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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

FATTO e DIRITTO
La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dalla parte interessata, odierna appellata e ricorrente in primo grado, per l’annullamento dei seguenti provvedimenti, adottati dal Comune di Roma:
1) nota in data 23 aprile 2008, n. 34235, recante la comunicazione dell’esclusione della parte ricorrente in primo grado dal concorso pubblico, per titoli ed esami, per il conferimento di n. 300 posti di Istruttore di Polizia Municipale – categoria C (posizione economica C1), indetto con determinazione dirigenziale 21 ottobre 2005, n. 2061;
2) determinazione dirigenziale 18 aprile 2008, n. 768, avente ad oggetto l’esclusione e l’ammissione con riserva di alcuni candidati, lo scioglimento in senso positivo della riserva nei confronti di altri candidati e l’approvazione definitiva della graduatoria della procedura concorsuale di cui al punto 1);
3) bando pubblicato il 25 ottobre 2005, riguardante il concorso di cui al punto 1, nella sola parte in cui l’atto fissa il requisito massimo dell’età per la partecipazione al concorso ad anni 36;
4) regolamento per l’accesso al profilo professionale di Istruttore di Polizia Municipale – categoria C (posizione economica C1), approvato con deliberazione 12 ottobre 2005, n. 527, nella parte relativa alla previsione del limite massimo di età per l’ammissione al concorso.
Il comune appellante deduce l’infondatezza e l’inammissibilità dell’originario ricorso, criticando analiticamente la sentenza impugnata.
La parte appellata resiste al gravame.
L’appello è infondato.
In linea di fatto, è utile evidenziare che, con bando pubblicato in data 25 ottobre 2005, il Comune di Roma ha indetto una procedura concorsuale, per titoli ed esami, per il conferimento di n. 300 posti di Istruttore di Polizia Municipale, categoria C, posizione economica C1.
L’art. 1 del bando prevede, tra i requisiti soggettivi di ammissione, da possedersi alla data di scadenza del termine stabilito per la presentazione della domanda di partecipazione (pacificamente individuato alla data del 24 novembre 2005), quello della età “non superiore a 36” anni, limite poi elevato per i particolari casi previsti (matrimonio, figli viventi, servizio di leva).
La parte appellata ha partecipato al concorso e ha superato tutte le prove (preselettiva, scritta ed orale) della procedura.
Successivamente, tuttavia, la parte interessata è stata esclusa dalla graduatoria definitiva, perché, a dire dell’amministrazione, alla data del 24 novembre 2005, aveva superato il limite massimo di età previsto dal bando, senza diritto all’elevazione.
In sostanza, secondo il comune di Roma, la clausola del bando relativa al limite massimo di età, va intesa nel senso che al concorso non possono essere ammesse le persone le quali, alla data del 24 novembre 2005, abbiano un’età comunque superiore, anche per un solo giorno, al “compimento” dei 36 anni di età: vale a dire i soggetti che siano nati dopo la mezzanotte del 24 novembre 1969.
La determinazione di esclusione dalla graduatoria concorsuale è stata adottata sulla base di un parere reso dall’Avvocatura comunale, in data 17 aprile 2008, che ha condiviso l’avviso espresso dal Dipartimento comunale autore del quesito.
Secondo l’Avvocatura municipale, qualora determinati effetti giuridici siano ricollegati al compimento di una data età, “essi decorrono dal giorno successivo a quello del genetliaco considerato”.
L’amministrazione appellante, contestando analiticamente la pronuncia di accoglimento del TAR, sostiene, in primo luogo, l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso di primo grado, in quanto, a suo dire, il bando di concorso, che fissa il requisito dell’età massima per la partecipazione al concorso, avrebbe dovuto essere impugnato immediatamente e non dopo l’adozione del provvedimento di esclusione.
La censura è destituita di pregio.
Va premesso che l’argomento centrale delle doglianze articolate dalla parte interessata in primo grado muove proprio dall’assunto che il comune abbia erroneamente applicato le clausole della lex specialis della procedura concorsuale.
Per altro verso, il ricorso di primo grado risulta comunque ammissibile anche nella parte in cui esso censura specificamente il bando di concorso. Infatti, la contestata prescrizione del bando, seppure riferita ad un requisito soggettivo di partecipazione, con carattere “escludente”, presenta margini di incertezza ed equivocità, come sottolineato dalla sentenza del TAR, giustificando l’impugnazione congiunta dell’atto generale insieme al conseguente atto applicativo.
Fino al momento della concreta esclusione dalla procedura concorsuale, infatti, il candidato di età compresa tra i 36 e i 37 anni compiuti non aveva alcuna sicurezza della lettura interpretativa del bando che l’amministrazione avrebbe seguito.
A tacer d’altro, l’incertezza emerge dalla circostanza che proprio l’amministrazione comunale, prima di assumere le proprie determinazioni definitive, ha ritenuto necessario acquisire uno specifico parere legale sul significato della prescrizione.
Trova quindi applicazione il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’onere di immediata impugnazione delle clausole “escludenti” dei bandi di gara o di concorso non sussiste qualora si tratti di contestare prescrizioni formulate in modo equivoco. In tali eventualità, la lesione dell’interessato si manifesta solo con l’adozione dell’atto applicativo, con cui l’amministrazione evidenzi la propria opzione per una determinata lettura interpretativa della lex specialis della procedura.
Nel merito, il comune appellante svolge un’ampia e articolata censura, incentrata sulla tesi di fondo, coerente con la posizione sostanziale espressa dall’Avvocatura municipale, nel corso della procedura, secondo cui “nel caso in cui il bando di concorso preveda un limite massimo di età per l’assunzione, tale limite si considera superato al compimento della mezzanotte del giorno del compleanno”.
