guidate dall’utente, è indubitabile che tale sviluppo si avvalga della base narrativa e tecnologica voluta da coloro che hanno ideato e sviluppato il gioco, così come nessuno dubita che costituiscano opera d’ingegno riconducibili ai loro autori i racconti a soluzione plurima o "aperti" che caratterizzano alcuni libri.

In altri termini, i videogiochi impiegano un software e non possono essere confusi con esso. Appare, dunque, corretta la definizione che una parte della dottrina ha dato dei "videogiochi" come opere complesse e "multimediali": vere e proprie opere d’ingegno meritevoli di specifica tutela anche sotto la formulazione dell’art. 171-ter, lettd) nella formulazione in vigore all’epoca dei fatti.

5. La natura della PS2 quale consolle per videogiochi

Escluso che i videogiochi siano riconducibili alla categoria giuridica del programma per elaboratore, assume rilievo ai fini della decisione, come vedremo, definire le caratteristiche essenziali e la natura dell’apparato PS2. Esso rappresentava nel 2002 una marcata evoluzione delle già avanzate consolles in commercio fino a poco tempo prima, quali la stessa Play Station immessa sul mercato dalla soc. S. negli anni ’90. La PS2 è dotata di un sistema operativo e di possibilità di utilizzo e di espansione (compreso l’impiego di operativi scritti in linguaggio "Basic" oppure "Linux") che l’avvicinano molto alle funzionalità di un personal computer (si vedano, in particolare, la struttura e le caratteristiche tecniche come accertate dalla Corte di Giustizia, Tribunale di primo grado, Terza Sezione, con la sentenza del 30 settembre, Sony CEE Ltd contro Commissione, nella causa T-243/01, su cui torneremo). Tuttavia essa è priva di video (così che deve essere necessariamente collegata ad altro apparato video) e di tastiera, che peraltro può essere acquistata separatamente e collegata all’apparato. Risulta, dunque, pacifico, che la PS2 rientra tra le "macchine automatiche per l’elaborazione dell’informazione", mentre occorre verificare se essa possa essere qualificata come "personal computer" invece che come "consolle". A tale proposito deve rilevarsi che la sentenza 30 Settembre 2003 sopra citata ha preso atto che l’originaria classificazione doganale dell’apparato PS2, contro cui la S. CEE Ltd. ha chiesto alla Corte di Giustizia di pronunciarsi, ricomprendeva l’apparato tra gli "oggetti per giochi di società " e in particolare nella sottovoce "videogiochi dei tipi utilizzabili con un ricevitore della televisionè’. Sulla richiesta della S. CEE Ltd. di diversamente classificare il prodotto, il Tribunale di primo grado afferma (punto 111) che, con riferimento agli apparati per videogiochi, "devono essere considerati tali tutti i prodotti destinati ad essere Utilizzati, esclusivamente o essenzialmente, per l’esecuzione di videogiochi, quand’anche essi potessero essere utilizzati ad altri finì\ ed aggiunge (punto 112): "Ora, è innegabile che, sia per il modo in cui la consolle PlayStationR 2 è importata, venduta e presentata al pubblico, sia per la maniera in cui la stessa è configurata, la consolle PlayStationR 2 è destinata ad essere utilizzata essenzialmente per l’esecuzione di videogiochi… ", cosa che (punto 113) è confermata dai documenti che accompagnano il prodotto e che dimostrano che essa "viene commercializzata e venduta ai consumatori essenzialmente come consolle per videogiochi, anche potendo essere altresì utilizzata per altri fini" e dal fatto che alcune unità, quali tastiera, mouse e video, non sono fornite originariamente e debbono eventualmente essere acquistate a parte.

In conclusione, questa Corte ritiene che la citata sentenza del Tribunale di primo grado, indipendentemente dal successivo giudizio relativo alla non correttezza della classificazione doganale, abbia manifestato con chiarezza un giudizio positivo circa la circostanza che la PS2 ha carattere essenziale di apparato destinato all’impiego di videogiochi e che questa caratteristica ne contraddistingue la natura e l’immagine presentata al pubblico.

