Autore: Admin

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 9802 del 2008, proposto da BIPOP CARIRE S.p.A. (successivamente fusa, per incorporazione, nella capogruppo UniCredit S.p.A. del Gruppo Bancario Unicredit, costiuitasi in giudizio con atto depositato il 22 gennaio 2009), in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano D’Ercole, Nicola Palombi e Domenico Bonaccorsi, presso lo studio del primo elettivamente domiciliata, in Roma, Largo del Teatro Valle n. 6

contro

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti di

ALTROCONSUMO, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Tiziana Curatolo e Paolo Martinello, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, piazza Friggeri n. 13, presso lo studio dell’avv. Maria Giovanna Ruo

per l’annullamento

* del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottato nell’adunanza del 7 agosto 2008 a conclusione del procedimento PS/1191, con il quale è stato deliberato:

* che la pratica commerciale descritta al punto II del presente provvedimento, posta in essere dalle società Unicredit Banca S.p.A., Unicredit Banca di Roma S.p.A., Banco di Sicilia S.p.A. e Bipop Carire S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22 e 23, comma 1, lett. t), del Codice del Consumo, e ne vieta l’ulteriore diffusione;

* che a ciascuna delle società Unicredit Banca S.p.A. e Unicredit Banca di Roma S.p.A. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di € 500.000, alla società Banco di Sicilia S.p.A. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 450.000 e alla società Bipop Carire S.p.A. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 420.000;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale (in particolare, dei provvedimenti dell’AGCM prot. n. 0024963 del 24 aprile 2008, di avvio del procedimento, e prot. n. 0035214 dell’8 luglio 2008, di conclusione dell’istruttoria).

Visto il ricorso con la relativa documentazione;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AGCM e di ALTROCONSUMO;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 28 gennaio 2009 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Con comunicazione del 24 aprile 2008 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato informava l’odierna ricorrente dell’avvio di un procedimento volto a verificare la sussistenza di una fattispecie di pratica commerciale scorretta consistente nell’impedire o rendere onerosa per i consumatori, già titolari di mutuo ipotecario, l’effettuazione dell’operazione della c.d. “portabilità”.

Si avviava, conseguentemente, una fase istruttoria nel corso della quale venivano da parte della Società ricorrente forniti alla procedente AGCM elementi conoscitivi e di giudizio asseverati da elementi documentali.

Con conclusiva delibera del 7 agosto 2008, AGCM disponeva, in ragione dell’accertata infrazione alle disposizioni in materia di pratiche commerciali scorrette, l’irrogazione della sanzione indicata in premesse.

Avverso tale provvedimento vengono ora dedotti i seguenti argomenti di censura:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 16 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, adottato con delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 15 novembre 2007 n. 17589. Mancata comunicazione delle risultanze istruttorie, violazione dell’art. 3 della legge 241/1990, difetto di motivazione. Eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di adeguata istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione e falsa applicazione dei principi del giusto procedimento e del contraddittorio. Violazione dei principi di buon andamento, pubblicità e trasparenza dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 1 della legge 241/1990, come modificata dalla legge 15/2005. Violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 111 della Costituzione, violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della C.E.D.U.

Nell’osservare come la procedente Autorità abbia omesso di dare motivazione delle risultanze istruttorie, assume parte ricorrente che sia stato conseguentemente vulnerato il principio della pienezza del contraddittorio, e, con esso, il diritto di difesa in ambito endoprocedimentale (al riguardo sottolineandosi come il lamentato pregiudizio avrebbe ricevuto accentuata valenza a fronte della genericità dell’ipotesi accusatoria formulata in sede di avvio del procedimento medesimo).

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 11, del D.Lgs. 206/2005, come modificato dall’art. 1 del D.Lgs. 156/2007. Violazione e falsa applicazione dei principi del giusto procedimento e del contraddittorio. Violazione dei principi di buon andamento, pubblicità e trasparenza dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 1 della legge 241/1990, come modificata dalla legge 15/2005.

Ribadisce parte ricorrente il carattere di obbligatorietà della comunicazione riguardante le risultanze dell’istruttoria, alla luce delle previsioni contenute nel Regolamento adottato dalla stessa Autorità, nonché nell’art. 27, comma 11, del Codice del Consumo.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis della legge 241/1990, come modificata dalla legge 15/2005

Del resto, la preventiva comunicazione delle risultanze istruttorie e dei motivi determinanti l’adozione di un provvedimento negativo troverebbe, secondo la tesi di parte ricorrente, esplicitazione normativa anche nella disposizione di cui all’art. 10-bis della legge 241/1990.

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 20, comma 2, del D.Lgs. 206/2005, come modificato dal D.Lgs. 146/2007. Illogicità, contraddittorietà manifesta, carenza di istruttoria e di motivazione, irragionevolezza ed ingiustizia. Eccesso di potere. Sviamento.

Nel rilevare come la presunta condotta scorretta addebitata alla ricorrente sarebbe consistita nel non aver proposto alla clientela mutui in surrogazione attiva (e nell’aver proposto, al contrario, mutui c.d. in sostituzione, maggiormente onerosi, quanto alle spese, per il cliente interessato alla portabilità), sostiene parte ricorrente che tale assunto sia fondato sull’erroneo presupposto della obbligatorietà, per le imprese creditizie,, di erogare mutui in surroga attiva con carattere di gratuità.

Viene inoltre posto in evidenza il carattere di non univoca concludenza delle disposizioni in materia introdotte dal decreto legge 7/2007 (convertito, con modificazioni in legge 40/2007), successivamente modificate dalla legge 244/2007: escludendosi che, anche per effetto di tale sopravvenienza normativa, non siano addebitabili alla clientela le spese o commissioni diverse da quelle per la concessione del mutuo, per l’istruttoria e gli accertamenti catastali (quali, ad esempio, quelle notarili, trattandosi di atti da stipulare in forma pubblica o per scrittura privata autenticata).

5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22 e 23, comma 1, lett. t), del Codice del Consumo. Perplessità con riferimento alla prova. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Travisamento dei fatti, erronea valutazione degli effetti. Eccesso di potere

Contesta parte ricorrente l’ulteriore assunto propugnato da AGCM a sostegno dell’affermata sussistenza di una pratica commerciale scorretta, consistente nella violazione di uno specifico dovere a carico della banca di dare al cliente un’informazione corretta circa le condizioni di mercato e la disciplina normativa in materia di portabilità dei mutui.

Né le indicazioni emergenti dalla indagini condotte da ALTROCONSUMO rivelerebbero, al riguardo, dirimente valenza, atteso il limitato numero delle filiali presso le quali la suddetta Associazione avrebbe effettuato visite “a campione”.

Nell’assumere il carattere sommario dell’istruttoria condotta da AGCM al fine di appurare l’effettiva presenza di una pratica commerciale scorretta, esclude parte ricorrente di aver fornito alla propria clientela un’informativa lacunosa ed incompleta in ordine agli oneri per la surrogazione attiva dei mutui ipotecari.

Sarebbero, inoltre, errate talune asserzioni di ALTROCONSUMO (peraltro acriticamente recepite da AGCM nel gravato provvedimento) circa:

* le penali di estinzione anticipata;
* le spese di istruttoria, perizia ed assicurazione;
* i costi notarili.

6) Assenza dell’elemento soggettivo nella violazione – gravità dei comportamenti – assenza – conseguente illegittimità della sanzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del D.Lgs. 206/2005 e dell’art. 3 della legge 24 novembre 1981 n. 689, nonché dei principi generali vigenti in materia di sanzioni amministrative. Eccesso di potere per perplessità dei presupposti, travisamento delle risultanze istruttorie, difetto di istruttoria, carenza di adeguata motivazione. Illegittimità derivata.

Quanto all’applicata misura sanzionatoria, rileva parte ricorrente che difetti nella fattispecie all’esame il presupposto elemento soggettivo dell’infrazione, atteso che non è stato dall’Autorità accertato – e dimostrato – che i soggetti sanzionati fossero consapevoli dell’antigiuridicità delle condotte dai medesimi poste in essere (ciò anche in considerazione della non univoca interpretabilità del quadro normativo di riferimento).

La commisurazione della sanzione, inoltre, sarebbe gravemente sproporzionata in ragione della mancata considerazione riservata alla condotta collaborativi dalla parte ricorrente tenuta nel corso dello svolgimento degli accertamenti istruttori condotti da AGCM, nonché della breve durata del comportamento qualificato quale pratica commerciale scorretta.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Autorità intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Analoghe conclusioni sono state rassegnate dall’Associazione ALTROCONSUMO, parimenti costituitasi in giudizio.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 28 gennaio 2009.

Diritto

1. Giova, preliminarmente alla disamina del sottoposto thema decidendum, approfondire i contenuti del provvedimento con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, qualificata la condotta posta in essere dalla ricorrente impresa in tema di portabilità dei mutuo quale “pratica commerciale scorretta”, ha applicato nei confronti di quest’ultima la sanzione in precedenza indicata.

1.1 A fronte di un’indagine condotta, attraverso lo svolgimento di test di c.d. “mistery shopping”, dall’associazione ALTROCONSUMO presso talune filiali di Istituti ed Aziende di credito dislocate nell’intero territorio nazionale, è emersa, secondo la prospettazione di AGCM, la presenza comportamenti integranti la fattispecie della pratica commerciale scorretta.

In particolare, veniva rilevata, a carico di taluni operatori creditizi (fra i quali l’odierna ricorrente), una condotta “consistente nell’impedire o rendere onerosa per i consumatori, già titolari di un mutuo ipotecario, che si rivolgono all’operatore per ottenerne la surrogazione, l’effettuazione dell’operazione di c.d. portabilità, prevista dall’art. 8 del D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, come modificato dalla legge 2 aprile 2007, n. 40 e dalla legge 24 dicembre 2007, n. 244”.

Dalle risultanze dell’indagine condotta da ALTROCONSUMO sarebbe emerso, fra l’altro, che, a fronte dell’esigenza, manifestata dalla clientela, di rivolgersi ad un diverso istituto di credito rispetto a quello erogante l’originario mutuo, sia stata in taluni casi offerta la soluzione più onerosa (consistente nella sostituzione del mutuo in luogo della portabilità), mentre in altri la surrogazione attiva – pur consentita dalla banca – è intervenuta ponendo tuttavia taluni oneri a carico del consumatore.

1.2 Nella gravata determinazione, l’Autorità si è, fra l’altro, data carico di operare una ricostruzione del pertinente quadro normativo di riferimento.

In tale ottica, prioritaria considerazione va annessa all’art. 8 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7 (come modificato dalla legge di conversione 2 aprile 2007 n. 40); il quale:

* al comma 1, ha previsto che “in caso di mutuo, apertura di credito od altri contratti di finanziamento da parte di intermediari bancari e finanziari, la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l’esercizio della facoltà di cui all’articolo 1202 del codice civile”,
* al comma 2, ha inoltre stabilito che “nell’ipotesi di surrogazione ai sensi del comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali, al credito surrogato. L’annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell’atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata”;
* mentre, nella prima parte del comma 3, ha sancito la nullità di “ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l’esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1”, soggiungendo che “la nullità del patto non comporta la nullità del contratto”.

L’articolo in esame ha subito, poi, consistenti ed ulteriori interventi modificativi apportati dalla legge 24 dicembre 2007 n. 244 (Legge finanziaria per il 2008), per effetto dei quali la configurazione dell’assetto normativo della materia (con decorrenza, naturalmente, dalla data di entrata in vigore della legge da ultimo menzionata: 1° gennaio 2008) può così atteggiarsi:

* nella seconda parte del comma 3, è stata introdotta la specifica per cui “resta salva la possibilità del creditore originario e del debitore di pattuire la variazione, senza spese, delle condizioni del contratto di mutuo in essere, mediante scrittura privata anche non autenticata”;
* al comma 3-bis, risulta apportata la puntualizzazione per cui “la surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante, con l’esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo mutuo, per l’istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione interbancaria improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi”.

1.3 Come sopra riportato il quadro di disciplina della materia rilevante ai fini del decidere, va osservato che, in sede di avvio del procedimento istruttorio, AGCM abbia posto in evidenza l’idoneità della condotta oggetto di esame ad “integrare un’ipotesi di violazione degli articoli 20, 21, 22, 23, 24 e 25, comma 1, lettera d) del Decreto Legislativo n. 206/2005” e ciò in quanto il comportamento degli operatori creditizi (poi destinatari di sanzione) è stato considerato:

* contrario “alla diligenza professionale e tale da falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione ai servizi offerti, del consumatore medio che raggiunge”;
* scorretto “alla luce del fatto che ai consumatori sarebbero state fornite informazioni non rispondenti al vero, inesatte o incomplete, consistendo anche nella comunicazione di informazioni inesatte sulle condizioni di mercato o sulla possibilità di ottenere il servizio, allo scopo d’indurre il consumatore a fruirne a condizioni meno favorevoli di quelle normali di mercato, ovvero, al contrario, non sarebbero state fornite informazioni rilevanti, in modo da indurli in errore e ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso”;

altresì dandosi atto della frapposizione, ad opera del professionista, di “un ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato … al consumatore che intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista”.

A fronte della richiesta di AGCM volta all’acquisizione di informazioni e documentazione riguardante la prassi societaria adottata con riferimento alle richieste di portabilità dei mutui (e, in particolare, la possibilità per i consumatori, già titolari di un mutuo ipotecario, di rivolgersi ai professionisti per effettuare senza oneri la c.d. portabilità del mutuo o, in caso negativo, le specifiche voci di costo imputate ai mutuatari), parte ricorrente forniva i sollecitati chiarimenti, evidenziando:

* le incertezze di carattere giuridico inerenti al ricorso, da parte del Legislatore, all’istituto della “surrogazione per volontà del debitore” (ex art. 1202 c.c.), che avrebbe sempre avuto scarsissima diffusione, sia per le difficoltà interpretative della norma che lo disciplina, sia per le incertezze fiscali legate alla sua applicazione;
* le difficoltà interpretative a lungo rimaste irrisolte – almeno fino all’intervento della sopravvenienza normativa di cui alla legge 244/2007 (se non, addirittura, fino alle indicazioni esplicative contenute in una circolare emanata dal Ministero per lo Sviluppo Economica del 17 marzo 2008) – la cui consistenza non avrebbe consentito, fin dall’entrata in vigore del decreto legge 7/2007, l’immediato avvio della c.d. portabilità dei mutui ipotecari.

1.4 Comunicata alle parti la data di conclusione della fase istruttoria, ai sensi dell’art. 16, comma 1, del Regolamento, AGCM perveniva quindi all’emanazione della gravata determinazione, il cui impianto argomentativo si assesta su due autonomi profili motivazionali.

1.4.1. Viene innanzi tutto rilevato come gli operatori creditizi abbiano “contravvenuto al principio previsto dal nuovo sistema di tutela del consumatore dettato dal Codice del Consumo, secondo il quale la sostanza del rapporto tra consumatore e professionista e non solo il dato formale del contratto deve essere improntata a buona fede, diligenza, tutela degli interessi del soggetto con minore forza contrattuale e maggiore deficit informativo”: conseguentemente sostenendosi che “la banca avrebbe dovuto indirizzare il risparmiatore verso la più conveniente (per lui) forma contrattuale e, invece, … ha proposto come unica possibilità un meccanismo complesso e soprattutto oneroso che teneva la banca al sicuro (nella sua erronea visione) dagli effetti voluti dalla legge”.

Ciò posto, il primo degli indicati profili motivazionali trae fondamento dalla ratio legis delle riportate disposizioni di cui al decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, individuata nell’esigenza di “assicurare al risparmiatore, che intendesse cambiare banca per sostenere più agevolmente il pagamento di rate di mutuo che gravavano sul proprio bilancio familiare in modo sempre più rilevante, di poterlo fare senza dover affrontare costi”.

