Autore: Admin

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, con l’intervento dei magistrati:

Avviso di Deposito

del

a norma dell’art. 55

della L. 27 aprile

1982 n. 186

Il Direttore di Sezione

Vincenzo Antonio Borea – Presidente

Claudio Rovis – Consigliere, relatore

Fulvio Rocco – Consigliere

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 348/2008 , proposto da Corteggiano Costruzioni S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Pier Vettor Grimani, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Venezia, Santa Croce – Piazzale Roma 466/g,

contro

S.A.V.E. Aeroporto di Venezia Marco Polo S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Domenicheli, Guido Zago e Franco Zambelli, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Venezia-Mestre, via Cavallotti 22,

e nei confronti

di Alfa S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione della parte ricorrente dalla gara indetta dalla società S.A.V.E. per l’affidamento dell’appalto di progettazione, lavori e opere “relative alla ristrutturazione edilizia di parte dell’edificio vecchia aerostazione passeggeri per la realizzazione di spazi da locarsi a ditta di spedizionieri e vettori aerei dell’Aeroporto Marco Polo di Tessera Venezia” così come risultante dal verbale di gara dd. 10.12.2007; del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla società controinteressata, non conosciuto, della cui esistenza la parte ricorrente è stata informata mediante comunicazione inviata a mezzo racc. a.r. del 24.1.2008; delle disposizioni previste nella sezione III.2.3) del Bando di gara e del punto 3.2) art. 4 del Disciplinare di gara; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento del danno;

visto il ricorso regolarmente notificato e depositato presso la Segreteria con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di S.A.V.E. Aeroporto di Venezia Marco Polo S.p.a.;

viste le memorie delle parti;

visti gli atti tutti della causa;

uditi alla pubblica udienza del 12 febbraio 2009 (relatore il Consigliere Claudio Rovis) i procuratori delle parti costituite come da relativo verbale;

FATTO

L’odierna ricorrente ha impugnato, ritenendola illegittima per eccesso di potere sotto diversi profili, la propria esclusione dalla gara indetta da “SAVE Aeroporto di Venezia Marco Polo spa” (in prosieguo, SAVE spa) per l’affidamento dell’appalto di progettazione e lavori relativi alla parziale ristrutturazione dell’aerostazione passeggeri dell’aeroporto di Venezia, esclusione disposta in ragione della mancata allegazione della “dichiarazione di cui all’art. III.2.3) del bando di gara e all’art. 4, punto 3.2) del disciplinare di gara”.

Si è costituita in giudizio SAVE spa eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità del proposto gravame per difetto di interesse, ed opponendo, nel merito, la sua infondatezza e chiedendone, conseguentemente e comunque, la reiezione.

La causa è passata in decisione all’udienza del 12 febbraio 2009.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di interesse in quanto, ancorchè la società ricorrente non fosse stata esclusa – com’è invece accaduto – per aver omesso di allegare all’offerta presentata la dichiarazione contenente il nominativo del soggetto a cui sarebbe stata affidata la progettazione esecutiva delle opere oggetto dell’appalto, sarebbe comunque stata esclusa per anomalia della propria offerta, in applicazione del disposto di cui alla sezione VI.3), punto 4, II capoverso del bando di gara che, appunto, stabiliva che (in caso di offerte in numero pari o superiore a cinque) si sarebbe proceduto “ai sensi dell’art. 124, VIII comma del DLgs n. 163/06 all’esclusione automatica delle offerte che presenteranno una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86 del DLgs n. 163/06. Non si procederà all’esclusione automatica se il numero delle offerte ammesse sarà inferiore a 5”.

Qualora, pertanto, la ricorrente non fosse stata estromessa dalla gara in sede di verifica della documentazione, si sarebbe dovuto procedere all’individuazione della soglia di anomalia delle offerte presentate, in quanto ne sarebbero risultate ammesse cinque: orbene, in tale contesto l’offerta della ricorrente si sarebbe collocata oltre la soglia di anomalia, sicchè sarebbe stata automaticamente esclusa.

Ed in vero.

Quando, come nel caso di specie, il criterio di aggiudicazione dell’appalto è quello del prezzo più basso, il calcolo della soglia di anomalia è dato dal “ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.

