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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con sentenza del 19.2.2009 la Corte d’appello di Salerno confermava la sentenza dei tribunale della stessa città in data 9.2:2007, che -per quanto rileva in questa sede- aveva dichiarato XXX e YYY colpevoli del reato di cui all’art. 595 co. 3 c.p. e, per l’effetto, aveva condannato il primo alla pena di € 1.500,00# di multa, il secondo alla pena di € 700,00# di multa ed entrambi in solido al pagamento alla persona offesa, a titolo di riparazione pecuniaria, della somma di € 3.5OO,O0#, nonché al risarcimento, in favore della parte civile costituita, dei danni, liquidati equitativamente in € 7.000,00#.
Al XXX ed al YYY era stato contestato di avere, il primo, quale autore dell’articolo, ed il secondo, quale autore delle espressioni riportate tra virgolette sta nel titolo che nel corpo dello stesso articolo, offeso la reputazione della dott/ssa ZZZ, direttrice dell’istituto penitenziario di Arienzo, mediante la pubblicazione di un articolo sul quotidiano "Corriere di Caserta" del 14.6.2002 con il titolo "Carcere, per dirigerlo serve un uomo", il cui occhiello a tutta pagina recitava "Arienzo un sindacalista della CISL in campo dopo che l’ex numero uno e due agenti di polizia penitenziaria sono stati sospesi: la ZZZ nel mirino".
Avverso la sopra citata sentenza della Corte d’appello di Salerno il XXX ed il YYY proponevano, per mezzo dei rispettivi difensori, separati ricorsi per cassazione.
Il difensore del XXX deduceva violazione della legge penale (art. 595 co. 3 c.p.p) e vizio di motivazione, con riferimento alla conferma della responsabilità dell’imputato e, segnatamente, al mancato riconoscimento della scriminante dell’esercizio del diritto di cronaca, quanto meno sotto il profilo putativo.
I giudici di merito avrebbero disatteso i principi della giurisprudenza di legittimità in materia di intervista, poiché il XXX, nell’articolo in questione, si sarebbe limitato a riportare tra virgolette le testuali dichiarazioni rese dal YYY nell’intervista rilasciatagli. L’imputato, quindi, avrebbe svolto "‘un ruolo asettico", esercitando legittimamente il diritto di cronaca, in quanto il fatto in sé dell’intervista, in considerazione della qualità dei soggetti coinvolti e della materia oggetto di discussione, avrebbe presentato profili di interesse pubblico all’informazione.
In ogni caso, ricorrerebbe, nella specie, l’esimente putativa dell’esercizio del diritto di cronaca, essendo la fonte interpellata dal giornalista di sicura qualità ed affidabilità, in relazione sia al contesto che all’argomento trattato.
Il difensore del YYY deduceva:
1) Violazione di legge (artt. 51, 595 co. 3 c.p., 522 c.p.p.) e difetto di motivazione, con riferimento alla conferma della responsabilità dell’imputato ed in particolare al mancato riconoscimento della scriminante dell’esercizio del diritto di critica sindacale.
Il YYY, nella veste di sindacalista della Cisl Fps provinciale di Caserta, si sarebbe limitato a riferire al giornalista, nel corso di un colloquio telefonico durato pochissimi minuti, fatti incontestabilmente veri e di sicuro interesse pubblico sulle gravi carenze strutturali e sulla gestione del carcere di Arienzo, nonché sui difficili rapporti sindacali con la dott/ssa ZZZ, direttrice di tale carcere.
In ordine alla frase attribuita nell’articolo al YYY "sarebbe meglio una gestione al maschile" vi sarebbe stato un chiaro difetto di comprensione da parte del giornalista e del titolista, i quali avrebbero equivocato l’espressione come riferita alla ZZZ e come riguardante una discriminazione di carattere sessuale e vi sarebbe stato, altresì, un evidente travisamento dei fatti da parte dei giudici di merito. Comunque, questa parte dell’articolo non sarebbe stata contenuta nella contestazione mossa all’imputato con conseguente difetto della stessa contestazione.
Un’attenta lettura dell’articolo dimostrerebbe inequivocabilmente che in nessun passaggio delle frasi attribuite al YYY, le quali sarebbero esclusivamente quelle riportate nelle prime due colonne, sarebbe rinvenibile una condotta diffamatoria.
Comunque, le modalità di "confezionamento" del pezzo giornalistico e la stesura del titolo, spesso non preparato nemmeno dall’articolista, non potrebbero certo essere imputate al YYY.
In ogni caso, sussisterebbe, in favore di quest’ultimo, la scriminante dell’esercizio del diritto di critica, di cui ricorrerebbero i requisiti.
2) Violazione di legge (art. 62 bis c.p.) e difetto di motivazione con riferimento alla mancata applicazione delle attenuanti generiche nella massima estensione.
3) Violazione di legge (art. 133 c.p.) e difetto di motivazione con riferimento alla quantificazione della pena, che avrebbe dovuto essere contenuta nel minimo edittale.
Il ricorso proposto nell’interesse del XXX deve essere rigettato, essendo le suaccennate censure infondate.
I giudici di merito, nelle sentenze di primo e di secondo grado, hanno giustificato la responsabilità del XXX con motivazione ineccepibile ed aderente ai principi della giurisprudenza di legittimità.
Questa Corte Suprema, nella sua massima composizione, ha affermato:
In tema dì diffamazione a mezzo stampa, la condotta del giornalista che, pubblicando il testo di un intervista, vi riporti, anche se "alla lettera", dichiarazioni del soggetto intervistato di contenuto oggettivamente lesivo dell’altrui reputazione, non è scriminata dall’esercizio del diritto di cronaca, in quanto al giornalista stesso incombe pur sempre il dovere di controllare veridicità delle circostanze e continenza delle espressioni riferite. Tuttavia, essa è da ritenere penalmente lecita, quando il fatto in sé dell’intervista, in relazione alla qualità dei soggetti coinvolti, alla materia in discussione ed al più generale contesto in cui le dichiarazioni sono rese, presenti profili di interesse pubblico all’informazione tali da prevalere sulla posizione soggettiva del singolo e da giustificare l’esercizio del diritto di cronaca, l’individuazione dei cui presupposti è riservata alla valutazione del giudice di merito, che, se sorretta da adeguata e logica motivazione, sfugge al sindacato di legittimità (Cass. Pen. SS.UU., 30.5.2001/16.10.200l,n. 37140, CED 219651).
Nel caso in esame, come ha correttamente rimarcato la corte territoriale, "la notizia pubblicata non consiste in alcun modo nel fatto stesso dell’intervista dell’imputato YYY", essendo più propriamente la situazione della struttura carceraria di Arienzo.
D’altra parte, nell’articolo de quo, oltre alle dichiarazioni di altri sindacalisti (AAA, BBB e CCC), sono riportati argomenti, frutto esclusivo della penna del XXX, quali la protesta inscenata dai detenuti nell’agosto dei 2000 ed una lettera scritta da alcuni detenuti, che avrebbe rappresentato le "condizioni disumane" dei detenuti stessi, ricollegandone la permanenza alla gestione della dott/ssa ZZZ.
I giudici di merito, quindi, correttamente, non hanno riconosciuto al XXX l’invocata scriminante dell’esercizio del diritto di cronaca.
Essa non sussiste neppure sotto il profilo putativo, non risultando l’imputato avere svolto alcuna verifica sulla notizia pubblicata. Ed invero la scriminante putativa dell’esercizio del diritto di cronaca è configurabile quando, pur non essendo obiettivamente vero il fatto riferito, il cronista abbia assolto l’onere di esaminare, controllare e verificare la notizia, in modo da superare ogni dubbio, non essendo, a tal fine, sufficiente l’affidamento ritenuto in buona fede sulla fonte (Cass. Pen. Sez. V, 11.3.2005, n. 15643, CED 232134).
Il ricorso interposto nell’interesse del YYY deve, parimenti, essere rigettato.
Con il primo motivo, il ricorrente, sostanzialmente, da un lato, deduce che non vi sarebbe diffamazione nel contenuto delle dichiarazioni rese dal YYY e riportate nell’articolo e che, in ogni caso, il reato sarebbe scriminato, essendo stato esercitato il diritto di critica sindacale, dall’altro lato, prospetta che non sarebbe stato rispettato il principio dì correlazione tra contestazione e sentenza.
In ordine alla pretesa violazione dei detto principio, sancito dall’art. 521 c.p.p., deve essere rilevato che la questione sarebbe stata posta tardivamente, in quanto la conseguente nullità ex art. 522 c.p.p., rientrante tra quelle a regime intermedio (Cass. Pen. Sez. II, 29.1.2008. n. 9171. CED 239545), non è stata eccepita con i motivi di appello.
Nella specie, tuttavia, non sussiste violazione del surripetuto principio, fondato sulla salvaguardia del diritto di difesa, e, quindi, non ricorre alcuna nullità, poiché tutto il contesto dell’articolo incriminato è stato oggetto di contestazione e l’imputato è stato posto concretamente in condizione di difendersi (cfr. Cass. Pen. SS.UU., 19.6.1996 / 22.10.1996 n. 16, CED 205619).
Per quanto riguarda la dedotta esclusione della natura diffamatoria delle dichiarazioni del YYY e l’invocata esimente dell’esercizio del diritto di critica, in primo luogo, deve essere osservato che ogni questione sollevata circa l’attribuzione allo stesso YYY delle espressioni virgolettate non è proponibile in questa sede, trattandosi di questioni di merito e non di diritto.
In secondo luogo, deve essere rilevato che i giudici di merito hanno correttamente ritenuto che la frase "‘sarebbe meglio una gestione al maschile", attribuita al YYY, "è oggettivamente diffamatoria ed è, da sola, idonea ad affermare la responsabilità sia dell’intervistato che dell’intervistatore". Invero, "si tratta di una dichiarazione che è certamente lesiva della reputazione della ZZZ, trattandosi di un suggerimento assolutamente gratuito, sganciato dai fatti e che costituisce una mera valutazione, ripresa a caratteri cubitali nel titolo, nel quale si puntualizza proprio la necessità (sottolineata dal verbo "servire") di affidare la direzione del carcere comunque ad "un uomo " ".
I giudici di merito hanno, quindi, ritenuto insussistente l’invocata scriminante dell’esercizio del diritto di critica sindacale con argomentazioni congrue ed immuni da vizi logici e giuridici, rimarcando che "nella sostanza la censura che viene mossa alla ZZZ è sganciata da ogni dato gestionale ed è riferita al solo fatto di essere una "donna"…gratuito apprezzamento…contrario alla dignità della persona perché ancorato al profilo, ritenuto decisivo, che deriva dal dato biologico dell’appartenenza all’uno o all’altro sesso".
Il secondo ed il terzo motivo sono privi di fondamento, avendo i giudici di merito motivato, adeguatamente e correttamente, il trattamento sanzionatorio, adottato nei confronti del YYY.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi e condanna ciascuno dei ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento ed in solido alla rifusione delle spese sostenute nel grado dalla parte civile costituita, liquidate in complessivi € 1.700,00# oltre accessori di legge.
Così deciso in Roma nella pubblica udienza del 4.11.2009.
DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 12 MARZO 2010