Questa affermazione è in astratto esatta e pienamente condivisibile.
Anche questa Sezione, recentemente, ha ribadito il principio in forza del quale “in tema di requisiti per la partecipazione ai concorsi, allorquando la legge ricollega il verificarsi di determinati effetti (quali la perdita di un requisito di ammissione al concorso stesso) al compimento di una data età, essi decorrono dal giorno successivo a quello del genetliaco, sicché il limite d’ età fissato dalla norma deve intendersi superato quando ha inizio, dal giorno successivo al compimento, il relativo anno (Consiglio Stato , sez. V, 14 settembre 2009, n. 4478).
Sennonché, questo indirizzo interpretativo si riferisce, essenzialmente, ai casi in cui sia chiaramente e puntualmente enunciato nel bando che gli anni considerati quale limite massimo di età del candidato, per la partecipazione alla procedura selettiva, siano effettivamente (e interamente) “compiuti”.
La regola ermeneutica illustrata dall’amministrazione comunale non può trovare sicura e immediata applicazione nei diversi casi in cui, invece, il bando di concorso faccia riferimento, semplicemente, ad un determinato numero di anni, senza spiegare che tale età deve essere totalmente “compiuta”.
In tali casi, il limite massimo di età, riferito a un determinato numero di anni, può essere inteso in senso diverso.
Del resto, è preferibile una tecnica espressiva, che, per evitare ogni possibile equivoco applicativo, precisi il riferimento ad un determinato numero di anni “compiuti”. Questa più precisa formula linguistica è utilizzata, fra l’altro, proprio dalla normativa generale tradizionale, che collega effetti giuridici a determinate età: si veda, per esempio, l’articolo 2 del codice civile, secondo cui la “maggiore età” (e la conseguente capacità di agire) “è fissata al compimento del diciottesimo anno”. Evidentemente, la norma avrebbe avuto un ben diverso significato qualora fosse stata utilizzata un’altra formula, quale, per ipotesi, la seguente: “la maggiore età è fissata dopo i 18 anni di età”.
Nella vicenda in esame, il bando non effettua alcun riferimento puntuale al “compimento” del trentaseiesimo anno, ma richiama il diverso concetto dell’età “non superiore a 36 anni”.
Ora, posto che non rilevano, in questo contesto, per computare l’età, le frazioni di anni, calcolate in giorni o in mesi, è evidente che, dopo il trentaseiesimo compleanno, l’interessato ha ancora un’età di 36 anni e la conserva fino al momento in cui “compie” 37 anni. Solo a partire da tale data, infatti, l’interessato acquista un’età pari a 37 anni, superiore a quella di 36.
Il principio è affermato, fra le tante pronunce cha hanno affrontato specificamente l’argomento, anche da Cassazione civile, sez. lav., 26 maggio 2004, n. 10169, secondo la quale il decreto legislativo n. 280 del 1997, che prevede la partecipazione ad un progetto di borsa di lavoro per i giovani di età compresa tra i 21 e i 32 anni, requisito che deve essere posseduto alla data del 31 ottobre 1997, non esclude dalla fruibilità del beneficio i soggetti che, a quella data, abbiano già compiuto il trentaduesimo anno di età, purché non abbiano ancora compiuto il trentatreesimo anno, rimanendo trascurabili, ai fini del computo, le frazioni di anno”.
Del resto, questa lettura risulta pienamente coerente con il significato che, normalmente, si attribuisce agli anni di età nello stesso linguaggio comune. Nessuno dubita seriamente che una persona abbia 36 anni, fino al compimento del suo 37° compleanno.
La Sezione è consapevole che le normative settoriali delle amministrazioni, nel fissare il limite massimo di età per la partecipazione ai concorsi, utilizzano spesso formule non dissimili da quella contenuta nel bando in esame.
In tali eventualità, la giurisprudenza ha quasi sempre optato per soluzioni interpretative conformi alla tesi sostenuta dal comune di Roma nella presente controversia. Si tratta, peraltro, di ipotesi in cui, di solito, i bandi chiariscono in modo adeguato la portata della disposizione regolamentare applicata, oppure di situazioni in cui le prassi costanti dell’amministrazione, insieme ai chiarimenti forniti agli aspiranti candidati, consentono di eliminare, in radice, ogni serio dubbio in ordine all’esatto calcolo del limite di età.
Ma, nella vicenda in esame, come si è evidenziato, il bando di concorso non contiene alcun riferimento al compimento dei 36 anni e manca, a quanto risulta, una prassi interpretativa univoca dell’amministrazione.
In ogni caso, comunque, merita condivisione l’ulteriore motivazione esposta dal TAR, secondo il quale la formulazione del bando, insieme all’atteggiamento non lineare dell’amministrazione, erano senz’altro idonei a creare un fondato affidamento in capo ai candidati di età compresa fra i 36 e i 37 anni compiuti.
Secondo la pronuncia di primo grado, “nel descritto contesto, l’amministrazione non poteva che fare applicazione del principio, elaborato dalla giurisprudenza amministrativa proprio in materia di procedure concorsuali, che impone di privilegiare, tra le possibili interpretazioni di clausole non univoche, quella che permette la più ampia partecipazione alla selezione, e, nella specie, individuare il superamento dell’anno massimo di età prescritto (alla data del 24 novembre 2005) nell’avvenuto compimento del successivo, ritenendo, per l’effetto, rituale la partecipazione alla procedura dei candidati che versavano nelle ridette condizioni ed, ergo, contemplarli, sussistendone le ragioni, nella graduatoria definitiva.”