A fronte del dettato normativo, “gli istituti bancari” avrebbero “assunto un atteggiamento dichiaratamente dilatorio adducendo prima la scarsa chiarezza del dettato normativo e, dopo l’intervento chiarificatore del legislatore, l’inesistenza di procedure idonee all’attuazione della norma imperativa”: assumendosi, al contrario, che “né l’uno né l’altro motivo di giustificazione sono idonei ad abilitare grandi gruppi finanziari a non dare attuazione al volere del Parlamento, così ledendo i diritti della clientela”.

Nel rilevare come la risposta fornita dagli operatori creditizi oggetto di indagine alle esigenze della clientela si sia sostanziata nell’offerta della “soluzione più onerosa” (sostituzione del mutuo in luogo della portabilità), l’Autorità – pur non contestando la libertà di una banca di non assumere un mutuo contratto da un risparmiatore con altra banca – ha ritenuto scorretto (e contrario in particolare al canone della diligenza professionale ex art. 20, comma 2, del Codice del consumo) che l’operatore creditizio “abbia inteso acquisire comunque il vantaggio economico derivante dall’incremento di clientela, perseguendo con un altro strumento giuridico la stessa causa concreta prevista dal legislatore come normotipo di un’operazione senza oneri per il consumatore e utilizzando la combinazione dei diversi negozi giuridici (estinzione del mutuo/apertura del mutuo, cancellazione ipoteca/iscrizione nuova ipoteca) in collegamento strutturale tra di loro al fine di trasformare in oneroso ciò che la legge prevede come gratuito, così eludendo un ben chiaro disposto normativo, i principi del Codice del Consumo, le regole sulla correttezza sostanziale nell’attività contrattuale ormai ben chiarite dalla nostra dottrina e dalla giurisprudenza”.

1.4.2 Il secondo profilo motivazionale – che AGCM assume “di per sé autonomamente idoneo a giustificare l’adozione della gravata determinazione” – si sofferma sulla “scorrettezza del comportamento della banca sotto il profilo della violazione dei doveri di corretta informazione che gravano sulla stessa ai sensi degli articoli 20, 21, 22 e 23, comma 1, lettera t), del Codice del Consumo”.

Tale assunto muove dalla rilevanza assunta dalla correttezza dell’informazione offerta dal professionista al consumatore, quale elemento cardinale del dovere di diligenza professionale, come delineato dalla disciplina comunitaria della materia (direttiva 2005/29 CE, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno).

Con specifico riferimento alla fattispecie in esame, soggiunge inoltre AGCM che “le finalità della nuova disciplina sulla portabilità dei mutui, come definita dal decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7 e dalle successive modificazioni, verrebbero frustrate ove i professionisti non rappresentassero o rappresentassero in maniera inesatta ai consumatori le possibilità offerte dalla suddetta normativa”: in tale contesto, dovendo ritenersi “che la dimensione e il contenuto dei doveri di diligenza a carico delle banche nell’informazione alla clientela debbano ricostruirsi tenendo conto dei suesposti dati normativi e del favor espresso dal legislatore per la portabilità gratuita dei mutui, nel senso di riconoscere uno specifico dovere a carico della banca di dare al cliente un’informazione corretta circa le condizioni di mercato e la disciplina normativa in materia di portabilità dei mutui”.

Alla stregua di quanto sopra riportato, l’Autorità ha ritenuto contraria al predetto dovere di diligenza informativa, “la condotta della banca diretta a scoraggiare le scelte del consumatore in favore della portabilità del mutuo prospettando ingannevolmente la sostituzione del mutuo quale soluzione unica o preferibile offerta al consumatore dal mercato per far fronte alle sue esigenze”.

Pur nel dare atto dell’insussistenza di fondamenti probatori a sostegno dell’assunto come sopra riportato, nondimeno AGCM ha ravvisato la presenza di “elementi gravi, precisi e concordanti idonei a provare presuntivamente la suddetta pratica commerciale scorretta”:

* nelle “evidenti anomalie nei comportamenti dei clienti della banca, che possono difficilmente giustificarsi qualora agli stessi fosse stato offerto un quadro informativo completo e corretto”; in proposito assumendosi che la scelta dei clienti in favore della tradizionale sostituzione del mutuo (di regola meno favorevole quanto a costi e normalmente contraria ai loro interessi) … possa essere stata determinata solo da un’informazione inesatta … circa le possibilità offerte dal mercato e dalla legge di realizzare senza costi un’analoga operazione economica avvalendosi della procedura di portabilità del mutuo”;
* e nel numero incomprensibilmente superiore delle sostituzioni di mutuo rispetto al numero delle surrogazioni attive (pur successivamente all’epoca in cui la banca ha formalmente consentito ai consumatori di effettuare senza oneri la portabilità del mutuo): sì da indurre a “presumere che il professionista, proseguendo una pratica preesistente, abbia continuato a rispondere all’esigenza della clientela proponendo prevalentemente mutui in sostituzione e omettendo di segnalare al cliente la possibilità meno onerosa della surrogazione, prevista dalla legge”.

Nell’escludere la condivisibilità della tesi – prospettata dagli operatori creditizi – circa la riconducibilità della mancata attuazione della disciplina della portabilità alla scarsa chiarezza dell’originario dettato normativo ( e ciò in quanto, anche dopo la novella della legge finanziaria per il 2008 al decreto legge n. 7/2007 sarebbero state effettuate “sostituzioni a condizioni onerose”), ha conclusivamente ritenuto AGCM che, in ragione dell’omessa o falsa rappresentazione della disciplina della materia e delle opportunità offerte al cliente, l’operatore creditizio “abbia falsato in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore in relazione al prodotto (art. 20, comma 2, Codice del Consumo)”:

* “o omettendo informazioni rilevanti di cui il medesimo ha bisogno per prendere una decisione consapevole (art. 22, comma 1, del predetto Codice)”;
* “oppure fornendo informazioni non rispondenti al vero (art. 21, comma 1, del predetto codice), anche in relazione allo specifico divieto di comunicare informazioni inesatte sulle condizioni di mercato o sulla possibilità di ottenere il prodotto (art. 23, comma 1, lettera t), del predetto Codice)”.

1.5 Quanto alla commisurazione della misura sanzionatoria, l’Autorità – preliminarmente rilevato che, ai sensi dell’art. 27, comma 9, del Codice del Consumo, il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, consente l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 5.000,00 ad € 500.000,00, tenuto conto della gravità e della durata della violazione – ha mostrato di voler tenere conto, “in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’art. 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all’art. 27, comma 13, del Codice del Consumo”, rappresentati:

* dalla gravità della violazione;
* dall’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione;
* dalla personalità dell’agente;
* nonché dalle condizioni economiche dell’impresa stessa.

Se, con riguardo al primo dei sopra indicati criteri, AGCM ha ritenuto che, nella fattispecie in esame, la gravità fosse “da ricondurre al settore al quale l’offerta del servizio in esame si riferisce, ovvero quello finanziario”, per quanto attiene alla valutazione della condotta, le acquisite risultanze istruttorie hanno persuaso l’Autorità che la risposta fornita dagli operatori creditizi alle esigenze della clientela di modificare le condizioni del mutuo si sia risolta nella prospettazione (e mella conseguente adozione) di “modalità meno favorevoli per i consumatori, implicanti l’addebito al mutuatario di costi elevati rispetto alle caratteristiche dell’operazione posta in essere”.

La parametrazione della condotta allo specifico settore (finanziario) di interesse ha poi condotto AGCM a ritenere che in tale ambito “l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate si presenta particolarmente stringente, anche in considerazione dell’asimmetria informativa esistente tra professionista e consumatore, dovuta alla complessità della materia e alla scarsa conoscenza del pubblico rispetto ad un servizio cui non si ricorre con frequenza”; ulteriormente assumendo a fondamento della determinazione sanzionatoria “la palese contrarietà alla diligenza professionale, atteso che l’operatore è certamente edotto della natura essenziale delle informazioni relative alle caratteristiche del servizio e alle relative condizioni economiche di fruizione, ed il fatto che la fattispecie in esame ha avuto un significativo impatto tra i consumatori, in quanto la pratica commerciale è stata posta in essere attraverso la rete commerciale del professionista sull’intero territorio nazionale”.

Se l’esigenza, parimenti tenuta presente, di “garantire l’efficacia deterrente della sanzione pecuniaria” ha indotto la procedente Autorità a “prendere in considerazione la dimensione economica del professionista” (in tale ottica assumendo rilievo “la posizione di mercato del professionista … sul presupposto che la pratica posta in essere, sfruttando la notorietà e credibilità acquisita presso il pubblico, possa essere ragionevolmente ritenuta potenzialmente più dannosa rispetto a quella posta in essere da operatori meno importanti”), per quanto riguarda poi la durata della violazione, la relativa decorrenza è stata individuata a far tempo dall’entrata in vigore (21 settembre 2007) del decreto legge 7/2007: per l’effetto pervenendosi alla conclusiva commisurazione dell’importo sanzionatorio, in precedenza rammentato.

2. Come sopra definiti i termini fondamentali dell’assunto sulla base del quale AGCM ha individuato – e sanzionato – la presenza di una condotta qualificabile come pratica commerciale scorretta, è ora opportuno esaminare con attenzione i fondamenti normativi la cui violazione rileverebbe alla luce del contegno assunto dagli operatori creditizi oggetto di indagine.

In primo luogo, l’art. 20 del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del Consumo), nello stabilire un divieto generalizzato di pratiche commerciali scorrette (comma 1), assume che siffatta connotazione sia qualificata dalla presenza di una condotta “contraria alla diligenza professionale, … falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale e’ diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori” (comma 2).

Il successivo art. 21 (comma 1) , poi, dimostra di considerare “ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso:

* l’esistenza o la natura del prodotto;
* le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la composizione, gli accessori, l’assistenza post-vendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto;
* la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla sponsorizzazione o all’approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto;
* il prezzo o il modo in cui questo e’ calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo;
* la necessità di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione;
* la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti;
* i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell’articolo 130 del presente Codice.

Particolare interesse rivela, nel quadro della tesi che ha condotto AGCM a ravvisare la presenza di una condotta quale dalle norme in rassegne sanzionata, la previsione dettata dal successivo comma 2, per effetto della quale “è altresì considerata ingannevole una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induce o e’ idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso e comporti:

* una qualsivoglia attività di commercializzazione del prodotto che ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, ivi compresa la pubblicità comparativa illecita;
* il mancato rispetto da parte del professionista degli impegni contenuti nei codici di condotta che il medesimo si è impegnato a rispettare, ove si tratti di un impegno fermo e verificabile, e il professionista indichi in una pratica commerciale che e’ vincolato dal codice.

Lo stesso Codice del Consumo reca specifici riferimenti alla idoneità dell’eventuale deficit informativo a qualificare come scorretta la pratica commerciale; rilevando sotto tale aspetto, alla luce del riportato impianto accusatorio che qualifica l’avversato atto di AGCM, quanto previsto:

* al comma 1 dell’art. 22 (per effetto del quale “è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o e’ idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”);
* al comma 2 del medesimo articolo (per cui “una pratica commerciale è altresì considerata un’omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma 1, tenendo conto degli aspetti di cui al detto comma, o non indica l’intento commerciale della pratica stessa qualora questi non risultino già evidenti dal contesto nonché quando, nell’uno o nell’altro caso, ciò induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”).

Va da ultimo soggiunto che l’art. 23, comma 1, lett. t): “Sono considerate in ogni caso ingannevoli le seguenti pratiche commerciali: … comunicare informazioni inesatte sulle condizioni di mercato o sulla possibilità di ottenere il prodotto allo scopo d’indurre il consumatore all’acquisto a condizioni meno favorevoli di quelle normali di mercato”.

3. L’ingannevolezza della pratica commerciale, al fine di assumere rilevanza nel quadro degli interventi repressivi rimessi all’Autorità, deve dunque essere identificata – pur nella variegata tipologie di condotte e fattispecie dal Codice del Commercio analiticamente individuate – alla stregua di tre fondamentali coordinate identificative, ravvisabili:

* da un lato, in una condotta (posta in essere dall’operatore commerciale) negativamente connotata sotto il profilo della diligenza;
* dall’altro, in un comportamento (assunto dal consumatore) diverso da quello che quest’ultimo avrebbe tenuto (rectius: avrebbe potuto tenere);
* e, conclusivamente, da un nesso di implicazione causale fra il primo ed il secondo degli elementi sopra posti in evidenza, di tal guisa che la “non correttezza” della pratica commerciale si sarebbe venuta a porre quale antecedente logico necessario (ancorché non necessariamente unico) a fronte delle “scelte” che il consumatore abbia posto in essere.

3.1 Il primo degli individuati profili di analisi impone di individuare l’esatta portata contenutistica dell’obbligo di diligenza, segnatamente con riferimento alla figura professionale dell’operatore bancario.

Non è controvertibile che la diligenza ordinariamente richiesta viene ad assumere, quanto alla figura dell’operatore creditizio, carattere di accentuata rilevanza, alla stregua della fondamentale indicazione di cui al comma 2 dell’art. 1176 c.c.

La giurisprudenza, con orientamento ampiamente consolidato, ha infatti osservato che l’esercizio dell’attività bancaria, per la sua natura derivante dal modo in cui è autorizzata e riservata agli istituti di credito e disciplinata dal legislatore (si veda in particolare l’art. 14 del D.Lgs. 385/1993), nonché in ragione della ravvisabilità in essa, oltre che di un’attività d’impresa, anche di un “servizio” per il pubblico, deve ispirarsi al criterio di alta diligenza professionale di cui all’art. 1176, comma2, c.c..

Nel contesto della dimensione polifunzionale che le banche e gli istituti di credito vanno sempre più accentuatamente assumendo, la diligenza del buon banchiere (qualificata dal maggior grado di prudenza ed attenzione che la connotazione professionale dell’agente richiede) è correttamente invocabile non solo con riguardo all’attività di esecuzione di contratti bancari in senso stretto, ma anche in relazione ad ogni tipo di atto od operazione che sia comunque oggettivamente esplicato presso una struttura bancaria e soggettivamente svolto da un funzionario bancario.

Ai fini del correlativo adempimento, l’obbligo di diligenza, così configurato, va valutato non alla stregua di criteri rigidi e predeterminati, ma tenendo conto delle cautele e degli accorgimenti che le circostanze del caso concreto suggeriscono e/o impongono.

In altri termini, se non esiste un astratto paradigma suscettibile di integrare un univoco termine di riferimento quanto all’individuazione di un comportamento “diligente” in capo all’operatore creditizio, la concreta commisurazione del relativo obbligo andrà necessariamente parametrata con la condotta concretamente esigibile nella particolare fattispecie in considerazione; ovvero, in quel comportamento che, avuto riguardo:

* alla peculiarità della vicenda negoziale
* ed al complesso di conoscenze riferibili all’operatore commerciale ed alla qualificazione del “contatto” con la clientela (segnatamente, ove riguardato con riferimento agli obblighi informativi non soltanto di carattere preliminare, ma anche contestuali e/o successivi al perfezionamento dell’operazione)

sia – o meno – suscettibile di essere interpretato come “pratica commerciale scorretta”, ovvero contrario al suddetto dovere di diligenza e, ulteriormente, suscettibile di orientare in maniera decettiva le scelte dei consumatori (inducendo, per l’effetto, questi ultimi verso opzioni altrimenti non privilegiate).

In tali termini depone l’interpretazione della normativa comunitaria di riferimento (Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 11 maggio 2005 n. 29, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno), nella parte in cui (art. 2) definisce la nozione di “diligenza professionale” prendendo in considerazione, “rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista, il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori”.