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

DIRITTO

1) Il ricorso è fondato.
Nel primo motivo del ricorso principale e nel primo gravame per motivi aggiunti parte ricorrente ha lamentato che la Commissione di esame avrebbe deciso di non attribuire il punteggio integrativo sino ad un massimo di 5 punti previsto dall’Ordinanza Ministeriale del 10.3.2008, pur in presenza dei requisiti minimi richiesti, sulla scorta della motivazione che la stessa ricorrente in sede di colloquio non avrebbe “dato prova di padroneggiare le conoscenze specifiche dell’ultimo anno di corso”.
Con il secondo motivo del ricorso principale, parte ricorrente deduceva che, contrariamente a quanto previsto dall’art.11 della citata Ordinanza Ministeriale, la Commissione di esame, per quanto a sua conoscenza, non avrebbe predeterminato i parametri per l’eventuale attribuzione del punteggio integrativo.
2) Il Collegio rileva come l’amministrazione ha ampio potere discrezionale nella valutazione delle prove di esame e nell’attribuzione dei punteggi delle votazioni scolastiche, tanto più nei riguardi di una determinazione di carattere “premiale” quale quella dell’attribuzione di un punteggio integrativo affidata, in presenza di prefissati presupposti minimi, al mero giudizio valutativo della Commissione d’esame.
Tale discrezionalità va però esercitata sempre nei limiti di logicità e ragionevolezza, verificabili sulla base del relativo disposto motivazionale.
In ordine all’attribuzione del punteggio integrativo, l’art.20, comma 4, della citata Ordinanza Ministeriale prevede che “fermo restando il punteggio massimo di cento, la commissione d’esame può motivatamente integrare, secondo i criteri determinati ai sensi dell’art. 13, comma 11, il punteggio fino a un massimo di 5 punti ove il candidato abbia ottenuto un credito scolastico di almeno 15 punti e un risultato complessivo nella prova d’esame pari ad almeno 70 punti.”.
L’art.13, comma 11, dispone che in sede di riunione preliminare, o in riunioni successive ”la commissione determina i criteri per l’eventuale attribuzione del punteggio integrativo, fino a un massimo di 5 punti, per i candidati che abbiano conseguito un credito scolastico di almeno 15 punti e un risultato complessivo nelle prove di esame pari almeno a 70 punti. Le relative deliberazioni vanno opportunamente motivate e verbalizzate”.
Infine, l’art.12, comma 15, prevede che “l’eventuale integrazione del punteggio complessivo conseguito, fino ad un massimo di 5 punti, per quei candidati che abbiano conseguito un credito scolastico di almeno 15 punti ed un risultato complessivo nelle prove di esame pari almeno a 70 punti, è effettuata al momento della valutazione finale per ciascuna commissione, sulla base di criteri precedentemente stabiliti, secondo l’art. 13, comma 11 e con una congrua motivazione da acquisire al verbale”.
Ai sensi delle disposizioni anzidette, i parametri di tale giudizio vanno predeterminati dalla Commissione di esame e la decisione sull’attribuzione di tale punteggio integrativo va motivata.
Nel caso di specie invece del tutto incongruente si presenta la motivazione della mancata attribuzione del punteggio integrativo, in quanto le ragioni evincibili dal provvedimento sono relative al fatto che in sede di colloquio “non ha dato prova di padroneggiare le conoscenze specifiche dell’ultimo anno di corso”.
Tale motivazione è palesemente contraddittoria con l’esito della prova orale dove la ricorrente ha riportato una votazione pari al massimo (punti 35/35), con il massimo di valutazione per tutti gli indicatori ed un giudizio di ottimo anche relativamente all’indicatore relativo alle conoscenze acquisite nell’ultimo anno.
Il provvedimento si presenta quindi affetto da difetto di motivazione.
Inoltre non risulta agli atti del giudizio che la Commissione di esame abbia predeterminato i parametri per formulare il giudizio relativo all’attribuzione del punteggio integrativo come previsto dalle disposizioni indicate.
Per le suesposte ragioni, che assorbono ogni altro motivo, il ricorso va accolto ed il provvedimento gravato annullato nella parte in cui non attribuisce il punteggio integrativo.
Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli, Sez. IV, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui al R.G. n.5169/2008, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.
Condanna l’amministrazione resistente al pagamento, in favore di parte ricorrente, delle spese del presente procedimento, che liquida in complessivi euro 1.000,00, oltre IVA e CAP, oltre alla rifusione del Contributo Unificato.

Nota

1. Il caso deciso.

La questione è la seguente.
Tizia, allieva del Liceo Scientifico Statale XY, sosteneva l’Esame di Stato nell’anno scolastico 2007/2008, riportando il punteggio di novantacinque/centesimi.
Tizia, possedendo i requisiti previsti dalla normativa per l’attribuzione del punteggio integrativo dei cinque punti, sentendosi ingiustamente deprivata, ricorreva al Tar per l’annullamento del provvedimento, ritenendolo illegittimo.
Il Liceo Scientifico XY si costituiva in giudizio, tramite l’Avvocatura dello Stato, formulando argomentazioni difensive.
La Commissione, mentre attribuiva alla candidata il punteggio massimo, 35/35, riconoscendole eccellenti competenze e conoscenze nel colloquio orale, motivava la mancata integrazione del bonus, esordendo così nel verbale: “…non ha dato prova di padroneggiare le conoscenze specifiche dell’ultimo anno di corso”.
Il Tar Campania accoglieva il ricorso, ritenendo incongruente la valutazione della Commissione d’esame, espressasi in modo favorevole al riconoscimento delle capacità della candidata, durante il colloquio, contestualmente dichiarando il contrario, al fine di motivare l’assenza del “bonus”.

2. La questione.

Stante la presenza dei requisiti minimi previsti dalla legge, ovvero un credito scolastico di 15 punti e un risultato complessivo nella prova d’esame pari ad almeno 70 punti, può la Commissione astenersi dall’attribuzione del punteggio integrativo di cinque punti?

3. La risposta del Tar Campania, Napoli, Sez. IV – sentenza 20 gennaio 2010, n. 220.

Durante l’Esame di Stato, la Commissione deve sempre dare atto della ragionevolezza e della congruenza circa la valutazione espressa. La mancata predeterminazione dei criteri relativi all’attribuzione del punteggio integrativo, il cosiddetto “bonus”, o l’omessa attribuzione dello stesso, vizia l’atto amministrativo, rendendolo annullabile. Dato il carattere premiale del “bonus”, è palesemente illogica l’attribuzione del punteggio massimo, al colloquio d’esame, senza la integrazione dei cinque punti.

4. Nota esplicativa.

Il Collegio è chiamato a dare un giudizio sull’operato di una Commissione durante l’Esame di Stato, conclusivo degli studi di scuola superiore.
La legge, talvolta, sottolinea in modo dettagliato il modus agendi della Pubblica Amministrazione, quindi trattasi di attività vincolata. Altre volte, invece, la disposizione legislativa individua il solo interesse pubblico da soddisfare, cui l’Amministrazione è chiamata a conseguire. Trattasi di ipotesi, allora, di attività discrezionale. E’ una modalità di esercizio del potere amministrativo nel tracciato dei principi di legalità e trasparenza, al fine di garantire il migliore conseguimento dell’interesse pubblico.
Posto che la Commissione giudicatrice, in sede d’Esame di Stato, esercita un potere discrezionale, è d’uopo rilevare la distinzione tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica. La dottrina ritiene che la discrezionalità amministrativa sia quella “pura”: essa sussiste quando la normativa di azione non predetermina in modo esaustivo tutti i comportamenti della Pubblica Amministrazione, lasciando alla stessa uno spazio di scelta, concernente l’an, che riguarda la scelta circa l’emanazione o meno del provvedimento; il quid, il contenuto dell’atto; il quando, il momento dell’adozione del provvedimento: il quomodo, la forma o l’utilizzo di elementi accidentali.
La discrezionalità tecnica, come noto, si concretizza nell’esame di fatti o situazioni che implicano l’utilizzo di cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico. In particolare essa si connota per la presenza di una fase di giudizio in cui, tuttavia, a differenza della discrezionalità amministrativa propriamente detta, non si affianca il momento tipico della volontà, ossia della scelta della soluzione più opportuna attraverso una valutazione degli interessi prioritari, in quanto è il legislatore ad aver già effettuato a monte la predetta scelta.
Un’autorevole dottrina parla anche di “discrezionalità mista”: essa si verifica quando la scelta avviene in base a regole poste dalla scienza, con margini di valutazione.
La Commissione giudicatrice, in sede d’Esame di Stato, nel momento della valutazione di ciascun candidato, esercita una “discrezionalità tecnica”, attraverso l’emanazione di un giudizio di valore, collegato a nozioni scientifiche e tecniche. In tale ipotesi, però, è necessario che l’Amministrazione dimostri la correttezza del procedimento seguito nonché la trasparente applicazione dei criteri stabiliti in sede di riunione preliminare. La discrezionalità tecnica, infatti, è sindacabile se manifestamente illogica e in contraddizione con i parametri prefissati.
Secondo la Legge 10 dicembre 1997, n. 425, recante disposizioni per la riforma degli esami di Stato conclusivi dei corsi di studio di istruzione secondaria superiore, la Commissione dispone di 45 punti per la valutazione delle prove scritte e di 35 per la valutazione del colloquio. Il candidato, inoltre, dispone di un credito scolastico massimo di 20 punti, sommativi del punteggio conseguito in ciascun anno del triennio, attribuito dal Consiglio di Classe, in sede di scrutinio finale. Sempre secondo la suddetta legge, ex art. 3, comma 6, la Commissione d’esame può motivatamente integrare il punteggio fino a un massimo di 5 punti, ove il candidato abbia ottenuto un credito scolastico di almeno 15 punti e un risultato complessivo, nella prova d’esame, pari almeno a 70 punti.
Occorre sottolineare che la legge 11 gennaio 2007, n. 1, ha modificato i punteggi, prevedendo un credito scolastico, massimo, di 25 punti e un punteggio attribuibile al colloquio d’esame di 30 punti. L’obiettivo di tale modifica si sostanzia nella volontà, da parte del legislatore, di valorizzare la carriera scolastica del candidato. Tale disposizione, tuttavia, è divenuta effettiva con l’anno scolastico 2008/2009, prevedendo per gli anni scolastici 2006/2007 e 2007/2008 le disposizioni normative precedenti. Nel caso in esame, dunque, la normativa di riferimento è quella della legge n. 425/1997, non modificata.
Ora, l’integrazione dei “5 punti” non è mai stata oggetto di modifica. Sebbene la legge non abbia statuito sulle modalità concernenti l’attribuzione integrativa, la giurisprudenza non ha mancato di sottolineare che tale attribuzione, il cosiddetto “bonus”, ha carattere premiale. Stabilita la discrezionalità della Commissione d’esame, i criteri concernenti l’integrazione del punteggio, da stabilirsi nella riunione preliminare o nelle sedute successive, devono rispettare i parametri di logicità e ragionevolezza.
I “5 punti” sono stati oggetto di altre decisioni giurisprudenziali. Il Tar Liguria, sez. II, 12 gennaio 2010, n. 03, ha sottolineato l’importanza del bonus, rivendicando la premialità dello stesso. La Commissione, secondo il Collegio del Tar Liguria, nella distribuzione dei “5 punti” deve fare attenzione a non sottovalutare il percorso scolastico, evitando di spalmare gli stessi in riferimento alle sole prove d’esame, sbilanciando la valutazione a esclusivo vantaggio del momento finale.
In sostanza, secondo la giurisprudenza, il bonus è uno strumento che mira a correggere la valutazione di quei candidati che, in possesso di un curriculum scolastico eccellente, hanno avuto un calo di rendimento in sede d’esame. Si tratta di una nuova lettura del “bonus”, visto talvolta, in passato, come un premio ulteriore per i discenti cha avessero conseguito prove eccellenti in sede d’esame.
Nella fattispecie, invece, si è verificato un atteggiamento borderline da parte di una Commissione d’Esame. Quest’ultima, dopo avere valutato la candidata ricorrente, con il massimo del punteggio in sede di colloquio, delibera per la non attribuzione suppletiva del bonus, motivando l’atto in modo abnorme. Tale disapplicazione del bonus, a detta della Commissione, sarebbe derivata dalla incapacità della candidata, durante il colloquio, di padroneggiare le conoscenze specifiche relative all’ultimo anno. Una palese contraddizione con il punteggio assegnato. Non solo: oltre alla incongruenza valutativa, i giudici del Tar Campania sottolineano la totale mancanza, derivante dall’esame degli atti istruttori, della predeterminazione dei parametri necessari per formulare il giudizio relativo all’attribuzione del punteggio integrativo, come previsto dalla normativa.
La manifesta illogicità nonché l’evidente irragionevolezza valutativa della Commissione d’esame, ha viziato il provvedimento amministrativo, rendendolo annullabile in base al principio d’identità e di non contraddizione.
Come precedentemente statuito dalla giurisprudenza amministrativa, stanti i requisiti previsti dalla normativa, i candidati devono poter usufruire del bonus che, in quanto premiale, deve valorizzare tanto la carriera scolastica pregressa quanto i risultati d’esame.