L’appello va pertanto respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Respinge l’appello;
Condanna il comune di Roma a rimborsare all’appellante le spese del grado, liquidandole in euro millecinquecento;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

La Corte di Appello di Lecce, con sentenza in data 18 aprile 2008, confermava la condanna pronunciata dal Tribunale di Lecce – sezione distaccata di Casarano il 15 novembre 2005 alla pena di mesi nove di reclusione ed Euro 600,00, di multa nei confronti di I.M., dichiarata colpevole del reato di cui all’art. 640 c.p., per avere, nella sua qualità di amministratore unico del "Calzaturificio Conar s.r.l." portato in detrazione sui rendiconti mensili le somme da corrispondersi a titolo di assegni familiari omettendo di corrisponderle agili aventi diritto.
Propone ricorso per cassazione il difensore dell’imputata, deducendo:
1) inosservanza di norme processuali stabilite a pena di inutilizzabilità, in relazione all’art. 195 c.p.p..
Le dichiarazioni del teste ispettore del lavoro, P.L., sarebbero inutilizzabili, in quanto costui non ha accertato nulla direttamente, ma ha raccolto dichiarazioni dei lavoratori, che avrebbero dovuto essere sentiti a dibattimento.
2) erronea applicazione della legge penale in relazione all’art. 640 c.p..
Nella fattispecie non potrebbe ravvisarsi alcun artificio o raggiro nè alcun danno per l’INPS o beneficio per la ditta e, pertanto, avrebbe dovuto essere contestato il reato di cui alla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 37, per le violazioni compiute fino al 31 dicembre 2000 e, per il periodo successivo, di cui alla L. 23 dicembre 2000, n. 388, art. 116, comma 19, con la necessità per il giudice di compiere gli accertamenti previsti da dette norme.
3) prescrizione del reato ex art. 157 c.p., essendo il reato consumato nel novembre 2000 ed essendo trascorsi 8 anni dalla consumazione.

Motivi della decisione

I motivi di ricorso sono infondati, poichè la questione di inutilizzabilità è stata dichiarata irrilevante dalla sentenza impugnata, la quale ha correttamente osservato, in applicazione della c.d. prova di resistenza, che “il fatto è documentalmente ricavabile anche dai documenti e dalle ricevute riconducibili allo stesso imputato e relative al pagamento dopo l’accertamento”; anche il motivo con il quale si deduce l’erronea applicazione della legge penale è infondato, poichè questa Suprema corte ha già affermato il principio secondo il quale integra il delitto di truffa, e non il meno grave reato di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 37, il datore di lavoro che, per mezzo dell’artificio costituito dalla fittizia esposizione di somme come corrisposte al lavoratore, induce in errore l’istituto previdenziale sul diritto al conguaglio di dette somme, invero mai corrisposte, realizzando così un ingiusto profitto e non già una semplice evasione contributiva (Sez. 2^, 27 febbraio 2007, n. 11184, Maravalle, rv. 236131; Sez. 3^, 19 ottobre 2000, n. 12169, Doti, rv. 217657).
Deve, però, rilevarsi la decorrenza del termine prescrizionale, essendo stato il reato commesso, secondo il capo di imputazione, da (OMISSIS), con là conseguenza che non potendosi applicare l’art. 129 c.p.p., la sentenza deve essere annullata senza rinvio per intervenuta prescrizione.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la Sentenza impugnata perchè il reato è estinto per prescrizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Ritenuto in fatto
1. – Con ordinanza n. 259 del 24 marzo 2009, emessa nel corso del giudizio promosso da R.G., praticante avvocato, nei confronti del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Santa Maria Capua Vetere, al fine di ottenere la disapplicazione del provvedimento di reiezione della sua domanda di iscrizione nell’elenco dei difensori d’ufficio, il locale Tribunale ha sollevato questione di legittimità costituzionale – in relazione agli artt. 3, 24, secondo e terzo comma, nonché 97 Cost. – dell’art. 8, secondo comma, ultimo periodo del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e come modificato dall’art. 1 della legge 24 luglio 1985, n. 406 (Modifiche alla disciplina del patrocinio davanti al pretore), dall’art. 10 della legge 27 giugno 1988, n. 242 (Modifiche alla disciplina degli esami di procuratore legale) e dall’art. 246 del d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 (Norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado) – nella parte in cui stabilisce che, dopo un anno dalla iscrizione al registro speciale tenuto dal Consiglio dell’Ordine degli avvocati e dei procuratori presso il tribunale nel cui circondario hanno la residenza, i praticanti procuratori «…sono ammessi, per un periodo non superiore a sei anni, ad esercitare il patrocinio davanti ai tribunali del distretto nel quale è compreso l’ordine circondariale che ha la tenuta del registro suddetto, limitatamente ai procedimenti che, in base alle norme vigenti anteriormente alla data di efficacia del decreto legislativo di attuazione della legge 16 luglio 1997, n. 254 (Delega al Governo per l’istituzione del giudice unico di primo grado), rientravano nelle competenze del pretore». «Davanti ai medesimi tribunali e negli stessi limiti, in sede penale, essi [i praticanti avvocati] possono essere nominati difensori d’ufficio, esercitare le funzioni di pubblico ministero e proporre dichiarazione di impugnazione sia come difensori sia come rappresentanti del pubblico ministero».