Nel vietare le pratiche commerciali sleali, prosegue la citata Direttiva 29/05/CE individuando queste ultime (art. 3) alla stregua di quelle:

* contrarie alle norme di diligenza professionale, e
* false o idonee a falsare in misura rilevante il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori.

Come verrà infra dimostrato, il quadro normativo di riferimento (e, con esso, le indicazioni di carattere interpretativo/applicativo di seguito all’introduzione di esso venutesi a giustapporre) non proponeva all’operatore creditizio univoche coordinate di operatività: di tal guisa che, in difetto dell’elemento presupposto (compiuta cognizione dei termini dell’operazione) appare invero impretendibile che potesse essere offerto alla clientela un corredo informativo del quale lo stesso operatore creditizio non era in possesso.

3.2 Con riserva di evidenziare nel prosieguo come la condotta realisticamente pretendibile dall’operatore bancario non avrebbe potuto diversamente atteggiarsi rispetto a quella tenuta (in ragione non soltanto della incompletezza dell’originario quadro di riferimento normativo, ma anche delle ambiguità interpretative ed applicative che hanno assistito il progressivo “aggiustamento” delle disposizioni contenute nel decreto legge 7/2007) rileva il Collegio come la sottoposta fattispecie non consenta di ravvisare la presenza delle necessarie coordinate identificative della pratica commerciale scorretta.

Né è dato rinvenire nel comportamento stigmatizzato da AGCM una valenza univocamente decettiva rispetto alle scelte economiche poste in essere dalla clientela che si sia rivolta alla banca per l’operazione di surrogazione del (nel) mutuo da essa originariamente stipulato con altro istituto creditizio.

Tale assunto – invero indimostrato – viene svolto dall’Autorità assumendo che alla non tempestiva offerta della surrogazione (e, quindi, del subingresso della banca nel contratto di mutuo esistente) si sia accompagnata l’offerta di sostituzione del mutuo stesso: la quale, venendo proposta alla clientela con carattere di esclusività, avrebbe inalveato (e diversamente orientato) le scelte di quest’ultima verso un “prodotto” (rectius: una fattispecie negoziale):

* non soltanto “diversa” rispetto al paradigma introdotto dall’art. 8 del decreto legge 7,
* ma – soprattutto – maggiormente onerosa, al solo fine di consentire all’operatore creditizio il conseguimento di utilità economiche che la “gratuità” della sostituzione avrebbe impedito di ottenere.

L’esplicitato teorema – sul quale poggia, unitamente al deficit informativo, il castello accusatorio edificato con riferimento alla condotta nella fattispecie tenuta dagli operatori creditizi – non può trovare elementi di condivisione ove si consideri che (come verrà infra compiutamente dimostrato) il carattere totalmente e/o essenzialmente non oneroso della surrogazione non soltanto era estraneo all’originario impianto dell’art. 8 del decreto legge 7/2007 (pur a seguito delle integrazioni modificative apportate in sede di conversione), ma neppure ha acquisito incontroversa chiarezza a seguito dell’ulteriore intervento manipolativo realizzato con la legge 244/2007 (finanziaria per il 2008).

In ogni caso, laddove una tale pratica “orientativa” sia stata effettivamente posta in essere da uno o più istituti di credito nei confronti della clientela sul presupposto dell’intento (peraltro indimostrato) di conseguire profitti economici per effetto della proposta operazione di sostituzione (in luogo della surrogazione) del mutuo, allora non è dato comprendere la portata concretamente decettiva o fuorviante di tale politica imprenditoriale ove si consideri:

* non soltanto che il cliente (eventualmente insoddisfatto dell’opzione al medesimo offerta da una banca) ben avrebbe potuto rivolgersi altrove,
* ma, soprattutto, che, in assenza di alcun obbligo legale a contrarre (ed a contrarre esclusivamente mediante surrogazione del mutuo), ben avrebbe potuto qualunque istituto di credito, quand’anche in presenza di un chiaro quadro di riferimento, continuare a proporre alla clientela (esclusivamente) la sostituzione e non (anche) la surrogazione, ove ritenuta maggiormente conveniente sulla base di scelte di carattere imprenditoriale (forse censurabili, ma sicuramente) ex se non interpretabili in termini di (sanzionabile) scorrettezza.

Da quanto sopra esposto deriva che il secondo termine di riferimento preordinato all’individuazione della “non correttezza” della pratica commerciale non incontra, nella vicenda all’esame, sicuri elementi di riscontro, se non all’interno di un teorema – che non mostra elementi di condivisibilità – fondato sulla pratica ablazione della libertà negoziale in capo all’operatore economico: al quale, in presenza della introduzione della surrogabilità del mutuo, sarebbe risultata preclusa la perdurante proponibilità della sostituzione, pena – altrimenti – l’univoca assimilabilità della condotta (invece pur sempre sussumibile nel novero della libertà negoziale della quale devono poter godere tutti gli operatori economici presenti sul mercato) ad una pratica commerciale “scorretta”.

3.3 Se, alla stregua di quanto in precedenza esposto, non è dato rinvenire la presenza di concludenti elementi suscettibili di veicolare la valutazione in ordine all’operato degli intermediari creditizi nei termini di “non correttezza” che l’Autorità ha assunto a fondamento dell’applicata misura sanzionatoria, non può esimersi il Collegio dal rilevare come (non soltanto l’avvio del procedimento, ma anche) le conclusioni alle quali è pervenuta AGCM si dimostrino largamente inquinate dalla considerazione riservata ad elementi presuntivi la cui concludenza – nei limiti a tale riguardo più volte delineati dall’elaborazione interpretativa giurisprudenziale – incontra insuperabili margini di perplessità.

Ben è consapevole il Collegio della intrinseca problematicità che le indagini rimesse all’Autorità (segnatamente in tema di garanzia dell’equilibrio concorrenziale) propongono quanto alla acquisizione di un congruo apparato probatorio, idoneo a fornire il supporto giustificativo ai fini dell’individuazione di condotte e/o comportamenti suscettibili – in quanto contrastanti con la pertinente disciplina – di formare oggetto di misure sanzionatorie.

Con riferimento all’elaborazione ermeneutica formatasi a proposito della configurabilità di condotte illecite sub specie della concertazione e/o concordamento fra imprese in funzione anticompetitiva (ma i relativi principi rivelano sicura esportabilità anche nella materia ora all’esame) la Sezione ha avuto modo di affermare che, in presenza di una oggettiva “rarità” dell’acquisizione di una prova piena (c.d. smoking gun) e della conseguente vanificazione pratica delle finalità perseguite dalla normativa antitrust che scaturirebbe da un atteggiamento troppo rigoroso, si rivela nondimeno sufficiente, e necessaria, l’emersione di elementi indizianti, purché assistiti dalle note coordinate di “gravità”, “precisione” e “concordanza”.

In assenza di siffatti elementi indiziari di riscontro, la costruzione logica di carattere induttivo si riduce a pregnanza meramente “sintomatica” di una condotta illecita sul versante soggettivo, a condizione che non sia configurabile una spiegazione alternativa capace di inquadrare i comportamenti oggetto di indagine alla stregua di razionali ed autonome scelte imprenditoriali, fisiologicamente condizionate dalla previsione dell’altrui possibile risposta ad un’iniziativa differenziatrice.

La conclusione alla quale il percorso argomentativo come sopra delineato conduce è, quindi, rappresentata dal precipitato logico-assertivo per cui, in assenza di ulteriori elementi di riscontro, la dimostrazione di una pratica illecita si concreta nella prova logica, il cui onere incombe all’Autorità, rappresentata dall’impossibilità di dare una diversa spiegazione capace di collegare la situazione di mercato alle normali scelte imprenditoriali (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 14 settembre 2007 n. 8951).

Alla stessa stregua, la pur apprezzabile assenza di elementi strettamente “probatori” caratterizzante l’indagine intrapresa da AGCM avrebbe dovuto, necessariamente, implicare l’ostensione di profili indizianti – necessariamente rilevanti sotto le individuate connotazioni di gravità, precisione e concordanza – suscettibili di ricondurre, con necessario carattere di univocità, la leggibilità della condotta nella vicenda all’esame tenuta da taluni operatori creditizi (fra i quali l’odierna ricorrente) nell’alveo delle prescrizioni che il Codice del consumo – sulla base delle disposizioni comunitarie di cui alla Direttiva 29/05/CE – nell’alveo della pratica commerciale scorretta.

3.4 Deve ritenersi, unitamente alle considerazioni precedentemente esposte, che se i riscontri acquisiti nel corso del pur articolato procedimento istruttorio non dimostrano quella concludenza suscettibile di rendere operanti le disposizioni evocate da AGCM a conforto dell’irrogata misura sanzionatoria, lo stesso avvio del procedimento istruttorio induce insuperabili elementi di perplessità, ove si tengano presenti le suggestioni inalveanti che il fatto originativo del procedimento stesso ha indotto sulle conclusioni alle quali è pervenuta l’Autorità.

Come precedentemente posto in luce, l’iniziativa ha preso spunto da un’indagine condotta con il sistema del c.d. “mistery shopping” dall’associazione di consumatori ALTROCONSUMO.

Per mystery shopping (letteralmente “compere mistero”; e diversamente denominato, nella pratica commerciale, come “ghost shopping”, “secret shopping”, “mystery customers”, “anonymous audits”, “virtual customers”, “employee evaluations”, “performance audits”) si intende, generalmente, una pratica di marketing usata principalmente nell’ambito dei servizi, adottata dalle organizzazioni per monitorare le proprie procedure, verificare l’erogazione di servizi o la vendita dei prodotti ed acquisire elementi di garanzia in ordine alla soddisfazione dei propri clienti.

Attraverso il mystery shopping un’organizzazione può rilevare e valutare in modo anonimo, per mezzo di consumatori addestrati, la qualità dei servizi, le procedure, il comportamento dei dipendenti, il merchandising e la qualità dei prodotti.

Elemento indispensabile per il mystery shopping sono i clienti misteriosi (mystery shoppers), che vengono assoldati per creare situazioni reali o simulate ed hanno il compito di valutare i comportamenti, la gestione e la capacità del personale coinvolto nell’erogazione del servizio (ad esempio, in un punto vendita, possono essere valutate le condizioni del punto vendita, la capacità di vendita degli operatori all’interno, ecc., in generale l’esperienza provata dal mystery shopper nell’eseguire l’acquisto).

L’impiego di tale metodologia di indagine diffusa ha implicato, nella fattispecie all’esame, lo svolgimento di campionature – effettuate peraltro presso un numero significativamente esiguo di filiali di istituti di credito – per effetto delle quali è emerso un contegno come sopra qualificato da un prevalente orientamento della clientela verso operazioni di sostituzione (in luogo di surrogazione) del mutuo; e, ulteriormente, connotato da un’affermata inadeguatezza informativa verso la (fittizia) clientela (in realtà, operatori di ALTROCONSUMO) presentatasi presso gli sportelli bancari per sollecitare l’attuazione delle disposizioni di legge per cui è controversia.

Non è certo revocabile in dubbio la liceità di tale (pur subdola) pratica di indagine; ma solleva non dirimibili perplessità l’acritica utilizzazione di essa da parte dell’Autorità per assumere, in ragione delle risultanze acquisite da ALTROCONSUMO in esito all’indagine come sopra svolta, la presenza di diffuse pratiche commerciali scorrette.

Si è, in altri termini, verificata una vera e propria “traslazione” di poteri dalla pubblica autorità verso un soggetto privato che, quantunque statutariamente impegnato nella tutela dei consumatori, nondimeno rileva intrinseche connotazioni affatto inassimilabili alla sostanza del potere pubblico (e, conseguentemente, alla finalità ad esso immanente, con ogni evidenza protesa al perseguimento dell’interesse pubblico) al quale, solo, può essere ammissibilmente affidata l’assunzione di elementi suscettibili di inalveare (con l’attivazione di un formale procedimento) l’esercizio di poteri sanzionatori che costituiscono esclusiva prerogativa dell’Autorità.

Intende con ciò il Collegio sottolineare che, fuori da sedi aventi vocazione divulgativa o informativa (elettivamente allocate all’interno di strumenti di comunicazione di massa), l’utilizzazione strumentale fatta dall’Autorità di attività di indagine o di verifica poste in essere da soggetti privati (le cui finalità ispirative evidentemente non sono assimilabili a quelle proprie del potere pubblico) si rivela gravemente inappropriata, venendosi a determinare una pratica “commistione” di ruoli che, invece, devono essere tenuti rigidamente distinti.

Non vuole certo escludersi che associazioni di utenti o di consumatori non rivestano, nell’attuale quadro ordinamentale, legittimazione alla sollecitazione dei poteri pubblici, alla stessa stregua di quanto – ovviamente – riconoscibile in capo a ciascun cittadino: ma proprio questa considerazione non può condurre ad ammettere che siffatta facoltà di mero impulso possa trasmodare nella concreta effettuazione di iniziative sussumibili nel novero delle attività propriamente “istruttorie”, che solo la pubblica autorità è autorizzata a compiere e nell’ambito della quale non possono essere eclissate le garanzie che l’ordinamento stesso pone a tutela dei soggetti incisi dall’esercizio del relativo potere.

Diversamente, la vicenda all’esame ha proposto (non soltanto quale mero atto di sollecitazione all’esercizio del potere di indagine da parte di AGCM; ma, piuttosto), quale elemento che ha concretamente fornito la linea-guida dell’intero svolgimento procedimentale, gli esiti ai quali ha condotto il mistery shopping posto in essere da ALTROCONSUMO: le cui risultanze – peraltro statisticamente sfornite di elementi di concludente significatività – hanno indotto il convincimento (non smentito neppure dal compimento dell’istruttoria endoprocedimentale) della effettiva presenza di una “pratica” asseritamente caratterizzata dal carattere di indiscriminata diffusione.

Una necessaria serietà dell’indagine avrebbe invece dovuto imporre – diversamente da quanto gli acquisiti atti propongono all’attenzione – la compiuta verifica della effettiva connotazione dimensionale del fenomeno emerso dal mistery shopping come sopra condotto.

La mancata dimostrazione circa l’effettiva diffusione (sotto i profili quantitativo, geografico, della ripetizione in un arco temporale significativo, nonché della identità configurativa) di taluni comportamenti, pur effettivamente osservati da singole filiali, esclude che essi possano ex se assurgere al rilievo di “pratica”: ovvero di una condotta reiteratamente posta in essere dall’operatore commerciale con carattere di apprezzabile omogeneità.

E ciò soprattutto laddove – come nel caso in esame – si sia in presenza di una intrinseca e diversificata articolazione territoriale di quest’ultima, la quale non consente di prendere in considerazione, con carattere di assolutezza o di aprioristica significatività, comportamenti posti in essere da isolati segmenti organizzativi, per i quali non venga compiutamente esclusa una connotazione meramente episodica.

4. Se le considerazioni in precedenza esposte consentono di escludere che le risultanze dell’istruttoria conducano, con carattere di incontroversa rilevanza, all’emersione di una “pratica” qualificata sub specie della contrarietà agli obblighi di diligenza (e, quindi, scorretta), proprio con riferimento alla configurazione, in termini di compiuta esigibilità, di un obbligo di diligenza – suscettibile di informare non soltanto la condotta degli operatori creditizi nei confronti della clientela che ai medesimi si sia rivolta al fine di promuovere la surrogazione in un mutuo già esistente; ma, a monte, l’obbligo di informazione circa le relative condizioni – rileva, con carattere di inevitabile pregnanza, la non univocità interpretativa:

* non soltanto dell’istituto della surrogazione del mutuo;
* ma anche del quadro normativo di riferimento, riguardato non soltanto in relazione alla successione di norme primarie disciplinanti la c.d. portabilità del mutuo, ma anche alle eterogenee indicazioni applicative susseguitesi fin oltre l’entrata in vigore della finanziaria 2008.