5. Precedenti giurisprudenziali.

T.A.R. Liguria, Sez. II, 9 gennaio 2009, n. 46 afferma che :
“…l’ inesistenza di un valido atto di predeterminazione dei criteri per l’attribuzione del punteggio integrativo comporta, di per sé, l’illegittimità della originaria valutazione espressa dalla Commissione…”

E ancora:
“…osserva il Collegio che l’art. 13, comma 11, dell’OM n. 26/2007 impone alla Commissione di Esame, nella riunione preliminare o in una riunione successiva, di determinare i criteri per l’eventuale attribuzione del punteggio integrativo, fino a un massimo di 5 punti, per i candidati che abbiano conseguito un credito scolastico di almeno 15 punti e un risultato complessivo nelle prove d’esame pari almeno a 70 punti.
La norma in rassegna chiama quindi la Commissione di Esame a limitare e circoscrivere la propria discrezionalità di giudizio, attraverso la selezione di parametri rispondenti a criteri di razionalità e logicità, conformi alle indicazioni normative ed ai principi della scienza docimologica.
Per quanto sopra, nella selezione dei parametri di scrutinio del “bonus”, la commissione avrebbe dovuto tenere conto di due fattori:
a) la carriera scolastica dei candidati, considerato che il punteggio integrativo può essere attribuito solo al candidato che abbia conseguito un credito scolastico di almeno 15 punti;
b) la valutazione complessiva delle prove d’esame posto che il punteggio integrativo può essere attribuito solo al candidato che abbia conseguito un risultato complessivo nelle prove d‘esame pari almeno a 70 punti.
La Commissione inoltre avrebbe dovuto prevedere un criterio di graduazione del punteggio integrativo da un minimo di 1 ad un massimo di 5 ed indicare con quale progressività attribuire rispettivamente 1, 2, 3, 4 e 5 punti ”.

In ultimo:
“I parametri elaborati dalla Commissione, si appalesano pertanto generici ed indeterminati, e quindi inidonei a sostanziare la disposizione di cui all’art. 13, comma 11, dell’OM n. 26/2007.
E’ assente, infatti, ogni valutazione della carriera scolastica dei candidati ed un positivo apprezzamento del credito scolastico, che non ha specifico peso nell’attribuzione del punteggio integrativo, sicchè l’assegnazione di quest’ultimo si riduce in una sopravvalutazione della sola prova d’esame a discapito della carriera scolastica del candidato”.

T.A.R. Liguria, Sez. II, 12 gennaio 2010, n. 03 afferma che:
“…la Commissione doveva tenere conto di due fattori, ossia la carriera scolastica dei candidati e la valutazione delle prove nel loro complesso non sopravvalutando queste ultime, il tutto alla luce dei criteri di razionalità ed illogicità e tenendo conto che il bonus di cui al punteggio integrativo è utile per i candidati meritevoli che abbiano registrato un calo di rendimento nella specifica esecuzione delle prove di esame. Invece la Commissione si è limitata a prevedere un solo punto per la votazione della carriera scolastica del candidato per il candidato ammesso con il credito di 20/20, nonostante le norme indichino parametri del tutto diversi, ottenendo l’illogico risultato di sottrarre il bonus ai candidati che avessero ottenuto punteggio massimo nelle proprie prove o almeno superiore al punteggio di ammissione all’esame”.

Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2008, n. 2732 afferma che:
“La misura del punteggio attribuito dalla commissione giudicatrice …costituisce tipica applicazione di discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo solo per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e palese disparità di trattamento”.

T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 21 luglio 2008, n. 7097 afferma che:
“…il giudizio della Commissione comporta una valutazione essenzialmente qualitativa della preparazione scientifica dei candidati ed attiene così alla sfera della discrezionalità tecnica, censurabile unicamente, sul piano della legittimità, per evidente superficialità, incompletezza, incongruenza, manifesta disparità, emergenti dalla stessa documentazione, tali da configurare un palese eccesso di potere…”.

6. Spunti bibliografici.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

«Marchi – Internet – Motore di ricerca – Pubblicità a partire da parole chiave (“keyword advertising”) – Visualizzazione, a partire da parole chiave corrispondenti a marchi di impresa, di link verso siti di concorrenti dei titolari di detti marchi ovvero verso siti sui quali sono offerti prodotti di imitazione – Direttiva 89/104/CEE – Art. 5 – Regolamento (CE) n. 40/94 – Art. 9 – Responsabilità del gestore del motore di ricerca – Direttiva 2000/31/CE (“direttiva sul commercio elettronico”)»

Nei procedimenti riuniti da C‑236/08 a C‑238/08,

aventi ad oggetto le domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dalla Cour de cassation (Francia) con decisioni 20 maggio 2008, pervenute in cancelleria il 3 giugno 2008, nelle cause

Google France SARL,

Google Inc.

contro

Louis Vuitton Malletier SA (C‑236/08),

e

Google France SARL

contro

Viaticum SA,

Luteciel SARL (C‑237/08),

e

Google France SARL

contro

Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL,

Pierre-Alexis Thonet,

Bruno Raboin,

Tiger SARL (C‑238/08),

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts e E. Levits, presidenti di sezione, dai sigg. C.W.A. Timmermans, A. Rosas, A. Borg Barthet, M. Ilešič (relatore), J. Malenovský, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh e J.‑J. Kasel, giudici,

avvocato generale: sig. M. Poiares Maduro

cancelliere: sig. H. von Holstein, cancelliere aggiunto

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 17 marzo 2009,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Google France SARL e la Google Inc., dagli avv.ti A. Néri e S. Proust, avocats, nonché dal sig. G. Hobbs, QC;

– per la Louis Vuitton Malletier SA, dall’avv. P. De Candé, avocat;

– per la Viaticum SA e la Luteciel SARL, dall’avv. C. Fabre, avocat;

– per il Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL e il sig. Thonet, dagli avv.ti L. Boré e P. Buisson, avocats;

– per la Tiger SARL, dall’avv. O. de Nervo, avocat;

– per il governo francese, dai sigg. G. de Bergues e B. Cabouat, in qualità di agenti;

– per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. H. Krämer, in qualità di agente,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 22 settembre 2009,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione dell’art. 5, nn. 1 e 2, della prima direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/104/CEE, sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d’impresa (GU 1989, L 40, pag. 1), dell’art. 9, n. 1, del regolamento (CE) del Consiglio 20 dicembre 1993, n. 40/94, sul marchio comunitario (GU 1994, L 11, pag. 1), e dell’art. 14 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1).

2 Tali domande sono state presentate nell’ambito di controversie che vedono contrapposte, nella causa C‑236/08, le società Google France SARL e Google Inc. (in prosieguo, singolarmente o congiuntamente: la «Google») alla società Louis Vuitton Malletier SA (in prosieguo: la «Vuitton») e, nelle cause C‑237/08 e C‑238/08, la Google alle società Viaticum SA (in prosieguo: la «Viaticum»), Luteciel SARL (in prosieguo: la «Luteciel»), Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL (in prosieguo: il «CNRRH») e Tiger SARL (in prosieguo: la «Tiger»), nonché a due privati, i sigg. Thonet e Raboin, in ordine alla visualizzazione su Internet di link pubblicitari a partire da parole chiave corrispondenti a marchi di impresa.

I – Contesto normativo

A – La direttiva 89/104

3 L’art. 5 della direttiva 89/104, rubricato «Diritti conferiti dal marchio di impresa», dispone quanto segue:

«1. Il marchio di impresa registrato conferisce al titolare un diritto esclusivo. II titolare ha il diritto di vietare ai terzi, salvo proprio consenso, di usare nel commercio:

a) un segno identico al marchio di impresa per prodotti o servizi identici a quelli per cui esso è stato registrato;

b) un segno che, a motivo dell’identità o della somiglianza di detto segno col marchio di impresa e dell’identità o somiglianza dei prodotti o servizi contraddistinti dal marchio di impresa e dal segno, possa dare adito a un rischio di confusione per il pubblico, comportante anche un rischio di associazione tra il segno e il marchio di impresa.

2. Uno Stato membro può inoltre prevedere che il titolare abbia il diritto di vietare ai terzi, salvo proprio consenso, di usare nel commercio un segno identico o simile al marchio di impresa per i prodotti o servizi che non sono simili a quelli per cui esso è stato registrato, se il marchio di impresa gode di notorietà nello Stato membro e se l’uso immotivato del segno consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla notorietà del marchio di impresa o reca pregiudizio agli stessi.

3. Si può in particolare vietare, se le condizioni menzionate al paragrafo 1 e 2 sono soddisfatte:

a) di apporre il segno sui prodotti o sul loro condizionamento;

b) di offrire i prodotti, di immetterli in commercio o di detenerli a tali fini, oppure di offrire o fornire servizi contraddistinti dal segno;

c) di importare o esportare prodotti contraddistinti dal segno;

d) di utilizzare il segno nella corrispondenza commerciale e nella pubblicità.

(…)».

4 L’art. 6 della direttiva 89/104, rubricato «Limitazione degli effetti del marchio di impresa», dispone quanto segue:

«1. Il diritto conferito dal marchio di impresa non permette al titolare dello stesso di vietare ai terzi l’uso nel commercio:

a) del loro nome e indirizzo;

b) di indicazioni relative alla specie, alla qualità, alla quantità, alla destinazione, al valore, alla provenienza geografica, all’epoca di fabbricazione del prodotto o di prestazione del servizio o ad altre caratteristiche del prodotto o del servizio;

c) del marchio di impresa se esso è necessario per contraddistinguere la destinazione di un prodotto o servizio, in particolare come accessori o pezzi di ricambio,

purché l’uso sia conforme agli usi consueti di lealtà in campo industriale e commerciale.

(…)».

5 L’art. 7 della direttiva 89/104, rubricato «Esaurimento del diritto conferito dal marchio di impresa», nella sua versione iniziale, così recitava:

«1. Il diritto conferito dal marchio di impresa non permette al titolare dello stesso di vietare l’uso del marchio di impresa per prodotti immessi in commercio nella Comunità con detto marchio dal titolare stesso o con il suo consenso.

2. Il paragrafo 1 non si applica quando sussistono motivi legittimi perché il titolare si opponga all’ulteriore commercializzazione dei prodotti, in particolare quando lo stato dei prodotti è modificato o alterato dopo la loro immissione in commercio».

6 In conformità all’art. 65, n. 2, dell’Accordo sullo Spazio economico europeo (SEE) del 2 maggio 1992 (GU 1994, L 1, pag. 3), in combinato disposto con l’allegato XVII, punto 4, di tale Accordo, l’art. 7, n. 1, della direttiva 89/104, nella sua versione iniziale, è stato modificato ai fini di detto Accordo, cosicché l’espressione «nella Comunità» è stata sostituita dai termini «in una Parte contraente».

7 La direttiva 89/104 è stata abrogata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 ottobre 2008, 2008/95/CE, sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d’impresa (versione codificata) (GU L 299, pag. 25), entrata in vigore il 28 novembre 2008. Ciò nondimeno, tenuto conto della data cui risalgono i fatti, alle cause principali resta applicabile la direttiva 89/104.

B – Il regolamento n. 40/94

8 L’art. 9 del regolamento n. 40/94, rubricato «Diritti conferiti dal marchio comunitario», dispone quanto segue:

«1. Il marchio comunitario conferisce al suo titolare un diritto esclusivo. Il titolare ha il diritto di vietare ai terzi, salvo proprio consenso, di usare in commercio:

a) un segno identico al marchio comunitario per prodotti o servizi identici a quelli per cui esso è stato registrato;

b) un segno che a motivo della sua identità o somiglianza col marchio comunitario e dell’identità o somiglianza dei prodotti o servizi contraddistinti dal marchio comunitario e dal segno, possa dare adito a un rischio di confusione per il pubblico; il rischio di confusione comprende il rischio di associazione tra il segno e il marchio;

c) un segno identico o simile al marchio comunitario per prodotti o servizi che non sono simili a quelli per i quali questo è stato registrato, se il marchio comunitario gode di notorietà nella Comunità e se l’uso del segno senza giusto motivo consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla notorietà del marchio comunitario o reca pregiudizio agli stessi.

2. Possono essere in particolare vietati, a norma del paragrafo 1:

a) l’apposizione del segno sui prodotti o sul loro confezionamento;

b) l’offerta, l’immissione in commercio o lo stoccaggio dei prodotti a tali scopi oppure l’offerta o la fornitura di servizi sotto la copertura del segno;

c) l’importazione o l’esportazione dei prodotti sotto la copertura del segno;

d) l’uso del segno nella corrispondenza commerciale o nella pubblicità.

(…)».

9 L’art. 12 del regolamento n. 40/94, rubricato «Limitazione degli effetti del marchio comunitario», dispone quanto segue:

«Il diritto conferito dal marchio comunitario non consente al titolare di impedire ai terzi l’uso in commercio:

a) del loro nome o indirizzo;

b) di indicazioni relative alla specie, alla qualità, alla quantità, alla destinazione, al valore, alla provenienza geografica, all’epoca di fabbricazione del prodotto o di prestazione del servizio o ad altre caratteristiche del prodotto o servizio;

c) del marchio, se esso è necessario per contraddistinguere la destinazione di un prodotto o di un servizio, in particolare accessori o pezzi di ricambio;

purché questo uso sia conforme alle consuetudini di lealtà in campo industriale o commerciale».