Ad avviso del rimettente, quest’ultima previsione, viola l’art. 24, secondo comma, Cost. poiché impone al soggetto indagato, o imputato, di subire la nomina di un difensore dotato di una professionalità inferiore rispetto a quella di cui godono coloro che hanno completato l’iter di abilitazione all’esercizio della professione forense.
La norma impugnata contrasterebbe inoltre con il combinato disposto degli artt. 3 e 24, terzo comma, Cost., poiché la parte assistita da un praticante avvocato nominato difensore d’ufficio non può godere del patrocinio a spese dello Stato, in quanto gli artt. 80 e 81 del d.P.R. 30 maggio 2001, n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia) condizionano tale beneficio alla iscrizione degli avvocati negli elenchi speciali ivi previsti.
Secondo il giudice a quo, risulterebbe altresì violato l’art. 97 Cost., in quanto le limitazioni imposte dalla legge al patrocinio da parte dei praticanti impediscono una razionale organizzazione e gestione dell’ufficio centralizzato competente in ordine alle richieste di nomina di difensori d’ufficio provenienti dalle autorità giudiziarie e di polizia.
2. – È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha eccepito l’inammissibilità o l’infondatezza delle questioni, rilevando che la difesa d’ufficio, affidata ai praticanti avvocati in sede penale, è rigorosamente limitata ai reati minori, quelli, cioè che, in base alle norme previgenti alla data di efficacia del decreto legislativo di attuazione della legge 16 luglio 1997, n. 254, rientravano nella competenza del Pretore.
A giudizio dell’interventore la questione è altresì infondata poiché la scelta limitativa così operata rientra nella discrezionalità legislativa e, in quanto collegata alla differenza di status del praticante, si basa su una valutazione non irragionevole, né arbitraria (ordinanza n. 163 del 2002).
Altrettanto infondata – secondo la difesa dello Stato – è la presunta violazione dell’art. 97 Cost., atteso che la disposizione sulla difesa d’ufficio da parte dei praticanti avvocati non è norma di organizzazione dei pubblici uffici.
Considerato in diritto
1. – La questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di S. Maria Capua Vetere investe la norma che consente ai praticanti avvocati, dopo un anno dalla iscrizione nell’apposito registro speciale tenuto dal Consiglio dell’Ordine degli avvocati, di essere nominati – in sede penale – difensori d’ufficio, nonché di svolgere le funzioni di pubblico ministero e di proporre dichiarazione di impugnazione sia come difensori, sia come rappresentanti del pubblico ministero, davanti ai tribunali del distretto nel quale è compreso l’Ordine circondariale che ha la tenuta del predetto registro e limitatamente ai procedimenti che, in base alle norme vigenti sino alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51, di attuazione della legge 16 luglio 1997, n. 254 (Delega al Governo per l’istituzione del giudice unico di primo grado), rientravano nelle competenze del pretore.
Questa disciplina è dettata dall’art. 8, secondo comma, del regio decreto-legge 27 novembre, 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e ulteriormente modificato dall’art. 1 della legge 24 luglio 1985, n. 406 (Modifiche alla disciplina del patrocinio davanti al pretore), dall’art. 10 della legge 27 giugno 1988, n. 242 (Modifiche alla disciplina degli esami di procuratore legale), e dall’art. 246 del decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51 (Norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado), ai sensi del quale i praticanti procuratori, dopo un anno dalla iscrizione nel registro speciale […..], sono ammessi, per un periodo non superiore a sei anni, ad esercitare il patrocinio davanti ai tribunali del distretto nel quale è compreso l’Ordine circondariale che ha la tenuta del registro suddetto, limitatamente ai procedimenti che, in base alle norme vigenti anteriormente alla data di efficacia del decreto legislativo di attuazione della legge 16 luglio 1997, n. 254, rientravano nelle competenze del pretore.
L’ultimo periodo della impugnata norma precisa che «Davanti ai medesimi tribunali e negli stessi limiti, in sede penale, essi [i praticanti avvocati] possono essere nominati difensori d’ufficio, esercitare le funzioni di pubblico ministero e proporre dichiarazione di impugnazione sia come difensori sia come rappresentanti del pubblico ministero».
Ad avviso del rimettente, quest’ultima disposizione viola anzitutto l’art. 24, secondo comma, Cost. poiché impone al soggetto indagato, o imputato, di subire la nomina di un difensore d’ufficio dotato di una professionalità non ancora compiuta rispetto a quella di cui godono gli avvocati, dopo aver percorso l’intero iter di abilitazione all’esercizio della professione.
La norma impugnata contrasterebbe inoltre con il combinato disposto degli artt. 3 e 24, terzo comma, Cost., poiché la parte assistita da un praticante non può di fatto usufruire del patrocinio a spese dello Stato – al quale sia stato preventivamente ammesso – in quanto gli artt. 80 e 81 del d.P.R. 30 maggio 2001, n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia), sostituiti dagli artt. 1 e 2 della legge 24 febbraio 2005, n. 25 (Modifiche al testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115), limitano espressamente il beneficio esclusivamente agli avvocati iscritti nell’albo da almeno due anni e nell’elenco speciale previsto da queste ultime norme.
Secondo il rimettente risulterebbe altresì violato l’art. 97 Cost., in quanto le limitazioni imposte dalla legge al patrocinio da parte dei praticanti impediscono una razionale organizzazione e gestione dell’ufficio centralizzato competente in ordine alle richieste di nomina di difensori d’ufficio provenienti dalle autorità giudiziarie e di polizia.
2. – La questione, sollevata in riferimento all’art. 24, secondo comma, Cost., è fondata.