4.1 Un primo ordine di considerazioni merita di essere speso con riferimento alla profonda modificazione realizzatasi, rispetto all’originario assetto normativo dettato dal decreto legge 7/2007, per effetto delle disposizioni dettate dalla legge finanziaria per il 2008.

I primi tre commi dell’art 8 del decreto legge 7/2007 (modificati dalla legge di conversione 40/2007) prevedevano, infatti, che:

* “in caso di mutuo, apertura di credito od altri contratti di finanziamento da parte di intermediari bancari e finanziari, la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l’esercizio della facoltà di cui all’articolo 1202 del codice civile”;
* “nell’ipotesi di surrogazione ai sensi del comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali, al credito surrogato. L’annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell’atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata”;
* “è nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l’esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità del patto non comporta la nullità del contratto”.

Con le riportate disposizioni ha, dunque, trovato disciplina (esclusivamente) il profilo della c.d. “portabilità passiva”, inerente al rapporto fra l’originaria banca (mutuante) ed il cliente (mutuatario) che intendesse avvalersi della facoltà della surrogazione: sancendosi, come si è avuto modo di vedere, la nullità di patti volti ad impedire – o anche soltanto a rendere oneroso – il trasferimento del mutuo presso altra azienda creditizia.

Soltanto con il comma 450 dell’art. 2 della legge 24 dicembre 22007 n. 244 (finanziaria per il 2008) è stata disciplinata anche la c.d. “portabilità attiva” del mutuo, mediante inserzione del comma 3-bis del suddetto art. 8 che così recita:

“La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante, con l’esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo mutuo, per l’istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione interbancaria improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi”.

Il “lato” attivo della portabilità inerisce, diversamente da quello “passivo”, al rapporto fra banca subentrante (nuovo mutuante) e cliente mutuatario: e per esso, ma solo con l’entrata in vigore della citata legge finanziaria, è stata stabilita, nel caso di accettazione del subingresso nell’originario contratto di mutuo da parte di un istituto di credito, il divieto di imporre al cliente spese e/o commissioni peraltro riguardanti esclusivamente.

* la concessione del “nuovo” mutuo,
* l’istruttoria
* e gli accertamenti catastali;

rimanendo fuori dalla riportata declaratoria gli oneri notarili, per i quali, come infra sarà diffusamente posto in luce, è stato necessario un terzo intervento legislativo a fronte delle ambiguità interpretative che hanno caratterizzato il farraginoso avvio della riforma in discorso.

Può, comunque, fin da ora puntualizzarsi:

* che per il periodo intercorrente dal gennaio 2007 (data di entrata in vigore del decreto n. 7/2007) ed il gennaio 2008 (data di entrata in vigore della finanziaria) l’esclusiva disciplina della portabilità passiva imponeva sugli operatori creditizi il solo obbligo di non rendere onerosa la richiesta di portabilità del mutuo ad altra banca;
* mentre solo a partire dal gennaio 2008 – ma nei limiti dianzi specificati – ha assunto carattere di non onerosità anche l’erogazione del mutuo da parte della banca subentrante nell’originario rapporto.

A tale considerazione accede un ulteriore corollario, avente diretta inerenza in ordine alla valutazione della condotta posta in essere dagli operatori creditizi oggetto di indagine da parte dell’Autorità; infatti:

* se per il periodo gennaio – dicembre 2007 non si dimostra ragionevolmente pretendibile che essi, quanto alla praticabilità di operazioni di c.d. surrogazione attiva, non ponessero a carico della clientela gli oneri di perizia, istruttoria, per gli accertamenti catastali e notarili;
* soltanto a partire dal periodo intercorrente fra il 1° gennaio 2008 (entrata in vigore della legge 244/2007) le spese indicate al precedente alinea (con esclusione di quelle notarili) non potevano più essere addebitate, da parte dell’operatore bancario subentrante, ai richiedenti la surrogazione;
* mentre (come si avrà modo di verificare: cfr. infra sub 4.3.4) solo per effetto dell’entrata in vigore del comma 1-bis dell’art. 2 del decreto legge 29 novembre 2008 n. 185 (introdotto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009 n. 2) è stato esteso anche alle spese notarili il divieto di addebitabilità alla clientela.

4.2 Quanto sopra precisato al fine di sgombrare il terreno da possibili incertezze valutative in ordine alla condotta ratione temporis reclamabile da parte delle aziende di credito a fronte del frazionato completamento del quadro normativo di riferimento, intende il Collegio soffermarsi sulla stessa configurazione dell’istituto della surrogazione, alla luce del richiamo espressamente operato dal comma 1 dell’art. 8 del decreto legge 7/2007 alle indicazioni dettate dall’art. 1202 c.c., secondo cui “il debitore, che prende a mutuo una somma di danaro o altra cosa fungibile al fine di pagare il debito, può surrogare il mutuante nei diritti del creditore, anche senza il consenso di questo”.

Con riserva di precisare infra (cfr. sub 4.2.2.) le peculiarità dimostrate dalla riconfigurazione normativa dell’istituto all’esame, quale realizzata dalla disciplina in rassegna introdotta in tema di “portabilità” dei mutui (e, quindi, dapprima di surrogazione dal lato passivo e, successivamente, anche dal lato attivo del rapporto obbligatorio, come dianzi precisato), può fin da ora rilevarsi come, in linea generale, la surrogazione realizzi una successione nel rapporto obbligatorio (e, quindi, nel credito e non nel contratto).

Se, affinché la surrogazione abbia effetto, non occorre il consenso del creditore (originario) e neppure è necessaria una manifestazione di volontà di accettazione da parte del terzo (il creditore subentrante-nuovo mutuante), atteso che l’effetto surrogatorio si realizza ex lege al ricorrere delle condizioni previste nel citato art. 1201 c.c., non può tuttavia escludersi l’esercitabilità, in capo al terzo, di una facoltà di rifiutare il subingresso nel rapporto preesistente.

Deriva da tale postulato che il trasferimento del mutuo non comporta, in capo al soggetto dal mutuatario individuato quale “nuovo” creditore alcun obbligo a contrarre: potendo quest’ultimo, come osservato, ricusare di subentrare nel rapporto.

Né, altrimenti, la disciplina di legge ha sancito, con riferimento alla posizione del subentrante, alcun obbligo a contrarre.

L’anticipazione in ordine alle tematiche generali in tema di surrogazione (di cui alle considerazioni che precedono) si è resa necessaria, nel quadro dell’impostazione sistematica che il Collegio ha inteso seguire ai fini della trattazione del sottoposto thema decidendum, proprio in considerazione della rilevanza assunta, con specifico riferimento alla vicenda in esame, dalla esclusa configurabilità, in capo al subentrante mutuante, di alcuna posizione connotabile in termini di “obbligatorietà quanto al subingresso nel rapporto esistente fra originario mutuante e mutuatario.

Come diffusamente osservato da AGCM, una evidenza “sintomatica” della condotta non corretta in proposito osservata dagli operatori creditizi (nell’immediatezza dell’entrata in vigore del decreto legge 7/2007; e anche per periodi ulteriori e successivi, in taluni casi protrattisi fin oltre la finanziaria 2008 e le modifiche da essa apportate all’originario impianto del predetto decreto) sarebbe asseritamente appalesata dall’offerta alla clientela, in luogo della surrogazione nell’originario contratto di mutuo, della sostituzione di quest’ultimo con un nuovo rapporto, stipulato fra il cliente (precedente mutuatario) e l’azienda di credito, in difetto di alcuna vicenda traslativo-derivativa trovante causa nel pregresso rapporto, rispetto al quale il “nuovo” contratto di mutuo integrerebbe la presenza di una vicenda negoziale del tutto diversa.

Proprio la carenza di connotazioni in termini di “obbligatorietà” dell’accettazione del subingresso nel mutuo consente di escludere che, sotto il profilo in esame, la condotta degli operatori creditizi possa essere – ex se riguardata ed in assenza di concludenti elementi indiziari rilevanti ai fini di una diversa qualificabilità di quest’ultima (cfr. supra, sub 3.3) – legittimamente stigmatizzata in termini di “non correttezza”; e ciò in quanto:

* non soltanto la fase di prima attuazione delle disposizioni introdotte dal decreto legge 7/2007 proponeva, come il Collegio si propone di illustrare in seguito, ambiguità e difficoltà di ordine interpretativo/applicativo tali da giustificare il ricorso alla strumento della sostituzione in luogo della neo-introdotta surrogazione; e ciò almeno fino al momento in cui il quadro complessivo delle implicazioni indotte dalla portabilità del mutuo non avesse raggiunto adeguati livelli di chiarezza esplicitativa e di consolidamento operativo,
* ma, come in precedenza osservato, non può ritenersi preclusa, all’interno di un mercato non connotato da regime vincolistico, la libertà per l’operatore economico di “rifiutare” un’operazione, senza che tale scelta di politica imprenditoriale sia univocamente suscettibile di essere interpretata come “scorretta”, in difetto di elementi diversamente qualificanti la medesima (i quali, giusta quanto pure supra esplicitato, ancorché rilevanti sotto un profilo meramente indiziario, debbono tuttavia assumere una seria e concludente valenza dimostrativa), ovvero di orientare le scelte della clientela verso un modulo negoziale, piuttosto che nei confronti di un altro.

4.2.1 Ciò osservato – e con riserva di sviluppare infra le necessarie considerazioni in ordine al non univoco quadro interpretativo/applicativo che ha accompagnato – fin oltre l’entrata in vigore della legge 244/2007 – la “prima” applicazione del decreto 7/2007, va fin da ora osservato come le disposizioni introdotte da quest’ultima, proprio con riferimento all’astratto modello negoziale da essa preso in considerazione (di cui al citato art. 1202 c.c.) proponessero insanabili ambiguità ermeneutiche che si sono necessariamente riflesse sulla condotta degli operatori creditizi chiamati a dare attuazione alla sancita “portabilità” del mutuo precedentemente contratto.

La disciplina codicistica di che trattasi, infatti, ha individuato un triplice ordine di condizioni per l’efficacia della surrogazione:

* in primo luogo, mutuo e quietanza debbono risultare da atto avente data certa (in quanto, atteso che deve sussistere una connessione fra mutuo e pagamento, la data certa è richiesta affinché non sussistano dubbi in ordine alla anteriorità del primo sul secondo, vale a dire che il mutuo deve essere contratto al fine di effettuare il pagamento);
* secondariamente, nell’atto di mutuo deve essere indicata la specifica destinazione della somma mutuata;
* da ultimo, nella quietanza deve trovare menzione la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata per il pagamento.

Il rapporto di necessaria connessione fra mutuo e pagamento implica che:

* se il debito precedente non può essere, all’atto in cui viene esercitata la surrogazione, completamente estinto (venendo in tal caso meno la causa stessa del negozio di cui all’art. 1202 c.c.)
* d’altro canto, l’importo del nuovo mutuo non può risultare di importo superiore al debito originario, pena, altrimenti, l’inadeguatezza della originaria garanzia ipotecaria che deve, invece, rimanere sostanzialmente inalterata.

Se è vero che il comma 1 dell’art. 8 del decreto legge 7/2007 espressamente stabilisce che “la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l’esercizio della facoltà di cui all’articolo 1202 del codice civile”, ne consegue un duplice ordine di considerazioni: e cioè che:

* il termine deve considerarsi sempre a favore del debitore;
* devono, in ogni caso, ritenersi illegittime le clausole che vietino l’estinzione anticipata del mutuo.

Soltanto per effetto delle modificazioni introdotte dal citato comma 450 dell’art. 2 della legge 244/2007, l’impianto dell’art. 8 del decreto legge 7/2007 è stato integrato con l’espressa previsione (comma 3-bis) per cui la surrogazione comporta “il trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante”, il contenuto del quale verrebbe peraltro sostituito dalle condizioni stipulate dall’originario mutuatario con la banca subentrante (nuovo mutuante) in un nuovo contratto di mutuo; venendosi per l’effetto a delineare:

* un istituto tipico del diritto obbligazionario – quale la surrogazione – che determina una sorta di cessione ex lege del contratto;
* l’originario contratto di mutuo che, in luogo di esaurire i suoi effetti, si trasferisce peraltro svuotato di ogni contenuto;
* un nuovo contratto di mutuo, stipulato con la banca subentrante.

4.2.2 Se è vero che la surrogazione comporta una successione nel lato attivo del rapporto obbligatorio (id est, nella posizione del creditore), riguardando, secondo il paradigma codicistico, esclusivamente tale rapporto e non il rapporto contrattuale (in quanto essa non comporta l’acquisizione della qualità di parte nel rapporto contrattuale – originario – fra debitore e precedente creditore), diversamente il modello di surrogazione delineato (per approssimazioni successive) dall’art. 8 del decreto legge 7/2007 ha innovato il fondamentale modello ex art. 1202 c.c. introducendo un effetto (non soltanto ulteriore e peculiare; ma anche) non contemplato dalla predetta disposizione codicistica, individuabile nella cessione ex lege del contratto in capo al nuovo soggetto mutuante a prescindere dal meccanismo di cui all’art. 1406 c.c.

Se accede a tale impostazione la – conseguente – traslazione in capo al nuovo contraente della legittimazione all’esercizio di tutte le azioni contrattuali già facenti capo all’originario mutuante, ecco che il modello come sopra delineato dalle disposizioni legislative all’esame, quantunque in presenza di un espresso riferimento alla disciplina codicistica della surrogazione in un lato del rapporto obbligatorio, viene ad integrare una vera e propria cessione del contratto (rectius: della posizione contrattuale).

Ma, a tale riguardo, se l’ordinaria cessione – per come disciplinata dagli artt. 1406 e seguenti c.c. – si delinea all’interno della medesima vicenda contrattuale, nella fattispecie ora all’esame vengono in considerazione, per espressa indicazione legislativa, due contratti di mutuo, quello pre-esistente e quello nuovo (si confronti, al riguardo, quanto evincibile dal letterale tenore del citato comma 3-bis, laddove, se si parla di “trasferimento del contratto di mutuo esistente”, si esclude, poi, che possano essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo mutuo).

Il rapporto fra i due contratti non è chiaro, secondo quanto argomentabile dalla disciplina legislativa emergente dalle modificazioni introdotte al decreto 7/2007.

È invece chiaro che, all’interno della vicenda traslativa in argomento, i due distinti contratti sono destinati ad una – sia pure temporalmente circoscritta – coesistenza, atteso che il contratto con la banca subentrante individua un elemento costitutivo della surrogazione e, quindi, non può non precedere il momento in cui la surrogazione stessa (ed il connesso effetto traslativo da essa realizzato con riferimento al contratto originario) viene a perfezionarsi.

Non si dimostra, invece, compiutamente leggibile il meccanismo giuridico attraverso il quale assume rilevanza: in particolare rilevandosi come l’intervento normativo in rassegna non risolva le perplessità indotte:

* dalla originaria (ancorché ratione temporis circoscritta) compresenza di due contratti di mutuo,
* dalla modalità di trasferimento del preesistente contratto di mutuo al nuovo soggetto mutuante;
* e dall’esatta funzione individuabile nel nuovo contratto di mutuo, la cui stipulazione integra la presenza di una condizione necessaria per realizzare l’effetto traslativo del “vecchio” contratto di mutuo e, quindi, consentire la surrogazione del nuovo mutuante nella posizione contrattuale facente originariamente capo al precedente istituto di credito.