10 L’art. 13 del medesimo regolamento, rubricato «Esaurimento del diritto conferito dal marchio comunitario», così recita:

«1. Il diritto conferito dal marchio comunitario non permette al titolare di impedirne l’uso per prodotti immessi in commercio nella Comunità con tale marchio dal titolare stesso [o] con il suo consenso.

2. Il paragrafo 1 non si applica quando sussistono motivi legittimi perché il titolare si opponga alla successiva immissione in commercio dei prodotti, in particolare quando lo stato dei prodotti è modificato o alterato dopo la loro immissione in commercio».

11 Il regolamento n. 40/94 è stato abrogato dal regolamento (CE) del Consiglio 26 febbraio 2009, n. 207, sul marchio comunitario (versione codificata) (GU L 78, pag. 1), entrato in vigore il 13 aprile 2009. Ciò nondimeno, tenuto conto della data cui risalgono i fatti, alle cause principali resta applicabile il regolamento n. 40/94.

C – La direttiva 2000/31

12 Il ventinovesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31 così recita:

«Le comunicazioni commerciali sono essenziali per il finanziamento dei servizi della società dell’informazione e per lo sviluppo di un’ampia gamma di nuovi servizi gratuiti. Nell’interesse dei consumatori e della correttezza delle operazioni, le comunicazioni commerciali (…) devono ottemperare a numerosi obblighi di trasparenza. (…)».

13 I ‘considerando’ dal quarantesimo al quarantaseiesimo della direttiva 2000/31 recitano quanto segue:

«(40) Le attuali o emergenti divergenze tra le normative e le giurisprudenze nazionali, nel campo della responsabilità dei prestatori di servizi che agiscono come intermediari, impediscono il buon funzionamento del mercato interno, soprattutto ostacolando lo sviluppo dei servizi transnazionali (…). In taluni casi, i prestatori di servizi hanno il dovere di agire per evitare o per porre fine alle attività illegali. La presente direttiva dovrebbe costituire la base adeguata per elaborare sistemi rapidi e affidabili idonei a rimuovere le informazioni illecite e disabilitare l’accesso alle medesime. (…)

(41) La direttiva rappresenta un equilibrio tra i vari interessi in gioco e istituisce principi su cui possono essere basati gli accordi e gli standard delle imprese del settore.

(42) Le deroghe alla responsabilità stabilita nella presente direttiva riguardano esclusivamente il caso in cui l’attività di prestatore di servizi della società dell’informazione si limiti al processo tecnico di attivare e fornire accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione. Siffatta attività è di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, il che implica che il prestatore di servizi della società dell’informazione non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate.

(43) Un prestatore può beneficiare delle deroghe previste per il semplice trasporto (“mere conduit”) e per la memorizzazione temporanea detta “caching” se non è in alcun modo coinvolto nell’informazione trasmessa. (…)

(44) Il prestatore che deliberatamente collabori con un destinatario del suo servizio al fine di commettere atti illeciti non si limita alle attività di semplice trasporto (“mere conduit”) e di “caching” e non può pertanto beneficiare delle deroghe in materia di responsabilità previste per tali attività.

(45) Le limitazioni alla responsabilità dei prestatori intermedi previste nella presente direttiva lasciano impregiudicata la possibilità di azioni inibitorie di altro tipo. (…)

(46) Per godere di una limitazione della responsabilità, il prestatore di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni deve agire immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitare l’accesso alle medesime non appena sia informato o si renda conto delle attività illecite. (…)».

14 L’art. 2, lett. a), della direttiva 2000/31 definisce i «servizi della società dell’informazione» mediante richiamo all’art. 1, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 giugno 1998, 98/34/CE, che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione (GU L 204, pag. 37), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 20 luglio 1998, 98/48/CE, (GU L 217, pag. 18), e quindi come:

«qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi».

15 L’art. 1, n. 2, della direttiva 98/34, nella sua versione modificata con direttiva 98/48, dispone inoltre quanto segue:

«(…)

Ai fini della presente definizione si intende:

– “a distanza”: un servizio fornito senza la presenza simultanea delle parti;

– “per via elettronica”: un servizio inviato all’origine e ricevuto a destinazione mediante attrezzature elettroniche di trattamento (…) e di memorizzazione di dati, e che è interamente trasmesso, inoltrato e ricevuto mediante fili, radio, mezzi ottici od altri mezzi elettromagnetici;

– “a richiesta individuale di un destinatario di servizi”: un servizio fornito mediante trasmissione di dati su richiesta individuale.

(…)».

16 L’art. 6 della direttiva 2000/31 è del seguente tenore:

«Oltre agli altri obblighi di informazione posti dal diritto comunitario, gli Stati membri provvedono affinché le comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della società dell’informazione (…) rispettino le seguenti condizioni minime:

(…)

b) la persona fisica o giuridica per conto della quale viene effettuata la comunicazione commerciale è chiaramente identificabile;

(…)».

17 Nel capo II della direttiva 2000/31 è contenuta la sezione 4, recante l’intestazione «Responsabilità dei prestatori intermediari», la quale comprende gli artt. 12‑15.

18 L’art. 12 della direttiva 2000/31, rubricato «Semplice trasporto (“mere conduit”)», dispone quanto segue:

«1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non sia responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che egli:

a) non dia origine alla trasmissione;

b) non selezioni il destinatario della trasmissione; e

c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse.

2. Le attività di trasmissione e di fornitura di accesso di cui al paragrafo 1 includono la memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse, a condizione che questa serva solo alla trasmissione sulla rete di comunicazione e che la sua durata non ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo.

3. Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, secondo gli ordinamenti degli Stati membri, che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa esiga che il prestatore impedisca o ponga fine ad una violazione».

19 L’art. 13 della medesima direttiva, rubricato «Memorizzazione temporanea detta “caching”», così recita:

«1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non sia responsabile della memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di tali informazioni effettuata al solo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari a loro richiesta, a condizione che egli:

a) non modifichi le informazioni;

b) si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni;

c) si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore;

d) non interferisca con l’uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull’impiego delle informazioni, e

e) agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitare l’accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l’accesso alle informazioni è stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione dell’accesso.

2. Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, secondo gli ordinamenti degli Stati membri, che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa esiga che il prestatore impedisca o ponga fine ad una violazione».

20 L’art. 14 della direttiva 2000/31, rubricato «Hosting», dispone quanto segue:

«1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non sia responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore:

a) non sia effettivamente al corrente del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illegalità dell’attività o dell’informazione, o

b) non appena al corrente di tali fatti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso.

2. Il paragrafo 1 non si applica se il destinatario del servizio agisce sotto l’autorità o il controllo del prestatore.

3. Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, per un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa, in conformità agli ordinamenti giuridici degli Stati membri, di esigere che il prestatore ponga fine ad una violazione o la impedisca nonché la possibilità, per gli Stati membri, di definire procedure per la rimozione delle informazioni o la disabilitazione dell’accesso alle medesime».

21 L’art. 15 della direttiva 2000/31, rubricato «Assenza dell’obbligo generale di sorveglianza», prevede quanto segue:

«1. Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 12, 13 e 14, gli Stati membri non impongono ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.

2. Gli Stati membri possono stabilire che i prestatori di servizi della società dell’informazione siano tenuti ad informare senza indugio la pubblica autorità competente di presunte attività o informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi o a comunicare alle autorità competenti, a loro richiesta, informazioni che consentano l’identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di memorizzazione dei dati».

II – Cause principali e questioni pregiudiziali

A – Il servizio di posizionamento «AdWords»

22 La Google gestisce un motore di ricerca su Internet. Quando un utente di Internet effettua una ricerca a partire da una o più parole, il motore di ricerca visualizza, in ordine decrescente di pertinenza, i siti che sembrano meglio corrispondere a tali parole. Si tratta dei risultati cosiddetti «naturali» della ricerca.

23 La Google propone inoltre un servizio di posizionamento a pagamento denominato «AdWords». Tale servizio consente a qualsiasi operatore economico di far apparire un link pubblicitario verso il suo sito mediante la selezione di una o più parole chiave, qualora tale o tali parole coincidano con quella o quelle contenute nella richiesta indirizzata da un utente di Internet al motore di ricerca. Tale link pubblicitario appare nella rubrica «link sponsorizzati», visualizzata sia sul lato destro dello schermo, a destra dei risultati naturali, sia nella parte superiore dello schermo, al di sopra di tali risultati.

24 Detto link pubblicitario è accompagnato da un breve messaggio commerciale. Tale link e tale messaggio costituiscono, insieme, l’annuncio visualizzato nella succitata rubrica.

25 L’inserzionista è tenuto a pagare il servizio di posizionamento per ogni selezione del link pubblicitario. Tale pagamento è calcolato in funzione, in particolare, del «prezzo massimo per click» che, al momento della conclusione del contratto di servizio di posizionamento con la Google, l’inserzionista ha dichiarato di essere disposto a pagare nonché del numero di click su tale link da parte degli utenti di Internet.

26 Più inserzionisti possono selezionare la stessa parola chiave. L’ordine in cui vengono visualizzati i loro link pubblicitari in tal caso sarà determinato, in particolare, in base al prezzo massimo per click, da quante volte i detti link sono stati selezionati in precedenza, nonché dalla qualità dell’annuncio come valutata dalla Google. In qualunque momento l’inserzionista può migliorare la sua posizione nell’ordine di visualizzazione fissando un prezzo massimo per click più alto oppure provando a migliorare la qualità del suo annuncio.

27 La Google ha messo a punto un processo automatizzato per consentire la selezione di parole chiave e la creazione di annunci. Gli inserzionisti selezionano le parole chiave, redigono il messaggio commerciale e inseriscono il link al loro sito.

B – Causa C‑236/08

28 La Vuitton, che commercializza in particolare borse di lusso e altri prodotti di pelletteria, è titolare del marchio comunitario «Vuitton» e dei marchi nazionali francesi «Louis Vuitton» e «LV». È pacifico che tali marchi sono notori.

29 Agli inizi del 2003, la Vuitton ha fatto constatare che, utilizzando il motore di ricerca della Google, l’inserimento da parte degli utenti di Internet dei termini costituenti i suoi marchi faceva apparire, nella rubrica «link sponsorizzati», alcuni link verso siti che offrivano imitazioni di prodotti della Vuitton. È stato inoltre accertato che la Google offriva agli inserzionisti la possibilità di selezionare non solo parole chiave corrispondenti ai marchi della Vuitton, ma anche tali parole chiave associate ad espressioni indicanti attività di imitazione, quali «imitazione» e «copia».

30 La Vuitton ha citato in giudizio la Google al fine di far accertare, in particolare, che quest’ultima aveva arrecato pregiudizio ai suoi marchi.

31 La Google è stata condannata per contraffazione dei marchi della Vuitton con sentenza del tribunal de grande instance de Paris (Tribunale di Parigi) 4 febbraio 2005 e, successivamente, in appello con sentenza della cour d’appel de Paris (Corte d’appello di Parigi) 28 giugno 2006. Essa ha proposto un ricorso per cassazione contro quest’ultima sentenza.

32 In tale contesto, la Cour de cassation (Corte di cassazione francese) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se gli artt. 5, n. 1, lett. a) e b) della [direttiva 89/104], e 9, n. 1, lett. a) e b), del [regolamento n. 40/94], debbano essere interpretati nel senso che il prestatore del servizio di posizionamento a pagamento che mette a disposizione degli inserzionisti parole chiave che riproducono o imitano marchi registrati, e organizza, in forza del contratto di posizionamento, la creazione e la visualizzazione privilegiata, partendo da tali parole chiave, di link pubblicitari verso siti sui quali sono offerti prodotti contraffatti faccia un uso di tali marchi che il [loro] titolare ha il diritto di vietare.

2) Se, nel caso in cui i marchi siano marchi notori, il titolare possa opporsi ad un tale uso, in forza dell’art. 5, n. 2, della direttiva [89/104], e dell’art. 9, n. 1, lett. c), del regolamento [n. 40/94].

3) Nel caso in cui un tale uso non costituisca un uso che può essere vietato dal titolare del marchio in applicazione della direttiva [89/104] e del regolamento [n. 40/94], se il prestatore del servizio di posizionamento a pagamento possa essere considerato fornitore di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione delle informazioni fornite da un destinatario del servizio, ai sensi dell’art. 14 della [direttiva 2000/31], di guisa che non è possibile ravvisare una sua responsabilità prima che egli sia stato informato dal titolare del marchio dell’uso illecito del segno da parte dell’inserzionista».

C – Causa C‑237/08

33 La Viaticum è titolare dei marchi francesi «Bourse des Vols», «Bourse des Voyages» e «BDV», registrati per servizi relativi all’organizzazione di viaggi.