6. La tutela dei prodotti dell’ingegno.

Rileva la Corte che non vi dubbio che l’art. 171 ter, lett.f bis) – così come riconosciuto dalla sentenza impugnata – punisca le alterazioni apportare agli apparati al fine di accedere alla fruibilità di prodotti protetti, così come deciso dalla Terza Sezione Penale con la sentenza n.28912 del 7 aprile-2 luglio 2004, Campana, la cui massima (rv 229417) recita:

" La fabbricazione e la detenzione per la distribuzione, a fini di lucro, dei dispositivi "sharer" e di "kit sharer91 – apparati idonei a condividere abusivamente tra più utenti il messaggio decodificato per l’accesso ad un servizio televisivo criptato – non integrano il reato di cui all’arti71 octies della legge 22 aprile 1941 n. 633 e successive modificazioni, che incrimina condotte analoghe poste in essere in riferimento ad apparecchi atti alla decodificazione, ma quello previsto dall’arti71 ter, lett f)bis della stessa legge, introdotto con il D.Lgs. n.68 del 2003; tale fattispecie penale assume carattere di specialità rispetto alla fattispecie di illecito amministrativo di cui agli arttl, 4 e 6 del D.Lgs. n.373 del 2000, perchè, essendo successiva a quella, manifesta la chiara "voluntas legis" di criminalizzare quelle condotte per il loro maggiore disvalore; del resto rientra nella discrezionalità del legislatore punire più′ severamente la condotta di aggiramento fraudolento dei sistemi di protezione dei servizi televisivi, caratterizzata dal dolo specifico di lucro, rispetto a quella di palese violazione dei sistemi di accesso condizionato predisposti dall’emittente televisiva. "

Tale pronuncia, che esprime un principio applicabile anche alla diversa condotta oggetto del presente giudizio, rappresenta un approdo della evoluzione normativa che si accompagna all’evoluzione delle misure tecnologiche poste a difesa del diritto d’autore.

Le "misure tecnologiche di protezione" (o MTP) si sono, infatti, aggiornate ed evolute seguendo le possibilità, ed i rischi, conseguenti allo sviluppo della tecnologia di comunicazione, ed in particolare della tecnologia che opera sulla rete. Una parte significativa degli strumenti di difesa del diritto d’autore sono stati orientati ad operare in modo coordinato sulla copia del prodotto d’autore e sull’apparato destinato ad utilizzare quel supporto, tanto che qualche commentatore si è chiesto se, ormai, le forme di tutela facciano de "la macchina la risposta alla macchina". Le disposizioni sulle misure tecnologiche di protezione trovano un primo fondamento nei trattati "WIPO" adottati il 20 dicembre 1996 e nel rinvio da essi operato ai contenuti della Convenzione di Berna secondo quanto convenuto nei lavori conclusisi a Parigi il 24 luglio 1971. A quelle disposizioni fanno richiamo sia la Direttiva 1991/250/CE del Coniglio datata 14 maggio 1991 (relativa alla tutela dei programmi per elaboratore) sia la Direttiva 2001/29/CE del Parlamento e del Consiglio (in tema di armonizzazione dei diritti d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione). È su questa base che il legislatore italiano ha introdotto nella legge n.633 del 1941 sul diritto d’autore l’art. 102-quater che consente l’adozione di misure di protezione e vieta le condotte che ne eliminano o eludono l’efficacia e permettono un utilizzo abusivo delle opere da esse tutelate.

Non è questa la sede per affrontare la questione dei "dritti digitali" (o DRMs, dall’espressione anglosassone "Digital Rights Management"), ma la Corte non può esimersi dal sottolineare la delicatezza dei temi coinvolti dall’esigenza di assicurare tutela alle opere dell’ingegno in un contesto in cui i titolari dell’opera e dei suoi diritti possono sommare la qualità di titolari esclusivi anche degli strumenti tecnologici indispensabili all’utente per fruire del prodotto, con il rischio, a tutti evidente, della creazione di limitazione dei diritti dell’individuo e del consumatore potenzialmente sproporzionata. Da questo punto di vista, ad esempio, qualche perplessità sorgono a seguito delle pratiche, adottate da alcune multinazionali, tra cui la stessa S., di frazionamento del mercato, così come meriterebbero ulteriore attenzione i rischi di posizione dominante o di compressione della concorrenza derivanti dall’obbligo di acquistare unicamente specifici apparati (di costo rilevante) che viene imposto al consumatore che intenda utilizzare un’opera di ingegno contenuta in un supporto che necessita di quel tipo di apparato per poter essere finita e "consumata".