Una leggibilità delle disposizioni di che trattasi, anche sulla base di quanto osservato in dottrina, appare percorribile ove il nuovo contratto di mutuo venga interpretato in una valenza (strumentale e) modificativa rispetto a quello originario e produca effetti giuridicamente rilevanti nel quadro di un rapporto di necessaria presupposizione ed implicazione negoziale, di talché la carenza di autonomia del nuovo contratto può trovare adeguati elementi di comprensione nella individuazione di un modulo contrattuale “vuoto” (una sorta di empty box) destinato a ricevere il “contenuto” del preesistente contratto di mutuo ed a sostituirsi al primo all’interno di una vicenda traslativa preordinata non certo alla mera surrogazione a latere creditoris, quanto, piuttosto, alla cessione del contratto da parte dell’originario creditore nei confronti del nuovo mutuante.

4.2.3 Quanto sopra diffusamente esposto serve ad evidenziare come anche interventi modificativi programmaticamente preordinati alla chiarificazione del lacunoso quadro emergente dalla combinazione normativa fra decreto legge 7/2007 e legge di conversione 40/2007 si siano, in realtà, risolti nella introduzione di elementi di ulteriore confusione, atteso che:

* se l’originario riferimento all’art. 1202 c.c. (surrogazione nel credito) poteva trovare nell’impianto originario della norma una sua ragion d’essere (ed una sua compatibilità sistematica con le richiamate indicazioni codicistiche);
* diversamente, l’implementazione del testo dell’art. 8 veicolata dall’intoduzione del comma 3-bis ha “sparigliato” l’impostazione primigenia, trasformando una vicenda traslativa relativa alla sola posizione creditoria in una vera e propria cessione del contratto, per la quale il richiamo al sopra citato art. 1202 c.c. si rivela inappropriato.

4.3 Le considerazioni precedentemente esposte si rivelano idonee, ex se riguardate, a fornire adeguati spunti di riflessione in ordine alla non perspicua formulazione del quadro normativo di riferimento: e, con esso, alla incerta configurazione dell’istituto introdotto dall’art. 8 del decreto legge 7/2007, alla quale non può non accedere una evidente difficoltà applicativa che assurge – ad avviso della Sezione – ad idoneo elemento giustificativo delle incertezze protrattesi successivamente all’entrata in vigore della norma in discorso.

Ad integrazione e sviluppo di quanto precedentemente osservato, non può il Collegio non soffermarsi sul frazionato completamento delle disposizioni interpretative/applicative che ha accompagnato il divenire degli interventi modificativi operati sull’originario impianto dell’art. 8, quale ulteriore – e non certo secondario – elemento di incertezza offerto all’attenzione degli operatori creditizi: di quei soggetti, cioè, chiamati (in teoria fin dal giorno successivo all’entrata in vigore del decreto legge 7/2007) a rispondere alle domande della clientela che legittimamente avrebbe potuto ai medesimi rivolgersi per sollecitare una – immediata – attuazione della portabilità, mediante trasferimento del mutuo da un’azienda di credito ad un’altra).

4.3.1 Come precedentemente osservato, le disposizioni originariamente introdotte dal decreto legge 7/2007 hanno formato oggetto, in meno di un anno, di due interventi modificativi, realizzati:

* il primo, in sede di conversione in legge del predetto decreto;
* il secondo, con il comma 450 dell’art. 2 della legge 244/2007 (legge finanziaria per il 2008).

Con riserva di successiva esplicitazione in ordine ai contenuti del terzo intervento legislativo in materia (di cui al decreto legge 185/2008, convertito, con modificazioni, in legge 2/2009: cfr. sub 4.3.4), va fin da ora escluso che, in questo scenario di successive approssimazioni contenutistiche della normativa di riferimento, la disciplina in questione delineasse, sin dal momento dell’entrata in vigore del decreto legge 7/2007, un compiuto scenario tale da consentire agli operatori creditizi un immediato avvio delle procedure intese a consentire la portabilità del mutuo.

Quanto sopra rileva, soprattutto, con riferimento al carattere di onerosità – o meno – della procedura in questione ed alle stesse modalità applicative, la cui precisazione ha formato oggetto di esplicitazione in epoca largamente successiva anche all’entrata in vigore della legge 40 di conversione del decreto 7/2007.

La stessa Autorità, del resto, conferma il convincimento come sopra espresso dal Collegio.

Con segnalazione/parere rif. AS431 in data 22 novembre 2007 – inviata al Ministero dello Sviluppo Economico, all’ABI ed al Consiglio Nazionale del Notariato – AGCM, nel rilevare che “i recenti interventi legislativi, prima il d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modifiche dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 e successivamente il d.l. 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modifiche dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, costituiscono uno stimolo per favorire la mobilità della clientela e lo sviluppo di dinamiche concorrenziali piene tra gli operatori nell’offerta dei servizi finanziari”, nondimeno dà atto che, “allo stato” (ovvero, in un momento largamente successivo alla conversione in legge del decreto 7/2007; ed a poco di un mese dalla promulgazione della finanziaria 2008), sia ancora in atto la percorrenza di una “fase di transizione innescata da tali interventi”, che “stenta a completare il proprio percorso, con grave danno per i consumatori e più in generale per il sistema economico inteso nel suo complesso”.

Prosegue l’Autorità osservando che “tale fase di stallo riguarda la possibilità di consentire pienamente ed effettivamente la c.d. portabilità dei mutui, così come delineata dall’articolo 8 del citato d.l. n. 7/2007, come modificato dalla legge n. 40/2007” e che “la possibilità per il cliente di beneficiare, mettendo in concorrenza le offerte attraverso la surrogazione del mutuo e delle relative garanzie accessorie, di condizioni economiche più favorevoli acquista evidentemente ancora più rilevanza nel contesto economico attuale caratterizzato da un rialzo dei tassi di interesse”.

Il parere in rassegna – il cui contenuto non rileva ai fini della presente indagine – si sofferma poi sull’iniziativa assunta dall’Associazione Bancaria Italiana e dal Consiglio Nazionale del Notariato al fine di delineare una “procedura per la portabilità dell’ipoteca nei contratti di mutuo”: rilevando – quale ulteriore elemento di conferma dell’incertezza attuativa che all’epoca perdurantemente circondava la concreta realizzazione delle rammentate disposizioni legislative – la valutazione esplicitata da AGCM relativamente al carattere attuale di una “delicata fase dei mercati”, nell’ambito della quale la “prospettiva di favorire la piena attuazione della portabilità del mutuo” ben poteva incontrare (sia pure con le precisazioni nel parere stesso rassegnate) elementi di realizzazione mercè l’iniziativa di autoregolamentazione posta in essere da ABI e CNN.

Va poi soggiunto (ad ulteriore comprova della non univocità interpretativa indotta dalle previsioni del decreto 7/2007), come il suddetto parere si soffermi – fra l’altro – sugli atti necessari ai fini dell’attuazione dell’operazione di surrogazione (il nuovo contratto di mutuo; la quietanza di pagamento rilasciata dalla banca originaria in cui il debitore dichiara la provenienza della somma impiegata nel pagamento; il consenso alla surrogazione, con cui il debitore surroga la nuova banca mutuante nei diritti di garanzia della banca originaria).

Osserva in proposito AGCM che:

* “mentre i primi due atti sono menzionati dall’articolo 1202 del c.c., espressamente richiamato dall’articolo 8 comma 1 del d.l. Bersani attualmente in vigore, la necessità del terzo atto, con ulteriore onere in capo al debitore/cliente, non appare del tutto scontata”;
* “la surrogazione sembrerebbe realizzarsi sostanzialmente attraverso la stipulazione del nuovo contratto di mutuo, ove, verosimilmente, verrà indicato che la nuova banca, d’accordo con il debitore, si avvale delle garanzie accessorie già esistenti …”, mentre l’art. 2843 c.c., “ai fini dell’annotazione della surrogazione dell’ipoteca, si limita a richiedere un titolo idoneo, senza menzionare un documento ad hoc in capo del debitore”;

ulteriori perplessità rinvenendosi in ordine alla “necessità che la banca originaria, una volta soddisfatto il suo credito, presti il consenso alla surrogazione dell’ipoteca; ciò anche considerando che il consenso della banca originaria non appare richiesto per la surrogazione del mutuo (vale a dire il credito principale al quale l’ipoteca accede) e, a maggiore ragione, non dovrebbe essere richiesto per la surrogazione dell’ipoteca”.

Non è chi non veda come dalle riportate considerazioni (che AGCM ha ritenuto di esprimere a distanza di circa cinque mesi dall’avvio del procedimento conclusosi poi con l’irrogazione dell’avversata sanzione) il quadro di riferimento – e, con esso, le disposizioni di carattere attuativo aventi necessaria rilevanza ai fini di un compiuto avvio delle procedure presso gli istituti di credito – rivelasse carattere tutt’altro affatto che univoco.

4.3.2 In tale contesto, si inserisce, inoltre, la circolare in data 17 dicembre 2007, con la quale ABI ha informato gli associati di aver definito una procedura sulla portabilità nei contratti di mutuo, di cui all’art. 8 del decreto legge 7/2007, convertito con modificazioni nella legge 40/2007.

In tale documento viene precisato che:

* “la procedura – improntata a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi – non permette di applicare alcun costo di qualsiasi natura al cliente ed interviene solo nella fase esecutiva di un’operazione di portabilità del mutuo, ovvero a valle del processo di scelta della banca subentrante effettuato dal cliente”;
* “ai fini della concessione del nuovo mutuo le banche sono libere di adottare la procedura in esame ovvero di definire soluzioni operative alternative”.

Viene, poi, ulteriormente dettagliata l’articolazione della procedura stessa, mediante individuazione di tre distinte fasi:

* di “avvio” (richiesta per iscritto, rivolta dal cliente alla banca subentrante, di acquisire dalla banca originaria l’esatto importo del proprio debito residuo, concordando anche una possibile data per la formalizzazione dell’operazione; comunicazione, da parte di quest’ultima nei confronti della banca originaria della richiesta del cliente e la data di formalizzazione dell’operazione);
* di “comunicazione dell’importo del debito residuo” (comunicazione, da parte della banca originaria alla banca subentrante ed al cliente, dell’importo del debito residuo alla data concordata per la formalizzazione dell’operazione );
* di “formalizzazione dell’operazione di portabilità” (perfezionamento dell’operazione mediante stipula del contratto di mutuo e contestuale rilascio dalla banca originaria, contro pagamento di quanto dovuto, di apposita quietanza; richiesta, da parte della banca subentrante ai sensi dell’art. 2843 c.c., dell’annotazione del trasferimento a suo favore della garanzia ipotecaria già iscritta).

Nella circolare in questione, ulteriormente, viene precisato che “la procedura per la portabilità nei contratti di mutuo è comunque immediatamente operativa, a prescindere dalla data di disponibilità della procedura di colloquio elettronico interbancario”.

Peraltro, siffatta “immediata operatività” riceve qualificazione contenutistica nei termini dianzi riportati a distanza di circa dieci mesi dall’entrata in vigore del decreto legge 7/2007: per l’effetto non potendo la Sezione omettere dall’interrogarsi:

* non soltanto in ordine alla pretendibilità di una “immediata” attuazione della surrogazione attiva in epoca immediatamente successiva all’entrata in vigore del testo normativo da ultimo menzionato;
* ma, soprattutto, in ordine all’incidenza sulla qualificazione, in termini di “diligenza”, di una condotta – quale tenuta dagli operatori creditizi – la quale, lungi dall’essere – peraltro indimostratamente – connotata da un intento “ostruzionistico” (quando non, addirittura, “penalizzante”) nei confronti della clientela sollecitante la surrogazione, trova più agevoli profili di comprensione proprio nella divisata incertezza interpretativa del dato normativo primario e, derivativamente, nella non univoca delineazione delle rivenienti coordinate applicative, suscettibili di informare le procedure direttamente finalizzate a dare concreta attuazione all’operazione di che trattasi.

4.3.3 Analoga parcellizzazione delle indicazioni di carattere interpretativo/operativo è riscontrabile con riferimento alle problematiche concernenti:

* la corretta attuazione della pubblicità immobiliare a seguito dell’operazione di surrogazione del mutuo ex art. 8 del decreto legge 7/2007;
* la possibilità – o meno – di eseguire annotazioni di surrogazione a margine di ipoteche già oggetto di annotazioni di frazionamento (questione sollevata, in particolare, con riferimento ad ipotesi di surrogazione di cui all’art. 1202 c.c. ed alle disposizioni introdotte dall’articolo 8 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7,convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007 n. 40, in materia di “portabilità” dei mutui, aperture di credito e altri contratti di finanziamento concessi da intermediari bancari e finanziari).

I chiarimenti al riguardo forniti dalla Direzione Centrale dell’Agenzia del Territorio (nel primo caso, con Circolare n. 7 del 21 giugno 2007; e, per quanto concerne la seconda delle segnalate problematiche, con Circolare n 5 del 28 luglio 2008), prendono spunto dai “dubbi interpretativi segnalati, “in sede di prima applicazione, … da parte di alcuni Uffici provinciali di questa Agenzia … in relazione a due distinti profili: il primo, di matrice civilistica, concerne il reale significato attribuibile alla locuzione “senza formalità”, contenuta al comma 2, ai fini di una corretta pubblicità immobiliare delle annotazioni di surrogazione; il secondo, di natura prettamente fiscale, riguarda, invece, l’individuazione del corretto trattamento tributario applicabile in sede di esecuzione delle formalità di annotazione di cui trattasi (ovviamente riferito ai soli tributi di competenza di questa Agenzia)”.

Se tale rilievo conferma le ambiguità ermeneutiche poste dall’originaria formulazione delle disposizioni all’esame – ancora una volta, evidenziando all’attenzione l’assenza di un quadro di riferimento ex se suscettibile di consentire un immediato avvio delle operazioni connesse alla portabilità del mutuo – si osserva che, alla stregua di quanto esposto nella prima delle indicate Circolari:

* se “il secondo periodo dell’art. 8, comma 2, del D.L. 7/2007 prevede … che l’annotamento (rectius: annotazione) di surrogazione, da eseguire a margine dell’iscrizione dell’ipoteca ai sensi dell’articolo 2843 c.c., possa essere richiesto al conservatore, “… senza formalità, allegando copia autentica dell’atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata”;
* “ai fini della corretta individuazione della ratio sottesa alla predetta locuzione, non può non tenersi conto che l’espressione “… senza formalità …” – comunque connessa alla espressa previsione della presentazione di una specifica richiesta di annotazione di surrogazione, corredata dall’allegazione del relativo titolo – lascia trasparire l’intento del Legislatore, nell’ottica generale di semplificazione e alleggerimento degli adempimenti posti a carico del consumatore-contribuente, di introdurre una nuova ipotesi di formalità eseguibile d’ufficio, analogamente alla iscrizione dell’ipoteca legale dell’alienante e del condividente (cfr. art. 2834 c.c.), alla trascrizione del fondo patrimoniale costituito per testamento (cfr. art. 2647 c.c.) ovvero – nell’ambito delle formalità accessorie – alle annotazioni previste dall’articolo 113-ter disp. att. c.c.”;

pervenendo conclusivamente il predetto Ufficio alla considerazione che “la predetta locuzione “senza formalità” sia stata utilizzata in senso “atecnico”, posto che l’annotazione costituisce essa stessa – stricto iure – una formalità, eseguita dal conservatore sulla base della presentazione di una nota (rectius: domanda) e di un titolo idoneo”.

Non univoche linee interpretative sono poi poste, secondo quanto osservato nella rammentata Circolare n 5 del 28 luglio 2008, quanto alle annotazioni di surrogazione relative ad ipoteche già oggetto di annotazioni di frazionamento.