Sul punto, con determinazione 26.10.1999 l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha precisato analiticamente la sequenza da rispettare a cura della stazione appaltante:

1) si forma l’elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente di ribasso;

nel caso di specie, le offerte ammesse sarebbero state: RANZATO, 8,831; SIMA, 10,497; ATI, 11,861; CORTEGGIANO, 12,557; ALFA, 16,820;

2) si calcola il 10% del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore;

nel caso di specie, il 10% delle offerte ammesse (n. 5) sarebbe stato pari a 0,5 e, quindi, arrotondato all’unità superiore, pari ad 1;

3) si escludono fittiziamente dall’elenco un numero di offerte di minor ribasso pari al numero di cui al punto 2), nonché un numero di offerte di maggior ribasso di cui al punto 2) (c.d. taglio delle ali);

nel caso di specie, si estromettono (fittiziamente) i ribassi pari a 8,831 e 16,820;

4) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l’operazione di esclusione fittizia di cui al punto 3);

nel caso di specie, la media aritmetica (10,497+11,861+12,557):3 = 34,915:3 = 11,638;

5) si calcola – sempre con riguardo alle offerte che rimangono dopo l’operazione di esclusione fittizia di cui al punto 3) – lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui al punto 4), e, cioè, la differenza tra tali ribassi (superiori alla media) e la suddetta media;

nel caso di specie, vi sono due soli ribassi superiori alla media, e cioè 11,861 e 12,557: la differenza tra tali ribassi e la media è pari (11,861-11,638) a 0,223 e, rispettivamente (12,557-11,638), a 0,919;

6) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze;

nel caso di specie, detta media (0,223+0,919):2 = 1,142:2 = 0,571;

7) si somma la media di cui sub 4) con la media di cui sub 6): tale somma costituisce la soglia di anomalia;

nel caso di specie la soglia di anomalia (11,638+0,571) è pari a 12,209;

orbene, poiché la ricorrente ha offerto un ribasso pari a 12,557, superiore a 12,209, sarebbe stata automaticamente esclusa dalla gara.

Per le considerazioni che precedono, dunque, il ricorso è inammissibile per difetto di interesse, in quanto giammai la ricorrente avrebbe potuto aggiudicarsi l’appalto di cui è causa.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Compensa integralmente tra le parti le spese e competenze del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 12 febbraio 2009.

Il Presidente L’Estensore

Il Segretario

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………..…n.………

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Direttore della Prima Sezione

T.A.R. per il Veneto – I Sezione n.r.g. 348/08

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, con l’intervento dei magistrati:

Avviso di Deposito

del

a norma dell’art. 55

della L. 27 aprile

1982 n. 186

Il Direttore di Sezione

Vincenzo Antonio Borea – Presidente

Claudio Rovis – Consigliere, relatore

Fulvio Rocco – Consigliere

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1136/2008, proposto da Consorzio Conart in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Rocco Di Torrepadula, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Luca Schiavon in Venezia- Mestre, via Miranese 3,

contro

il Comune di Campodarsego (Pd) in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Domenichelli e Franco Zambelli, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia- Mestre, via Cavallotti 22;

per l’annullamento

della determinazione comunale dd. 6.3.2008 Reg. Gen. 116, con la quale si è provveduto a rescindere il contratto di appalto dd. 28.9.2007 rep. n. 2435, relativo ai lavori di “Sistemazione degli spogliatoi e dell’area esterna degli impianti sportivi del capoluogo”;

visto il ricorso regolarmente notificato e depositato presso la Segreteria con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione del Comune di Campodarsego;

visti gli atti tutti della causa;

uditi alla pubblica udienza del 12 febbraio 2009 (relatore il Consigliere Claudio Rovis) i procuratori delle parti costituite come da verbale d’udienza;

FATTO

Con contratto 28.9.2007 rep. n. 2435, stipulato tra il Comune di Campodarsego ed il Consorzio odierno ricorrente, quest’ultimo si obbligava ad eseguire i lavori di sistemazione degli spogliatoi e dell’area esterna degli impianti sportivi comunali nel termine di 120 giorni dalla data di consegna degli stessi.

Dopo vari solleciti alla ditta affinchè si presentasse per sottoscrivere il verbale di consegna, i lavori venivano alfine affidati in data 10.12.2007, contestualmente stabilendosi che l’ultimazione delle opere doveva avvenire entro il 9.4.2008.