E tuttavia, l’attualità dei rischi ricordati (rischi che dovranno trovare in altre sedi istituzionali le eventuali opportune risposte) non può avere influenza sul giudizio circa le condotte che comportano violazione delle misure poste a protezione del diritto d’autore nel settore dei prodotti digitali.

7. L’applicabilità ai fatti in esame (contestati per Fanno 2002) della lett.d) dell’art.l71-ter della legge n.633 del 1941

La Corte ha fin qui escluso che i videogiochi siano riducibili a semplici programmi per elaboratore e che l’apparato PS2 sia da considerarsi, ai nostri fini, qualcosa di diverso da una consolle destinata

prioritariamente all’utilizzo dei videogiochi. Secondo la ricostruzione del sistema normativo vigente, poi, la Corte ha ritenuto che la tutela delle misure tecnologiche di protezione trovi fondamento nell’art. 102-quater della legge n. 633 del 1941 e che le violazioni o elusioni di tali misure siano oggi sanzionate in via generale dall’art. 171-ter, lett. f-bis) (che così viene per tale via a tutelare l’abusiva fruizione delle opere dell’ingegno tra cui rientrano i videogiochi), mentre il comma primo dell’art. 171-bis può essere considerata una norma specifica di tutela dei programmi per elaboratore.

Va così escluso che alla condotta attribuita al Sig. D. sia applicabile la (peraltro non contestata) violazione prevista dall’art. 171-bis della citata legge n. 633 del 1941.

Sulla base di tali considerazioni la Corte deve stabilire se detta condotta rientri oppure no nella previsione della lett.d) dell’art. 171-ter, disposizione che la sentenza impugnata ha ritenuto non ricomprendere la contestazione mossa al ricorrente.

Sul punto la sentenza della Corte di Appello di Trento, Sezione distaccata di Balzano merita di essere censurata, con conseguente suo annullamento.

Appare evidente a questa Corte che la lett. f-bis) dell’art. 171-ter legge n,633 del 1941 ha intesto introdurre un elemento di chiarezza rispetto ad una formulazione che poteva prestarsi ad una lettura non più al passo con l’evoluzione tecnologica e dei diritti "digitali", ma non ha affatto introdotto una fattispecie incriminatrice del tutto nuova. Con la conseguenza che non può affatto ritenersi che prima della sua introduzione non sussistesse alcuna fattispecie incriminatrice delle condotte di elusione o violazione delle misure tecnologiche di protezione poste a tutela dei prodotti dell’ingegno contenuti e commercializzati su supporto informatico. Il testo originario dell’art. 171-ter, lett.d), in vigore al momento dei fatti, non sembra lasciare in proposito alcun dubbio. Esso, come già ricordato, recita:

"Chiunque produce, utilizza, importa, detiene per la vendita, pone in commercio, vende, noleggia o cede a qualsiasi titolo sistemi atti ad eludere, decodificare o rimuovere le misure di protezione del diritto d’autore o dei diritti connessi".

Per le ragioni in precedenza esposte, questa Corte ritiene che tale formulazione ricomprenda anche Pelusione e la rimozione dei sistemi di protezione integrati fra supporto informatico e apparato destinato ad essere utilizzato, con la conseguenza che erroneamente la Corte territoriale ha escluso che le condotte poste in essere nel 2002 dal Sig. D. fossero in allora disciplinate dall’art. 171-ter, lett. d) della legge n. 633 del 1941.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di Appello di Trento per l’ulteriore corso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Con sentenza del 30 maggio 2007 il tribunale di Trento, sezione distaccata di Tione, assolveva … dal reato punito dagli articoli 110 codice penale, 171 octies legge 633/41 contestato per avere, in concorso con altri, a fini fraudolenti, posto in vendita e promosso tramite apposito sito Internet apparati atti ad eludere la codificazione delle trasmissioni televisive ad accesso condizionato della Sky Italia S.r.l., denominati splitter o splitty, idonei a replicare le credenziali contenute all’interno della smart card inserita nell’unità principale e a consentire a più decoder privi di autonoma smart card di ottenere le credenziali di accesso per la decodifica del segnale satellitare.