Va premesso che essa non può dirsi risolta dalla sentenza n. 5 del 1999. Con tale pronuncia questa Corte ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale della prima parte del secondo comma dell’art. 8, ritenendo che la libera facoltà di affidare al praticante il patrocinio, nell’ambito delle materie di sua competenza, si fondi sulla consapevolezza, da parte del mandante, della qualifica di praticante del suo patrocinatore. L’accettazione della stessa esclude la violazione dell’art. 24, secondo comma, Cost.
Nell’occasione, la Corte ha escluso anche il contrasto con l’art. 33, quinto comma, Cost., ritenendo che la mera attività di patrocinio consentita al praticante, soggetta al controllo dell’ordine professionale, non elude la regola dell’esame di Stato, requisito necessario per l’abilitazione all’esercizio dell’attività professionale pleno iure.
Diversa è la fattispecie contemplata nell’ultimo periodo del secondo comma dell’art. 8, il quale fa riferimento alla possibilità di nomina del praticante come difensore d’ufficio. In questa circostanza all’indagato o all’imputato potrebbe essere assegnato, senza il concorso della sua volontà, un difensore che non ha percorso l’intero iter abilitativo alla professione. Inoltre, nel caso di nomina a favore dell’irreperibile, sarebbe esclusa ogni possibilità di porre rimedio all’inconveniente denunciato, mediante la sostituzione con un difensore di fiducia.
In questi termini, la questione attiene alla garanzia dell’effettività della difesa d’ufficio.
Deve ancora rilevarsi che la differenza tra il praticante e l’avvocato iscritto all’albo si apprezza non solo sotto il profilo – prospettato dal giudice rimettente – della capacità professionale (che, nel caso del praticante, è in corso di maturazione, il che giustifica la provvisorietà dell’abilitazione al patrocinio), ma anche sotto l’aspetto della capacità processuale, intesa come legittimazione ad esercitare, in tutto o in parte, i diritti e le facoltà proprie della funzione defensionale.
In primo luogo, il praticante iscritto nel registro, pur essendo abilitato a proporre dichiarazione di impugnazione, non può partecipare all’eventuale giudizio di gravame.
Il praticante si trova, inoltre, nell’impossibilità di esercitare attività difensiva davanti al tribunale in composizione collegiale, competente in caso di richiesta di riesame nei giudizi cautelari.
Né potrebbe costituire argomento contrario la possibilità, per il praticante avvocato, di essere nominato difensore di fiducia: un conto è che tali limiti di competenza professionale e di capacità processuale siano liberamente accettati dall’imputato, altro è che essi siano imposti in sede di nomina del difensore d’ufficio.
3. – Va, dunque, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, secondo comma, ultimo periodo, del regio decreto-legge 27 novembre, 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore) – convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, come modificato dall’art. 1 della legge 24 luglio 1985, n. 406 (Modifiche alla disciplina del patrocinio davanti al pretore), dall’art. 10 della legge 27 giugno 1988, n. 242 (Modifiche alla disciplina degli esami di procuratore legale), e dall’art. 246 del d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 (Norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado) – nella parte in cui prevede che i praticanti avvocati possono essere nominati difensori d’ufficio.
Le questioni sollevate in riferimento agli artt. 3, 24, terzo comma, e 97 Cost., restano assorbite.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, secondo comma, ultimo periodo, del regio decreto-legge 27 novembre, 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore) – convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, come modificato dall’art. 1 della legge 24 luglio 1985, n. 406 (Modifiche alla disciplina del patrocinio davanti al pretore), dall’art. 10 della legge 27 giugno 1988, n. 242 (Modifiche alla disciplina degli esami di procuratore legale), e dall’art. 246 del d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 (Norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado) – nella parte in cui prevede che i praticanti avvocati possono essere nominati difensori d’ufficio.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 marzo 2010.
F.to:
Francesco AMIRANTE, Presidente
Luigi MAZZELLA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Nota

1. Il caso deciso.
R.G., praticante avvocato iscritto al registro speciale dei praticanti presso il Consiglio dell’Ordine di Santa Maria Capua Vetere, propone domanda al locale tribunale per essere iscritto nell’elenco dei difensori d’ufficio; il Tribunale solleva tuttavia questione di legittimità costituzionale in quanto il vigente ordinamento forense non consente ad un praticante abilitato al patrocinio, che pertanto non ha ancora terminato l’iter che gli consente dopo l’esame di conseguire l’abilitazione, di iscriversi nel registro dei difensori d’ufficio.

2. La questione.
Un praticante abilitato al patrocinio, che pertanto ha già effettuato almeno un anno di c.d. pratica forense, può iscriversi nel registro dei difensori d’ufficio senza violare gli artt. 3 e 24 Cost., nonché il diritto del cliente ad avere una difesa professionale nonché gratuita per i non abbienti?

3. La risposta della Corte Costituzionale, 10 marzo 2010 n°106.
La Corte Costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, secondo comma, ultimo periodo, del regio decreto-legge 27 novembre, 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore) – convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, come modificato dall’art. 1 della legge 24 luglio 1985, n. 406 (Modifiche alla disciplina del patrocinio davanti al pretore), dall’art. 10 della legge 27 giugno 1988, n. 242 (Modifiche alla disciplina degli esami di procuratore legale), e dall’art. 246 del d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 (Norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado) – nella parte in cui prevede che i praticanti avvocati possono essere nominati difensori d’ufficio.

4. Nota esplicativa.
Il laureato in giurisprudenza che intenda intraprendere la professione forense, al termine dell’iter universitario, deve effettuare un periodo di tirocinio presso uno studio legale, durante il quale dovrebbe essere in grado di acquisire molte (tutte è sostanzialmente impossibile) delle pratiche tecniche e conoscenze necessarie ad un giovane che per la prima volta si avvicina al mondo forense.
