Autore: Admin

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,Quinta Sezione ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n.4359 del 2003 proposto dal Sig. Guerino D’Antonio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Guido Orlando e Pietro F. Beltrametti, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo, in Roma, Via Cicerone, n. 28;

CONTRO

il Comune di Bergeggi, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza resa dal tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. I, 20 gennaio 2003, n. 93;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 19 maggio 2009, relatore il Consigliere Roberto Capuzzi, uditi per la parte appellante gli avvocati Orlando e Beltrametti , come da verbale;

DIRITTO

1. Viene impugnata la sentenza n.93 del 2003 notificata in data 7.3.2003, con la quale il TAR per la Liguria ha respinto il ricorso avverso il diniego di concessione edilizia in sanatoria ex art.39 della legge 724 del 1994 ed avverso la conseguente ordinanza di demolizione n.487 del 29.11.1996 relativamente a tre manufatti abusivi consistenti in “magazzino, pollaio, ricovero animali e forno in muratura”, finalizzati alla coltivazione di un fondo, insistenti sul Foglio 3, mappale 746 del Catasto del Comune di Bergeggi.

2.La sentenza del TAR, dopo avere rilevato che il diniego di condono sottoposo all’esame della commissione edilizia integrata si basava su una pluralità di motivi e che per consolidata giurisprudenza uno solo di tali motivi poteva ritenersi sufficiente a giustificare la statuizione negativa, ha ritenuto non censurabile e congruo il diniego relativamente alla valutazione della alterazione paesistica dei luoghi ed alla irreparabilità negativa ed inaccettabilità ambientale dei manufatti per tipologia, accostamento dei materiali ed altre caratteristiche costruttive. tenuto conto della natura vincolata dell’area interessata e di quanto si evinceva dalla documentazione fotografica e dalle relazioni depositate.

3. Il ricorrente censura la sentenza affermando che la stessa “erra..laddove ritiene fondata l’individuazione di una presunta alterazione paesistica dei luoghi e l’irreparabilità negativa ed inaccettabilità ambientale dei manufatti per tipologia, accostamento dei materiali ed altre caratteristiche costruttive”.

Cio’ in quanto:
a) i manufatti appaiono necessari a garantire la coltivazione dei terreni circostanti;
b) si tratta di opere poste all’interno della fascia su cui è assentibile con concessione singola la edificazione a mente della previsione del Piano Regolatore Intercomunale ;
c) il modesto ricovero realizzato dal ricorrente è invisibile dalla viabilità comunale e da ogni altro luogo del territorio comunale.

4. Tali argomentazioni sono prive di pregio e la sentenza del primo giudice deve essere confermata.
Il ricorrente dopo avere affermato la erroneità delle valutazioni del primo giudice non avanza le necessarie argomentazioni atte a giustificare tale asserzione, tali non potendosi ritenere quelle relative sia al fatto che la zona consenta alcune edificazioni, sia al fatto che trattasi di manufatti per la coltivazione del fondo, sia al fatto del tutto indimostrato che i manufatti non sono visibili dalla viabilità comunale.
Premesso che è vero che il vincolo paesaggistico non comporta normalmente la inedificabilità assoluta, sicché non ogni opera edilizia in zona vincolata deve ritenersi preclusa ma solo quelle opere che, a seguito di accertamento, risultino in contrasto con il valore tutelato rappresentato dall’interesse ambientale-paesaggistico, deve sottolinearsi che nel sistema delineato dagli artt. 31 e seguenti L. 47/1985 il parere negativo formulato dalla autorità preposta alla tutela del vincolo (nella specie paesaggistico) ha valore vincolante nel procedimento di condono edilizio, impedendo definitivamente il rilascio della concessione edilizia in sanatoria (Cons. Stato, Sez. IV, 15.5.2008 n.2233).
D’altro canto, come è stato rilevato in giurisprudenza, non è illegittima una motivazione anche succinta di un diniego di sanatoria di opere in quanto nel sistema non è ravvisabile a carico della p.a. l’obbligo di indicare, in una logica comparativa degli interessi in gioco, prescrizioni tese a rendere l’intervento compatibile con la bellezza di insieme tutelata, la cui protezione risponde ad un interesse pubblico normalmente prevalente su quello privato, anche per la rilevanza costituzionale che il primo presenta ex art. 9 Cost. (Cons. Stato, V, 19.10.1999 n.1587).
Nel caso di specie la motivazione resa dalla commissione edilizia integrata in zona vincolata è pertinente ed idonea a giustificare il diniego tenuto conto della tipologia costruttiva e dell’accostamento dei materiali utilizzati per la realizzazione dei manufatti (cemento a vista, legno ed ondulato plastico), incongrui rispetto a quelli tipici locali, in una zona di particolare pregio ambientale.

Pertanto il diniego di condono è immune dalle censure formulate peraltro in maniera generica, essendo, sia pure in modo succinto, motivato e non risolvendosi la motivazione in una pura formula di stile.

Nè conseguenzialmente sussistono profili di fondatezza per la asserita invalidità derivata dalla illegittimità del diniego di sanatoria riguardante il successivo e consequenziale ordine di demolizione;
In conclusione l’appello deve essere respinto.

Nulla per le spese non essendosi costituita la amministrazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe indicato.

Nulla per la spese non essendosi costituito il Comune di Bergeggi.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 maggio 2009 con l’intervento dei signori magistrati:
Presidente Domenico La Medica
Consigliere Claudio Marchitiello
Consigliere Nicola Russo
Consigliere Gabriele Carlotti
Consigliere Roberto Capuzzi est.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Roberto Capuzzi F.to Domenico La Medica

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/09/09
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

DIRITTO VENATORIO – Caccia primaverile – Direttiva 79/409/CEE – Divieto – Deroga al regime di protezione – Requisito relativo alla mancanza di “altre soluzioni soddisfacenti” – Legittimo affidamento – Conservazione degli uccelli selvatici – Inadempimento di uno Stato (Malta). Avendo autorizzato l’apertura della caccia alla quaglia (Coturnix coturnix) e alla tortora (Streptopelia turtur) durante il periodo di migrazione primaverile degli anni 2004-2007, senza rispettare le condizioni stabilite dall’art. 9, n. 1, della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, come modificata, per gli anni 2004-2006, dal regolamento (CE) del Consiglio 14 aprile 2003, n. 807, e, per l’anno 2007, dalla direttiva del Consiglio 20 novembre 2006, 2006/105/CE, la Repubblica di Malta è venuta meno agli obblighi impostile da detta direttiva. Pres. Timmermans – Rel. Bonichot – Recchia ed altro c. Repubblica di Malta. CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. II, 10/09/2009, Sentenza C-76/08 P

CORTE DI GIUSTIZIA

delle Comunità Europee,

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)

10 settembre 2009

«Inadempimento di uno Stato – Ricevibilità – Conservazione degli uccelli selvatici – Direttiva 79/409/CEE – Caccia primaverile – Divieto – Deroga al regime di protezione – Requisito relativo alla mancanza di “altre soluzioni soddisfacenti” – Legittimo affidamento»

Sentenza

1 Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, avendo autorizzato l’apertura della caccia alla quaglia (Coturnix coturnix) e alla tortora (Streptopelia turtur) durante il periodo di migrazione primaverile a partire dall’anno 2004, senza rispettare i criteri di cui all’art. 9, n. 1, della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici (GU L 103, pag. 1), come modificata, per gli anni 2004-2006, dal regolamento (CE) del Consiglio 14 aprile 2003, n. 807 (GU L 122, pag. 36) e, per l’anno 2007, dalla direttiva del Consiglio 20 novembre 2006, 2006/105/CE (GU L 363, pag. 368; in prosieguo, in entrambi i casi, la «direttiva»), la Repubblica di Malta è venuta meno agli obblighi impostile da detta direttiva.

Contesto normativo

2 In conformità al suo art. 1, la direttiva mira a garantire la protezione, la gestione e la regolazione di tutte le specie di uccelli viventi naturalmente allo stato selvatico nel territorio europeo degli Stati membri al quale si applica il Trattato CE e a disciplinarne l’utilizzazione.

3 L’undicesimo ‘considerando’ della direttiva precisa che, a causa del livello di popolazione, della distribuzione geografica e del tasso di riproduzione in tutta la Comunità, talune specie possono formare oggetto di atti di caccia, ciò che costituisce un modo ammissibile di utilizzazione, sempre che vengano stabiliti ed osservati determinati limiti, e che tali atti di caccia devono essere compatibili con il mantenimento della popolazione di tali specie a un livello soddisfacente.

4 L’art. 2 della direttiva prevede che gli Stati membri adottino tutte le misure necessarie per mantenere o adeguare la popolazione di tutte le specie di uccelli di cui all’art. 1 ad un livello che corrisponde in particolare alle esigenze ecologiche, scientifiche e culturali, pur tenendo conto delle esigenze economiche e ricreative.

5 L’art. 5 della direttiva impone del pari agli Stati membri di instaurare un regime generale di protezione che comprenda, in particolare, il divieto di uccidere, di catturare o di disturbare gli uccelli di cui all’art. 1 della stessa e di distruggere i loro nidi. Tale obbligo si applica tuttavia fatti salvi gli artt. 7 e 9 della direttiva.

6 L’art. 7 della direttiva dispone:

«1. In funzione del loro livello di popolazione, della distribuzione geografica e del tasso di riproduzione in tutta la Comunità le specie elencate nell’allegato II possono essere oggetto di atti di caccia nel quadro della legislazione nazionale. Gli Stati membri faranno in modo che la caccia a queste specie non pregiudichi le azioni di conservazione intraprese nella loro area di distribuzione.