Riscontrato, in data 2 gennaio 2008, il mancato inizio dei lavori e sollecitata l’impresa a darvi esecuzione – sollecito reiterato il successivo 14 gennaio con indicazione delle opere da privilegiare, in quanto indilazionabili -, in data 3 aprile 2008 il direttore dei lavori redigeva, in presenza di due testimoni, un verbale di sopralluogo in cui attestava la mancata esecuzione dei lavori appaltati, ivi compresi quelli espressamente sollecitati con nota 14.1.2008

Conseguentemente, valutato il comportamento dell’appaltatore ed il pregiudizio derivante dal ritardo, il Comune adottava il provvedimento 6.3.2008 n. 116 con cui disponeva la rescissione del contratto.

Avversava tale determinazione il Consorzio interessato deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, e chiedendone l’annullamento.

Resisteva in giudizio il Comune di Campodarsego eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice adito e, in via subordinata, la sua irricevibilità per tardività del deposito del medesimo: nel merito, peraltro, ne rilevava l’infondatezza concludendo, quindi, per la sua reiezione.

La causa è passata in decisione all’udienza del 12 febbraio 2009.

DIRITTO

1.- Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo per discostarsi, la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie inerenti ai diritti ed agli obblighi derivanti da un contratto di appalto di opere pubbliche non resta esclusa per il fatto che l’amministrazione si sia avvalsa della facoltà di rescindere il rapporto ai sensi dell’articolo 340 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, attesa l’inidoneità dell’atto di rescissione ad incidere sulle posizioni soggettive nascenti dal contratto ed aventi, quindi, consistenza di diritti soggettivi.

Né a conclusioni diverse conduce la constatazione che il provvedimento di rescissione abbia la forma dell’atto amministrativo, atteso che esso non cessa per ciò solo di produrre effetti nell’ambito delle posizioni paritetiche contrattuali (SS.UU. 5 aprile 2005 n. 6992).

D’altra parte è stato anche osservato (SS.UU. 18 aprile 2002 n. 5640) che costituisce ius receptum che la giurisdizione si determina sulla base della domanda e che, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, ciò che rileva non è la prospettazione fatta dalle parti, bensì il c.d. petitum sostanziale, il quale deve essere identificato non tanto in funzione della statuizione richiesta al giudice, ma soprattutto della causa pretendi, ossia della intrinseca consistenza della posizione soggettiva fatta valere in giudizio (SS.UU. 21 dicembre 1999 n. 915), con la conseguenza che deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario in tema di recesso da un contratto di appalto pubblico anche se formalmente è stata impugnato l’atto deliberativo a tal fine posto in essere dalla pubblica amministrazione, spettando al giudice ordinario stabilire, verificando in via incidentale la legittimità dell’atto rescissorio, se l’amministrazione abbia eventualmente vulnerato il diritto soggettivo dell’appaltatore di proseguire il rapporto contrattuale.

Né tali conclusioni risultano smentite dagli artt. 6 e 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205 e 33 del DLgs 31 marzo 1998 n. 80, atteso che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici concerne la solo fase pubblicistica della gara, ivi compresi i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dei concorrenti, ma non riguarda la fase relativa alla esecuzione del rapporto contrattuale (SS.UU. 18 aprile 2002 n. 5640): del resto il sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo si giustifica logicamente solo in relazione alla fase pubblicistica delle procedure contrattuali ad evidenza pubblica, ma non anche in relazione a quella in cui, stipulato il contratto, si è in presenza di rapporti assolutamente paritetici in cui la posizione della pubblica amministrazione non differisce in alcun modo da quella di qualsiasi altra parte contrattuale.

2.- Per le considerazioni che precedono il ricorso va, dunque, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

La soccombenza di parte ricorrente non consente – nonostante l’errata indicazione del giudice competente contenuta nel provvedimento impugnato – il ristoro delle spese di giudizio, tenuto conto sia della soccombenza stessa, sia dell’orientamento consolidato ed unanime della giurisprudenza (cfr., da ultimo, TAR Veneto, I, 23.4.2008 n. 1332; TAR Catanzaro, II, 11.2.2008 n. 144) sul punto. Le spese stesse, tuttavia, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Compensa integralmente tra le parti le spese e competenze del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 12 febbraio 2009.