Osserva per tale fattispecie l’Agenzia che:

* se “la conseguenza dell’efficacia tipica connessa ad un atto di frazionamento ipotecario è che, a fronte dell’inadempimento della singola quota di debito, il creditore perde il diritto di assoggettare ad espropriazione l’intero bene, od una parte qualsiasi di esso, dovendo invece “concentrare” le proprie pretese sul singolo immobile correlato a tale quota, gravato dal vincolo ipotecario derivante dalla suddivisione del credito e dal frazionamento d’ipoteca”
* sì che “il risultato a valle del frazionamento è rappresentato da una serie di obbligazioni distinte e di altrettanti vincoli parziali – a garanzia della singole quote di debito – ognuno dei quali dotato di propria autonomia”
* solo con l’entrata in vigore della disposizione di cui al “comma 450 dell’art. 2, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 si è esteso la peculiare forma di perenzione prevista dall’art. 13, comma 8-sexies del D.L. 7/2007 anche alle ipoteche “… accollate a seguito di frazionamento…, in tal modo trovando “un espresso riconoscimento, anche a livello normativo, il principio in base al quale il frazionamento determina una scissione fra unicità dell’ipoteca sotto il profilo “iscrizionale” – in forza della quale ogni frazione di ipoteca mantiene pari grado – e pluralità dei vincoli sotto il profilo sostanziale”.

4.3.4 Che neppure a seguito dell’intervento modificativo attuato dalla legge 244/2007 sull’originario impianto del decreto legge 7/2007 il quadro di riferimento abbia assunto carattere di dirimente chiarezza è ulteriormente comprovato, poi, dalla nota in data 17 marzo 2008 (indirizzata ad ABI; e da quest’ultima trasmessa il successivo 15 aprile alle associate) con la quale il Ministero per lo Sviluppo Economico, nel rilevare che “l’articolo 2, comma 450, lett. c), della legge 24 dicembre 2007 n. 244 … prevede la possibilità di ricorrere al trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra cliente e banca subentrante, con l’esclusione di penali o di altri oneri di qualsiasi natura”, ha manifestato il convincimento che “la predetta esclusione, pur in assenza di una chiara ed esplicita disposizione al riguardo, possa ricomprendere anche le spese notarili”.

Tale precisazione – la quale, come osservato, dà univocamente atto della carenza (ad oltre un anno dall’entrata in vigore del decreto legge 7, di univoche disposizioni in materia di spese notarili) – adduce un ulteriore elemento di convincimento circa l’inadeguatezza del quadro di riferimento; e, con esso, in ordine alla impretendibilità di una corrispondente attuazione – ad opera degli operatori bancari chiamati a corrispondere alle esigenze della clientela sollecitante la surrogazione del mutuo – delle previsioni di legge all’esame.

Se la parcellizzazione degli interventi legislativi che hanno contribuito alla successiva precisazione delle modalità realizzative della portabilità del mutuo non appare suscettibile di diversa considerazione se non all’interno di un’iniziativa normativa inizialmente contrassegnata da evidente genericità contenutistica (e fatta salva ogni considerazione in ordine ad una tecnica normativa “spot” sempre più frequentemente preoccupata di assolvere ad esigenze di immagine e di spendibilità mediatica, più che di compiutezza nella disciplina normativa degli istituti), va osservato come tale argomento – con carattere di diretta inerenza all’odierno thema decidendum – abbia ricevuto accentuati elementi di concludenza dall’ultima delle iniziative legislative che hanno contrassegnato il tormentato percorso della disciplina normativa della surrogabilità dei mutui.

Ci si riferisce, in particolare, al comma 1-bis dell’art. 2 del decreto legge 29 novembre 2008 n. 185 (recante misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale), come introdotto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009 n. 2, nel quale viene stabilito che:

* “anche al fine di escludere a carico del mutuatario qualunque costo relativo alla surrogazione, gli atti di consenso alla surrogazione, ai sensi dell’articolo 1202 del codice civile, relativi a mutui accesi per l’acquisto, la ristrutturazione o la costruzione dell’abitazione principale, contratti entro la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto da soggetti in favore dei quali è prevista la rinegoziazione obbligatoria, sono autenticati dal notaio senza applicazione di alcun onorario e con il solo rimborso delle spese”;
* “a tal fine, la quietanza rilasciata dalla prima banca e il contratto di mutuo stipulato dalla seconda banca devono essere forniti al notaio per essere prodotti unitamente all’atto di surrogazione”;
* “per eventuali attività aggiuntive non necessarie all’operazione, espressamente richieste dalle parti, gli onorari di legge restano a carico della parte richiedente”;
* “in ogni caso, le banche e gli intermediari finanziari, per l’esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di cui all’articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, e successive modificazioni, non applicano costi di alcun genere, anche in forma indiretta, nei riguardi dei clienti”.

Tale intervento adduce, alla luce dell’individuata formazione progressiva del quadro di riferimento relativo alla disciplina che assiste la portabilità del mutuo, (l’elemento non solo conclusivo rispetto alle indicazioni in precedenza fornite dal decreto legge 7 e dalla legge di conversione 40: ma, soprattutto,) l’elemento normativo a portata dirimente in ordine alla non onerosità della complessiva operazione di surrogazione riguardata con riferimento all’applicazione di oneri notarili (soltanto dal decreto legge 185/2008 espressamente esclusi, con eccezione, peraltro, del “rimborso delle spese”).

4.4 Nel dare atto della chiara continuità e contiguità logica rilevabile fra le perplessità come sopra evidenziate dal Ministero dello Sviluppo Economico e la sopravvenienza normativa ora in rassegna, non può esimersi la Sezione dall’osservare che l’intervento legislativo da ultimo preso in esame riveli carattere compiutamente esplicitativo in ordine ad un essenziale profilo (onerosità complessiva dell’operazione di surrogazione, segnatamente con riferimento all’addebitabilità alla clientela delle spese notarili) contemplato dall’Autorità quale “sintomatico” di una condotta “non diligente” da parte degli operatori creditizi (nella misura in cui, come precedentemente sottolineato, è stata da AGCM stigmatizzata l’applicazione di “costi” nei confronti della clientela richiedente).

A tale riguardo, non può non sottolinearsi come la carenza informativa che ha contrassegnato i primi mesi di “avvio” delle procedure di che trattasi – si sia protratta:

* non solo in epoca largamente successiva all’arco temporale da AGCM individuato quale riferimento per la valutazione di una pratica commerciale “scorretta”;
* ma, addirittura, svariati mesi dopo la chiusura dell’istruttoria e l’adozione della conclusiva effusione provvedimentale.

Non è chi non veda – e trattasi di elemento interpretativo che, sia pure risolventesi in una valutazione di carattere induttivo, riveste tuttavia univoca concludenza – come, in presenza di un (pregresso) quadro normativo sufficientemente chiaro ed esplicito, il Legislatore non avrebbe certo avvertito l’esigenza di procedere ad un nuovo intervento manipolativo sulle originarie disposizioni dettate con il ripetuto decreto legge 7/2007.

Tale argomento, piuttosto, si inserisce in un quadro che – scontando le incertezze applicative indotte sugli operatori dalla inadeguata formulazione della norma ex art. 8 del decreto legge in discorso – ha proposto, nei mesi successivi all’entrata in vigore di quest’ultimo, successivi interventi con ricadute interpretativo/applicative: i quali, impregiudicata la rilevanza e/o la condivisibilità di quanto, nel merito della problematica de qua, ha formato oggetto di precisazioni eteroprovenienti, conferma il fondamentale assunto – che il Collegio intende ribadire – circa la carenza di univoche indicazioni di riferimento a livello del quadro normativo primario.

5. La riscontrata carenza dell’elemento soggettivo della violazione addebitata alla ricorrente esclude la legittimità della ritenuta applicazione della disciplina sanzionatoria conseguente alla sostenuta applicabilità degli artt. 20, 21, 22, 23, 24 e 25, comma 1, lettera d) del D.Lgs. 206/2005.

Come si è avuto modo di osservare:

* la disciplina in materia di surrogazione del mutuo esistente ha formato oggetto, nel periodo successivo all’entrata in vigore del decreto legge 7/2007, di successive modificazioni ed approssimazioni contenutistiche di rango normativo primario;
* accessivamente, le indicazioni di carattere interpretativo/applicativo, rivolte agli operatori bancari, hanno – con omogeneo carattere di progressiva integrazione – formato oggetto di reiterata esplicitazione;

con la conseguenza che – ferma l’impregiudicata autonomia decisionale rimessa all’operatore commerciale quanto alla scelta di tipologie negoziali (sostituzione in luogo di surrogazione del mutuo), ex se insuscettibile di essere stigmatizzata quale pratica commerciale scorretta in assenza di univoci elementi indizianti il ricorrere di tale fattispecie – non può essere ragionevolmente (e dimostratamente) predicato in capo alla ricorrente il carente impiego, nei confronti della clientela, di una condotta diligente.

Ciò sia con riferimento alla “risposta” dall’operatore bancario fornita ai clienti che sollecitavano la surrogazione del mutuo originariamente contratto, sia – soprattutto – con riguardo al deficit informativo che avrebbe connotato tale condotta privando l’utenza di essenziali elementi conoscitivi ai fini dell’esercizio di una scelta consapevole.

Come in precedenza diffusamente illustrato, non soltanto l’originaria incompletezza delle indicazioni legislative, ma, soprattutto, la carenza di compiute indicazioni in ordine alle connesse modalità attuative ha impedito all’operatore bancario di acquisire la necessaria – e completa – consapevolezza in ordine al complesso di condizioni suscettibili di dar luogo alla surrogazione del mutuo: per l’effetto dovendosi escludere che l’atteggiamento da quest’ultimo osservato sia idoneo ad assurgere al rango di pratica commerciale scorretta, attesa l’impretendibilità di una condotta che, diversamente da quanto nella fattispecie necessariamente indotto dal complesso delle condizioni e circostanze dal Collegio ampiamente indagate nel corso delle condotte considerazioni, potesse condurre ad un “diverso” atteggiamento nei confronti della clientela.

In tale contesto si inquadrano:

* non soltanto la preferenza, inizialmente manifestata, per il modello negoziale della sostituzione in luogo della surrogazione legislativamente introdotta (per la quale, ancora una volta ribadita l’esclusa configurabilità di alcun obbligo a contrarre – e, con essa, la libera esercitabilità di scelte di politica imprenditoriale poste in essere dall’operatore bancario in un contesto di mercato connotato da non contestabile autonomia – va esclusa l’intrinseca contrarietà alle rammentate indicazioni ex D.Lgs. 206/2005);
* non soltanto la – pure rilevata – assenza di univoci elementi di riferimento normativo in ordine alla complessiva non onerosità dell’operazione di che trattasi (in proposito rammentandosi come soltanto per effetto della conversione in legge 2/2009 del decreto 185/2008 sia intervenuto un dirimente elemento esplicitativo in ordine alla non addebitabilità degli onorari notarili strumentali al perfezionamento del negozio);
* ma, soprattutto, l’assenza di un dimostrato intento decettivo a monte della condotta tenuta dall’operatore bancario, ovvero della volontà di orientare le scelte della clientela (inducendo quest’ultima ad assumere decisioni che altrimenti si sarebbero diversamente rivolte) al solo fine del conseguimento di un profitto al quale la sostituzione del mutuo (in luogo della surrogazione) avrebbe consentito di pervenire.

Gli elementi come sopra considerati consentono di escludere la pretendibilità, da parte dell’operatore bancario, di una condotta (informata a necessari canoni di diligenza) diversa da quella attuata a fronte del complesso delle disposizioni normative primarie caratterizzanti la vicenda (entrata in vigore del decreto legge 7/2007 ed alla relativa conversione in legge 40/2007, intervento integrativo posto in essere dalla legge 244/2007; e da ultimo, sopravvenienza di cui al decreto legge 185/2008, come convertito in legge 2/2009) e, con esse, dei successivi interventi a valenza interpretativo/applicativa dei quali si è dato precedentemente conto.

A tale considerazione accede, in ragione della riscontrata assenza di elementi univocamente indizianti la presenza di una pratica commerciale scorretta, l’indimostrata configurazione dell’elemento soggettivo qualificante la condotta all’esame, alla stregua delle pertinenti indicazioni ricavabili dal Codice del consumo.

A quanto sopra esposto va doverosamente soggiunto sotto il profilo oggettivo (ulteriormente qualificante la condotta contemplata dal D.Lgs. 206/2005) che, come dal Collegio pure in precedenza osservato, la configurazione dimensionale della condotta non ha ricevuto, nel corso della espletata attività istruttoria da parte di AGCM, idonei elementi di qualificabilità alla stregua di una vera e propria “pratica”.

Le conclusioni alle quali l’Autorità è pervenuta si sono, infatti, dimostrate largamente attributarie delle risultanze del mistery shopping posto in essere da ALTROCONSUMO, la cui pregnanza ai fini in esame è infirmata dalla episodicità dei relativi rilievi e dalla non significatività delle effettuate campionature, segnatamente ove si tenga presente la capillare articolazione territoriale degli operatori creditizi e, con essa, l’esigenza che la rilevanza del dato, al fine di poter consentire una valutazione siffatta, avrebbe dovuto necessariamente essere assistita da una ben più analitica evidenza.

Come sopra sintetizzato il complesso delle considerazioni che il Collegio ha ritenuto di svolgere ai fini della disamina del sottoposto thema decidendum, deve conclusivamente darsi atto dell’illegittimità dell’avversata deliberazione: la quale, in accoglimento delle proposte censure, deve pertanto essere annullata.

La complessità delle tematiche implicate dalla presente vicenda contenziosa integra la presenza di un idoneo motivo per compensare integralmente fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – accoglie il ricorso indicato in epigrafe, ai sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla l’impugnata determinazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 28 gennaio 2009, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Giorgio GIOVANNINI – Presidente

Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore

Silvia MARTINO – Consigliere

IL PRESIDENTE IL MAGISTRATO ESTENSORE

R.G.. n. 9802/2008

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

composto dai Magistrati:

Italo RIGGIO Presidente

Maria Luisa DE LEONI Consigliere, relatore

Giulia FERRARI Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 722/2009 Reg. Gen., proposto dalla Soc. SAREP S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria della costituenda associazione temporanea con le imprese Di Gennaro s.r.l. e Edil PAV di Sigismondi Sandro (mandanti), nonché dalla DI GENNARO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore e dalla EDIL PAV di SIGISMONDI SANDRO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Stefano Vinti, Elia Barbieri e Manuela Teoli ed elettivamente domiciliate presso il loro studio in Roma, Via Emilia, n. 88;

contro

la Camera di Commercio di Frosinone, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Iannarini ed elettivamente domiciliata in Roma, Via di Montefiore, n. 22, presso lo studio dell’avv. Stefano Gattamelata;

e, nei confronti

della costituenda A.T.I. tra Impresa Edile D’Angeli Renato (capogruppo mandataria), in persona del legale rappresentante pro-tempore e l’Impresa Di Gori Sergio s.r.l. (mandante), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Guido Mancini e Paolo Segalerba ed elettivamente domiciliate presso il loro studio in Roma, Viale Regina Margherita, n. 290;

per l’annullamento

della nota prot. N. 12695 del 17.12.2008, con cui la Camera di Commercio di Frosinone ha comunicato l’aggiudicazione definitiva della gara esperita per i lavori di ristrutturazione e valorizzazione della sede storica della medesima Camera di Commercio in favore dell’ATI guidata dall’Impresa D’Angeli Renato;

del provvedimento della Giunta Camerale di aggiudicazione definitiva all’ATI guidata dall’Impresa Edile D’Angeli Renato, nonché di approvazione della graduatoria provvisoria;

di tutti i verbali di gara, in particolare: verbale di gara n. 1 del 13.6.2008; verbale n. 2 del 25.6.2008; verbale n. 3 del 9.7.2008; verbale n. 4 del 17.7.2008; verbale n. 5 del 30.7.2008;verbale di apertura dei plichi del 30.7.2008; verbale di scioglimento riserve del 16.9.2008; verbale del 15.10.2008, verbale del 27.10.2008; verbale del 10.11.2008; verbale del 10.12.2008, nella parte in cui ammettono in gara l’ATI guidata dall’Impresa Edile D’Angeli Renato, ne valutano utilmente l’offerta e dispongono l’aggiudicazione in favore della medesima;

e, ove eventualmente stipulato, del contratto di appalto;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio della Camera di Commercio di Frosinone e dell’A.T.I. controinteressata;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTO l’atto di motivi aggiunti notificato il 7 febbraio 2009;

VISTI tutti gli atti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 30 aprile 2009 il Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 27 gennaio 2009, l’ATI SAREP impugna gli atti specificati in epigrafe e ne chiede l’annullamento.