2. Le specie dell’allegato II/1 possono essere cacciate nella zona geografica marittima e terrestre in cui si applica la presente direttiva.

3. Le specie dell’allegato II/2 possono essere cacciate soltanto negli Stati membri per i quali esse sono menzionate.

4. Gli Stati membri si accertano che l’attività venatoria, compresa eventualmente la caccia col falco, quale risulta dall’applicazione delle disposizioni nazionali in vigore, rispetti i principi di una saggia utilizzazione e di una regolazione ecologicamente equilibrata delle specie di uccelli interessate e sia compatibile, per quanto riguarda il contingente numerico delle medesime, in particolare delle specie migratrici, con le disposizioni derivanti dall’articolo 2. Essi provvedono in particolare a che le specie a cui applica la legislazione della caccia non siano cacciate durante il periodo della nidificazione né durante le varie fasi della riproduzione e della dipendenza. Quando si tratta di specie migratrici, essi provvedono in particolare a che le specie soggette alla legislazione della caccia non vengano cacciate durante il periodo della [ri]produzione e durante il ritorno al luogo di nidificazione. Gli Stati membri trasmettono alla Commissione tutte le informazioni utili sull’applicazione pratica della loro legislazione […] sulla caccia».

7 L’art. 9 della direttiva autorizza tuttavia talune deroghe alle seguenti condizioni:

«1. Sempre che non vi siano altre soluzioni soddisfacenti, gli Stati membri possono derogare agli articoli 5, 6, 7 e 8 per le seguenti ragioni:

(…)

c) per consentire in condizioni rigidamente controllate e in modo selettivo la cattura, la detenzione o altri impieghi misurati di determinati uccelli in piccole quantità.

2. Le deroghe dovranno menzionare:

– le specie che formano oggetto delle medesime,

– i mezzi, gli impianti e i metodi di cattura o di uccisione autorizzata,

– le condizioni di rischio e le circostanze di tempo e di luogo in cui esse possono esser fatte,

– l’autorità abilitata a dichiarare che le condizioni stabilite sono realizzate e a decidere quali mezzi, impianti e metodi poss[o]no essere utilizzati, entro quali limiti, da quali persone,

– i controlli che saranno effettuati.

3. Gli Stati membri inviano ogni anno alla Commissione una relazione sull’applicazione del presente articolo.

4. In base alle informazioni di cui dispone, in particolare quelle comunicatele ai sensi del paragrafo 3, la Commissione vigila costantemente affinché le conseguenze di tali deroghe non siano incompatibili con la presente direttiva. Essa prende adeguate iniziative in merito».

8 L’allegato II, parte 2, della direttiva, che elenca le specie che possono essere cacciate in taluni Stati membri, menziona la quaglia (Coturnix coturnix) e la tortora (Streptopelia turtur) fra le specie che possono essere cacciate a Malta.

Procedimento precontenzioso

9 Ritenendo che, autorizzando la caccia alla quaglia e alla tortora durante la loro migrazione primaverile dell’anno 2004, la Repubblica di Malta non avesse rispettato gli obblighi impostile dalla direttiva, la Commissione ha deciso di avviare il procedimento di cui all’art. 226 CE. Con lettera 4 luglio 2006, la Commissione ha invitato la Repubblica di Malta a presentare le sue osservazioni al riguardo e, con lettera di diffida supplementare 23 marzo 2007, ha ampliato l’oggetto della lite agli anni successivi, durante i quali, a suo avviso, la caccia era stata autorizzata alle stesse condizioni.

10 Con lettere 23 marzo e 23 aprile 2007, le autorità maltesi hanno sostenuto che erano stati rispettati i criteri di applicazione della deroga di cui all’art. 9, n. 1, lett. c), della direttiva. Esse hanno fatto valere in particolare che non vi erano «altre soluzioni soddisfacenti», ai sensi di detta disposizione, all’apertura della caccia alle specie considerate durante il periodo primaverile in quanto solo un numero assai limitato di esemplari di tali specie poteva essere cacciato durante il periodo di caccia autunnale nel territorio della Repubblica di Malta.

11 Le autorità maltesi hanno del pari rilevato che la Commissione non poteva validamente ampliare l’oggetto dell’inadempimento all’autorizzazione dell’apertura della caccia durante il periodo primaverile degli anni 2005, 2006 e 2007 senza avere preso conoscenza delle relazioni annuali relative all’applicazione dell’art. 9 della direttiva che dette autorità dovevano inviarle. Il 28 giugno 2007 esse hanno inviato alla Commissione informazioni supplementari sulla migrazione degli uccelli nell’area del Mediterraneo e a Malta in particolare.

12 Non essendo convinta da detti elementi di risposta, la Commissione, il 23 ottobre 2007, ha emesso un parere motivato che riformula le censure sollevate nelle sue due lettere di diffida e invita lo Stato membro considerato ad adottare i provvedimenti necessari per conformarvisi entro un termine di due mesi a decorrere dal suo ricevimento.

13 Con lettera 31 dicembre 2007, le autorità maltesi hanno risposto a detto parere motivato dichiarando di mantenere ferma la loro posizione.

14 In tali circostanze la Commissione ha proposto il ricorso in esame.

Procedimento dinanzi alla Corte

15 Con ricorso registrato presso la cancelleria della Corte il 21 febbraio 2008, la Commissione ha chiesto al presidente della Corte, ai sensi dell’art. 243 CE, di ordinare alla Repubblica di Malta di non aprire la caccia alla quaglia e alla tortora durante la primavera dell’anno 2008.

16 Con ordinanza 24 aprile 2008, procedimento C-76/08 R, Commissione/Malta, il presidente della Corte ha ordinato alla Repubblica di Malta di astenersi dall’autorizzare, in forza dell’art. 9 della direttiva 79/409, la caccia alle due specie di cui trattasi durante la migrazione primaverile dell’anno 2008.

Sul ricorso

Sulla ricevibilità

Argomenti delle parti

17 La Repubblica di Malta sostiene che il ricorso della Commissione è nel suo insieme irricevibile in quanto la Commissione chiede in realtà alla Corte di dichiarare in generale che l’apertura della caccia primaverile a partire dal 2004 è in contrasto con l’art. 9 della direttiva. Detto Stato membro sottolinea che la domanda della Commissione, che porta a imporre un divieto definitivo della caccia primaverile alle due specie di uccelli considerate nel suo territorio, priverebbe l’art. 9 della direttiva del suo effetto utile. Fa valere, a questo proposito, che la questione se i requisiti di applicazione di detto articolo siano rispettati dipende da una valutazione caso per caso e che la Commissione deve in particolare basarsi, per un anno determinato, sulla relazione annuale relativa all’applicazione di detto art. 9 che deve esserle trasmessa dallo Stato membro interessato in base al n. 3 di detto articolo.

18 La Repubblica di Malta afferma che il ricorso della Commissione deve, in ogni caso, essere considerato irricevibile in quanto esso mira a far dichiarare un inadempimento del diritto comunitario a causa dell’apertura della caccia primaverile per l’anno 2007, poiché essa non ha ancora inviato a tale istituzione la relazione relativa a detto anno. A fortiori, ciò varrebbe anche per gli anni successivi.

19 La Commissione controdeduce che il suo ricorso è ricevibile. Precisa che esso riguarda espressamente l’apertura della caccia primaverile per gli anni 2004-2007, ma che, per contro, lo stesso non riguarda l’anno 2008 poiché, a seguito dell’emissione della citata ordinanza Commissione/Malta, la Repubblica di Malta si è astenuta dall’autorizzare la caccia primaverile alle due specie di uccelli considerate per il detto anno.

20 La Commissione ammette che si può risolvere la questione se l’art. 9 della direttiva sia stato rispettato solo una volta che detto articolo sia stato attuato dallo Stato membro interessato. Per contro, la stessa ritiene che la ricevibilità del suo ricorso non è subordinata al previo esame delle relazioni annuali che devono esserle trasmesse dagli Stati membri in forza di detto art. 9, n. 3. Essa sottolinea che, tenuto conto del suo ruolo di custodia del Trattato, essa è l’unica competente a decidere dell’opportunità di avviare un procedimento per inadempimento.

Giudizio della Corte

21 Per quanto concerne la prima eccezione di irricevibilità invocata dalla Repubblica di Malta, relativa all’impossibilità per la Commissione di chiedere alla Corte di dichiarare un inadempimento generale e permanente dell’art. 9 della direttiva in quanto ne conseguirebbe una violazione dell’effetto utile di detto articolo, si deve constatare che tanto dal parere motivato quanto dalla motivazione del ricorso e del controricorso della Commissione risulta che quest’ultima chiede alla Corte non di vietare in generale alla Repubblica di Malta di autorizzare la pratica della caccia primaverile alla quaglia e alla tortora e quindi di vietare definitivamente l’applicazione della deroga di cui all’art. 9 della direttiva, ma di dichiarare che, avendo autorizzato una tale pratica ogni anno e alle stesse condizioni durante gli anni 2004-2007, detto Stato membro è venuto meno agli obblighi impostigli dalla direttiva.

22 Quanto alla seconda eccezione d’irricevibilità invocata dalla Repubblica di Malta, relativa al fatto che la Commissione non potrebbe chiedere alla Corte di dichiarare un inadempimento per l’apertura della caccia primaverile per gli anni 2007 e seguenti senza aver preso conoscenza delle relazioni annuali relative a detti anni, è sufficiente constatare che l’art. 9, n. 3, della direttiva non mira – e, del resto, non avrebbe potuto avere legittimamente uno scopo al riguardo – a subordinare la possibilità per la Commissione di esercitare un ricorso per inadempimento al fatto che lo Stato membro di cui trattasi fornisca la relazione annuale che esso prevede. Al contrario, l’art. 9, n. 4, della direttiva impone alla Commissione di vigilare costantemente affinché gli effetti dell’attuazione da parte degli Stati membri delle deroghe consentite all’art. 9, n. 1, della direttiva non siano incompatibili con quest’ultima, in base alle informazioni di cui la Commissione dispone e, «in particolare», delle relazioni annuali di cui al detto art. 9, n. 3.