Il Presidente L’Estensore

Il Segretario

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………..…n.………

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Direttore della Prima Sezione

T.A.R. per il Veneto – I Sezione n.r.g. 1136/08

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, con l’intervento dei magistrati

Avviso di Deposito

del

a norma dell’art. 55

della L. 27 aprile

1982 n. 186

Il Direttore di Sezione

Claudio Rovis – Presidente f.f.

Fulvio Rocco – Consigliere, relatore

Alessandra Farina – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 527/09, proposto dalla Società Sportiva U.S.D. Nuova Piombinese Calcio in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Cazzagon e Ruggero Agostini con elezione di domicilio presso lo studio del primo in Venezia, Mestre Piazza Ferretto, 22;

contro

il Comune di Piombino Dese (Pd) in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Domenichelli e Franco Zambelli, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia-Mestre Via Cavallotti, 22,

nei confronti e con ricorso incidentale di

di Società Sportiva Big Fish in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Dal Prà, Arianna Cardinale e Davide Furlan con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 35 R.D. 26.6.1924 n. 1054;

per l’annullamento

della determinazione del Responsabile Area servizi territoriali del Comune di Piombino Dese n. 004 in data 14.1.2009 ad oggetto: “Aggiudicazione servizio di gestione mediante custodia, funzionamento e manutenzione ordinaria del Palazzetto dello Sport”; in parte qua del verbale della Commissione di gara in data 11.12.2008; della nota del Responsabile dell’Area tecnica del Comune di Piombino Dese in data 16.12.2008 prot. 16883; in parte qua della determinazione del Responsabile dell’Area tecnica del Comune di Piombino Dese in data 11.11.2008 n. 236 e dell’allegato bando e disciplinare di gara ed in particolare della previsione di cui al punto E); nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

Visto il ricorso, notificato il 7.2.2009 e depositato presso la Segreteria il 18.2.2009, con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Piombino Dese;

visto il controricorso e ricorso incidentale della società Società Sportiva Big Fish;

visti gli atti tutti di causa;

uditi all’udienza camerale del 25 marzo 2009 (relatore il Consigliere Fulvio Rocco) i procuratori delle parti costituite come da verbale d’udienza;

considerato

che, per il combinato disposto dell’art. 23, XI comma, e dell’ art. 26, IV e V comma, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio, verificato che non v’è necessità di procedere ad adempimenti istruttori e sentite sul punto le parti presenti, può definire il giudizio con sentenza succintamente motivata;

che, nel corso dell’udienza camerale fissata nel giudizio in epigrafe, il Collegio ha comunicato alle parti presenti come, all’esito, avrebbe potuto essere emessa decisione in forma semplificata, e queste non hanno espresso rilievi o riserve;

che sussistono i presupposti per pronunciare tale sentenza nella presente controversia.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Il ricorso principale, proposto dalla U.S.D. Nuova Piombinese Calcio, va accolto.

Tale società sportiva ha presentato la proprio offerta nella gara bandita dal Comune di Piombino Dese e avente per oggetto l’aggiudicazione del servizio dello sport per il periodo di tre anni.

A tale gara ha partecipato anche la Società Sportiva Big Fish, gestore uscente dell’impianto medesimo.

L’aggiudicazione doveva avvenire in base al criterio del prezzo più basso sull’importo complessivo a base d’asta di € 120.000,00.

U.S.D. Nuova Piombinese Calcio ha presentato un’offerta al ribasso del 16,99%, corrispondente ad un canone di € 99.744,00.

Big Fish ha, per contro, offerto un ribasso pari allo 0,1%, corrispondente ad un canone di € 119.880,00, ma si è comunque aggiudicata il servizio a’ sensi di quanto disposto dal punto E) dal disciplinare di gara, laddove – per quanto qui segnatamente interessa – si afferma che “l’aggiudicazione definitiva è condizionata all’eventuale diritto di prelazione esercitato dall’attuale concessionario a parità di condizioni”.