Il tribunale, riteneva di dovere disattendere la tesi difensiva secondo la quale il fatto non poteva essere considerato reato in quanto la ricezione dei programmi era pur sempre ottenuta tramite una smart card lecitamente acquistata e tale apparecchio non era modificato nel suo funzionamento ma solo negli effetti qualitativi, in considerazione della circostanza che vi era già stato nell’ambito del medesimo procedimento un pronunciamento della Suprema Corte che in sede cautelare aveva affermato che lo splitter costituisce parte di un apparato atto alla decodificazione di trasmissioni televisive e che l’articolo 171 octies vieta anche la messa in vendita di parti di apparati idonei alla decodificazione di trasmissioni ad accesso condizionato, pur indicando la necessità di ulteriori indagini volte ad accertare la possibilità di uso legittimo del congegno.

Escludeva invece l’elemento soggettivo del reato ritenendo necessario per integrare la fattispecie penale il dolo specifico.

In sintesi occorreva per il tribunale la prova che la condotta fosse stata posta in essere per fini fraudolenti e, cioè, con fine di inganno, o alternativamente di profitto o di danno per la controparte contrattuale, ditalchè era da escludere l’elemento soggettivo del reato nel caso in cui l’utilizzazione del sistema integrato costituiva semplice agevolazione alla fruizione di un’utenza alla quale il consumatore aveva diritto di accesso per avere pagato il relativo canone.

La corte di appello di Trento, con la sentenza in epigrafe, pronunciandosi sull’impugnazione del procuratore generale, perveniva alla diversa formula assolutoria secondo cui il fatto non sussiste.

Ripercorreva all’uopo le modalità di funzionamento dell’apparato rilevando che lo stesso non era in realtà un autonomo sistema di decrittazione, nè un espugnatore di segnali codificati, né un duplicatore di schede originali, né un sistema idoneo a permettere la visione di ciò che non sarebbe stato visibile, ma niente altro che una innovazione tecnologica per la quale non a caso era stato richiesto il brevetto, rivolta a potenziare la resa di funzionamento del sistema originale, unico deputato a decrittare i segnali codificati, nell’ambito consentito.

Aggiungeva che obiettivo dell’oggetto era quello di poter condividere con un’unica smart card originale più ricevitori in un ambito di tipo domestico, circoscritto all’abitazione del legittimo fruitore del servizio, dopo che questi aveva sottoscritto il contratto con Sky ed aveva ricevuto quindi libero accesso al bouquet di canali concordati, consentendo l’utilizzo di più apparecchi televisivi.

L’uso anomalo e, cioè, l’estensione della possibilità di accedere al servizio Sky senza pagare il canone a terzi condomini, vicini di casa, ecc., solo se accertato, avrebbe potuto determinare secondo la corte di merito una lesione dei diritti del titolare della privativa.

Ma la questione investiva aspetti di fatto da esaminare di volta in volta, nè poteva apparire rilevante secondo i giudici di appello che nel 2006 Sky avesse introdotto la regola della singola scheda sul singolo apparecchio, trattandosi di limite di tipo contrattuale che in caso di violazione poteva generare solo responsabilità civile.

Avverso tale decisione propongono ricorso per cassazione sia Sky Italia S.r.l. nella qualità di parte civile, sia il procuratore generale della Repubblica presso la corte di appello di Trento il quale sostanzialmente recepisce, facendolo proprio, l’atto di impugnazione della parte civile.

Le questioni prospettate in questa sede dai ricorrenti possono essere sintetizzate come segue:

1) inosservanza o erronea applicazione della legge penale, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione in relazione alla erronea valutazione dell’insussistenza dell’elemento oggettivo.

Si contesta al riguardo che lo splitty possa essere ritenuto una innovazione tecnologica, asserendo invece trattarsi, come già affermato da questa Corte, di una parte di apparato atto alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato.

Esso consente infatti la decodifica abusiva del segnale criptato e la sua ricezione su apparecchi televisivi collegati a decoder privi di smart card originali e quindi non abilitati alla regolare ricezione del segnale/programma televisivo.