23 Inoltre, se si subordinasse l’avvio di un procedimento di dichiarazione di inadempimento da parte della Commissione al previo invio di una relazione dello Stato membro considerato si recherebbe in ogni caso pregiudizio al ruolo di custode del Trattato svolto dalla Commissione, in forza del quale questa è l’unica competente a decidere dell’opportunità di iniziare tale procedimento e dei motivi per i quali lo stesso dev’essere intrapreso (v., in particolare, in tal senso, sentenza 10 aprile 2003, cause riunite C-20/01 e C-28/01, Commissione/Germania, Racc. pag. I-3609, punto 30).

24 Si devono, di conseguenza, respingere le due eccezioni di irricevibilità sollevate dalla Repubblica di Malta.

Nel merito

Argomenti delle parti

25 La Commissione deduce che la quaglia e la tortora sono specie che figurano all’allegato II della direttiva e che gli Stati membri devono quindi rispettare nei loro confronti gli obblighi enunciati all’art. 7, n. 4, di quest’ultima. Essa precisa che ciò implica, in particolare, che la pratica della caccia sia compatibile con l’art. 2 della direttiva e che la stessa non abbia luogo in un periodo in cui essa avrebbe conseguenze negative sulla conservazione della popolazione degli uccelli considerati e, in particolare, durante il periodo del loro ritorno verso il luogo di nidificazione.

26 La Commissione ritiene che l’apertura della caccia primaverile alla quaglia e alle tortore a Malta non rispetti tali condizioni. Da un lato, la caccia a queste due specie durante il loro ritorno verso il luogo di nidificazione sarebbe vietata dall’art. 7, n. 4, della direttiva e, dall’altro, non sarebbero soddisfatte le condizioni stabilite nell’art. 9 di detta direttiva per derogare a tale divieto.

27 La Commissione aggiunge che tocca allo Stato membro che intenda applicare l’art. 9, n. 1, della direttiva provare che sono rispettati i requisiti di applicazione di detta disposizione (v., in tal senso, sentenza 12 luglio 2007, causa C-507/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I-5939, punto 198).

28 Dopo aver ricordato che l’art. 9, n. 1, della direttiva consente di derogare al divieto stabilito dall’art. 7 di quest’ultima di cacciare le specie migratrici durante il ritorno verso il luogo di nidificazione soltanto «se non vi sono altre soluzioni soddisfacenti», la Commissione sostiene che ciò non si verifica nel caso di specie.

29 La Commissione ricorda che, secondo la giurisprudenza della Corte, un periodo di caccia aperto a titolo derogatorio non può coincidere, senza necessità alcuna, con i periodi in cui la direttiva mira a istituire una tutela particolare, e che tale necessità manca, in particolare, se l’unico scopo della misura fosse quello di prolungare i periodi di caccia alle specie di uccelli su territori già frequentati da queste ultime durante il periodo di caccia autorizzato (v., in tal senso, sentenza 15 dicembre 2005, causa C-344/03, Commissione/Finlandia, Racc. pag. I-11033, punto 33).

30 Inoltre, poiché gli uccelli cacciati sono presenti, anche se in minima quantità, in un periodo dell’anno durante il quale la caccia è autorizzata dalla direttiva, non è soddisfatta la condizione relativa alla mancanza di altre soluzioni soddisfacenti (v., in tal senso, citate sentenze Commissione/Finlandia, punti 35, 38 e 42, nonché Commissione/Austria, punti 203 e 204).

31 Secondo la Commissione le relazioni annuali inviate dalla Repubblica di Malta per gli anni 2004 e 2005 evidenziano che tanto la tortora quanto la quaglia erano effettivamente presenti a Malta durante il periodo di caccia autunnale dei detti anni. In base a tali informazioni essa ritiene che ciò valesse anche per quanto riguarda gli anni 2006 e 2007.

32 La Commissione precisa che è indifferente il fatto che, in autunno, gli uccelli sorvolano soltanto una parte del territorio maltese, vale a dire le Western Cliffs, in quanto tale parte del territorio è accessibile ai cacciatori. Aggiunge che, nella fattispecie, le regioni sorvolate sono vicine a quelle frequentate in primavera, che la caccia può essere praticata quando gli uccelli sono in volo migratorio e che le possibilità di caccia potrebbero, in autunno, essere migliorate mediante misure di gestione degli habitat.

33 La Commissione sostiene, peraltro, che lo stato di conservazione della tortora e della quaglia è sfavorevole e che l’apertura della caccia primaverile aggraverebbe tale situazione.

34 Tale istituzione sostiene del pari che la Repubblica di Malta non ha dimostrato che siano state senz’altro rispettate le altre condizioni di applicazione dell’art. 9, n. 1, della direttiva, menzionate al detto art. 9, n. 1, lett. a)-c), e, in particolare, il fatto che le specie considerate sono state cacciate soltanto in «piccole quantità». A proposito di quest’ultima condizione, essa sostiene che il numero di uccelli uccisi dev’essere accostato alla mortalità annuale totale.

35 La Commissione confuta l’argomento dedotto dalla Repubblica di Malta nel suo controricorso relativo al fatto che essa avrebbe misconosciuto il legittimo affidamento che avrebbe suscitato durante i negoziati di adesione di detto Stato membro per quanto riguarda la possibilità per quest’ultimo di autorizzare la caccia alla quaglia e alla tortora durante il periodo primaverile, in applicazione dell’art. 9 della direttiva. Essa sostiene che non ha preso alcun impegno in tal senso nei confronti di tale Stato membro.

36 La Repubblica di Malta fa valere che la direttiva non mira alla protezione assoluta delle specie e al divieto totale di qualsiasi utilizzazione o sfruttamento, ma persegue un obiettivo di conservazione delle popolazioni avicole ad un livello soddisfacente. Detto Stato membro si riferisce, in particolare, agli artt. 2, 7 e 9, n. 1, lett. c), della direttiva, alla Convenzione relativa alla conservazione della vita selvatica e dell’ambiente naturale in Europa, firmata a Berna il 19 settembre 1979 e conclusa in nome della Comunità con decisione del Consiglio 3 dicembre 1981, 82/72/CEE (GU 1982, L 38, pag. 1), nonché alla Convenzione sulla conservazione delle specie migratrici della fauna selvatica, firmata a Bonn il 23 giugno 1979 e conclusa in nome della Comunità con decisione del Consiglio 24 giugno 1982, 82/461/CEE (GU L 210, pag. 10).

37 La Repubblica di Malta ritiene che l’apertura della caccia primaverile alla quaglia e alla tortora sul suo territorio soddisfi le condizioni stabilite dall’art. 9, n. 1, della direttiva.

38 Lo Stato membro di cui trattasi ricorda che nella sua sentenza 16 ottobre 2003, causa C-182/02, Ligue pour la protection des oiseaux e a. (Racc. pag. I-12105, punto 9), la Corte ha affermato che l’art. 9, n. 1, della direttiva autorizza la pratica della caccia durante i periodi nei quali questa in via di principio è vietata. Esso precisa che non vi sono nella fattispecie «altre soluzioni soddisfacenti» ai sensi di detta disposizione. In primo luogo, il periodo primaverile non può, per definizione, essere considerato nel senso che protrae il periodo autunnale. In secondo luogo, la mancanza di un’altra soluzione soddisfacente non si riferirebbe alla mancanza di qualsiasi soluzione sostitutiva, ma alla mancanza di soluzione accettabile e sufficientemente adeguata rispetto all’obiettivo perseguito, vale a dire, nella fattispecie, consentire la cattura e uno sfruttamento ragionevole degli uccelli in piccole quantità, pur mantenendo una tradizione ben consolidata.

39 Detto Stato membro sostiene che l’apertura, in autunno, della caccia alle due specie in questione non costituisce una soluzione soddisfacente tenuto conto del numero di uccelli di passaggio in questo periodo dell’anno e delle condizioni stesse del loro sorvolo delle isole considerate, che consentono di catturarne soltanto un numero trascurabile. Esso si riferisce, a questo proposito, a quanto ha affermato la Corte nella sentenza Commissione/Finlandia, cit. (punti 35 e 41).

40 La Repubblica di Malta aggiunge che questa situazione è diversa quindi da quella descritta nella citata sentenza Commissione/Austria, la quale verteva su condizioni climatiche, e fa valere che, tenuto conto della sua specifica situazione geografica, delle sue dimensioni, della sua forte densità di popolazione e delle caratteristiche fisiche delle sue campagne, le specie di uccelli migratori che possono essere cacciate sul suo territorio non si riproducono in via di principio su quest’ultimo. Questo Stato membro rileva che il suo territorio si situa a 300 chilometri almeno dal tragitto degli uccelli che migrano attraversando il Mediterraneo e che i flussi migratori delle quaglie e delle tortore variano a seconda del periodo dell’anno. Così, queste due specie non migrerebbero in generale passando al di sopra di Malta durante l’autunno e, qualora lo facessero, sorvolerebbero soltanto una parte del territorio, per un breve periodo che va dalla fine del mese di agosto a quella del mese di settembre, a volte senza posarvisi. Per contro, durante il periodo primaverile, la migrazione di queste due specie di uccelli sarebbe assai più rilevante e si ripartirebbe su tutte le isole maltesi.