A ragione U.D.S. Nuova Piombinese Calcio ha chiesto l’annullamento di tale clausola della lex specialis, con la conseguente caducazione dell’aggiudicazione disposta a favore di Big Fish, stante la sua ben evidente difformità non soltanto rispetto al generale principio dell’unicità dell’offerta (cfr. art. 11, comma b, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163), ma anche – e soprattutto – dei parimenti generali principi di tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non discriminazione tra le imprese concorrenti (cfr. al riguardo il secondo “considerando” della direttiva 18/4/2004/CE, nonché, per la specifica illegittimità della clausola di prelazione, T.A.R. Toscana, Sez. II, 27 aprile 2007 n. 719, T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 10 febbraio 2006 n. 183 e – soprattutto – Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7616).

L’intrinseca illegittimità della clausola in questione non consente la sua operatività in dipendenza di quanto eventualmente in precedenza concordato dall’Amministrazione che affida il servizio con il gestore uscente, stante l’assodata inopponibilità ai terzi di tale disciplina “contra ius”; né, sempre in relazione a tale pattuizione, possono ragionevolmente introdursi eccezioni di inoppugnabilità da parte delle difese del Comune e della controinteressata, ovvero raffronti con un mero “obiter dictum” contenuto nella sentenza di questa Sezione n. 3299 dd. 30 ottobre 2001, in ordine alla quale la sussistenza del diritto di prelazione non aveva formato oggetto di contestazione e che è stata comunque resa su fattispecie risalente ad epoca precedente alla predetta direttiva 2004/18/CE.

Va, peraltro, accolto anche il ricorso incidentale proposto da Big Fish in ordine al quale – e a differenza di quanto affermato dalla ricorrente principale – sussiste un ben evidente interesse strumentale della controinteressata ad un rinnovato esercizio dell’azione amministrativa in ordine al rapporto controverso (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 1997 n. 1116).

Risulta infatti altrettanto fondata la deduzione della parte controinteressata secondo cui, ove essa fosse stata resa edotta dell’illegittimità della clausola di prelazione in suo favore, avrebbe per certo proposto un’offerta diversa.

Pertanto, anche nei riguardi della ricorrente incidentale l’Amministrazione comunale comunque violato i principi generali della tutela dell’affidamento e di parità di trattamento, promananti entrambi del predetto “secondo considerando” della direttiva 2004/18/CE, nonché dall’obbligo dell’imparzialità dell’azione amministrativa importo dall’art. 97 Cost..

Dal congiunto accoglimento del ricorso principale e del ricorso incidentale discende, nell’ipotesi di due sole offerte valide presentate (come, per l’appunto, nel caso di specie) l’obbligo dell’integrale rifacimento della procedura di scelta del contraente (cfr. Cons. Stato, A.P., 10 novembre 2008 n. 11).

3- Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensante tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, accoglie il ricorso incidentale ed il ricorso principale in epigrafe, e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 25 marzo 2009.

Il Presidente f.f. L’Estensore

Il Segretario

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………..…n.………

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Direttore della Prima Sezione

T.A.R. per il Veneto – I Sezione n.r.g. 527/09

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Avviso di Deposito

del

a norma dell’art. 55

della L. 27 aprile

1982 n. 186

Il Direttore di Sezione

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, terza Sezione, con l’intervento dei signori magistrati:

Angelo De Zotti Presidente

Marco Buricelli Consigliere

Stefano Mielli Primo Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2427/2007, proposto da PAVONI PIERLUIGI, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Fratta Pasini, Barbara Ferrari, Federica Caporossi e Giorgio Pinello con elezione di domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Venezia, San Polo n. 3080/L;

contro

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, non costituitosi in giudizio;

l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliata ria per legge;

per l’annullamento:

– (quanto al ricorso originario) del provvedimento del Direttore dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato – Ufficio regionale del Veneto e Trentino Alto Adige, del 31 maggio 2007, conosciuto in data 13 settembre 2007, con il quale è stata disposta l’archiviazione dell’istanza per l’istituzione di una nuova rivendita di generi di monopolio presentata dal ricorrente in data 5 marzo 2007; del parere negativo della Federazione Italiana Tabaccai – sezione di Verona conosciuto in data 13 settembre 2007; nonché del parere negativo dell’associazione Asso Tabaccai di Verona, conosciuto in data 13 settembre 2007;

– (quanto ai motivi aggiunti) del provvedimento del Direttore dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato – Ufficio regionale del Veneto e Trentino Alto Adige n. 4793 del 18 marzo 2008, con il quale, all’esito di ulteriore istruttoria disposta a seguito dell’ordinanza n. 50 del 16 gennaio 2008, è stata nuovamente respinta l’istanza per l’istituzione di una nuova rivendita di generi di monopolio, del parere reso dalla Federazione Italiana Tabaccai – sezione di Verona, nonché del parere negativo dell’associazione Asso Tabaccai di Verona.