Non si versa quindi in ipotesi di duplicazione del segnale già decodificato, ma si consente, invece, di decifrare il segnale proveniente dalla parabola interrogando la smart card originale.

2) erronea applicazione della legge penale contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione in relazione all’erronea valutazione sull’insussistenza dell’elemento soggettivo.

Al riguardo, dopo avere premesso che non è consentito scindere fra un uso lecito ed illecito dello splitty, osservano i ricorrenti che il giudice di appello ha erroneamente omesso di considerare che Sky in relazione ad ogni singolo programma trasmesso paga consistenti diritti d’autore e da ciò consegue la necessità che a ogni abbonamento corrisponda una sola smart card su un solo decoder.

Ritiene quindi che la locuzione "fini fraudolenti" che caratterizza il dolo specifico del delitto contestato non possa che essere intesa come in frode dei diritti di privativa spettanti all’emittente ed a riprova di ciò osserva che nel 2006 era stata lanciata l’offerta multivision proprio per consentire con un aumento contenuto della spesa, a chi fosse già in possesso di un abbonamento, di sottoscriveme un altro, al fine di poter visionare in contemporanea su due o più apparecchi lo stesso canale o due o più canali differenti mediante l’utilizzo di un numero di decoder e di smart card corrispondenti al numero degli ulteriori abbonamenti.

E concludono le parti ricorrenti rilevando che proprio la mancata sottoscrizione di più abbonamenti si risolve in un ingiusto danno per l’emittente ed in un illecito profitto per l’ente pari al risparmio conseguito per il mancato pagamento del prezzo degli abbonamenti ulteriori.

I ricorsi sono fondati.

L’esame della questione impone una premessa.

Come ricordato dai ricorrenti e, invero, sottolineato anche nelle decisioni di merito, questa corte ha avuto modo di affrontare la questione specifica già in sede cautelare a seguito del ricorso del pubblico ministero avverso il provvedimento del tribunale del riesame che aveva ritenuto non ipotizzabile alcun reato in relazione al sequestro di 614 apparecchi modello splitty presso la società degli imputati (Sez. 3, n. 43887 del 12/10/2004 Rv. 230080).

Nell’occasione la corte aveva ritenuto ipotizzabili congiuntamente, o quanto meno alternativamente, i reati cui all’articolo 171 ter lettera fbis e 171 octies legge 633/41.

Si rilevava tra l’altro che non può essere negato che lo "splitty" – il quale per funzionare deve essere connesso con un decoder che utilizzi una "smart-card" ­ costituisce parte integrante di un apparato atto alla decodificazione di trasmissioni televisive e che l’art. 181 octies L. 633/41 vieta anche la messa in vendita e l’utilizzo, per uso pubblico o privato, di apparati o parti di apparati idonei alla decodificazione di trasmissioni televisive ad accesso condizionato.

In ogni caso, al fine di focalizzare con maggiore precisione la fattispecie penale di riferimento si evidenziava la necessità di accertare nel prosieguo delle indagini:

-se, attraverso l’inserimento di uno "splitty" nell’apparato principale, ogni decoder collegato, per quanto privo di regolare, autonoma "smart-card" Sky, possa ottenere una "chiave" di decodificazione che consenta la visione di programmi di "pay-tv" ai quali non avrebbe, altrimenti, accesso;

-se lo "splitty" abbia come finalità principale quella di eludere il sistema di "cifratura" del segnale oggi trasmesso da Sky;

-se esistano finalità diverse dalla "elusione" delle misure tecnologiche, per le quali lo "splitty" sia suscettibile di concreta utilizzazione commerciale.

Sulla base delle suddette indicazioni il pubblico ministero conferiva incarico peritale formulando i quesiti ad un proprio consulente.

Quest’ultimo dopo avere descritto le modalità di funzionamento del congegno concludeva nel senso che il dispositivo splitty replica le credenziali contenute all’interno della smart card inserita nell’unità principale e consente a più decoder privi di regolare ed autonoma smart card di ottenere le credenziali per la decodifica di un segnale satellitare protetto da sistemi di cifratura.