41 La Repubblica di Malta aggiunge che oltre l’80% dei cacciatori maltesi caccia soltanto sul proprio terreno e che un divieto totale della caccia primaverile alle specie di uccelli considerate comporterebbe in pratica a vietare loro totalmente la caccia a queste due specie.

42 Questo Stato membro sostiene che il fatto di prevedere, come suggerisce la Commissione, più rifugi naturali non cambierebbe la situazione ed osserva che i rifugi già creati coprono il 4,5% delle aree terrestri delle isole, vale a dire 1 434,2 ettari.

43 La Repubblica di Malta considera del pari che lo stato di conservazione delle quaglie e delle tortore non è ad un livello sfavorevole. Fa valere che l’Unione internazionale per la conservazione della natura (UICN) ha classificato queste specie, nel 2007, nella cosiddetta categoria di «preoccupazione minore». Afferma che l’apertura della caccia primaverile sul suo territorio non può avere alcuna incidenza sullo stato di conservazione in quanto solo piccolissimi quantitativi sono cacciati, il che la Commissione avrebbe contestato soltanto nella sua replica. Questo Stato membro aggiunge che non vi è una prova scientifica che dimostri che, in Europa, le prassi attuali di caccia avrebbero un’incidenza nefasta sulla popolazione avicola e che occorrerebbe imputare il declino eventuale di quest’ultima ad altre cause, quali l’aumento delle superfici agricole.

44 La Repubblica di Malta precisa che l’osservanza delle condizioni stabilite dall’art. 9 della direttiva dev’essere valutata a livello di ciascuno Stato membro.

45 Questo Stato membro sostiene che la Commissione ha misconosciuto il legittimo affidamento che essa aveva suscitato durante i negoziati di adesione per quanto concerne la sua possibilità di autorizzare la caccia alla quaglia e alla tortora durante il periodo primaverile in applicazione di detto art. 9.

Giudizio della Corte

46 Ai sensi dell’art. 7, n. 1, della direttiva, le specie elencate nell’allegato II di questa possono essere oggetto di atti di caccia nell’ambito della legislazione nazionale. Tuttavia, detto art. 7, n. 4, prevede in particolare che, quando si tratta di specie migratrici, gli Stati membri provvedono in particolare a che esse non vengano cacciate durante il ritorno al luogo di nidificazione.

47 Nella fattispecie, la quaglia e la tortora rientrano nell’ambito delle disposizioni dell’art. 7, nn. 1 e 4, della direttiva e, di conseguenza, queste due specie non devono essere cacciate durante il ritorno al luogo di nidificazione.

48 Tuttavia, nel rispetto delle condizioni enunciate dall’art. 9, n. 1, della direttiva, gli Stati membri possono derogare agli obblighi loro imposti dall’art. 7 di questa. Si tratta di un regime derogatorio che pertanto deve essere interpretato restrittivamente e per la cui attuazione tocca agli Stati membri provare che sono soddisfatte le condizioni della sua applicazione (v., in tal senso, sentenza 8 giugno 2006, causa C-60/05, WWF Italia e a., Racc. pag. I-5083, punto 34).

49 Fra le condizioni che devono essere soddisfatte perché gli Stati membri possano avvalersi di detto regime derogatorio, figura, all’art. 9, n. 1, della direttiva, la mancanza di altre soluzioni soddisfacenti.

50 A questo proposito, la Commissione ha costantemente affermato che tale condizione non è soddisfatta quando il periodo di caccia aperta a titolo derogatorio coincida senza necessità alcuna con i periodi durante i quali la direttiva intende stabilire una protezione particolare. Una tale necessità manca in particolare se l’unico scopo della misura che autorizza la caccia a titolo derogatorio fosse quello di prolungare i periodi di caccia a determinate specie di uccelli su territori già frequentati da queste ultime durante i periodi di caccia stabiliti conformemente all’art. 7 della direttiva (v. sentenze Ligue pour la protection des oiseaux e a., cit., punto 16, e 9 giugno 2005, causa C-135/04, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-5261, punto 19).

51 Dalla giurisprudenza risulta che tale necessità manca del pari quando le specie considerate sono effettivamente presenti in autunno sui territori per i quali è consentita la caccia primaverile anche se esse lo sono in quantità notevolmente minori che in primavera, in quanto tali quantità non sono trascurabili (v., in tal senso, sentenza Commissione/Finlandia, cit., punti 35 e 43).

52 Nella fattispecie, dal fascicolo e, in particolare, dalle relazioni annuali inviate dalla Repubblica di Malta alla Commissione in applicazione dell’art. 9, n. 3, della direttiva, risulta che la tortora e la quaglia sono presenti in talune aree del territorio di detto Stato membro durante il periodo di caccia autunnale.

53 Peraltro, anche se, come afferma detto Stato membro, le aree frequentate dalle due specie in esame durante il periodo di caccia autunnale sono più limitate di quelle frequentate dalle dette due specie durante la migrazione primaverile, esse sono poco lontane da queste ultime e, soprattutto, non risulta dal fascicolo che le aree frequentate dalle dette specie durante il periodo di caccia autunnale non siano più facilmente accessibili ai cacciatori in detto periodo.

54 Di conseguenza, le due specie di cui trattasi sono effettivamente presenti in autunno sui territori per i quali è autorizzata la caccia primaverile.

55 Tuttavia tale unica considerazione non è sufficiente a che sia considerato che vi sono «altre soluzioni soddisfacenti» ai sensi dell’art. 9, n. 1, della direttiva.

56 Infatti, il legislatore comunitario, utilizzando l’espressione «altre soluzioni soddisfacenti», non ha inteso escludere l’uso della deroga di cui all’art. 9, n. 1, lett. c), della direttiva qualora vi sia una qualsiasi possibilità di cacciare durante i periodi di apertura autorizzati in forza dell’art. 7 della direttiva, ma ha inteso consentire che si deroghi a tale disposizione, nella sola misura necessaria, qualora le possibilità di caccia offerte durante detti periodi, nella fattispecie in autunno, siano così limitate che viene meno l’equilibro perseguito dalla direttiva fra la protezione delle specie e talune attività di tempo libero.

57 Risulta, tuttavia, dal disposto dell’art. 9 della direttiva, che fa riferimento al controllo rigoroso di detta deroga e al carattere selettivo delle catture, come del resto dal principio generale di proporzionalità, che la deroga di cui uno Stato membro intende avvalersi dev’essere proporzionata alle necessità che la giustificano.

58 Ne consegue che la constatazione della mancanza di altre soluzioni soddisfacenti, vale a dire, come nella fattispecie, dell’insufficienza delle possibilità di caccia in autunno, lungi dal consentire senza limiti la possibilità di autorizzare la caccia in primavera, consente tale apertura solo nella stretta misura in cui è necessaria e qualora gli altri obiettivi perseguiti dalla direttiva non siano minacciati.

59 La Corte ha così affermato che possono essere concesse deroghe ai sensi dell’art. 9 della direttiva unicamente se sussista la garanzia che la popolazione delle specie interessate è mantenuta ad un livello soddisfacente e che, in caso contrario, i prelievi di uccelli non possono in ogni caso essere considerati misurati e, pertanto, ammissibili ai sensi dell’undicesimo ‘considerando’ della direttiva (sentenza WWF Italia e a., cit., punto 32).

60 Nella fattispecie dal fascicolo presentato alla Corte e, in particolare, dalle relazioni annuali inviate dalla Repubblica di Malta alla Commissione, nonché dalle discussioni a cui ha dato luogo l’udienza risulta che, durante gli anni in questione, i cacciatori potevano catturare durante il periodo di caccia autunnale soltanto una quantità trascurabile di uccelli.

61 Non è peraltro contestato dalla Commissione che, durante detto periodo, soltanto una parte limitata del territorio di detto Stato membro è frequentato dalle due specie di uccelli di cui trattasi e che la loro migrazione avviene principalmente alla fine del mese di agosto e durante il mese di settembre.

62 Infine, non risulta dal fascicolo che la popolazione di queste due specie di uccelli cacciate si situi al di sotto di un livello soddisfacente. Risulta in particolare dall’elenco rosso delle specie minacciate stabilito dall’UICN che le specie di cui trattasi figurano nella cosiddetta categoria di «preoccupazione minore».

63 Tenuto conto di dette circostanze molto particolari, la caccia alla quaglia e alla tortora durante il periodo di caccia autunnale non può essere considerata nel senso che essa costituisce a Malta un’altra soluzione soddisfacente, tanto che la condizione relativa alla mancanza di tale soluzione, stabilita dall’art. 9, n. 1, della direttiva dovrebbe, in via di principio, essere considerata soddisfatta.

64 Ci si deve tuttavia chiedere se le condizioni nelle quali la Repubblica di Malta ha autorizzato la caccia alle due specie di cui trattasi in primavera rispondano all’obbligo di proporzionalità ricordato supra al punto 58 nonché alle altre condizioni stabilite all’art. 9, n. 1, della direttiva.

65 Il prolungamento del periodo di caccia a queste due specie migratrici mediante l’autorizzazione di cacciare durante due mesi circa nel periodo primaverile, durante il quale le due specie cacciate ritornano al loro luogo di nidificazione, e che comporta una mortalità tre volte superiore, con circa 15 000 uccelli uccisi, per la quaglia, e otto volte superiore, con circa 32 000 uccelli uccisi, per la tortora, a quella risultante dalla pratica della caccia durante il periodo autunnale, non costituisce una soluzione adeguata e rigorosamente proporzionata all’obiettivo di conservazione delle specie perseguito dalla direttiva.