Il periodo di tirocinio ha una durata biennale; per il primo anno successivo all’inizio della c.d. pratica forense, il praticante abilitato non può comparire in giudizio né personalmente né per delega di alcun avvocato. La situazione muta dopo il primo anno dall’iscrizione nel registro dei praticanti: trascorso tale periodo, infatti, il praticante viene ammesso all’esercizio del patrocinio, limitatamente ai tribunali del distretto di corte d’appello in cui è compreso l’ordine circondariale di iscrizione, per un periodo non superiore a sei anni; la competenza del praticante abilitato al patrocinio è limitata solo ad alcuni procedimenti. L’art. 8 dell’ordinamento della professione di avvocato e procuratore, in particolare, prevede, in sede penale, la possibilità per il praticante abilitato al patrocinio di essere nominato difensore d’ufficio, esercitare le funzioni di P.M. e proporre dichiarazione di impugnazione sia come difensori che come rappresentanti del P.M.
La norma sembra violare gli articoli 3 e 24 della Costituzione; in particolare, emerge la circostanza per la quale un praticante, di fatto, sia impossibilitato ad usufruire del gratuito patrocinio, e ciò appare fortemente lesivo del diritto – costituzionalmente garantito – ad una giustizia gratuita per tutti i cittadini che si trovino in condizioni di indigenza; in virtù di tale norma, infatti, due cittadini, entrambi in condizioni economiche di bisogno, l’uno difeso da un avvocato e l’altro da un praticante, si troverebbero ad essere trattati in maniera diversa (nonostante trattasi di situazioni uguali), in quanto il praticante abilitato, appunto, non può essere ammesso al beneficio del gratuito patrocinio, previsto solamente per gli avvocati.
Già in precedenza, con la sentenza n°5/99, la Consulta – interrogata nuovamente sulla costituzionale legittimità dell’art. 8 R.D. 1578/33 – ha precisato che la disciplina della pratica forense prevede che essa comporti il compimento di tutte le attività proprie della professione forense, compresa la redazione di atti giudiziari; dopo il primo anno di tirocinio, com’è noto, il praticante non è più soggetto alla supervisione e al controllo dell’avvocato proprio dominus, e può legittimamente compiere autonomamente gli atti propri della professione mediante l’autonoma trattazione di almeno venticinque procedimenti all’anno (art. 8 del d.P.R. n. 101 del 1990). La temporanea e limitata ammissione al patrocinio che tale pratica comporta presupponga una previa verifica e valutazione, da parte dello stesso ordine professionale, del tirocinio già svolto (artt. 7 e 8 del d.P.R. n. 101 del 1990). Tale sistema non può in alcun modo ritenersi derogatorio della disciplina per l’abilitazione professionale prevista dalla legge, in quanto consente al praticante un’attività in ogni caso compresa all’interno della pratica forense e soggetta all’ordinario controllo del Consiglio dell’Ordine di appartenenza. La facoltà di affidare al praticante il patrocinio per una questione giuridica che rientri nelle materie di sua competenza, pertanto, si fonda sulla consapevolezza, in capo al patrocinato, della qualifica di praticante del proprio difensore; l’accettazione di tale situazione esclude ogni violazione di norma costituzionale.
L’ultima parte dell’art. 8 del citato r.d., in particolare, fa proprio riferimento alla possibilità di nominare il praticante difensore d’ufficio, come nel caso affrontato dal giudice a quo.
Tale circostanza può apparire lesiva del diritto alla difesa e del principio di eguaglianza formale e sostanziale, in quanto un soggetto indagato e/o imputato il quale faccia richiesta di un difensore d’ufficio, potrebbe a sua insaputa essere assegnato a un praticante abilitato, che pertanto non ha ultimato l’iter che porta all’abilitazione professionale, e materialmente è senza ombra di dubbio titolare di un’esperienza inferiore rispetto ad un avvocato regolarmente abilitato.
In realtà, la Consulta precisa come la principale differenza tra il praticante e l’avvocato non sia sotto il profilo della capacità professionale, ben potendo verificarsi l’ipotesi di un praticante estremamente preparato e di un avvocato estremamente ignorante, bensì sotto l’aspetto formale della capacità processuale: il praticante, ad esempio, non può comparire davanti al giudice dell’impugnazione, né davanti al tribunale in composizione collegiale.
Per tutti questi motivi, pertanto, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 8 r.d. 1578/33, nella parte in cui consente al praticante abilitato al patrocinio l’esercizio della difesa d’ufficio.
5. Precedenti giurisprudenziali.
Corte cost. 5/99.

6. Spunti bibliografici.
Codice penale con leggi complementari, Giuffrè, 2010.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza del 28/4/2005, il Tribunale di Grosseto condannava XXX per il delitto di cui all’art. 589 c.p. perché alla guida dell’auto Suzuki, percorrendo in ora serale la SP 17, nell’affrontare una curva sinistrorsa, perdeva il controllo del veicolo, precipitando in una scarpata, così cagionando la morte del passeggero YYY. L’imputato veniva condannato anche per la contravvenzione di cui all’art. 186 C.d.S. in quanto da un esame ematologico svolto in Ospedale, subito dopo il fatto, emergeva un tasso alcolemico di g/l 1,02 (acc. in Massa Marittima il 1/6/2003).
All’imputato veniva irrogata la pena di mesi 8 e giorni 10 di reclusione concesse le attenuanti generiche e ritenuta la operatività dell’art. 81 c.p.; pena sospesa e non menzione.