34 La Luteciel svolge un’attività di prestazione di servizi informatici per conto di agenzie di viaggi. Essa si occupa della creazione e della gestione del sito Internet della Viaticum.

35 La Viaticum e la Luteciel hanno fatto constatare che, in occasione dell’utilizzo del motore di ricerca della Google da parte degli utenti di Internet, l’inserimento dei termini costituenti i marchi succitati faceva apparire, nella rubrica «link sponsorizzati», alcuni link verso siti di concorrenti della Viaticum. È stato inoltre accertato che la Google offriva agli inserzionisti la possibilità di selezionare a tale scopo parole chiave corrispondenti a detti marchi.

36 La Viaticum e la Luteciel hanno citato in giudizio la Google. Con sentenza 13 ottobre 2003, il tribunal de grande instance de Nanterre (Tribunale di Nanterre) ha dichiarato che la Google aveva commesso atti di contraffazione di marchio e l’ha condannata a risarcire il danno subito dalla Viaticum e dalla Luteciel. La Google ha interposto appello dinanzi alla cour d’appel de Versailles (Corte d’appello di Versailles). Quest’ultima, con sentenza 10 marzo 2005, ha dichiarato che la Google aveva concorso a commettere atti di contraffazione e ha confermato la sentenza 13 ottobre 2003. La Google ha proposto un ricorso per cassazione contro quest’ultima sentenza.

37 In tale contesto, la Cour de cassation ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se l’art. 5, n. 1, lett. a) e b) della [direttiva 89/104] debba essere interpretato nel senso che il prestatore del servizio di posizionamento a pagamento che mette a disposizione degli inserzionisti parole chiave che riproducono o imitano marchi registrati, e organizza, in forza del contratto di posizionamento, la creazione e la visualizzazione privilegiata, partendo da tali parole chiave, di link pubblicitari verso siti sui quali sono offerti prodotti identici o simili a quelli contraddistinti dal marchio registrato faccia un uso di tali marchi che il loro titolare ha il diritto di vietare.

2) Nel caso in cui un tale uso non costituisca un uso che può essere vietato dal titolare del marchio in applicazione della direttiva [89/104] e del regolamento [n. 40/94], se il prestatore del servizio di posizionamento a pagamento possa essere considerato fornitore di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione delle informazioni fornite da un destinatario del servizio, ai sensi dell’art. 14 della [direttiva 2000/31], di guisa che non è possibile ravvisare una sua responsabilità prima che egli sia stato informato dal titolare del marchio dell’uso illecito del segno da parte dell’inserzionista».

D – Causa C‑238/08

38 Il sig. Thonet è titolare del marchio francese «Eurochallenges», registrato in particolare per servizi di agenzia matrimoniale. La società CNRRH esercita l’attività di agenzia matrimoniale. Essa è titolare di una licenza relativa al suddetto marchio, concessa dal sig. Thonet.

39 Nel corso del 2003, il sig. Thonet e la CNRRH hanno fatto constatare che, in occasione dell’utilizzo del motore di ricerca della Google da parte degli utenti di Internet, l’inserimento del termine corrispondente al suddetto marchio faceva apparire, nella rubrica «link sponsorizzati», alcuni link verso siti di concorrenti della CNRRH, gestiti rispettivamente dal sig. Raboin e dalla Tiger. È stato inoltre accertato che la Google offriva agli inserzionisti la possibilità di selezionare a tale scopo detto termine come parola chiave.

40 Il sig. Raboin, la Tiger e la Google, su istanza del sig. Thonet e della CNRRH, sono stati condannati per contraffazione di marchio con sentenza del tribunal de grande instance de Nanterre 14 dicembre 2004 e, successivamente, in appello con sentenza della cour d’appel de Versailles 23 marzo 2006. La Google ha proposto un ricorso per cassazione contro quest’ultima sentenza.

41 In tale contesto, la Cour de cassation ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se il fatto che un operatore economico dia in opzione, tramite un contratto di posizionamento a pagamento su Internet, una parola chiave che, se utilizzata per una ricerca, provoca la visualizzazione di un link che offre la possibilità di connettersi ad un sito utilizzato da tale operatore per mettere in vendita prodotti o servizi, e che riproduce o imita un marchio registrato da un terzo per contraddistinguere prodotti identici o simili, senza l’autorizzazione del titolare di tale marchio, leda di per se stesso il diritto esclusivo garantito a quest’ultimo dall’art. 5 della [direttiva 89/104].

2) Se l’art. 5, n. 1, lett. a) e b) della [direttiva 89/104] debba essere interpretato nel senso che il prestatore del servizio di posizionamento a pagamento che mette a disposizione degli inserzionisti parole chiave che riproducono o imitano marchi registrati e organizza, in forza del contratto di posizionamento, la creazione e la visualizzazione privilegiata, partendo da tali parole chiave, di link pubblicitari verso siti sui quali sono offerti prodotti identici o simili a quelli contraddistinti dal marchio registrato faccia un uso di tali marchi che il loro titolare ha il diritto di vietare.

3) Nel caso in cui un tale uso non costituisca un uso che può essere vietato dal titolare del marchio in applicazione della direttiva [89/104] e del regolamento [n. 40/94], se il prestatore del servizio di posizionamento a pagamento possa essere considerato fornitore di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione delle informazioni fornite da un destinatario del servizio, ai sensi dell’art. 14 della [direttiva 2000/31], di guisa che non è possibile ravvisare una sua responsabilità prima che egli sia stato informato dal titolare del marchio dell’uso illecito del segno da parte dell’inserzionista».

III – Sulle questioni pregiudiziali

A – Sull’impiego di parole chiave corrispondenti a marchi altrui nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet

1. Considerazioni preliminari

42 È pacifico che le cause principali scaturiscono dall’impiego, quali parole chiave nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet, di segni corrispondenti a marchi di impresa, senza che i titolari di questi ultimi abbiano prestato il loro consenso. Dette parole chiave sono state scelte da clienti del prestatore del servizio di posizionamento e sono state accettate e memorizzate da quest’ultimo. I clienti in questione commercializzano imitazioni dei prodotti del titolare del marchio (causa C‑236/08) oppure sono semplicemente concorrenti di quest’ultimo (cause C‑237/08 e C‑238/08).

43 Con la prima questione nella causa C‑236/08, la prima questione nella causa C‑237/08 nonché la prima e la seconda questione nella causa C‑238/08, che è opportuno esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’art. 5, n. 1, lett. a) e b), della direttiva 89/104 e l’art. 9, n. 1, lett. a) e b), del regolamento n. 40/94 debbano essere interpretati nel senso che il titolare di un marchio ha il diritto di vietare a un terzo di visualizzare o di permettere la visualizzazione di un annuncio, per prodotti o servizi identici o simili a quelli per i quali detto marchio è registrato, a partire da una parola chiave identica o simile a tale marchio, che, senza il consenso di detto titolare, tale terzo ha selezionato o memorizzato nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet.

44 La prima questione nella causa C‑236/08, la prima questione nella causa C‑237/08 e la seconda questione nella causa C‑238/08 si concentrano, in proposito, sulla memorizzazione di una siffatta parola chiave da parte del prestatore del servizio di posizionamento e sull’organizzazione, da parte di quest’ultimo, della visualizzazione dell’annuncio del suo cliente a partire da detta parola, mentre la prima questione nella causa C‑238/08 verte sulla selezione del segno come parola chiave da parte dell’inserzionista e sulla visualizzazione dell’annuncio risultante da detta selezione mediante il meccanismo del posizionamento.

45 L’art. 5, n. 1, lett. a) e b), della direttiva 89/104 e l’art. 9, n. 1, lett. a) e b), del regolamento n. 40/94 autorizzano, a determinate condizioni, i titolari di marchi a vietare a terzi l’uso di segni identici o simili ai loro marchi per prodotti o servizi identici o simili a quelli per i quali tali marchi sono registrati.

46 Nelle cause principali, l’impiego di segni corrispondenti a marchi di impresa quali parole chiave ha per oggetto e per effetto di determinare la visualizzazione di link pubblicitari verso siti che offrono prodotti o servizi identici a quelli per i quali detti marchi sono registrati, vale a dire, rispettivamente, prodotti di pelletteria, servizi relativi all’organizzazione di viaggi e servizi di agenzia matrimoniale.

47 Pertanto, la Corte esaminerà la questione di cui al punto 43 della presente sentenza principalmente alla luce degli artt. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94 e, soltanto in via incidentale, alla luce del medesimo n. 1, lett. b), di tali articoli, poiché, in caso di segno identico al marchio, quest’ultima disposizione riguarda l’ipotesi in cui i prodotti o i servizi del terzo siano soltanto simili a quelli per i quali detto marchio è registrato.

48 A seguito di detto esame, sarà individuata la soluzione alla seconda questione nella causa C‑236/08, con cui la Corte è chiamata a pronunciarsi sulla medesima problematica, alla luce degli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94, concernenti i diritti conferiti dai marchi che godono di notorietà. Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale si evince, con riserva di verifica da parte del giudice di rinvio, che la normativa applicabile in Francia contiene la norma di cui all’art. 5, n. 2, della direttiva 89/104. Del resto, la Corte ha precisato che tale disposizione della direttiva non deve essere interpretata esclusivamente alla luce del suo testo, ma anche in considerazione dell’economia generale e degli obiettivi del sistema del quale fa parte. Pertanto, la norma di cui all’art. 5, n. 2, della direttiva 89/104 non riguarda soltanto i casi in cui un terzo faccia uso di un segno identico o simile a un marchio notorio per prodotti o servizi che non sono simili a quelli per i quali tale marchio è registrato, ma anche i casi in cui un siffatto uso avvenga per prodotti o servizi identici o simili a quelli per i quali detto marchio è registrato (sentenze 9 gennaio 2003, causa C‑292/00, Davidoff, Racc. pag. I‑389, punti 24‑30, nonché 10 aprile 2008, causa C‑102/07, adidas e adidas Benelux, Racc. pag. I‑2439, punto 37).

2. Sull’interpretazione degli artt. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94

49 In applicazione dell’art. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 o, trattandosi di marchio comunitario, dell’art. 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94, il titolare del marchio può vietare che un terzo, senza il proprio consenso, faccia uso di un segno identico a detto marchio qualora tale uso abbia luogo nel commercio, avvenga per prodotti o servizi identici a quelli per i quali il marchio è registrato e pregiudichi ovvero sia idoneo a pregiudicare le funzioni del marchio (v., segnatamente, sentenza 11 settembre 2007, causa C‑17/06, Céline, Racc. pag. I‑7041, punto 16; ordinanza 19 febbraio 2009, causa C‑62/08, UDV North America, Racc. pag. I‑1279, punto 42, nonché sentenza 18 giugno 2009, causa C‑487/07, L’Oréal e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 58).

– a) Uso nel commercio

50 L’uso del segno identico al marchio ha luogo nel commercio se si colloca nel contesto di un’attività commerciale finalizzata a un vantaggio economico e non nell’ambito privato (sentenze 12 novembre 2002, causa C‑206/01, Arsenal Football Club, Racc. pag. I‑10273, punto 40, e Céline, cit., punto 17, nonché ordinanza UDV North America, cit., punto 44).

51 Per quanto riguarda, anzitutto, l’inserzionista che acquista il servizio di posizionamento e sceglie come parola chiave un segno identico a un marchio altrui, occorre constatare che egli fa un uso di detto segno ai sensi della giurisprudenza summenzionata.

52 Infatti, dal punto di vista dell’inserzionista, la selezione della parola chiave identica al marchio ha per oggetto e per effetto la visualizzazione di un link pubblicitario verso il sito sul quale egli mette in vendita i propri prodotti o i propri servizi. Dal momento che il segno selezionato come parola chiave è lo strumento utilizzato per rendere possibile tale visualizzazione pubblicitaria, non si può contestare che l’inserzionista ne faccia un uso nel contesto delle proprie attività commerciali e non nell’ambito privato.

53 Per quanto attiene, poi, al prestatore del servizio di posizionamento, è pacifico che quest’ultimo esercita un’attività commerciale e mira a un vantaggio economico quando memorizza, per conto di taluni suoi clienti, segni identici a marchi come parole chiave e, a partire dalle stesse, organizza la visualizzazione di annunci.

54 È altresì pacifico che tale servizio non è fornito soltanto ai titolari di detti marchi o agli operatori abilitati a commercializzare i prodotti o i servizi degli stessi, ma, almeno nelle cause di cui trattasi, esso avviene senza il consenso dei titolari ed è fornito a concorrenti degli stessi o ad imitatori.