66 In tali circostanze, quand’anche le due specie di cui trattasi siano presenti in autunno soltanto in quantità trascurabili per un periodo assai limitato e poiché ogni atto di caccia non è impossibile in autunno, autorizzando l’apertura della caccia primaverile alla quaglia e alla tortora durante varie settimane ogni anno, dal 2004 al 2007, la Repubblica di Malta non ha rispettato le condizioni della deroga di cui all’art. 9, n. 1, della direttiva, interpretate alla luce del principio di proporzionalità ed è quindi venuta meno agli obblighi stabiliti da quest’ultima.

67 Infine, la Repubblica di Malta deduce il principio della tutela del legittimo affidamento in quanto le era stato assicurato, durante i negoziati precedenti la sua adesione all’Unione europea, che essa avrebbe potuto continuare a autorizzare la caccia alla tortora e alla quaglia nelle condizioni esistenti prima di essa. Tuttavia, oltre al fatto che tale circostanza non risulta dal fascicolo, questa è in ogni caso priva di nesso con la valutazione dell’osservanza della condizione relativa alla mancanza di un’altra soluzione soddisfacente ai sensi dell’art. 9, n. 1, della direttiva e, di conseguenza, non è tale da incidere sulla constatazione, figurante al punto precedente della presente sentenza, della sua violazione.

68 Tenuto conto delle precedenti considerazioni, occorre dichiarare che, avendo autorizzato l’apertura della caccia alla quaglia (Coturnix coturnix) e alla tortora (Streptopelia turtur) durante il periodo primaverile degli anni 2004-2007 senza rispettare le condizioni stabilite dall’art. 9, n. 1, della direttiva, la Repubblica di Malta è venuta meno agli obblighi impostile dalla detta direttiva.

Sulle spese

69 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta domanda. Avendo la Commissione concluso per la condanna della Repubblica di Malta ed essendo questa risultata soccombente, la stessa dev’essere condannata alle spese.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce:

1) Avendo autorizzato l’apertura della caccia alla quaglia (Coturnix coturnix) e alla tortora (Streptopelia turtur) durante il periodo di migrazione primaverile degli anni 2004-2007, senza rispettare le condizioni stabilite dall’art. 9, n. 1, della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, come modificata, per gli anni 2004-2006, dal regolamento (CE) del Consiglio 14 aprile 2003, n. 807, e, per l’anno 2007, dalla direttiva del Consiglio 20 novembre 2006, 2006/105/CE, la Repubblica di Malta è venuta meno agli obblighi impostile da detta direttiva.

2) La Repubblica di Malta è condannata alle spese.

Firme

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

N. 00313/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 313 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
New Energy s.r.l. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Francesco Surdi e Roberto Surdi, presso lo studio dei quali in Palermo, via Emerico Amari n. 57, è elettivamente domiciliato,

DIRITTO

1-Va in primo luogo disattesa la paventata inammissibilità del ricorso, come diversamente opinato con scritto difensionale direttamente prodotto dall’A.R.T.A. in riscontro alle ordinanza istruttorie disposte da questo Collegio.

1.1-Invero, come già evidenziato con l’ordinanza cautelare n.854 del 18/7/2008, il provvedimento n.43234 del ‘8/06/2007 non è stato formalmente notificato alla società ricorrente, mentre il ritiro di copia da parte del solo progettista – non avente la funzioni di legale rappresentante della New Energy – non vale a far decorrere i termini processuali di impugnazione nei confronti della stessa New Energy. Secondo la Giurisprudenza Amministrativa qui condivisa, “Chi eccepisce la tardività del ricorso deve dare rigorosa dimostrazione del fatto che il ricorrente ha conosciuto l’atto impugnato in un momento anteriore di almeno sessanta giorni rispetto alla notificazione del ricorso stesso. In particolare, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un atto amministrativo, per il quale non vi è stata la notifica o la comunicazione occorre la piena conoscenza dello stesso da parte dell’interessato. Tale piena conoscenza deve essere provata in modo certo ed inequivocabile da parte di chi eccepisce la tardività del ricorso ed il relativo onere non può ritenersi adempiuto sulla base della prospettazione di mere presunzioni che non assurgono a dignità di prova” (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 23 giugno 2008 , n. 3150; Consiglio Stato , sez. IV, 31 marzo 2005 , n. 1445): non può in altri termini presumersi la conoscenza di un provvedimento, da parte di chi ha interesse ad impugnarlo, dal solo fatto che dello stesso sia venuto a conoscenza un altro soggetto anche se legato al primo da determinati rapporti (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 13 luglio 2004 , n. 6817), ivi compresi l’avvocato difensore o un tecnico titolare del mandato di compiere attività professionali connesse all’affare cui l’atto impugnato si riferisce (T.A.R. Palermo, Sez.I, sent.1905 del 2/8/2007).

1.2-Sempre in via preliminare va scrutinata la richiesta di estromissione dell’Ass.to Reg.le Industria avanzata dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato con memoria del 17/4/2009. La stessa richiesta deve essere disattesa, siccome con il secondo ricorso per motivi aggiunti è altresì impugnato il verbale della seduta del 12.11.2008 della conferenza di servizi indetta ex art.12 D.Lgs.387/03 dal medesimo Ass.to all’Industria (per quanto investa la parte relativa alle dichiarazioni rese dal rappresentante dell’ARTA).

2-Nel merito, si osserva che l’interesse sostanziale che agita la presente controversia è da individuare nel conseguimento, da parte della società ricorrente, dei provvedimenti necessari alla emanazione -in ultimo- dell’autorizzazione unica per la realizzazione del previsto impianto di energia elettrica alimentato da fonti alternativa (biomasse), di cui all’art.12 D.Lgs.387/2003.

2.1-Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha sostanzialmente chiesto l’annullamento dei provvedimenti in epigrafe meglio evidenziati al fine di vedere accertare e dichiarare l’incompetenza del C.P.T.A ad esprimere pareri nell’ambito del nuovo procedimento previsto dal D.Lgs.152/06 per il rilascio della prodromica autorizzazione alle emissioni in atmosfera. Preliminarmente si osserva la perfetta identità tra i provvedimenti rubricati in epigrafe con lett c) e d) che quindi, ai fini del gravame, vanno considerati come unico provvedimento per evidente errore materiale più volte impugnato con il medesimo ricorso introduttivo.

2.2-L’iter procedimentale già avviato con la richiesta inoltrata dalla s.r.l. New Energy allo Sportello Unico per le Attività Produttive del Comune di Modica, cui hanno fatto seguito le ulteriori richieste in narrativa evidenziate tra cui quelle inoltrate sia all’A.R.T.A. che all’Assessorato Industria, per quanto di rispettiva competenza, è risultato alquanto accidentato e travagliato.

2.3-Infatti, sinteticamente, si è determinata una (apparente) concorrenza di procedimenti amministrativi regolati da norme differenti, alcuni dei quali hanno subito sostanziali modifiche nel corso della lunga e ancora non conclusa fase istruttoria.

Si registra infatti una sovrapposizione di procedimenti e sub procedimenti che, invero, sarebbero dovuti confluire –pur nel rispetto delle relative competenza- nell’ambito del procedimento unico disciplinato dall’art.12 del D.Lgs.387/2003 ed incardinato presso l’Ass.to Reg.le all’Industria, ramo dell’amministrazione regionale avente competenza alla emanazione del provvedimento finale di interesse del ricorrente(i.e.: l’autorizzazione unica). In tal senso risulta infatti orientarsi anche la giurisprudenza amministrativa del C.G.A. che, con decisione n.295/08 dell’11/4/2008, ha affermato che “in base ai principi posti dai comma 3 e 4 del predetto art. 12 d. lgs. n. 387/2003, la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili richiede , a seguito di , al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, mediante conferenza dei servizi. In tal modo, le determinazioni delle amministrazione interessate, devono essere espresse solo in sede di conferenza di servizi, così da assicurare l’unicità del procedimento, mediante il coordinamento dei vari interessi pubblici, rilevanti per l’autorizzazione unica finale”. In altri termini “Nel contesto normativo sopra riportato, tutte le amministrazioni (…) devono esprimere il proprio avviso in sede di conferenza dei servizi” (C.G.A.295/08 cit.).

2.4-Diversamente, nella procedura di che trattasi ex art.12 D.Lgs387/03 cit. si sono innestati sia il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione alle emissioni in atmosfera (già avviato dalla New Energy con nota del 12/2/05 tramite il C.P.T.A. nella vigenza normativa previgente alle nuove disposizioni introdotte con l’art.269 D.Lgs.152/06); sia il procedimento per la Valutazione di Incidenza, di cui all’art.5 D.P.R.8/9/1997 (in combinato disposto con la normativa regionale L.R.13/2007 e connesso D.A. cit.); sia il procedimento per la V.I.A. e A.I.A.; sia il prospettato procedimento ex D.Lgs 133/05 in tema di impianti per incenerimento dei rifiuti (come prospettato dal C.P.T.A. di Ragusa). Il ché risulta già contrario alla logica della massima concentrazione del procedimento amministrativo che sottende l’istituto della conferenza di servizi in generale e, per quanto qui interessa, il procedimento di autorizzazione unica ex art.12 D.Lgs.387/03 cit. in particolare.

2.5-Il quadro appena tratteggiato è ulteriormente aggravato dai comportamenti e provvedimenti non certo coerenti adottati in specie dall’Assessorato Reg.le Territorio ed Ambiente, che non solo non ha partecipato nel tempo alle sedute della conferenza di servizi ex art.12 D.Lgs387/03 indetta dall’Assessorato Industria, ma –quanto ai provvedimenti di propria competenza relativi alla verifica di assoggettabilità alla V.I.A.e/o all’autorizzazione alle emissioni in atmosfera (solo con nota 73317 del 23/10/2006 è stata fissata la prima riunione della conferenza di servizi)- ha sostanzialmente disatteso (dopo averlo richiesto) il parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato (n.80385 del 20/11/2006) sul procedimento da seguire per il rilascio dell’autorizzazione ex art.269 D.lgs152/06 (parere con il quale l’Avvocatura evidenziava l’implicita abrogazione delle norme incompatibili con il nuovo procedimento, ivi compresa la competenza del C.P.T.A.).