Visto il ricorso notificato il 12 novembre 2007, e depositato in Segreteria il 6 dicembre 2007, con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione dei Monopoli di Stato;

viste le memorie prodotte dalle parti;

visti gli atti tutti di causa;

uditi nella pubblica udienza del 29 gennaio 2009 – relatore il primo referendario Stefano Mielli – l’avv. Ferrari per la parte ricorrente e l’avv. dello Stato Greco per la P.A. resistente;

ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO E DIRITTO

Il ricorrente gestisce un bar tavola calda nella frazione di Dossobuono del Comune di Villafranca di Verona e, dal 15 ottobre 2003, è titolare di un patentino per la vendita di generi di monopolio presso il pubblico esercizio successivamente sempre rinnovato.

Nel mese di marzo dell’anno 2007 ha presentato una proposta per l’istituzione di una rivendita ordinaria di generi di monopolio presso il proprio pubblico esercizio.

A seguito della presentazione di una richiesta di accesso agli atti del procedimento è venuto a conoscenza che il Direttore dell’Ufficio periferico dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato con provvedimento del 31 maggio 2007, aveva disposto l’archiviazione dell’istanza con la stringata motivazione che “l’istruttoria esperita ha dato esito negativo per il nuovo impianto”.

Dalla documentazione allegata alla nota di archiviazione, è risultato tuttavia che nell’ambito del procedimento, oltre al parere negativo reso dall’Asso Tabaccai di Verona e dalla Federazione Italiana Tabaccai, vi era il parere favorevole espresso dalla Guardia di Finanza.

Inoltre è emerso che il verbale del sopralluogo effettuato in data 24 maggio 2007 da parte dell’Amministrazione resistente afferma che nella zona industriale ove è ubicato il locale del ricorrente, non sarebbero presenti altri pubblici esercizi per poter delimitare un’eventuale zona di gara.

Con il ricorso originario, cui è allegata una perizia asseverata che documenta la presenza di altri esercizi pubblici nella zona industriale, tale provvedimento è impugnato per le seguenti censure:

I) violazione dell’art. 21 della legge n. 1293 del 1957, dell’art. 50 del DPR n. 1074 del 1958 e della circolare ministeriale n. 04/63406 del 25 settembre 2001, errata valutazione dei fatti e dell’istruttoria;

II) violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, e dell’art. 2 della circolare ministeriale n. 04/63406 del 25 settembre 2001.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 50 del 16 gennaio 2008, è stata motivatamente accolta la domanda cautelare disponendo la rivalutazione della situazione di fatto da parte dell’Amministrazione.

Questa ha rinnovato l’istruttoria acquisendo nuovamente i pareri endoprocedimentali ed effettuando un nuovo sopralluogo.

Con provvedimento n. 4793 del 18 marzo 2008, ha adottato un nuovo motivato diniego.

Tale provvedimento è impugnato con motivi aggiunti con un’unica ed articolata censura con la quale il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 21 della legge n. 1293 del 1957, dell’art. 50 del DPR n. 1074 del 1958 e della circolare ministeriale n. 04/63406 del 25 settembre 2001, nonché l’errata valutazione dei fatti e dell’istruttoria.

Alla pubblica udienza del 29 gennaio 2009, in prossimità della quale il ricorrente ha depositato una memoria a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare deve essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto l’Amministrazione, sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una nuova motivazione, ha formulato senza riserve un ulteriore diniego che ha valore di atto di conferma e, come tale, è autonomamente impugnabile.