55 Se da tali elementi risulta chiaramente che il prestatore del servizio di posizionamento opera «nel commercio» quando consente agli inserzionisti di selezionare, quali parole chiave, segni identici a marchi, quando memorizza tali segni e visualizza a partire da questi ultimi gli annunci dei propri clienti, ciò non significa che lo stesso prestatore faccia un «uso» di tali segni ai sensi degli artt. 5 della direttiva 89/104 e 9 del regolamento n. 40/94.

56 A tale proposito, è sufficiente osservare che l’uso di un segno identico o simile al marchio del titolare da parte di un terzo comporta, quanto meno, che quest’ultimo utilizzi il segno nell’ambito della propria comunicazione commerciale. Nel caso del prestatore di un servizio di posizionamento, quest’ultimo consente ai propri clienti di usare segni identici o simili a marchi, senza fare egli stesso uso di detti segni.

57 Tale conclusione non è smentita dal fatto che detto prestatore percepisce un compenso per l’uso di detti segni da parte dei suoi clienti. Infatti, la circostanza che si creino le condizioni tecniche necessarie per l’uso di un segno e si percepisca un compenso per tale servizio, non significa che colui che fornisce tale servizio faccia a sua volta uso di detto segno. Nei limiti in cui egli ha consentito un tale uso al proprio cliente, la sua posizione deve essere eventualmente esaminata alla luce di norme giuridiche diverse da quelle di cui agli artt. 5 della direttiva 89/104 e 9 del regolamento n. 40/94, quali quelle cui fa riferimento il punto 107 della presente sentenza.

58 Da quanto precede si evince che il prestatore del servizio di posizionamento non fa un uso nel commercio ai sensi delle citate disposizioni della direttiva 89/104 e del regolamento n. 40/94.

59 Ne consegue che le condizioni riguardanti l’uso «per prodotti o servizi» e la violazione delle funzioni del marchio devono essere esaminate soltanto in relazione all’uso del segno identico al marchio da parte dell’inserzionista.

– b) Uso «per prodotti o servizi»

60 L’espressione «per prodotti o servizi» identici a quelli per cui il marchio è registrato contenuta negli artt. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94 riguarda, in linea di principio, i prodotti o i servizi del terzo che fa uso del segno identico al marchio [v. sentenze 25 gennaio 2007, causa C‑48/05, Adam Opel, Racc. pag. I‑1017, punti 28 e 29, nonché 12 giugno 2008, causa C‑533/06, O2 Holdings e O2 (UK), Racc. pag. I‑4231, punto 34]. Eventualmente, essa può parimenti riguardare i prodotti o i servizi di un’altra persona per conto della quale il terzo agisce (v. ordinanza UDV North America, cit., punti 43‑51).

61 Come la Corte ha già avuto modo di dichiarare, i comportamenti elencati agli artt. 5, n. 3, della direttiva 89/104 e 9, n. 2, del regolamento n. 40/94, vale a dire l’apposizione del segno sui prodotti o sul loro condizionamento, l’offerta in vendita di prodotti o di servizi sotto la copertura del segno, l’importazione o l’esportazione sotto la copertura del segno e l’uso del segno nella corrispondenza commerciale e nella pubblicità, costituiscono usi per prodotti o servizi (v. sentenze citate Arsenal Football Club, punto 41, e Adam Opel, punto 20).

62 I fatti all’origine della controversia principale nella causa C‑236/08 si avvicinano ad alcune situazioni descritte da dette disposizioni della direttiva 89/104 e del regolamento n. 40/94, vale a dire l’offerta dei prodotti del terzo sotto la copertura del segno identico al marchio nonché l’uso di tale segno nella pubblicità. Infatti, dal fascicolo risulta che segni identici a marchi della Vuitton sono apparsi negli annunci visualizzati nella rubrica «link sponsorizzati».

63 Al contrario, le fattispecie di cui alle cause C‑237/08 e C‑238/08 sono caratterizzati dall’assenza, nell’annuncio del terzo, del segno identico al marchio.

64 La Google sostiene che, in assenza di una qualsivoglia menzione del segno nell’annuncio stesso, non si può ritenere che l’uso di detto segno come parola chiave sia fatto per prodotti o servizi. I titolari di marchi opposti alla Google, nonché il governo francese, sostengono la tesi opposta.

65 A tal proposito, occorre ricordare che gli artt. 5, n. 3, della direttiva 89/104 e 9, n. 2, del regolamento n. 40/94 contengono soltanto un elenco non tassativo dei tipi di uso che il titolare del marchio può vietare (sentenze Arsenal Football Club, cit., punto 38; 17 marzo 2005, causa C‑228/03, Gillette Company e Gillette Group Finland, Racc. pag. I‑2337, punto 28, nonché Adam Opel, cit., punto 16). Pertanto, la circostanza che il segno utilizzato dal terzo a fini pubblicitari non compaia nella pubblicità stessa non può significare, di per sé, che tale uso sia escluso dalla nozione di «us[o] (…) per i prodotti o servizi» ai sensi dell’art. 5 della direttiva 89/104.

66 Del resto, un’interpretazione secondo la quale soltanto gli usi menzionati in detto elenco sarebbero rilevanti, non prenderebbe in considerazione il fatto che quest’ultimo è stato redatto prima della completa comparsa del commercio elettronico e delle pubblicità sviluppate in tale ambito. Orbene, sono tali forme elettroniche di commercio e di pubblicità che, attraverso l’impiego di tecnologie informatiche, possono tipicamente dar luogo a usi diversi da quelli elencati agli artt. 5, n. 3, della direttiva 89/104 e 9, n. 2, del regolamento n. 40/94.

67 Nel caso del servizio di posizionamento, è pacifico che l’inserzionista, che abbia selezionato come parola chiave il segno identico a un marchio altrui, mira a far sì che gli utenti di Internet, inserendo tale parola quale termine di ricerca, selezionino non solo i link visualizzati che provengono dal titolare di detto marchio, ma anche il link pubblicitario di detto inserzionista.

68 È chiaro altresì che, nella maggior parte dei casi, inserendo il nome di un marchio quale parola da ricercare, l’utente di Internet si prefigge di trovare informazioni od offerte sui prodotti o sui servizi di tale marchio. Pertanto, quando sono visualizzati, sopra o a lato dei risultati naturali della ricerca, link pubblicitari verso siti che offrono prodotti o servizi di concorrenti del titolare di detto marchio, l’utente di Internet, se non esclude subito tali link in quanto non pertinenti e non li confonde con quelli del titolare del marchio, può percepire che detti link offrano un’alternativa rispetto ai prodotti o ai servizi del titolare del marchio.

69 In tale situazione caratterizzata dal fatto che un segno identico a un marchio è selezionato come parola chiave da un concorrente del titolare del marchio al fine di offrire agli utenti di Internet un’alternativa rispetto ai prodotti o ai servizi di detto titolare, sussiste un uso di detto segno per i prodotti o i servizi di detto concorrente.

70 Occorre ricordare, a tale proposito, che la Corte ha già avuto modo di dichiarare che un inserzionista che utilizzi, nell’ambito di una pubblicità comparativa, un segno identico o simile al marchio di un concorrente al fine di identificare, in modo esplicito o implicito, i prodotti o i servizi offerti da quest’ultimo e di comparare gli stessi con i propri prodotti o servizi, fa un uso di detto segno «per prodotti o servizi» ai sensi dell’art. 5, n. 1, della direttiva 89/104 [v. sentenze citate O2 Holdings e O2 (UK), punti 35, 36 e 42, nonché L’Oréal e a., punti 52 e 53].

71 Orbene, senza che sia necessario esaminare se la pubblicità su Internet in base a parole chiave identiche a marchi di concorrenti costituisca o meno una forma di pubblicità comparativa, risulta comunque che, alla stregua di quanto dichiarato dalla giurisprudenza citata al punto precedente, l’uso che l’inserzionista fa del segno identico al marchio di un concorrente, affinché l’utente di Internet conosca non soltanto i prodotti o i servizi offerti da tale concorrente ma anche quelli di detto inserzionista, è un uso per i prodotti o i servizi di tale inserzionista.

72 Peraltro, si ha uso «per prodotti o servizi» anche nel caso in cui, attraverso il proprio uso del segno identico al marchio come parola chiave, l’inserzionista non miri a presentare i propri prodotti o servizi agli utenti di Internet come un’alternativa rispetto ai prodotti o ai servizi del titolare del marchio, ma, al contrario, intenda indurre in errore gli utenti di Internet sull’origine dei propri prodotti o servizi, lasciando credere loro che gli stessi provengono dal titolare del marchio o da un’impresa economicamente legata a quest’ultimo. Infatti, come la Corte ha già avuto modo di dichiarare, un uso del genere esiste comunque quando il terzo usa il segno identico al marchio in modo tale da creare un legame tra detto segno e i prodotti commercializzati o i servizi forniti dal terzo (sentenza Céline, cit., punto 23, e ordinanza UDV North America, cit., punto 47).

73 Alla luce di tutte le considerazioni sin qui svolte emerge che l’impiego da parte dell’inserzionista di un segno identico al marchio, come parola chiave nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet, rientra nella nozione di uso «per prodotti o servizi» ai sensi dell’art. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104.

74 Del pari, si tratta di uso «per prodotti o servizi» ai sensi dell’art. 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94, qualora il segno oggetto di detto uso sia identico a un marchio comunitario.

– c) Uso idoneo a pregiudicare le funzioni del marchio

75 Il diritto esclusivo di cui agli artt. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94 è stato concesso al fine di permettere al titolare del marchio di tutelare i propri interessi specifici quale titolare di tale marchio, ossia di garantire che quest’ultimo possa adempiere le sue proprie funzioni. Pertanto, l’esercizio di tale diritto deve essere riservato ai casi in cui l’uso del segno da parte di un terzo pregiudichi o possa pregiudicare le funzioni del marchio (v., segnatamente, sentenze citate Arsenal Football Club, punto 51; Adam Opel, punti 21 e 22, nonché L’Oréal e a., punto 58).

76 Da tale giurisprudenza risulta che il titolare del marchio non può opporsi all’uso di un segno identico al marchio se tale uso non sia idoneo a compromettere una delle funzioni del marchio in questione (sentenze citate Arsenal Football Club, punto 54, nonché L’Oréal e a., punto 60).

77 Fra dette funzioni è da annoverare non solo la funzione essenziale del marchio consistente nel garantire ai consumatori l’origine del prodotto o del servizio (in prosieguo: la «funzione di indicazione di origine»), ma anche le altre funzioni del marchio, segnatamente quella di garantire la qualità del prodotto o del servizio di cui trattasi, o quelle di comunicazione, investimento o pubblicità (sentenza L’Oréal e a., cit., punto 58).

78 A tal riguardo, la tutela conferita dagli artt. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94 è più ampia di quella prevista dai medesimi articoli, n. 1, lett. b), per la cui applicazione occorre l’esistenza di un rischio di confusione (v., in tal senso, sentenze citate Davidoff, punto 28, nonché L’Oréal e a., punto 59).

79 Emerge dalla giurisprudenza testé richiamata che nell’ipotesi di cui agli artt. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94, in cui l’uso da parte di un terzo di un segno identico al marchio avviene per prodotti o servizi identici a quelli per cui il marchio è registrato, il titolare del marchio ha il diritto di vietare tale uso qualora quest’ultimo possa arrecare pregiudizio a una delle funzioni del marchio, indipendentemente dal fatto che si tratti della funzione di indicazione di origine ovvero di un’altra delle sue funzioni.

80 È ben vero che il titolare del marchio non può vietare un siffatto uso nei casi, costituenti eccezione, di cui agli artt. 6 e 7 della direttiva 89/104 e agli artt. 12 e 13 del regolamento n. 40/94. Tuttavia, non è stato fatto valere che nel caso di specie sia applicabile una di tali ipotesi.

81 Nel caso di specie, le funzioni che interessa esaminare sono la funzione di indicazione di origine e la funzione di pubblicità.

i) Violazione della funzione di indicazione di origine

82 La funzione essenziale del marchio consiste nel garantire al consumatore o all’utilizzatore finale l’identità di origine del prodotto o del servizio contrassegnato, consentendogli di distinguere tale prodotto o tale servizio da quelli di diversa provenienza (v., in tal senso, sentenze 29 settembre 1998, causa C‑39/97, Canon, Racc. pag. I‑5507, punto 28, e 6 ottobre 2005, causa C‑120/04, Medion, Racc. pag. I‑8551, punto 23).

83 La questione se sussista una violazione di tale funzione allorché, a partire da una parola chiave identica a un marchio, è mostrato agli utenti di Internet un annuncio di un terzo, quale un concorrente del titolare di tale marchio, dipende in particolare dal modo in cui tale annuncio è presentato.