Sul punto in parola, le osservazioni contenute nel prefato parere dell’Avvocatura, la cui inosservanza ha certamente comportato un dell’iter procedimentale imputabile alla P.A. resistente, risultano ampiamente condivisibili dovendosi ritenere che la nuova normativa di cui all’art.296/06 ha inteso far confluire nella prevista conferenza di servizi di cui al co.3 (fermo restando quanto già dedotto in ordine alla unicità della procedura speciale ex art.12 D.lgs.387/03) l’intera fase istruttoria prima demandata alle CC.PP.TT.AA..

Ed infatti, la mancata applicazione della nuova disciplina contenuta nell’art.269 D.Lgs. 3 aprile 2006 n.152 (in G.U.R.I. n.88 del 14 aprile 2006, suppl.ord. n.96) è comunque causa delle ondivaghe determinazioni assunte dall’ARTA (mercé le indicazioni inconferenti del C.P.T.A.) riscontrabili a partire dalla nota 35811 del 23/5/06 (con la quale l’ARTA ha significato che l’impianto non rientra nelle procedura di cui agli artt.5 e 10 del D.P.R.12/4/96 essendo di potenza inferiore a 50MW, ma che lo stesso deve essere sottoposto al rilascio dell’AIA ex D.Lgs.59/05), cui ha fatto seguito la nota n.37174 del 29/5/06 (con cui si è corretta la precedente nota, escludendosi l’assoggettabilità dell’impianto all’AIA). Successivamente, per quanto qui rileva, sono state adottate dall’ARTA le seguenti contraddittorie determinazioni: nota n.45511 del 11/7/2006 (con la quale l’ARTA ritratta le precedenti affermazioni sospendendo la procedura di esclusione ex art.5 D.P.R. 12/4/96 al fine di acquisire informazioni); nota 68736 del 5/10/2006 (con cui si ribadisce che il progetto non deve essere sottoposto alla procedura di VIA); nota n.43234 del 8/6/2007 (con la quale -richiamando il parere del CPTA del 12/4/2007 secondo cui l’impianto aveva una potenza superiore a 50KW- ha vietato la realizzazione delle opere fino al definitivo accertamento o meno della assoggettabilità alla VIA, evidenziando al contempo la “nuova” esigenza della Valutazione di Incidenza); provvedimento 16893 del 27/2/2008 (con cui è stato nuovamente escluso che l’impianto debba essere sottoposto alla VIA, fermo restando la necessità della Valutazione di Incidenza).

2.6-Quanto alla prospettata necessità di assoggettare il progetto della New Energy anche all’autorizzazione prevista dal D.Lgs.133/05, come rappresentato dal C.P.T.A. in ultimo con il parere (impugnato) del 22/2/2008, non può in questa sede che ribadirsi quanto già evidenziato in sede cautelare. L’art.3 co.1 del D.Lgs.133/905 prevede infatti l’esclusione dall’applicazione della suddetta normativa per gli impianti che, tra l’altro, utilizzano rifiuti vegetali derivanti da attività agricole e forestali, ovvero rifiuti vegetali derivati dalle industrie alimentari di trasformazione (ove l’energia termica generata è recuperata). Pur non elencando in modo specifico le sanse esauste e gli olii vegetali, non vi sono utili argomenti per non far rientrare le suddette categorie nell’ambito dell’esclusione della normativa in parola. Significativamente, per altro, l’art.2 D.lgs387/03 annovera le biomasse tra le fonti energetiche rinnovabili.

3-Viene adesso in rilievo la questione inerente la competenza in ordine alla Valutazione di Incidenza. L’art.5 D.P.R. 357/97 prevede che la stessa confluisca nella V.I.A. solo ove il progetto da esitare sia da assentire alla prima procedura, rimanendo diversamente autonoma.

3.1-Con L.R. 13/07 si è attribuito ai Comuni la valutazione di incidenza già di competenza dell’ARTA per i singoli progetti insistenti o prossimi a siti S.I.C. e Z.P.S., salvo l’intervento in sostituzione dello stesso Ass.to Reg.le Terr. e Ambiente ove la procedura non si concluda nel termine di 60 gg.. Inoltre, con D.A. 22/10/07, è stato previsto che le domande pendenti all’Ass.to Terr. e Ambiente, non ancora esitate per la valutazione di incidenza, transitano ai Comuni competenti per territorio che avrebbero provveduto al ritiro delle relative pratiche sulla base dell’elenco trasmesso ad ognuno degli enti da parte dello stesso Assessorato.

3.2-In disparte ogni valutazione in ordine alla tardiva esigenza (avvertita solo nel 2007) di sottoporre il progetto in questione alla Valutazione di Incidenza, malgrado era fatto di per sé notorio, soprattutto all’Ass.to intimato, la presenza del vicino sito S.I.C. 080007 “spiaggia Maganuco”, si evidenzia comunque con il provvedimento prot.43234 del 8/6/2007 (impugnato con il ricorso introduttivo), con cui per la prima volta è stata avanzata la richiesta di Valutazione di Incidenza, lo stesso ARTA ha contestualmente disposto il divieto alla realizzazione dell’impianto siccome non era ancora chiaro se lo stesso era o meno da assoggettare a V.I.A. ex D.P.R.12/4/1996: nel qual caso la procedura ex art.5 D.P.R.357/97 sarebbe rientrata nella stessa VIA di competenza dello stesso ARTA. Per altro, come evidenziato nella ordinanza cautelare n.854/08, alla data di presentazione all’ARTA del progetto di che trattasi per il vaglio della assoggettabilità alla VIA non era entrata in vigore la succitata L.R.13/07 di attribuzione della relativa competenza: detta documentazione, unitamente alla notoria vicinanza all’indicato sito S.I.C., non poteva non consentire all’Ass.to di esprimersi tempestivamente anche in ordine alla necessità della valutazione di incidenza (che –ripetesi- a quella data era di competenza dello stesso Ass.to). Sempre in sede cautelare si è altresì affermato che “la normativa sopravvenuta – ed attesa l’esigenza di celerità connessa allo strumento della conferenza di servizi disciplinata sia per il rilascio dell’autorizzazione unica (ex art.12 L.387/2003) sia per il l’autorizzazione all’emissioni in atmosfera (ex art.269 D.lgs.152/06) – non può condurre ad un aggravamento del procedimento amministrativo”.

4- Le considerazioni che precedono mirano principalmente a individuare il contesto procedimentale irritualmente aggravato dall’A.R.T.A. in relazione al progetto presentato dal ricorrente.

4.1-Ritiene il Collegio di dover procedere adesso allo scrutinio dell’ultimo mezzo proposto, con il quale si impugna il decreto 203 adottato dal Commissario ad Acta in esecuzione dell’ordinanza cautelare n.854/08. Ed invero, per la soluzione della questione qui dedotta non possono non incidere le sopravvenienze successive alla intervenuta misura cautelare 854/08 cit. mercè la quale è stato onerato l’Assessorato Regionale Territorio Ambiente ad “una pronta, tempestiva e definitiva conclusione dei procedimenti di propria competenza, anche in ordine alla valutazione di incidenza per quanto di propria competenza”.

4.2-Lamenta parte ricorrente la violazione di legge ex art.21 L.1034/71, come modificato dalla L.205/00, per inesatta esecuzione dell’ordinanza cautelare n.854/08, oltre l’eccesso di potere.

4.2-La censura merita approfondimento.

4.4-Considerato il mancato adeguamento della stessa Amministrazione (malgrado la nota della stessa Avvocatura n.35625 del 7/5/08 in atti), ed a seguito della nuova ordinanza n.282/08 del 16/12/2008 (su ricorso ex co.14 art.21 L.1034/71), il Commissario ad Acta, intervenuto in via sostitutiva, con Decreto 203 ha annullato i seguenti provvedimenti:

1) parere 02/042007 del C.P.T.A., già impugnato con il ricorso introduttivo e rubricato in epigrafe con lett.e);

2) nota 43234 del 0/06/2007 del Servizio 2 V.A.S./V.I.A ARTA, già impugnato con ricorso introduttivo e rubricato in epigrafe con lett.c) e d);

3) nota n.488 del 12/10/2007 del Servizio 3 dell’ARTA, già impugnata con ricorso introduttivo e rubricata in epigrafe con lett.b);

4) parere 16 e 23 ottobre 2007 del C.P.T.A., già impugnato con ricorso introduttivo e rubricato in epigrafe con lett.a);

5) nota n.16893 del 27/02/2008 del Servizio 2 V.A.S. – V.I.A. dell’ARTA, già impugnata con il primo ricorso per motivi aggiunti e rubricato in epigrafe con lett.f);

6) parere del 22/2/2008 del C.P.T.A., già impugnato con il primo ricorso per motivi aggiunti e rubricato in epigrafe con lett.h);

7) nota n.35733 del 8/5/08 del Servizio 2 V.A.S. – V.I.A. dell’ARTA, già impugnato con il secondo ricorso per motivi aggiunti e rubricato ut supra con lett.i).