Riferisce in fatto di aver partecipato alla gara d’appalto indetta dalla Camera di Commercio di Frosinone per la ristrutturazione e valorizzazione della sua sede storica, collocandosi al secondo posto nella graduatoria finale.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione all’ATI controinteressata vengono dedotti i seguenti motivi:

1.violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999, dell’art. 3 del d.P.R. n. 34 del 2000 e degli artt. 34 e 37 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione della lex specialis di gara e del principio di par condicio e di massima trasparenza. Eccesso di potere sotto vari profili.

Assume l’ATI ricorrente che il raggruppamento aggiudicatario non risulta in possesso delle qualificazioni richieste dalla lex specialis di gara per i lavori oggetto di affidamento, sicché avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura de qua.

Il bando di gara, infatti, prevedeva quattro categorie di lavori tutte a qualificazione obbligatoria, con una prevalente categoria OG1 di importo pari a € 2.057.136,65 + IVA, in classifica IV, ed una in OS4 di importo di € 87.500,00 in classifica I. per le Associazioni temporanee d’impresa, il disciplinare precisava che i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi SOA) dichiarati da ciascuna impresa devono essere sufficienti, per categoria e classifica, per la rispettiva quota lavori, secondo la normativa vigente.

La capogruppo dell’ATI aggiudicataria, potendo vantare soltanto una qualificazione nella categoria prevalente OG1 in classifica III non sarebbe in possesso di una qualificazione sufficiente a “coprire” sia la quota del 60% dei lavori nella categoria prevalente, che nell’offerta aveva dichiarato di voler eseguire, sia l’importo totale dei lavori di cui alla categoria OS4, sicché, difettando di idonea qualificazione, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa.

2.violazione dell’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006 per la mancata comprova dei requisiti da parte del raggruppamento di imprese aggiudicatario, dell’art. 40 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione della lex di gara e del principio di par condicio e di massima trasparenza.

La censura si articola in due profili: da un lato, parte ricorrente assume che da una verifica effettuata al Casellario Informatico presso l’Autorità di Vigilanza è risultato che la mandataria D’Angeli sarebbe in possesso di un’attestazione SOA nella categoria OG1 per la classifica II anziché III, avendo perso quest’ultima classifica in data 25 ottobre 2008, dall’altro, deduce il mancato rispetto del termine, ritenuto perentorio, di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione per la trasmissione dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti dichiarati;

3. violazione dell’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006 per la mancata comprova dei requisiti da parte del raggruppamento di imprese aggiudicatario, dell’art. 40 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione dell’art. 75, comma 7, d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 4 d.P.R. n. 34 del 2000; violazione della lex di gara e del principio di par condicio e di massima trasparenza.

Parte ricorrente contesta l’erronea corresponsione da parte dell’ATI aggiudicataria della cauzione provvisoria nella misura dimezzata non sussistendone, nella specie, i presupposti.

L’Impresa mandataria del raggruppamento aggiudicatario, infatti, non è in possesso del certificato di qualità UNI EN ISO 9001:2000, requisito che consentirebbe di beneficiare del dimezzamento della cauzione provvisoria.

Con atto di motivi aggiunti notificato il 7 febbraio 2009 viene impugnata la nota prot. N. 825 del 27 gennaio 2009, con cui, alla luce della “rettifica bando di gara con procedura aperta” pubblicata in data 28.4.2008, viene ribadito il possesso dei requisiti richiesti dalla disciplina di gara in capo all’ATI aggiudicataria, nonché la stessa rettifica di bando, nella parte in cui prevede che “le attestazioni SOA richieste per partecipare alla gara sono relative alle categorie OG1, classifica IV, ed OG11, classifica III. Quelle per realizzare le opere, invece, sono anche quelle relative alle categorie OS3, classifica I ed OS4, classifica I”, qualora essa sia stata interpretata come introduttiva di due distinti meccanismi di qualificazione: l’uno per partecipare alla gara e l’altro per realizzare le opere.

Avverso i nuovi atti, parte ricorrente ha formulato un unico motivo deducendo:

1.violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999, dell’art. 3 del d.P.R. n. 34 del 2000 e degli artt. 34 e 37 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione della lex specialis di gara e del principio di par condicio e di massima trasparenza. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e ingiustizia manifesta.

La censura attiene ai medesimi profili già introdotti con il primo motivo del ricorso originario, che vengono rivolti anche avverso la rettifica del bando, con cui viene ribadito che la mandataria deve dimostrare quantomeno di possedere la qualificazione nella categoria prevalente per un importo tale da ricomprendere anche le lavorazioni scorporabili (nella specie quelle OS4). Ne consegue che alla mancanza dei relativi requisiti dovrà supplire la mandataria con quelli posseduti in relazione alla categoria prevalente e non l’ATI nel suo complesso attraverso la sommatoria degli importi vantati da ciascuna delle imprese associande.

Conclude l’interessata per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

Sia la Camera di Commercio di Frosinone che l’ATI controinteressata si sono costituite in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso.

All’Udienza del 30 aprile 1009 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Come esposto in narrativa la Società SAREP a r.l. impugna gli atti della gara bandita dalla Camera di Commercio, Industria ed Artigianato di Frosinone, per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di ristrutturazione e valorizzazione della sua sede storica sita in Frosinone, Via Alcide De Gasperi, n. 1.

In particolare la ricorrente che, avendo ottenuto un punteggio pari a 72.005, si è collocata al secondo posto rispetto alla prima classificata, odierna controinteressata, contesta l’aggiudicazione intervenuta a favore della A.T.I. D’Angeli, la quale ha presentato l’offerta economicamente più conveniente, riportando il punteggio di 81.595.

Le censure, tuttavia, sono infondate per le ragioni che seguono.

Con il primo motivo di ricorso introduttivo, parte ricorrente deduce che l’ATI aggiudicataria non era in possesso delle qualificazioni richieste dalla lex specialis di gara. La capogruppo dell’ATI aggiudicataria, infatti, potendo vantare soltanto una qualificazione nella categoria prevalente OG1 in classifica III (pari ad € 1.032.913,00), che pur incrementato di 1/5 ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 34 del 2000 (pari a € 1.239.495,60), non sarebbe in possesso di una qualificazione sufficiente a “coprire” sia la quota del 60% dei lavori nella categoria prevalente, che nell’offerta aveva dichiarato di volere eseguire, sia l’importo totale dei lavori di cui alla categoria OS4 (pari a € 1.321.781,99, derivanti dalla sommatoria della quota del 60% della categoria OG1, di competenza della mandataria, e € 87.500,00 relativi al 100% della categoria OS4, pure di competenza della D’Angeli anche se subappaltabile). Sicché, difettando di idonea qualificazione, avrebbe dovuto essere esclusa già in fase di prequalifica.

Va preliminarmente chiarito che il disciplinare di gara richiedeva il possesso dell’attestazione di qualificazione in relazione alla categoria prevalente per l’importo a base di gara OG1, classifica IV, ed OG11, classifica III. Successivamente la S.A. ha apportato una “rettifica al bando di gara, pubblicata sul B.U.R.L. il 28 aprile 2008 , precisando, tra l’altro, che “le attestazioni SOA richieste per partecipare alla gara sono relative alle categorie OG1, classifica IV, ed OG11, classifica III. Quelle per realizzare le opere, invece, sono anche quelle relative alle categorie OS3, classifica I, ed OS4, classifica I”. Tale rettifica è stata impugnata con motivi aggiunti dall’ATI ricorrente, che però, come sarà di seguito chiarito sono inammissibili per difetto di interesse.

Giova, altresì, aggiungere che il disciplinare di gara chiariva che “le ATI ed i consorzi di tipo orizzontale, ai sensi dell’art. 37 del d. lgs. n. 163 del 2006, sono tenuti a dichiarare espressamente, a pena di esclusione dalla gara, le rispettive percentuali di lavori, corrispondenti alle quote di partecipazione di raggruppamento, che saranno eseguite da ciascuna delle imprese riunite o consorziate, in conformità all’art. 37, c. 13, d. lgs. n. 163 del 2006 e all’art. 95, c. 2, d.P.R. n. 554 del 1999”.

In proposito, è necessario premettere che, nella fattispecie all’esame, l’A.T.I. convenuta è una Associazione di tipo orizzontale (cfr. doc. n. 4 della produzione dell’ATI controinteressata, laddove dichiara che “la quota di partecipazione dell’ATI, corrispondente alle percentuali di lavori che saranno eseguiti da ciascuna impresa, è la seguente: categoria prevalente OG1: Impresa edile D’Angeli Renato 60% – Di Cori Sergio s.r.l. 40%; categoria scorporabile OG11: Impresa Edile D’Angeli Renato 75%- Di Cori Sergio s.r.l. 25%; categoria subappaltabile OS3: Impresa Edile D’Angeli Renato 100%”), per la quale l’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999 prescrive che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria. Tale disposizione disciplina la ripartizione tra le imprese associate dei requisiti di cui si è detto, considerandoli nel loro complesso, senza alcun distinguo per singole categorie (cfr. TAR Campania, Sez. I Salerno, 19.12.2006, n. 2231), vale a dire, fa riferimento ai requisiti per eseguire l’appalto nella sua interezza e non una o più sue componenti singolarmente considerate, sicché il prescritto possesso da parte della mandataria dei requisiti in misura maggioritaria non può che riferirsi ai requisiti dell’appalto complessivamente considerato e non anche con riferimento a ciascuna singola categoria dell’intervento. In tale tipo di Associazione la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno, bensì tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero verso la S.A., con una forte assimilazione ad un unico soggetto giuridico.

Ciò chiarito, l’assunto di parte ricorrente deve ritenersi infondato.

Ed invero, con riferimento ai lavori della categoria prevalente dell’importo complessivo di € 2.057.136,82, la mandataria D’Angeli, che ha assunto la quota del 60% pari a € 1.234.281,99 e possiede l’iscrizione nella categoria prevalente OG1, classifica III, fino ad un importo di € 1.032.913, che incrementato di 1/5 ex art. 3 d.P.R. n. 34 del 2000 si eleva a € 1.239.495,60, possiede la quota di pertinenza in misura superiore. Inoltre, nell’ambito dell’A.T.I., la mandante Di Cori, che ha assunto la quota di lavori del 40%, pari ad € 882.854,72, possiede anch’essa l’iscrizione nella categoria OG1, classifica IV, fino ad un importo di € 2.582.284,00, che incrementata anch’essa di 1/5 ai sensi dell’art. 3 del citato d.P.R. n. 34 del 2000, si eleva ad € 3.098.740,80, anch’essa di gran lunga superiore alla quota di sua competenza. Deriva da ciò che la costituenda A.T.I., nel suo complesso, possiede, nella categoria prevalente OG1, una qualificazione che abilita ad eseguire lavori di importo notevolmente superiore a quello corrispondente alla base di gara (Euro 2.972.145,36), con ciò sopperendo alla mancanza nell’A.T.I. della qualificazione nella categoria OS4 (richiesta per € 87.500), ai sensi dell’art. 95, comma 1, del d.P.R. n. 554 del 1999.

Non può essere seguita, pertanto, parte ricorrente laddove assume che la qualificazione relativa ai lavori della categoria OS4, oggetto di subappalto, avrebbe dovuto essere posseduta dalla sola mandataria attraverso la qualificazione posseduta nella categoria prevalente, poiché ciò potrebbe riferirsi ad una A.T.I. di tipo verticale, per la quale l’art. 95, comma 3, del d.P.R. n. 34 del 2000 detta una diversa disciplina, atteso che in tale tipo di associazione ciascun componente svolge un’attività ontologicamente diversa dall’altro e, quindi, sorge la necessità di individuare esattamente il tipo di prestazione esigibile da ciascuna impresa.

Inoltre l’ATI controinteressata ha dichiarato di volere appaltare i lavori di esecuzione delle opere rientranti nella categoria OS4, facoltà consentita dal bando di gara già nella sua formulazione originaria.

Pertanto la relativa qualificazione deve essere necessariamente posseduta dalla ditta subappaltatrice la quale dovrà dunque possedere anche la necessaria capacità tecnica ed economica.

A tale conclusione non osta il rilievo che sia la ditta subappaltatrice che la mandataria rispondono in solido verso l’amministrazione appaltante, (art. 37, c. 5, D.Lgs. n. 163/2006) atteso che la mandataria vantando l’iscrizione nella classifica III della categoria prevalente OG1 ben può garantire la stazione appaltante per la realizzazione delle opere appaltate (del valore di soli Euro 87.500) nonchè per la realizzazione del residuo dell’appalto, atteso che per tale parte essa risponde in solido con la mandante.

Dalle suesposte considerazioni deriva la carenza di interesse all’impugnativa della modifica del bando proposta con i motivi aggiunti, atteso che la relativa previsione non comporta alcuna specifica lesione della posizione giuridica della ricorrente, in quanto la controinteressata è qualificata a partecipare alla gara già sulla base delle regole stabilite in origine dal bando.

Il secondo motivo, volto a contestare la mancata attestazione, da parte dell’aggiudicataria, del possesso dei requisiti dichiarati entro il termine, ritenuto perentorio, di dieci giorni dalla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, dovuta dal fatto che la mandataria D’Angeli avrebbe perso i requisiti di qualificazione per la categoria prevalente OG1, classifica III, è del pari privo di fondamento.

Dagli atti di causa emerge che l’iscrizione nella categoria OG1 per la classifica III è stata rilasciata alla società D’Angeli il 26 ottobre 2005, con validità quinquennale. L’attestazione medesima era soggetta a verifica triennale con scadenza il 25 ottobre 2008, che veniva richiesta, da parte dell’A.T.I. D’Angeli, in data 3 novembre 2008, comunque prima della definizione della procedura di gara di cui trattasi. La Società di certificazione provvedeva in data 12 gennaio 2009, con esito positivo in ordine a tale richiesta avendo confermato la validità dell’attestazione per cinque anni (scadenza 25 ottobre 2010).

Osserva il Collegio che ai sensi dell’art. 40 del decreto legislativo n. 163 del 2006, la durata dell’efficacia dell’attestazione è di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonché dei requisiti di capacità strutturale.

Ai sensi dell’art. 15 bis, comma 5, del d.P.R. n. 34 del 2000, aggiunto dall’art. 1 del d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93 (che continua ad applicarsi nelle more dell’adozione del regolamento previsto dagli artt. 40 e 5 del Codice dei contratti), l’efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio dal rilascio dell’attestazione; ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, l’efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte dell’Impresa. Proprio per evitare che la verifica sia completata dopo la scadenza del triennio, con la conseguenza che l’Impresa rimarrebbe per un certo arco temporale senza attestazione, l’art. 15 bis, comma 1, del predetto d.P.R. n. 34 del 2000, dispone che l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione oggetto di revisione almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale e che la SOA, nei trenta giorni successivi, deve compiere l’istruttoria.

Detta disposizione è stata interpretata dal giudice di appello (Cons. Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4817) nel senso che all’omissione dell’adempimento della verifica triennale non possono connettersi, in via ermeneutica, effetti solutori o decadenziali che la disposizione omette di sancire e che, anzi, ricollega esplicitamente al solo esito negativo della verifica. Da ciò deriva che la verifica triennale ha effetti solutori della validità della SOA solo nel caso in cui essa accerti la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento del rilascio dell’attestazione ed in tal senso sarebbe comunque indifferente il giorno in cui è stata chiesta.