84 Sussiste violazione della funzione di indicazione di origine del marchio quando l’annuncio non consente o consente soltanto difficilmente all’utente di Internet normalmente informato e ragionevolmente attento di sapere se i prodotti o i servizi a cui l’annuncio si riferisce provengano dal titolare del marchio o da un’impresa economicamente connessa a quest’ultimo o, al contrario, da un terzo (v., in tal senso, sentenza Céline, cit., punto 27 e giurisprudenza ivi citata).

85 Infatti, in una situazione del genere – caratterizzata del resto dal fatto che l’annuncio in questione appare subito dopo che l’utente di Internet interessato abbia inserito il marchio come parola da ricercare ed è visualizzato in un momento in cui il marchio, in qualità di parola da ricercare, è parimenti indicato sullo schermo – l’utente di Internet può confondersi sull’origine dei prodotti o dei servizi in questione. In tali circostanze, l’uso del segno identico al marchio da parte del terzo, come parola chiave che lancia la visualizzazione di detto annuncio, è idoneo ad avvalorare l’esistenza di un collegamento materiale nel commercio tra i prodotti o servizi interessati e il titolare del marchio (v., per analogia, sentenze Arsenal Football Club, cit., punto 56, e 16 novembre 2004, causa C‑245/02, Anheuser-Busch, Racc. pag. I‑10989, punto 60).

86 Sempre relativamente alla violazione della funzione di indicazione di origine, giova osservare che la necessità di una visualizzazione trasparente degli annunci su Internet è sottolineata nella legislazione dell’Unione sul commercio elettronico. Considerati gli interessi della correttezza delle operazioni e della tutela dei consumatori, di cui al ventinovesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31, l’art. 6 della medesima sancisce la regola secondo la quale deve essere chiaramente identificabile la persona fisica o giuridica per conto della quale viene effettuata una comunicazione commerciale rientrante in un servizio della società dell’informazione.

87 Se risulta così che la responsabilità di inserzionisti su Internet può eventualmente sorgere in applicazione di norme relative ad altre branche del diritto, quali quelle sulla concorrenza sleale, ciò non toglie che l’asserito uso illecito su Internet di segni identici o simili a marchi si presta a un esame alla luce del diritto dei marchi. Considerata la funzione principale del marchio, che, nell’ambito del commercio elettronico, consiste in particolare nel consentire agli utenti di Internet che scorrono gli annunci visualizzati, risultanti da una ricerca avente ad oggetto un determinato marchio, di distinguere i prodotti o i servizi del titolare di tale marchio da quelli di diversa provenienza, detto titolare deve poter vietare la visualizzazione di annunci di terzi che gli utenti di Internet rischiano di percepire erroneamente come provenienti da lui.

88 Spetta al giudice nazionale accertare, caso per caso, se i fatti della controversia sottopostagli siano caratterizzati da una violazione, o da un rischio di violazione, della funzione di indicazione di origine quale descritta al precedente punto 84.

89 Qualora l’annuncio del terzo adombri la sussistenza di un collegamento economico tra tale terzo e il titolare del marchio, si dovrà concludere che sussiste una violazione della funzione di indicazione di origine.

90 Qualora l’annuncio, pur non adombrando la sussistenza di un collegamento economico, sia talmente vago sull’origine dei prodotti o dei servizi in questione che un utente di Internet normalmente informato e ragionevolmente attento non sia in grado di sapere, sulla base del link pubblicitario e del messaggio commerciale allegato, se l’inserzionista sia un terzo rispetto al titolare del marchio o, al contrario, sia economicamente collegato a quest’ultimo, si dovrà parimenti concludere che sussiste violazione della funzione del marchio.

ii) Violazione della funzione di pubblicità

91 Atteso che il commercio è caratterizzato da un’offerta varia di prodotti e di servizi, il titolare di un marchio non solo può prefiggersi di indicare, mediante tale marchio, l’origine dei propri prodotti o dei propri servizi, ma può anche voler impiegare il suo marchio per scopi pubblicitari con l’intento di informare e persuadere il consumatore.

92 Pertanto, il titolare di un marchio può vietare l’uso, senza il suo consenso, di un segno identico al suo marchio per prodotti o servizi identici a quelli per i quali tale marchio è registrato, qualora tale uso pregiudichi l’impiego del marchio, da parte del suo titolare, quale strumento di promozione delle vendite o di strategia commerciale.

93 Per quanto attiene all’uso da parte degli inserzionisti su Internet del segno identico al marchio altrui come parola chiave ai fini della visualizzazione di messaggi pubblicitari, è evidente che tale uso può produrre alcune ripercussioni sull’utilizzo a fini pubblicitari di detto marchio da parte del suo titolare nonché sulla strategia commerciale di quest’ultimo.

94 Infatti, considerato l’importante ruolo svolto nel commercio dalla pubblicità su Internet, è plausibile che il titolare del marchio iscriva il proprio marchio come parola chiave presso il fornitore del servizio di posizionamento, al fine di ottenere un annuncio nella rubrica «link sponsorizzati». Qualora ciò avvenga, il titolare del marchio dovrà, se del caso, accettare di pagare un prezzo per click più elevato rispetto a quello di taluni altri operatori economici, se vuole ottenere che il suo annuncio compaia prima di quelli di detti operatori che hanno parimenti selezionato il suo marchio come parola chiave. Inoltre, anche laddove il titolare del marchio sia disposto a pagare un prezzo per click più elevato di quello offerto dai terzi che del pari hanno selezionato detto marchio, non v’è garanzia che il suo annuncio compaia prima di quelli di detti terzi, dal momento che nel determinare l’ordine di visualizzazione degli annunci sono presi in considerazione anche altri elementi.

95 Tuttavia, tali ripercussioni dell’uso del segno identico al marchio da parte di terzi non costituiscono di per sé una violazione della funzione di pubblicità del marchio.

96 Infatti, secondo le stesse constatazioni del giudice di rinvio, la situazione oggetto delle questioni pregiudiziali è quella della visualizzazione di link promozionali in seguito all’inserimento, come parola chiave, da parte dell’utente di Internet di una parola da ricercare corrispondente al marchio selezionato. È altresì pacifico, in tali cause, che tali link promozionali sono visualizzati al di sopra o al lato dell’elenco dei risultati naturali della ricerca. Infine, è indubbio che l’ordine dei risultati naturali deriva dalla pertinenza dei rispettivi siti rispetto alla parola da ricercare inserita dall’utente di Internet e che l’operatore del motore di ricerca non rivendica alcun pagamento per la visualizzazione di tali risultati.

97 Da tali elementi risulta che, quando l’utente di Internet inserisce il nome di un marchio quale parola da ricercare, il link verso la pagina iniziale e verso il sito sponsorizzato del titolare di detto marchio comparirà nell’elenco dei risultati naturali e, di regola, tra i primi posti di tale elenco. Tale visualizzazione, che inoltre è gratuita, comporta che all’utente di Internet è garantita la visibilità dei prodotti o servizi del titolare del marchio, indipendentemente dal fatto che tale titolare riesca o meno ad ottenere che un annuncio nella rubrica «link sponsorizzati» venga visualizzato del pari tra i primi posti.

98 Alla luce di tali circostanze, si deve concludere che l’uso di un segno identico a un marchio altrui nell’ambito di un servizio di posizionamento quale quello di cui trattasi nelle cause principali, non è idoneo a pregiudicare la funzione di pubblicità del marchio.

d) Conclusione

99 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre risolvere la prima questione nella causa C‑236/08, la prima questione nella causa C‑237/08 nonché la prima e la seconda questione nella causa C‑238/08, dichiarando che:

– gli artt. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. a), del regolamento n. 40/94 devono essere interpretati nel senso che il titolare di un marchio può vietare ad un inserzionista di fare pubblicità – a partire da una parola chiave identica a detto marchio, selezionata da tale inserzionista nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet senza il consenso dello stesso titolare – a prodotti o servizi identici a quelli per cui detto marchio è registrato, qualora la pubblicità di cui trattasi non consenta, o consenta soltanto difficilmente, all’utente medio di Internet di sapere se i prodotti o i servizi indicati nell’annuncio provengano dal titolare del marchio o da un’impresa economicamente connessa a quest’ultimo o invece da un terzo;

– il prestatore di un servizio di posizionamento su Internet che memorizza come parola chiave un segno identico a un marchio e organizza, a partire da quest’ultima, la visualizzazione di annunci non fa un uso di tale segno ai sensi dell’art. 5, n. 1, della direttiva 89/104 o dell’art. 9, n. 1, lett. a) e b), del regolamento n. 40/94.

3. Sull’interpretazione degli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94

100 Con la sua seconda questione nella causa C‑236/08, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il prestatore di un servizio di posizionamento su Internet, che memorizza come parola chiave un segno identico a un marchio notorio e organizza, a partire dalla stessa parola chiave, la visualizzazione di annunci, faccia un uso di tale segno che il titolare di detto marchio può vietare ai sensi dell’art. 5, n. 2, della direttiva 89/104 o, qualora detto segno sia identico a un marchio comunitario notorio, ai sensi dell’art. 9, n. 1, lett. c), del regolamento n. 40/94.

101 Secondo le constatazioni del giudice del rinvio, in tale causa è stato accertato che la Google consentiva agli inserzionisti che offrono agli utenti di Internet imitazioni dei prodotti della Vuitton di selezionare parole chiave corrispondenti ai marchi della Vuitton, associate a parole chiave quali «imitazione» e «copia».

102 La Corte ha già avuto modo di dichiarare nel caso di offerta di vendita di i

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Con separati ricorsi gli avvocati F.D., F.M., S.L. e T.P. proponevano opposizione avverso le cartelle di iscrizione a ruolo per il pagamento di contributi e sanzioni pretesi dalla Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense, relativi agli anni di imposta 1987 e 1998.

Riuniti i procedimenti, il Tribunale adito accoglieva le opposizioni, fondate sulla eccezione di prescrizione dei crediti azionati. La Corte di Appello di Bologna con la sentenza oggi denunciata ha confermato tale decisione, rigettando l’eccezione di incompetenza territoriale riproposta dalla Cassa e rilevando, quanto alla questione della prescrizione, che le richieste di pagamento delle somme in questione erano state ricevute dagli interessati nel dicembre 1999, dopo la scadenza del termine decennale di prescrizione previsto dalla L. 20 settembre 1980, n. 576, art. 19, comma 1 (anche senza considerare l’abbreviazione a cinque anni del termine prescrizionale dei crediti contributivi degli enti previdenziali, introdotta dalla L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 9, lett. a) decorrente dalla data di trasmissione della comunicazione obbligatoria dell’ammontare del reddito dichiarato ai fini dell’IRPEF e del volume complessivo di affari dichiarato ai fini dell’IVA, di cui alla stessa L. n. 576 del 1980 art. 17.

La Corte territoriale ha ritenuto inapplicabile nel caso di specie il disposto dell’art. 2941 cod. civ., n. 8, che prevede la sospensione della prescrizione tra il debitore che ha dolosamente occultato l’esistenza del debito e il creditore. Posto che la pretesa era stata azionata in relazione a difformità di reddito riscontrate in sede di controlli incrociati con l’anagrafe tributaria, il giudice di appello ha osservato che l’operatività della suddetta causa di sospensione presuppone non solo che il debitore abbia svolto attività soggettivamente diretta ad occultare al creditore l’esistenza dell’obbligatone, ma anche che tale comportamento abbia determinato una situazione oggettiva tale da precludere al debitore la possibilità di far valere il proprio diritto.

Tale elemento non poteva essere ravvisato nella fattispecie, data la possibilità per la Cassa di ottenere in ogni momento dai competenti unici delle imposte dirette e dell’IVA le informazioni relative alle dichiarazioni e agli accertamenti concernenti gli avvocati, come di giovarsi in ogni tempo della conoscenza degli imponibili, ai sensi della L. n. 576 del 1980, artt. 17, comma 8 e 18.

L’erroneità della comunicazione effettuata dai professionisti non poteva del resto determinare lo spostamento del termine iniziale di decorrenza della prescrizione di cui all’art. 19 della stessa legge, riferito alla data di trasmissione della comunicazione di cui all’art. 17.

Avverso tale sentenza la CNAPF propone ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, nei confronti degli avvocati F.D. e F.M., che resistono con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Va esaminata preliminarmente la questione, sollevata dai controricorrenti, della necessità di integrazione del contraddittorio, ai sensi dell’art. 331 cod. proc. civ., nei confronti della S.p.a. GE.RI.CO., concessionaria della riscossione per la provincia di Bologna. Viene richiamato in proposito il disposto del D.Lgs. 26 febbraio 1999, n. 46 art. 24, comma 5, che in tema di opposizione contro il ruolo dei crediti degli enti previdenziali prevedeva (nel testo originario) la notifica del ricorso in opposizione sia all’ente impositore che al concessionario.