In ordine ai provvedimenti emessi dal Commissario ad Acta, anche per l’esecuzione delle ordinanza cautelari rimaste ineseguite, la Giurisprudenza Amministrativa ha affermato quanto segue: “Il regime di impugnazione degli atti adottati dal commissario al fine di dare attuazione ad una misura cautelare concessa dal G.A., ai sensi dell’art. 21 penultimo comma l. 6 dicembre 1971, n. 1034, dipende dalla natura del potere concretamente esercitato dal Commissario e dalla capacità di sopravvivenza del provvedimento commissariale alla conclusione del giudizio di merito, di talché se il Commissario abbia agito stretto da rigidi vincoli derivanti dall’ordinanza cautelare, nella qualità di mero ausiliario del giudice della cautela, ed abbia per tale via emesso un atto univocamente destinato a disciplinare il rapporto controverso nelle more della decisione di merito, l’impugnazione di tale atto può avvenire esclusivamente per il tramite dell’incidente di esecuzione, davanti allo stesso Giudice della cautela, mentre ove abbia agito esercitando una discrezionalità amministrativa non incisa significativamente dalla misura cautelare, e quindi nella qualità di organo straordinario dell’Amministrazione, e sia pervenuto per tale via all’emissione, pur in pendenza del giudizio, di un provvedimento attributivo del bene della vita avente carattere definitivo, in quanto capace di sopravvivere alla sentenza di merito favorevole al ricorrente, l’unico rimedio consentito avverso il provvedimento commissariale è quello del ricorso ordinario, da proporsi nel termine decadenziale di cui all’art. 21 l. n. 1034 del 1971” (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 09 maggio 2006, n. 500). La questione qui dedotta rientra, ad avviso del Collegio, nella seconda delle ipotesi riportate nella massima che precede, e che trova qui applicazione, siccome il Commissario ad Acta ha agito quale organo straordinario dell’Amministrazione ed al di fuori di stringenti vincoli solo al fine di rimuovere i (principali) provvedimenti di ostacolo alla conclusione del procedimento ex art.12 D.Lgs387/03 in cui si sostanzia l’unico bene/vita cui tende in definitiva l’azione proposta con presente gravame.

4.5-Per tale via, il Decreto impugnato, nella parte in cui ha disposto in via di autotutela l’annullamento dei provvedimenti in narrativa, costituendo gli stessi ostacolo alla definizione del procedimento, non è incorso nella prospettata violazione di legge od eccesso di potere.

4.6-Ciò comporta che, venendo meno i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e con il primo ricorso per motivi aggiunti (considerato altresì che quello rubricato sub.g. , pur non annullato con il prefato decreto commissariale, non assurge comunque a natura provvedimentale essendo solo una nota di trasmissione del parere CPTA annullato), occorre avere attenzione unicamente al secondo ricorso per motivi aggiunti e –in parte qua- alla impugnazione dello stesso decreto commissariale.

4.7-In relazione a quest’ultimo parte ricorrente lamenta l’elusione della pronuncia cautelare con la quale si era infatti disposto di concludere celermente il procedimento di competenza dell’ARTA.

4.8-Tuttavia con documentazione versata alla presente pubblica udienza, senza opposizione delle altre parti presenti, la NEW ENERGY attesta che in data 21/4/2009 la procedura relativa alla valutazione di incidenza si è favorevolmente conclusa in suo favore giusto parere favorevole del Comune di Modica n.48 del 21/4/2009. Per questa parte quindi non sussiste alcun interesse per la stessa impresa ricorrente (salvo quanto già ampiamente rappresentato sull’andamento del procedimento) ad accertare –in parte qua- l’illegittimità del Decreto commissariale n.203 cit.

4.9-Né lo stesso Commissario avrebbe inoltre potuto disporre in relazione all’ulteriore provvedimento mancante (i.e.: Autorizzazione all’emissione in atmosfera ex art.269 D.Lgs.152/06) considerato la sopravvenienza della nota n.85105 del 12/11/2008, impugnata appunto con il secondo ricorso per motivi aggiunti ma non rientrante tra i provvedimenti sospesi in via cautelare con la prefata ordinanza 854/08 cui doveva dare esecuzione lo stesso Commissario. Anche per questa parte, quindi, il provvedimento commissariale impugnato resiste alle censure mosse risultando legittimo.

5-Viene adesso in considerazione il secondo ricorso per motivi aggiunti con il quale rsono stati impugnati i (residui) provvedimenti ut supra rubricati con lett.m), n) ed l).

5.1-Il mezzo è fondato e va accolto limitatamente al provvedimento di cui alla nota prot.85105 del 12/08/2009 dell’ARTA e al verbale della Conferenza di Servizio del 12/11/2008 nella parte in cui è riportata la nota prot.85105 cit. per farne parte integrante.

Risulta infatti fondata ed assorbente la seconda censura spiegata in detto mezzo sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento ed aggravamento procedimentale, di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa.

Ed invero, come correttamente evidenziato dalla parte ricorrente, con la prefata nota l’ARTA ha sostanzialmente disatteso l’ordinanza cautelare n.854/08 di questa Sezione, reiterando dilatorie argomentazioni anche in ordine alla definizione del procedimento di propria competenza sulla autorizzazione alle emissioni in atmosfera. Per altro risulta smentito per tabula che l’ARTA non abbia mai ricevuto richieste di VIA, siccome la stessa si è più volte e con ondivaghi provvedimenti espressa proprio in ordine alla assoggettabilità del progetto della New Energy alla procedura di cui al D.P.R. 12/4/96 (come ampiamente riportato in narrativa).

5.2-Per la restante parte il ricorso va invece respinto, siccome infondato, trattandosi di “avvio del procedimento” dell’ASI volto alla revoca e/o risoluzione del contratto di compravendita (così a pag.25 del relativo ricorso) non avente valenza provvedimentale, indipendentemente dai possibili profili di giurisdizione inerenti l’eventuale definitivo adottabile dall’ASI di Ragusa.

6-Resta adesso da scrutinare la domanda di risarcimento del danno formulata dal ricorrente anche con il secondo ricorso per motivi aggiunti, ulteriormente specificata –in relazione al petitum- in ultimo con la memoria del 10/4/2009.

6.1-La domanda risarcitoria può trovare solo parziale accoglimento nei sensi e nei limiti di cui d’appresso.

6.2-Sono chiaramente riscontrabili in primo luogo i presupposti per il riconoscimento di una colpa dell’Amministrazione intesa come apparato, ed individuata nell’Ass.to Reg.le Territorio ed Ambiente. Considerato quanto già dedotto in narrativa, sono significativi elementi probanti di tale colpa: a) sia la mancata collaborazione con questo decidente in ordine alle ordinanze sia istruttorie che cautelari emesse; b) sia la mancata dovuta partecipazione alle sedute della conferenza di servizio indetta dall’Ass.to Reg.le Industria ex art.12 D.Lgs.387/03; c) la mancata applicazione –anche ove ammesso il separato procedimento- della previsione di cui all’art.269 D.Lgs.152/06 per l’autorizzazione alle emissioni in atmosfera (disattendendo per altro il parere richiesto all’Avvocatura, che ha dato corso alle ondivaghe determinazioni assunte su indicazione del CPTA); d) sia la mancata tempestiva individuazione della vicinanza del progetto della New Energy ad un sito SIC, che avrebbe consentito una più celere definizione dell’intero procedimento, per come sopra evidenziato.

6.3-Sussiste inoltre un nesso di causalità tra i fatti in narrativa e la attuale mancata conclusione del procedimento finalizzato all’emissione dell’autorizzazione unica prevista dall’art.12 D.lgs.387/03, risultando ormai di ostacolo solo il provvedimento inerente alle emissioni in atmosfera.

6.4-Tuttavia, in relazione al danno risarcibile, questa Sezione non può condividere la quantificazione formulata, anche da ultimo con la memoria cit., dalla parte ricorrente che ha prospettato un danno pari ad €.12.929.504,00 pari alla potenziale perdita del contributo comunitario, con salvezza di richiedere ulteriori danni , sino al raggiungimento dell’importo complessivo di €.33.725.352,00 , in caso di impossibilità di realizzare il progetto di investimento.

Occorre infatti considerare, oltre alla mancanza delle ulteriori determinazioni che ancora devono essere adottate dall’Amministrazione, anche la non definitività comunque del bene vita atteso (i.e.: l’autorizzazione unica il cui esito non può in questa sede essere previsto ed è rimesso alla conferenza di servizi dell’Ass.to Industria), sia la non provata revoca definitiva del finanziamento richiesto.

Ciò induce il Collegio, ai fini della quantificazione del danno risarcibile, a poter fare applicazione della particolare procedura prevista dall’art.35 co.2 D.Lgs.80/98, ritenuto dalla giurisprudenza generalmente applicabile anche al di fuori dell’ambito della giurisdizione esclusiva in quanto norma volta ad introdurre e raccordare l’art. 278 del c.p.p. nel seno del processo amministrativo (cfr., Cons. Stato., sez. v n. 4461 del 2.9.2005). Secondo la giurisprudenza amministrativa qui condivisa “Il ricorso al sistema di liquidazione del danno ex art. 35 d.lg. n. 80 del 1998 con la indicazione dei criteri è utilizzabile anche ex officio dal giudice amministrativo, in specie laddove la liquidazione del danno non discenda dall’immediata applicazione di parametri quantitativi certi e sia dunque necessario ricorrere, in tutto o in parte, ad una determinazione equitativa” (T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 21 aprile 2006 , n. 391).