2. Avverso la sentenza proponeva appello l’imputato, limitatamente alla condanna per la contravvenzione.
Con sentenza del 14/2/2008 la Corte di Appello di Firenze confermava la pronuncia di condanna. Osservava la Corte che :
– la contravvenzione non era prescritta, in ragione della sospensione del dibattimento in primo grado dal 19/10/06 al 12/4/07, che aveva spostato il termine di estinzione alla data del 25/5/2008;
– l’eccezione relativa all’acquisizione del certificato al fascicolo per il dibattimento era tardiva, in quanto doveva esser formulata in primo grado ai sensi dell’art. 491 c.p.p.;
– il prelievo ematico era stato effettuato in modo legittimo, in quanto effettuato in ospedale per ragioni di terapia post traumatica e quindi non necessitava alcun consenso dell’interessato;
– la perizia di ufficio svolta in appello, ai sensi dell’art. 603 c.p.p., aveva confermato che l’imputato al momento del fatto si trovava in stato di ebbrezza alcolica.
3. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputato, lamentando:
3.1. la violazione di legge per non avere il giudice di appello dichiarato la estinzione per prescrizione della contravvenzione, alla luce dalla nuova disciplina della sospensione del termine di prescrizione per rinvio di udienza a causa di impedimento, introdotta dalla legge 251/05, e che lo limita a soli 60 giorni.
3.2. La violazione di legge, in quanto il certificato ospedaliero, attestante l’esame di laboratorio, in quanto atto ripetibile, non poteva essere inserito nel fascicolo per il dibattimento e tale eccezione era stata formulata tempestivamente in udienza preliminare.
3.3. La violazione dell’art. 15 c.p. laddove la contravvenzione non era stata ritenuta assorbita nel più grave reato di cui all’art. 589 c.p., ricorrendo una relazione di offesa ai medesimi beni giuridici in fasi diverse (di pericolo, la contravvenzione; di evento, l’omicidio); inoltre costituendo circostanza aggravante dell’omicidio colposo.
3.4. La violazione di legge laddove il giudice di merito aveva riconosciuto tra i due reati la continuazione, invece che il concorso formale; ed inoltre, laddove l’aumento di pena determinato per la contravvenzione era stata la reclusione, invece che l’arresto .
4. Il ricorso è infondato, ma la sentenza va annullata, limitatamente alla condanna per la contravvenzione dei cui all’art. 186 C.d.S., per sopravvenuta prescrizione.
4.1. La doglianza relativa alla intervenuta prescrizione della contravvenzione nel giudizio di appello è infondata.
Invero la legge 251 del 2005, entrata in vigore in data 8 dicembre 2005 e che ha introdotto la riforma della prescrizione, tra cui le norme la cui applicazione è stata invocata dalla difesa del XXX, prevede all’art. 6 (nella interpretazione data dalla C. Cost. con la sentenza 393/06) che essa si applichi ai procedimenti pendenti in primo grado alla data di entrata in vigore della legge.
Questa Corte di legittimità ha precisato che il giudizio di primo grado deve intendersi non più pendente al momento della deliberazione del dispositivo, sopravvenendo in tale momento la fase dell’eventuale impugnazione (cfr. Cass. SS.UU. 47008/09; conf., Cass. V, 25470/09, Lala).
Nel caso oggetto di giudizio, essendo stata emessa la sentenza di primo grado il 28/4/2005, prima dell’entrata in vigore della riforma, correttamente il giudice di appello non ha fatto applicazione delle nuove disposizioni che limitano la sospensione della prescrizione a due mesi, in caso di rinvio del processo per impedimento dell’imputato o del suo difensore.
In ogni caso, applicando le nuove disposizioni, il risultato non sarebbe stato più favorevole per l’imputato. Infatti, con la riforma, il termine complessivo della prescrizione per le contravvenzioni è stato elevato ad anni cinque. Per cui, tenuto conto della data del commesso reato (l/6/2003), la prescrizione, anche senza sospensioni, si sarebbe maturata alla data del 1/6/2008, quindi successivamente alla sentenza di appello.
4.2. Infondata è anche la doglianza relativa all’acquisizione agli atti del certificato del Laboratorio di analisi dell’Ospedale di Grosseto (attestante l’ebbrezza del XXX), in quanto atto ripetibile.
E’ bene premettere in proposito la distinzione tra documenti (a cui il codice di rito dedica un capo nel libro delle prove: artt. 234 e seg.) e gli atti processuali (il cui utilizzo è disciplinato negli artt. 511 e seg. attraverso lo strumento delle letture): i primi sono formati fuori dal procedimento in cui poi faranno ingresso; i secondi, invece sono costituiti dal susseguirsi degli atti del procedimento, spesso incorporatati in verbali e che quindi sono oggetto di "documentazione" scritta ed eventualmente fonica o videoregistrata.
Nel caso di specie non vi è dubbio che un certificato medico o di laboratorio di analisi, costituisca un documento e non un atto (cfr. Cass. III, 3259/98, Zizzo), in quanto formato fuori (se non necessariamente prima) del procedimento (cfr. Cass. V, 5337/99, Di Marco).
Pertanto correttamente il certificato di laboratorio è stato acquisito agli atti e preso in considerazione dal giudice di merito, ai sensi dell’art. 234 c.p.p.
Peraltro la rilevanza di tale certificazione in giudizio è stata limitata, avendo la Corte di Appello, svolto una perizia tecnica per accertare lo stato di ebbrezza del XXX al momento del fatto, la quale ha dato esito positivo.