Si sostiene che tale norma – con cui sarebbe stato attribuito al concessionario la qualità di litisconsorte necessario dovrebbe trovare applicazione ratione temporis nel caso di specie, nonostante la modifica operata dal D.L. 24 settembre 2002, n. 209, conv. L. 22 novembre 2002, n. 265, che ha eliminato l’obbligo di notifica dell’opposizione al concessionario.

L’assunto appare infondato, dovendosi escludere che nel giudizio di opposizione a cartella esattoriale il concessionario – soggetto destinatario del pagamento, ma non contitolare del diritto di credito – assuma la qualità di contraddittore necessario (cfr. Cass. 24 giugno 2004 n. 11746, 21 dicembre 2004 n. 23701, ottobre 2006 n. 22617). L’adempimento della notifica a tale soggetto del ricorso in opposizione, richiesta dalla citata disposizione del D.Lgs. n. 46 del 1999, assume quindi la funzione di una mera denuntiatio litis, per portare a conoscenza del concessionario la pendenza della lite, ma non costituisce una vocatio in jus.

Nella specie non può neppure farsi riferimento al disposto dell’art. 332 cod. proc. civ. per la notifica al concessionario del ricorso introduttivo, essendo già scaduto (in relazione al disposto ~ dell’ultimo comma dello stesso articolo) il termine annuale per l’impugnazione della sentenza oggi denunciata.

2. Con il primo motivo la Cassa ricorrente, mediante la denuncia di violazione e falsa applicazione dell’art. 444 cod. proc. civ., ripropone l’eccezione di incompetenza per territorio del giudice adito dagli opponenti, sostenendo che in base alla norma invocata la cognizione spetta al Tribunale di Roma, dove si trova l’unica sede dell’ente creditore, e quindi "l’ufficio dell’ente" cui fa riferimento la suddetta disposizione.

L’eccezione appare infondata, dovendo essere riaffermato il principio secondo cui la controversia inerente agli obblighi contributivi facenti carico ad un libero professionista rientra nella competenza del tribunale, in funzione di giudice del lavoro, nella cui circoscrizione risiede l’attore, ai sensi dell’art. 444 cod. proc. civ., comma 1, (come modificato dal D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51, art. 86), atteso che il disposto del comma 3 della stessa norma (come modificato dall’art. 86 cit.), il quale, per le controversie relative agli obblighi "dei datori di lavoro", prevede la competenza territoriale del tribunale della sede dell’ufficio dell’ente creditore, non è suscettibile di applicazione estensiva o analogica all’infuori dei casi espressamente contemplati, introducendo un’eccezione al principio generale di cui al comma 1.

In tal senso si esprime l’orientamento ormai consolidato di questa Corte, risultando abbandonato il contrastante indirizzo espresso da Cass. 15 maggio 1993 n. 5552, richiamata dalla parte (v. per tutte Cass., 22 agosto 2003 n. 12380, 25 novembre 2003 n. 18013, 22 giugno 2004 n. 11646, 27 ottobre 2004 n. 20829, 14 gennaio 2005 n. 616, 12 giugno 2006 n. 13594 ed altre conformi).

3. Con il secondo motivo si denunciano i vizi di violazione, falsa ed errata applicazione degli artt. 2941 cod. civ., n. 8 e L. n. 576 del 1980, art. 17, nonchè omessa insufficiente e contraddittoria motivazione.

Si ripropone l’assunto secondo cui il decorso della prescrizione dei crediti doveva ritenersi sospeso – ricorrendo l’ipotesi di doloso occultamento del debito da parte del debitore (prevista dell’art. 2941 cod. civ., n. 8) – fino alla data del 24 aprile 1998, in cui la Cassa aveva acquisito consapevolezza dei redditi non dichiarati in base ai dati comunicati dal Ministero delle Finanze.

La sentenza impugnata ha definito la condotta dei professionisti in termini di "erroneità della comunicazione": si trattava invece del rilascio di una comunicazione infedele, tale da integrare la fattispecie prevista dalla norma richiamata, per la quale si deve far riferimento ad una nozione civilistica di dolo.

La Corte territoriale ha escluso la sussistenza degli estremi della suddetta fattispecie legale tenendo conto della possibilità per la Cassa di ottenere informazioni dall’amministrazione finanziaria.

Questa impostazione viene confutata rilevandosi che la norma del codice civile non fa espresso riferimento al concetto di impossibilità, ma solo all’occultamento del credito, e quindi alla rappresentazione di una situazione non corrispondente alla realtà al fine di superare la normale diligenza del creditore (il ricorso ad un criterio di impossibilità assoluta finirebbe per togliere alla disposizione ogni concreta possibilità di applicazione).

Si osserva inoltre che la Cassa non può considerarsi dotata di propri mezzi idonei a superare l’occultamento causato da dichiarazioni infedeli, dato che non le sono attribuiti autonomi poteri ispettivi, ma solo la possibilità di richiedere informazioni dalla Amministrazione finanziaria, senza vincoli precisi quanto a modalità e tempi di evasione della richiesta.

Erroneamente, poi, la sentenza impugnata ha ritenuto necessario, ai fini dell’applicazione della norma in esame, l’accertamento di un dolo del debitore inteso come attività soggettivamente diretta ad occultare l’esistenza dell’obbligatone, ritenendo insufficiente per la relativa prova la mera allegazione della infedeltà delle dichiarazioni alla Cassa.

Il motivo non merita accoglimento. La sentenza non si fonda su specifiche valutazioni dell’elemento soggettivo della condotta dei debitori, ai fini dell’accertamento del carattere doloso dell’occultamento del credito, ma esprime un giudizio di fatto in ordine all’impedimento posto dalle dichiarazioni infedeli alla possibilità di agire dell’ente creditore.

In proposito, la giurisprudenza di questa Corte ha più volte affermato che l’operatività della causa di sospensione della prescrizione di cui all’art. 2941 cod. civ., n. 8 ricorre quando sia posto in essere dal debitore un comportamento tale da comportare per il creditore una vera e propria impossibilità di agire, e non una mera difficoltà di accertamento del credito (Cass. 24 ottobre 1998 n. 10592, 23 gennaio 2004 n. 1222, 5 dicembre 2005 n. 9291);

stabilendo così un criterio che non impone certo di far riferimento ad una impossibilità assoluta di superare l’ostacolo posto dalla condotta del debitore, ma richiede di considerare l’effetto dell’occultamento in termini di impedimento non sormontatale con normali controlli.

La sentenza impugnata si è attenuta a tale principio di diritto, perchè ha rilevato come nella specie il contenuto delle dichiarazioni inviate non impediva alla Cassa di controllare la veridicità dei dati trasmessi, acquisendo le necessarie informazioni dai competenti uffici finanziari ai sensi della L. n. 576 del 1980 art. 17, penultimo comma. Tale valutazione sfugge alle critiche mosse, posto che tale strumento – indipendentemente dalla attribuzione all’ente previdenziale di autonomi poteri ispettivi – consente una verifica delle dichiarazioni dei professionisti nell’ambito di normali controlli (come del resto è avvenuto nella vicenda in esame): controlli che si estendono anche alla possibilità di esigere dagli iscritti documenti per verificare la corrispondenza tra le comunicazioni inviate alla cassa e le dichiarazioni annuali dei redditi e del volume d’affari (art. 20 legge cit.).

4. Con il terzo motivo, denunciandosi i vizi di violazione, falsa ed errata applicazione della L. n. 576 del 1980, artt. 17, 18 19, comma 2, nonchè difetto di motivazione, si censura la decisione sul punto relativo al momento iniziale di decorrenza del termine di prescrizione. Questo non poteva essere fissato, contrariamente a quanto affermato dalla Corte territoriale, alla data di trasmissione alla Cassa delle comunicazioni da parte degli iscritti – come previsto dall’art. 19 della stessa legge – perchè nel caso di specie i professionisti non avevano mai dichiarato l’effettivo ammontare dei redditi e dei volumi di affari; la dichiarazione infedele non poteva far decorrere il termine prescrizionale, secondo un’interpretazione tale da determinare una ingiustificata difficoltà per l’ente, in relazione alla effettiva possibilità di rilevare l’illecito.

La parte trova un supporto argomentativo alla propria tesi nella formulazione letterale dell’art. 19, comma 2 della legge, che, con l’espresso riferimento ai contributi, agli accessori e alle sanzioni, è idonea a comprendere ogni situazione debitoria, anche non emergente dalla dichiarazione annuale. Si afferma che l’impiego del termine "dichiarazione" nell’art. 19, comma 2, anzichè del termine "comunicazione" esprime la volontà del legislatore di riferire la disciplina ad un ventaglio di obblighi più ampio rispetto a quello della mera trasmissione di un atto: se ne desume che la normativa richiede non un mero adempimento formale, del tutto sganciato dal suo oggetto, ma richiede all’iscritto di rendere conoscibili alla Cassa i redditi e i volumi di affari "veri".

Si sostiene, quindi, che il decorso della prescrizione va escluso non solo nel caso di dichiarazione totalmente omessa, ma anche nell’ipotesi di dichiarazione infedele, contenente dati non corrispondenti al vero; a supporto di questa interpretazione si richiama il disposto dell’art. 18, comma 7, della legge, secondo cui ai fini della riscossione la Cassa "può in ogni tempo giovarsi della conoscenza degli imponibili legittimamente acquisita".

Il motivo non merita accoglimento. E’ in questione l’applicazione della L. n. 576 del 1980, art. 19, che, mentre al primo comma fissa in dieci anni la prescrizione dei contributi dovuti alla Cassa e di ogni relativo accessorio, al secondo comma stabilisce che "per i contributi,gli accessori e le sanzioni dovuti o da pagare ai sensi della presente legge, la prescrizione decorre dalla data di trasmissione alla Cassa, da parte dell’obbligato, della dichiarazione di cui agli articoli 17 e 23".

La disciplina in esame contiene la chiara distinzione tra "comunicazione omessa" e "comunicazione non conforme al vero", e consente quindi di riferire solo alla prima, avuto riguardo alla disposizione dell’art. 19 sopra riportata, l’ipotesi di esclusione del decorso del termine prescrizionale. Un riscontro normativo in tal senso è fornito dalla previsione (art. 17, comma 4, legge citato) di penalità per chi "non ottempera all’obbligo di comunicazione di cui ai precedenti commi o effettua una comunicazione non conforme al vero"; e la stessa distinzione è richiamata all’art. 18, comma 5, ove si parla di sanzioni ridotte in caso di "omissione della comunicazione obbligatoria o invio di comunicazione non conforme al vero, sanati entro 90 giorni dalla scadenza del termine".

A La necessità di assimilare ai fini della prescrizione le due distinte fattispecie (per evitare che il termine possa decorrere anche nel caso di invio di comunicazione priva dei dati necessari) è contraddetta dalle disposizioni del D.M. 22 maggio 1997 (di approvazione della delibera del comitato dei delegati del 6 dicembre 1996 della Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza forense, concernente "regolamento per l’applicazione della L. 20 settembre 1980, n. 576, come modificati dagli articoli 9 e 10 dalla L. 11 febbraio 1992, n. 141, articoli 17 e 18"). L’art. 8 di detto regolamento stabilisce infatti l’equiparazione alla contribuzione omessa della "comunicazione incompleta in uno dei suoi dati essenziali", considerando come essenziali, oltre alla identificazione del dichiarante, l’ammontare del reddito professionale dichiarato ai fini dell’IRPEF e l’ammontare del volume di affari dichiarato ai fini dell’IVA. Da queste ipotesi (comunicazione omessa o incompleta) si distingue quella della "comunicazione non conforme al vero", che ricorre, secondo la definizione del quinto comma dello stesso art. 8 del regolamento, quando "riporta l’ammontare del reddito professionale dichiarato ai fini dell’IRPEF o l’ammontare del volume di affari dichiarato ai fini dell’IVA in misura diversa da quella dichiarata al fisco".

D’altro canto, la richiamata disposizione della L. n. 576 del 1980, art. 18, comma 7, che considera la possibilità della Cassa di giovarsi "in ogni tempo" della conoscenza degli imponibili legittimamente acquisita ai fini della riscossione, non elide certamente la disciplina della prescrizione di cui all’art. 19 della medesima legge.

Il ricorso deve essere quindi respinto. In relazione alle particolarità delle questioni trattate si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.