In specie, come già premesso, la quantificazione formulata da parte ricorrente appare infatti eccessiva e da rivedere sulla scorta dei criteri di cui di seguito, ordinando all’Assessorato Reg.le Territorio ed Ambiente di proporre alla società ricorrente il pagamento, a titolo di risarcimento danni a causa del ritardo ed aggravio procedimentale di cui si è dato atto, di una somma da determinarsi tenendo conto:

i-del potenziale 25% del reddito annuo netto conseguibile nel 2008 dall’Azienda ricorrente in caso di realizzazione del progetto di che trattasi,

ii-che la quantificazione sopra ottenuta dovrà essere divisa per 12 mensilità e quindi moltiplicata per ogni mese compreso tra la data di indizione della prima conferenza di servizi indetta dalla stessa ARTA ex art.269 D.Lgs.152/06 e l’effettiva emanazione del relativo provvedimento di competenza, detratti i termini comunque ordinari previsti dalla legge per la conclusione del procedimento ex art.269 cit.;

iii.che la frazione del mese superiore a 15 gg va computata come intero periodo;

Tale proposta dovrà essere formulata dall’Amministrazione Reg.le al Territorio ed Ambiente entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della presente sentenza.

7-La complessità delle questioni sottese al ricorso, induce il Collegio a non far applicazione delle regole della soccombenza compensando tra le parti le spese di giudizio, ad eccezione di quelle relative alla attività del Commissario ad acta, alla cui determinazione si provvederà con separato provvedimento, che vengono poste a carico dell’A.R.T.A..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per quanto di ragione,:

-annulla i provvedimenti impugnati rubricati in epigrafe con lett.l) ed m);

-condanna l’A.R.T.A. a proporre un adeguato ristoro alla parte ricorrente secondo i criteri indicati in motivazione nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte della presente sentenza.

Spese del giudizio compensate tra le parti;
Spese del Commissario ad acta, da determinare con separato provvedimento, a carico dell’A.R.T.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23/04/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giallombardo, Presidente
Nicola Maisano, Primo Referendario
Roberto Valenti, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/09/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 5655 del 2008, proposto dall’ Associazione Circolo Spaten Keller,con sede in Bologna, via de la Birra 21, in persona del signor Alex Gentilini, rappresentata e difesa dagli avvocati Adriano Giuffre, Alessandra Negrello e Giovanni Govi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Camozzi N.1;

DIRITTO

1. Con il primo motivo dedotto l’appellante sostiene che erroneamente il primo giudice non ha qualificato il provvedimento come contingibile ed urgente ai sensi dell’art.9 della legge n. 447 del 1995, come tale di esclusiva competenza del sindaco, ma ha ritenuto il provvedimento come adottato nell’ambito degli ordinari poteri di controllo spettanti al comune ai sensi dell’art.6 della legge medesima.

2. La censura non merita accoglimento.
La disposizione posta dall’ art. 9 della legge 447/1995 si riferisce ad eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica, non fronteggiabili nell’ambito delle ordinarie funzioni di controllo sull’osservanza della normativa vigente.
Nel caso in esame il comune non ha riscontrato situazioni di pericolo per la salute pubblica così gravi ed urgenti da rendere necessaria l’adozione di misure eccezionali, caratterizzate dalla indifferibilità ed urgenza ritenendo che il problema dell’inquinamento acustico proveniente dalla attività di somministrazione di alimenti e bevande nell’area cortiliva del circolo potesse essere risolto attraverso gli ordinari strumenti di intervento a tutela della salute pubblica previsti dall’art.6 della legge n.447 del 1995 di competenza del dirigente comunale.

3. Con il secondo motivo l’appellante eccepisce l’erroneità della sentenza, che non ha rilevato l’illegittimità dell’accertamento effettuato dall’ARPA e la sua inattendibilità per non esservi stata contestualità tra la misurazione del rumore ambientale ed il rumore residuo o di fondo, e risultando quindi falsata la misura del valore differenziale.
Nella sentenza si afferma che non vi è alcun interesse da parte della ricorrente a dolersi della non contestualità della rilevazione del rumore ambientale e del rumore di fondo, quest’ultimo misurato in ore diurne (11.56) per l’impossibilità di effettuarne la misurazione nel periodo di riferimento a causa degli schiamazzi degli avventori anche dopo la chiusura del circolo .Ed infatti rileva il primo giudice che di notte il rumore di fondo sarebbe risultato minore, a causa della minore incidenza del traffico veicolare e maggiore sarebbe quindi risultato il rumore differenziale.
Secondo l’appellante il giudice (ed ancor prima l’organismo tecnico) non ha preso in considerazione la particolare situazione della zona in cui è ubicato l’esercizio nella quale, nel periodo notturno, le fonti di rumore aumentano a causa della esistenza di una sala da ballo nello stesso stabile e di un parcheggio frequentato da comitive di ragazzi nelle immediate vicinanze, nonché della presenza a poche centinaia di metri dell’aeroporto, della tangenziale e della ferrovia. In ogni caso il D.M. 16 marzo 1998 (Tecniche di rilevamento e di misurazione dell’inquinamento acustico) prevede che il livello del rumore residuo debba essere misurato con le stesse modalità impiegate per la misura del rumore ambientale e che non debba contenere eventi sonori atipici.

4. Tali doglianze dell’appellante non hanno pregio e le considerazioni del primo giudice, in quanto basate su rilevazioni dell’organismo tecnico del tutto attendibili e rigorose, devono essere confermate.
Va premesso al riguardo che, secondo quanto previsto dal D.M. 16.3.1988 il rumore ambientale è quello derivante da tutte le sorgenti di rumore esistenti in un dato luogo ed in un determinato tempo mentre il rumore residuo viene misurato escludendo, dal livello di rumore ambientale, le specifiche sorgenti disturbanti. Il livello differenziale di rumore è quindi dato dalla differenza tra il livello di rumore ambientale e quello del rumore residuo.
Nel caso in esame, come precisato dalla medesima ARPA, il rumore residuo è stato misurato durante il periodo diurno perché era impossibile effettuare la misura nel periodo notturno a causa degli schiamazzi continui degli avventori: precisa l’ARPA tuttavia che: “L’orario in cui è stata effettuata la misura risulta comunque significativo per entrambi i periodi di riferimento” ed infatti, considerando che il clima acustico dell’area risulta sostanzialmente uniforme nell’arco del periodo diurno e notturno, la rilevazione delle misure in giorni ed orari diversi non ha comportato errori di valutazione dell’inquinamento acustico prodotto dalla sorgente in esame.
In ogni caso il limite differenziale sarebbe risultato ancora più elevato di quello effettivamente riscontrato nel caso in cui la misura del rumore residuo fosse stata effettuata in orario notturno e cio’ a causa della minore incidenza del traffico veicolare, inesistente sulle vie limitrofe durante il tempo di riferimento.
Correttamente quindi il primo giudice ha rilevato una sostanziale carenza di interesse alla censura da parte del circolo ricorrente.

4. Con il terzo motivo si assume la erroneità della sentenza del primo giudice per non avere rilevato la carenza della motivazione del provvedimento in ordine alla asserita dannosità della situazione rilevata, alla necessità di provvedere con urgenza ed alla possibilità di adottare misure alternative a quella adottata.
Anche tale censura è infondata.
L’A.R.P.A. si era espressa definendo incompatibile l’area cortiliva di pertinenza del circolo con l’esercizio della attività di somministrazione di alimenti e bevande svolta dal medesimo per la posizione ravvicinata rispetto ai corpi recettori, avendo constatato il superamento dei valori relativi al livello differenziale che sono risultati parti a 6,5 dB(A) a fronte di un valore massimo pari a 3 dB(A) nel periodo notturno.
L’ordine di cessazione dell’attività di somministrazione nell’area cortiliva ed il successivo atto confermativo adottato a seguito dell’esame delle argomentazioni difensive presentate dall’interessata, indicano chiaramente i presupposti della loro adozione riportando le risultanze della istruttoria tecnica effettuata ed indicando le norme che sono state violate. La motivazione del provvedimento è quindi adeguata essendo state esposte le ragioni di fatto e di diritto che hanno indotto l’amministrazione comunale ad adottare il provvedimento .

5.Con il quarto motivo di gravame l’appellante eccepisce la erroneità della sentenza per mancata rilevazione della illegittimità dell’atto impugnato per inopportunità nonché a causa della mancata apposizione di un termine alle misure disposte.
Anche tale motivo è infondato.
Osserva la Sezione che l’A.R.P.A. ha escluso la compatibilità dell’esercizio della attività di somministrazione nell’area cortiliva esterna nelle ore notturne a causa della vicinanza dei corpi recettori escludendo la possibilità di permanenza di avventori nel cortile.
Correttamente quindi non è stato apposto un termine alla durata del provvedimento.

6. Con il quinto ed ultimo motivo di gravame l’appellante eccepisce l’erroneità della sentenza per non avere censurato il divieto generalizzato di utilizzazione del cortile esterno senza la specificazione delle attività inibite.
Anche tale censura è priva di pregio.
Il provvedimento impugnato, nelle premesse, dà chiaramente conto che le accertate problematiche di inquinamento acustico correlate alla attività del locale derivano dalla permanenza degli avventori all’interno dell’area cortiliva ove gli stessi avventori sostano per consumare gli alimenti e le bevande, l’inquinamento invece non deriva dalle altre attività ricreative svolte dal circolo in attuazione dei propri scopi istituzionali.

7. In conclusione l’appello non merita accoglimento e la sentenza del primo giudice deve essere confermata.

8. Spese ed onorari seguono la soccombenza e vengono liquidate a favore del Comune di Bologna come in dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in epigrafe meglio indicato.

Condanna la appellante alle spese ed onorari del giudizio a favore del Comune di Bologna nella misura di euro 4.000,00 (quattromila).

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2009 con l’intervento dei signori:

Raffaele Carboni, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere
Filoreto D’agostino, Consigliere
Gabriele Carlotti, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/09/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Direttore della Sezione

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.