In particolare il consulente riteneva di dover evidenziare che i dispositivi analizzati sono di fatto un ripetitore delle credenziali fornite attraverso l’acquisto di un abbonamento dell’operatore televisivo satellitare e non di un segnale in quanto, attraverso questo apparato, non avviene la replica di un segnale televisivo, ovvero di un canale telematico, ma delle credenziali necessarie per l’accesso a tali canali.

In altre parole non viene distribuito un segnale televisivo a più utenti bensì le sole credenziali necessarie alla visione dei canali televisivi ad accesso condizionato.

Aggiungeva il consulente che a suo parere lo splitter aveva unicamente la finalità di eludere la protezione che il gestore attua con la smart card ed allo stato riteneva anche che nessuno utilizzo commerciale diverso da quello elusivo indicato potesse essere ipotizzato per il sistema in questione.

È importante rilevare che l’elaborato del consulente del pm non risulta aver formato oggetto di contestazione nei giudizi di merito, secondo quanto riferito dai ricorrenti e non smentito in sentenza.

E’ utile precisare, anche, che esula dal compito della corte di cassazione quello di verificare la correttezza tecnica delle affermazioni del consulente e che proprio i limiti imposti al sindacato di legittimità, rendono anche difficile in questa sede apprezzare i richiami fatti da tutti i difensori in udienza a precedenti decisioni di questa corte in relazione a congegni e/o dispositivi assimilabili – secondo i difensori ­ a quello in esame quali ad esempio gli "sharer" o le "smart card pirata".

Come noto, per le sharer è stata in passato esclusa la configurabilità dell’ art. 171 octies ritenendosi mancare la funzione di decodificazione, mentre, invece, le smart card pirata sono state effettivamente fatte rientrare nella previsione dell’ art. 171 octies.

Giova ricordare, infatti, che proprio in relazione ad un procedimento in cui era stato contestato l’art. 171 octies per la utilizzazione di smart card idonee a decodificare abusivamente programmi televisivi la corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma in questione nella parte in cui, limitatamente ai fatti commessi dall’ entrata in vigore di detto art. 171-octies fino all’ entrata in vigore della legge 7 febbraio 2003, n. 22 (Modifica al decreto legislativo 15 novembre 2000, n. 373, in tema di tutela del diritto d’autore), punisce con sanzione penale, anziché con la sanzione amministrativa prevista dall’ art. 6 del decreto legislativo 15 novembre 2000, n. 373 (Attuazione della direttiva 98/84/CE sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato), l’utilizzazione per uso privato di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale (sentenza n. 426 del 2004).

Va per completezza rilevato anche che, in ogni caso, la fabbricazione e la detenzione per la distribuzione a fini di lucro dei dispositivi denominati sharer è stata comunque ritenuta penalmente rilevante ai sensi dell’articolo 171 ter lettera f bis della legge 633/41 (Sez. 3 n. 28912 del 7.7.04 RV 229417). Ciò posto avuto riguardo alla oggettività del reato contestato possono essere in questa sede anzitutto richiamate le puntualizzazioni già fatte in sede cautelare circa il divieto di messa in vendita e l’utilizzo, per uso pubblico o privato, di apparati o parti di apparati idonei alla decodificazione di trasmissioni televisive ad accesso condizionato e circa la rilevanza dello splitty quale parte integrante di un più articolato impianto.

La motivazione della decisione di appello che si contrappone alle argomentazioni richiamate rivela sostanziali errori di legge e vizi argomentativi rilevabili in questa sede a prescindere, si ribadisce, da qualsiasi valutazione di merito. Va in premessa rilevato sul piano generale che in motivazione non si dà generalmente conto delle fonti di prova il che rende oggettivamente difficoltoso riscontrare le ragioni di alcune affermazioni contenute in sentenza soprattutto in ordine al funzionamento dell’ apparecchio.