E’infatti condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il provvedimento di conferma, anche se frutto di un riesame non spontaneo ma indotto da un’ordinanza cautelare del giudice amministrativo, qualora rifletta nuove valutazioni dell’Amministrazione e implichi il definitivo superamento delle valutazioni poste a base del provvedimento confermato, fa venir meno l’interesse del ricorrente a coltivare il ricorso introduttivo, dal quale non potrebbe conseguire alcuna utilità anche in caso di esito favorevole (cfr. Tar Lazio, Sez. III ter, 25 agosto2008, n. 7850; Tar Veneto, Sez. III, 10 dicembre 2008, n. 3770).

Nel merito, le doglianze proposte con i motivi aggiunti devono essere respinte, in quanto il secondo diniego è stato emanato a seguito di una rinnovata istruttoria ed è sorretto da un’ampia motivazione che dà conto delle ragioni per le quali l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato non ritiene opportuna l’attivazione delle procedure preordinate all’assegnazione di una rivendita ordinaria.

La normativa vigente prevede che l’apertura di nuove rivendite di generi di monopolio sia subordinata alla sussistenza di determinati presupposti di distanza tra gli esercizi e di produttività dell’esercizio (cfr. le lett. A e B del Titolo I, della circolare n. 04/63406 del 25 settembre 2001).

Tuttavia l’accertamento della presenza di questi presupposti non esaurisce le valutazioni che sono demandate all’Amministrazione.

L’art. 21 della legge 22 dicembre 1957, n. 1293, dispone infatti che “le rivendite ordinarie sono istituite dove e quando l’Amministrazione lo ritenga utile ed opportuno nell’interesse del servizio”, e che qualora l’Amministrazione ritenga opportuna l’istituzione della rivendita, per i Comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti come quello di Villafranca di Verona, debba indire un concorso riservato a particolari categorie di persone (quali i profughi, gli invalidi di guerra o i decorati al valor militare), assegnando infine la rivendita al miglior offerente quando la suddetta procedura dia esito negativo.

Entro questo contesto normativo la giurisprudenza ha sottolineato che l’assegnazione della rivendita di generi di monopolio rientra fra gli atti di concessione amministrativa di un’attività economica riservata allo Stato cui non è collegato il perseguimento di un interesse pubblico diverso dal reperimento delle risorse economiche destinate a soddisfare interessi pubblici (cfr. Tar Lombardia Milano, Sez. IV, 24 maggio 2005 , n. 1013), e che la finalità perseguita con l’apertura di nuovi punti vendita è quella di ottimizzare la loro localizzazione sul territorio per soddisfare al meglio la domanda e incrementare le potenzialità di incasso e, con esse, le entrate dell’amministrazione finanziaria (cfr. Tar Emilia Romagna, Parma, 13 maggio 2004 , n. 221).

Nel caso all’esame, l’Amministrazione, con il secondo diniego, indipendentemente dai pareri acquisiti, non ha ritenuto opportuna l’assegnazione di una nuova rivendita giudicando adeguatamente soddisfatto l’interesse pubblico del servizio e delle entrate fiscali nel volume di vendite assicurato dal ricorrente già titolare di patentino per la vendita di generi di monopolio, e perché nella zona prossima al locale del ricorrente, sito in via Staffali, esiste solo un altro esercizio eventualmente idoneo ad ospitare una rivendita che potrebbe partecipare all’esperimento di un confronto concorrenziale, salvo allargare la platea ad altri concorrenti delimitando un’ampia zona concorsuale di 1.200 o 1.400 metri di diametro, che finirebbe tuttavia per ricomprendere aree con caratteristiche diverse da quelle ove è il locale del ricorrente, ritenuta potenzialmente idonea all’istituzione di una nuova rivendita.

Posto che tali valutazioni, come sopra visto, rientrano negli apprezzamenti discrezionali che possono essere compiuti dall’Amministrazione; che l’istruttoria rinnovata non evidenzia errori o travisamenti nella considerazione dello stato dei luoghi, e che la motivazione dà conto delle ragioni che sorreggono le scelte compiute, il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti si sottrae alle censure proposte.

In definitiva, pertanto, il ricorso deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara l’improcedibilità del ricorso originario e respinge i motivi aggiunti.

Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 29 gennaio 2009.

Il Presidente l’Estensore

Il Segretario

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………..…n.………

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Direttore della Terza Sezione

T.A.R. Veneto – III Sezione n.r.g. 2427/07

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it