4.3. Con il terzo motivo di censura la difesa dell’imputato ha lamentato la violazione di legge laddove il giudice di merito non aveva dichiarato l’assorbimento della contravvenzione di cui all’art. 186 C.d.S. nel delitto di omicidio colposo, ciò ai sensi dell’art. 15 c.p. ovvero, sebbene tale norma non sia stata espressamente richiamata dal ricorrente, ai sensi dell’art. 84 c.p.
4.3.1. Infondata è la doglianza con riferimento all’art. 15 c.p.
Invero, sebbene l’art. 186 C.d.S. reciti che la contravvenzione è configurabile "ove il fatto non costituisca più grave reato", tale clausola non determina, per il principio di specialità, un assorbimento della guida in stato di ebbrezza nel delitto di omicidio colposo, ciò perché tra le due disposizioni non si configura un concorso apparente di norme.
Quest’ultimo si realizza quando una norma si pone come speciale rispetto a quella generale e cioè quando contiene tutti gli elementi costitutivi di quella generale e, altresì, un quid pluris.
Nel caso che ci occupa, non sussiste un rapporto tra genere a specie tra l’art. 186 C.d.S. ed l’art. 589 c.p., essendo nettamente distinte le tipicità dei fatti ed avendo i reati oggetti giuridici diversi: l’incolumità pubblica la contravvenzione; la vita il delitto.
4.3.2. Più suggestiva, sebbene anch’essa infondata, è invece la tesi della ricorrenza nel caso di specie di un’ipotesi di reato complesso (in senso stretto).
Dispone infatti il primo comma dell’art. 84 c.p. che "Le disposizioni degli articoli precedenti [concorso di reati, reato continuato, ecc.] non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato".
Ne ha dedotto la difesa del XXX che essendo stato contestato all’imputato l’omicidio colposo aggravato dalla violazione delle norme sulla circolazione stradale (art. 589, c. 2°) ed in particolare il citato art. 186, la contravvenzione resterebbe assorbita nell’omicidio quale reato complesso.
Orbene, va premesso che la finalità dell’art. 84 c.p. è quella di garantire un trattamento sanzionatorio equo nel caso in cui, un reato "smarrisca" la propria autonomia fondendosi in un altro. Va anche precisato che non esiste nel nostro ordinamento una figura generale di reato complesso, ma singole figure previste nella parte speciale del codice ed eventualmente in altre leggi.
Ciò premesso, può dirsi che nel caso di omicidio colposo aggravato dalla violazione delle norme sulla circolazione stradale si configuri un reato complesso, in cui le contravvenzioni stradali perdono la loro autonomia di reato?
La risposta deve essere negativa, ben potendosi configurare il concorso di reati.
Invero, come già osservato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 124 del 1974, l’art. 84 c.p. pretende che di un reato facciano parte, come elementi costituivi o circostanze aggravanti, fatti costituenti di per sé autonomi "reati".
Nell’art. 589, co. 2°, c.p. invece, vengono in modo generico richiamate le norme sulla circolazione stradale, senza alcun distinguo tra mere regole prive di sanzione, illeciti amministrativi e contravvenzioni, con ciò mostrando che il legislatore non ha inteso costruire tale ipotesi aggravata come un caso di reato complesso, altrimenti avrebbe codificato la disposizione con richiami a specifiche violazioni contravvenzionali.
Deve pertanto condividersi la consolidata giurisprudenza di questa Corte di legittimità, sebbene risalente, che nega nel caso in questione l’applicabilità dell’art. 84 c.p., non verificandosi una totale perdita di autonomia dei reati contravvenzionali stradali ed una fusione con l’omicidio colposo aggravato (cfr. Cass. V, 2608/79, Schiavone; Cass. IV, 1103/71, Bacci; Cass. I, 1638/71, Antonelli).
Inoltre, e con specifico riferimento al rapporto tra l’art. 589 c.p. e l’art. 186 C.d.S., va ricordato che perché ricorrano i presupposti per l’applicazione dell’art. 84, è necessario che il reato assorbito abbia con quello in cui si fonde un legame causale con carattere di immediatezza (cfr. Cass. II, 10812/95, Mannino).
Nel caso di specie, il XXX ha iniziato la consumazione della contravvenzione di guida in stato di ebbrezza ben prima della consumazione del delitto di omicidio, pertanto anche sotto tale profilo, in assenza di un immediata coincidenza causale tra le due violazioni, non può configurarsi l’ipotesi di cui all’art. 84.
Il motivo di censura è pertanto infondato.
4.4. In ordine alla doglianza relativa alla "riunione", ai sensi dell’art. 81 c.p. (continuazione), del delitto di omicidio colposo e della contravvenzione di cui all’art. 186 C.d.S., con la conseguente applicazione del cumulo giuridico delle pene, sebbene tale censura non appaia infondata, non essendo stata contestata per i due reati la colpa cosciente (cfr. cass. IV, 3579/06, Galluzzo), essa resta assorbita dal fatto che nelle more del processo è sopraggiunta la prescrizione della contravvenzione.
Per cui la sentenza deve essere annullata limitatamente alla condanna per il reato di cui all’art. 186 C.d.S. ed il relativo aumento di pena di dieci giorni deve essere eliminato dalla pena definitiva, che rimane quindi determinata in mesi otto di reclusione, per il solo omicidio colposo.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui all’art. 186 C.d.S., perché estinto per prescrizione; elimina il relativo aumento di pena di giorni dieci di reclusione.
Roma, 29 ottobre 2009
DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 28 GENNAIO 2010

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.