In ogni caso, come esattamente indicato dai ricorrenti, la sentenza impugnata si fonda sul rilievo che "lo splitter deve essere inteso come una innovazione tecnologica rivolta a potenziare la resa di funzionamento del sistema originale, unico deputato a decrittare i segnali codificati, senza intrusioni o manipolazioni di sorta, … che tale prodotto, non opera sostituendosi alla master card originale di cui avesse espugnato, rimosso o duplicato le modalità di funzionamento … ma solo agendo come una sorta di prolungamento sulle utenze aggiuntive che venivano abilitate alla visione dei soli canali consentiti sempre ed unicamente attraverso la decodificazione operata dalla scheda originale che lo splitter poneva anche alloro servizio".

Rispetto a tali conclusioni si deve rilevare quanto segue.

Si rileva, anzitutto, meramente assertiva l’affermazione della corte di appello che, a differenza del tribunale, ha ritenuto il congegno in esame estraneo alla funzione di decodificazione del segnale.

Pur ribaltando le conclusioni cui era pervenuto sul punto il primo giudice, la corte di appello omette di confrontarsi con i rilievi espressi nell’elaborato del consulente del PM che rappresenta indubbiamente l’elemento fondante della precedente decisione.

In particolare manca qualsiasi esame delle considerazioni del consulente il quale ha tenuto a puntualizzare che con il sistema splitter non si realizza la replica di un segnale televisivo, ovvero di un canale telematico, ma delle credenziali necessarie per l’accesso a tali canali e che conseguentemente ha concluso nel senso che con il sistema in esame si rende possibile ai decoders collegati con altri apparecchi televisivi, interrogando la smart card originale, di decifrare direttamente il segnale proveniente dalla parabola.

La sentenza di appello sembra inoltre operare una distinzione tra uso normale ed uso anomalo dello splitter riconducendo nella prima ipotesi l’utilizzazione fatta dal nucleo familiare di un abbonato ed asserendo che in questo caso l’uso dello splitter sarebbe addirittura nell’interesse di Sky.

Anche sul punto, tuttavia, la motivazione si presta a censure.

E’ palese anzitutto il profilo di illogicità e di contraddittorietà della motivazione nella misura in cui si profila addirittura l’interesse di Sky ad un utilizzo "normale" dello splitty e contestualmente riconosce invece che la stessa società ha lanciato una campagna di facilitazioni economiche nell’abbonamento per chi è già abbonato consentendo in sostanza la sottoscrizione di un altri abbonamenti al fine di poter visionare in contemporanea su più apparecchi lo stesso canale o canali differenti con autonome smart card, proprio per facilitare l’accesso ai programmi contemporaneamente nell’ ambito di un nucleo ristretto di utenza quale può essere quello familiare.

Appare inoltre omissiva nella parte in cui ritiene legittimo l’uso dello splitter sia pure nell’ambito di un contesto ristretto di utenti senza farsi carico di considerare che l’uso stesso comporta comunque un danno per l’ente che a cagione di ciò non potrà beneficiare degli introiti provenienti da ulteriori abbonamenti.

Né vi è dubbio d’altra parte che la finalità di aggirare l’obbligo di pagamento del canone dovuto abbia rilevanza nella valutazione dei "fini fraudolenti" indicati dalla disposizione dell’art.171 octies.

Ugualmente errata in punto di diritto è anche l’affermazione subordinata secondo cui l’utilizzo dello splitter andrebbe comunque confinato nell’ambito del mero illecito civilistico.

Nessuna disposizione giustifica, infatti, allo stato tale differenziazione, né in proposito ha pregio affermare che la possibilità di un uso incondizionato della smart card fuori dall’ambito familiare dell’ abbonato mediante il sistema splitty rappresenti ipotesi patologica È di tutta evidenza, infatti, che l’articolo 171 octies vietando la produzione, la vendita, l’importazione, ecc. a fini fraudolenti di apparati o parti di apparati "atti alla decodificazione" di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale, intende perseguire l’astratta idoneità del congegno a consentire il perseguimento delle finalità vietate in ragione della potenzialità offensiva che in esso è insita, a prescindere dall’utilizzo concreto che poi se ne faccia. La sentenza va quindi annullata con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Trento.

Ricorrono in relazione alla complessità ed alla novità della questione le ragioni per compensare le spese del giudizio tra le parti private.

PQM

La corte suprema di cassazione annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della corte di appello di Trento. Compensa tra le parti private le spese del giudizio di cassazione.

Cosi deciso, il giorno 11/5/2009

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.