A tale indirizzo il Collegio intende uniformarsi, con la consequenziale infondatezza del profilo di censura esaminato.

Quanto al secondo profilo di censura relativo alla mancata osservanza da parte dell’A.T.I. convenuta del termine per l’attestazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta, il Collegio osserva che con riferimento alla disciplina di cui all’art. 48, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006, mentre la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che il termine di dieci giorni ivi previsto sia perentorio ove riferito al caso di verifica a campione in corso di gara sulla sussistenza dei requisiti dichiarati, al contrario, nel diverso caso in cui l’Amministrazione proceda a verifica ex post nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio, il predetto termine è considerato non perentorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16.6.2003, nr. 3358, e 22.4.2002, nr. 2197).

Tale diversità è di solito giustificata con la diversa ratio della disposizione che, mentre nel caso di verifica a campione ha una funzione chiaramente acceleratoria, non potendo tollerarsi che la verifica si protragga ad libitum paralizzando l’ulteriore svolgimento di una gara in corso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11.11.2004, nr. 7294), viceversa nella fase successiva all’aggiudicazione provvisoria serve unicamente a rendere sollecite le operazioni di verifica da parte della stazione appaltante.

Tali principi risultano pacificamente rispettati nel caso di specie, poiché l’A.T.I. odierna controinteressata ha trasmesso, nel termine prescritto, tutta la documentazione in suo possesso, sicché può parlarsi di mancato rispetto del termine assegnato solo con riferimento all’attestazione di qualificazione SOA

Del pari privo di pregio è il terzo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente censura la mancanza in capo all’A.T.I. aggiudicataria del requisito necessario, vale a dire della certificazione di qualità, per beneficiare del dimezzamento della cauzione.

Va, preliminarmente, chiarito che la certificazione di qualità era richiesta dalla lex specialis di gara al solo fine di poter beneficiare del dimezzamento della cauzione e non quale ulteriore requisito di qualificazione. Infatti, il disciplinare di gara dispone che: “l’importo di garanzia è ridotto del 50% per le imprese certificate ai sensi dell’art. 40, c. 7 e 75, c. 7I, D. lgs. 163/06, a condizione che segnalino in sede di offerta il possesso del requisito e lo documentino nel modi prescritti dalle norme vigenti”.

Dagli atti di gara, si rileva che le Imprese controinteressate hanno allegato alla propria domanda di partecipazione alla gara copia delle certificazioni UNI EN ISO 9001:2000, in quanto: l’Impresa Di Cori era in possesso di un certificato di qualità in corso di validità, rilasciato in data 13 maggio 2005 e con data di scadenza 8 maggio 2011; l’Impresa D’Angeli era in possesso di un certificato di qualità in corso di validità in quanto rilasciato il 25 ottobre 2005, alla cui scadenza ha ottenuto una nuova certificazione di qualità con validità sino al 9 gennaio 2012.

Tale produzione documentale, finalizzata ad usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, risulta, quindi, essere pienamente conforme alle prescrizioni di gara. Ininfluente è poi la circostanza che la suddetta certificazione, scaduta il 25 ottobre 2008 è stata rinnovata solo il 9 gennaio 2009.

Ciò che rileva in questa sede, infatti, è che la società D’Angeli fosse in possesso della certificazione sia al momento in cui ha prodotto la cauzione che al momento in cui ha ottenuto il provvedimento di aggiudicazione.

Per le argomentazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto ed i motivi aggiunti dichiarati inammissibili.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, respinge il ricorso in epigrafe e, dichiara inammissibili i motivi aggiunti.

Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 30 aprile 2009.

Italo Riggio – Presidente

Maria Luisa De Leoni – Consigliere estensore

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

composto dai Magistrati:

– ELIA ORCIUOLO Presidente

– FRANCO A.M. DE BERNARDI Consigliere

– ELENA STANIZZI Consigliere Rel. Est.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso N. 705/2009 R.G. proposto da Fabio SQUILLACE, rappresentato e difeso dall’Avv. Lanfranco Cugini ed elettivamente domiciliato presso lo Studio Legale di questi sito in Roma, Piazza San Giovanni in Laterano n. 26;

CONTRO

– il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso il cui Ufficio sito in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è, ope legis, domiciliato;

PER L’ANNULLAMENTO

– previa sospensiva, del provvedimento del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – Commissione per gli Accertamenti Sanitari, datato 27 novembre 2008, con il quale il ricorrente, in esito agli svolti accertamenti sanitari, è stato giudicato non idoneo al concorso pubblico per titoli ed esami per il reclutamento di 4.015 volontari in ferma prefissata quadriennale nell’Esercito, nella Marina e nell’Aeronautica, di cui al bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, 4^ Serie Speciale, n. 71 del 7 settembre 2007, in quanto riscontrato affetto da “ipoacusia destra, mista a prevalenza neuro-sensoriale che coinvolge le basse-medie frequenze (AU3)”;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione dell’Amministrazione intimata;

Vista l’istanza cautelare presentata dal ricorrente;

Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 160-C/2009 con cui è stata disposta la sottoposizione del ricorrente a rinnovato accertamento sanitario e visto l’esito di tale accertamento, reso nel senso della conferma della non idoneità del ricorrente;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito alla camera di consiglio del 3 aprile 2009 l’Avv. Cugini per la parte ricorrente, cui è stata fatta presente la possibilità di definizione del giudizio con sentenza semplificata – Giudice relatore il Consigliere Elena Stanizzi;

FATTO E DIRITTO

Visto l’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205 che consente al Collegio di assumere, nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, la decisione nel merito del ricorso con sentenza succintamente motivata, nelle ipotesi in cui ne ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza;

Considerato che il ricorrente, sottoposto ad accertamenti sanitari ai fini l’ammissione al concorso per il reclutamento di 4.015 volontari in ferma prefissata quadriennale dell’Esercito nella Marina e nell’Aeronautica, è stato giudicato non idoneo in quanto riscontrato affetto da “ipoacusia destra, mista a prevalenza neuro-sensoriale che coinvolge le basse-medie frequenze (AU3)”;

Vista l’ordinanza n. 160-C/2009 di questa Sezione, con la quale è stata ordinata la rinnovazione dell’accertamento sanitario nei confronti del ricorrente al fine di verificare la fondatezza dei presupposti di fatto su cui poggia l’impugnata determinazione, demandandone il relativo espletamento al medesimo organo, quantunque in diversa composizione, che ha reso il contestato giudizio;

Dato atto che, nel quadro degli strumenti cognitivi a disposizione del giudice all’interno del giudizio di legittimità, sono esperibili le verificazioni preordinate, come nel caso in esame, all’accertamento di un presupposto di fatto posto a fondamento del gravato provvedimento, al fine di consentire l’esercizio del sindacato giurisdizionale sotto il profilo dell’eccesso di potere per carenza o errore sul presupposto e ciò segnatamente ove venga in considerazione, come nella controversia in esame, la sussistenza – o meno – dei requisiti fisici per l’arruolamento nelle Forze Armate, laddove la situazione di fatto oggetto dell’accertamento non sia soggetta a significative modificazioni nel tempo e l’accertamento del presupposto non presenti significativi margini di opinabilità;

Considerato che, in esito alla nuova visita medica collegiale disposta da questo Tribunale, il ricorrente è stato nuovamente giudicato non idoneo, con verbale dell’11 marzo 2009, in ragione della diagnosi “perdita uditiva monolaterale con valori compresi tra 45 e 65 dB”, che – in applicazione della direttiva del 5 dicembre 2005 recante il profilo sanitario dei soggetti giudicati idonei al servizio militare, codice 15, prevede l’attribuzione del coefficiente 3 all’apparato somatofunzionale AU, non compatibile con il reclutamento quale volontario in ferma quadriennale;

Considerato che è alla predetta direttiva che occorre avere riguardo ai fini dell’attribuzione del coefficiente sanitario ai vari apparati somatofunzionali e non, come erroneamente afferma parte ricorrente, alla diversa direttiva 5 dicembre 2005, recante l’elenco delle imperfezioni ed infermità che sono causa di non idoneità al servizio militare;

Considerato che nelle risultanze degli accertamenti sanitari condotti nei confronti del ricorrente, in sede di visita di revisione vanno rinvenute le ragioni dell’infondatezza del ricorso in esame, avendo le stesse univocamente evidenziato l’assenza dei requisiti fisici minimi richiesti dalla procedura selettiva cui il medesimo ha partecipato, in coerenza con la normativa di riferimento ed in corretta applicazione della stessa;

Ritenuto che, in ragione delle superiori considerazioni, è legittima l’esclusione del ricorrente dalla procedura in questione, siccome basata su presupposto di fatto la cui sussistenza è stata confermata in sede di rinnovato accertamento sanitario disposto da questo Tribunale, ulteriormente dovendo escludersi la fondatezza delle censure proposte;

Osservato, inoltre, che i contrastanti esiti di eventuali accertamenti sanitari effettuati dal ricorrente presso strutture pubbliche, se assumono valenza di principio di prova idoneo a suggerire l’opportunità di disporre nuovi accertamenti sanitari, sono inidonei di per sé ad inficiare il gravato giudizio;

Ritenuto, conclusivamente, in ragione delle superiori considerazioni, che il gravato provvedimento debba ritenersi immune dai denunciati vizi;

Ritenuto, pertanto – previa verifica della completezza del contraddittorio e sentite le parti sul punto – di poter definire il giudizio con sentenza succintamente motivata stante l’infondatezza del ricorso, che va quindi rigettato;

Ritenuto, in ordine alle spese, che queste debbano essere liquidate secondo le regole della soccombenza, e poste a carico della parte ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

– Roma -Sezione Prima bis –

Definitivamente pronunciando sul ricorso N. 705/2009 R.G., come in epigrafe proposto – immediatamente trattenuto per la decisione nel merito, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 (come sostituito dall’art. 9, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205) – lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio a favore dell’Amministrazione resistente, che liquida forfettariamente in euro 1.000 (mille).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 3 aprile 2009.

IL PRESIDENTE IL GIUDICE ESTENSORE

(Elia ORCIUOLO) (Elena STANIZZI)

N. 705/2009 R.G.

TAR –Lazio- Roma – Sez. I bis- sentenza su ric. n. 705/2009 r.g.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

composto dai signori:

Paolo Restaino presidente

Massimo Luciano Calveri consigliere rel.

Francesco Arzillo consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5023 del 2007, proposto

da

A.N.I.E.F. – Associazione Nazionale Insegnanti ed Educatori in Formazione, A.N.P.- Associazione Nazionale Dirigenti e Alte Professionalità della Scuola, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, e Bullara Salvatore, Ciaccio Marilena, Passador Lucia, Anello Rosanna, Bocchi Giuseppe, Duse Luisella, Esposito Barbara, Impelluso Rosanna, Mori Aldo, Palazzi Delia, Renzi Roberta, Tramontano Raffaella, Contorno Vincenza, Giampaglia Anna, Sacchetti Alessia, Iovino Anna Carmela, L’Episcopo Roberta, Albanese Paola, Cugno Giuseppe, D’Amico Antonello, Morri Arianna, Pallone Caterina, Santopietro Fabiola, Varsalona Claudio, Zancan Monica, rappresentati e difesi dagli avv.ti Walter Miceli e Fabio Ganci, ed elettivamente domiciliati in Roma, nelal via Crescenzio n. 9, presso lo studio dell’avv. Lucio Stille;

contro

Ministero della Pubblica Istruzione, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede – in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12 – domicilia per legge;

per l’annullamento

del decreto del direttore generale del Ministero della Pubblica Istruzione, Direzione Generale per il Personale della Scuola, del 16 marzo 2007, nella parte in cui, art. 1, comma 10, dispone che “… al punteggio già posseduto dai candidati, si aggiunge quello relativo ai nuovi titoli conseguiti successivamente al 2 maggio 2005 – termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura di integrazione delle graduatorie permanenti, indetta ai sensi del decreto ministeriale 31 marzo 2005 – ed entro la data di scadenza del termine di presentazione delle domande, ovvero a quelli già posseduti, ma non presentati entro la suddetta data del 2 maggio 2005”, ove interpretato nel senso di non consentire lo spostamento in un’altra classe di concorso del servizio maturato in data precedente al 2 maggio 2005 e già dichiarato in altra classe di concorso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti i motivi aggiunti, notificati in data 21 agosto 2007, proposti

da

Duse Luisella, Minto Chiara e Passador Lucia, rappresentati e difesi dagli stessi difensori di cui al ricorso principale,

contro

Ministero della Pubblica Istruzione e Ufficio Scolastico Provinciale di Venezia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato;

e nei confronti del sig. Florio Laurence, non costituiti in giudizio, per l’annullamento

della graduatoria a esaurimento del personale docente ed educativo per il conferimento di incarichi a tempo determinato e indeterminato per gli aa.ss. 2007/09, approvata dal dirigente dell’USP di Venezia con decreto del 19 luglio 2007, nella parte in cui non riconosce ai ricorrenti lo spostamento del punteggio di servizio, già dichiarato e valutato in una classe di concorso, in altra classe di concorso in cui sono ugualmente abilitati e per la quale, in data anteriore all’aggiornamento delle graduatorie per gli anni scolastici 2005-2006 e 2006-2007, hanno ugualmente prestato servizio;

Visti gli ulteriori motivi aggiunti, notificati in data 4 ottobre 2008, proposti

da

Albanese Paola, Tramontano Raffaella, Sacchetti Alessia, Renzi Roberta, Mori Aldo, Impelluso Rossana, Bullara Salvatore, Bocchi Giuseppe, rappresentati e difesi dagli stessi difensori di cui al ricorso principale;

contro

Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del legale rappresentanti pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

e nei confronti

rispettivamente: dell’U.S.P. di Treviso e di Stanca Mariangela (n.c.); dell’U.S.P. di Napoli e di Cannavacciuolo Umberto (n.c.); dell’U.S.P. di Pescara e di Pagliccia Fabio (n.c.); dell’U.S.P. di Modena e di Muzzioli Iara (n.c.); dell’U.S.P. di Arezzo e di Milani Alberto (n.c.); dell’U.S.P. di Roma e di Vicinanza Marina Liliana (n.c.); dell’U.S.P. di Palermo e di Cardullo Francesco Paolo (n.c.); dell’U.S.P. di Brescia e di Platto Carla (n.c.)

per l’annullamento

delle graduatorie per il personale docente ed educativo per il conferimento di incarichi a tempo determinato e indeterminato per l’a.s. 2008/2009, integrate secondo le disposizioni contenute nel D.M. n. 35 del 2007, approvate dai dirigenti degli Uffici Scolastici Provinciali sopra indicati, nella parte in cui, per effetto dell’illegittima interpretazione dell’art. 1, comma 10, del D.D.G. del 16 marzo 2007, non riconoscono ai ricorrenti il diritto a spostare e valutare il punteggio di servizio, maturato in data precedente al 2 maggio 2005 e già dichiarato in altra classe di concorso, in altra classe di concorso in cui gli stessi sono ugualmente abilitati.

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum proposto da La Vecchia Fiorella e Farina Rita, rappresentati e difesi dagli stessi difensori di cui al ricorso principale;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 12 febbraio 2009 il consigliere Massimo L. Calveri e uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO-DIRITTO

1.- I ricorrenti – che agiscono nel presente giudizio in via diretta e/o nella qualità di rappresentati dalle associazioni di categoria di cui in epigrafe (A.N.I.E.F. e A.N.P.) – sono docenti titolari di più abilitazioni per diverse classi di concorso, conseguite a seguito di corsi SSIS, o di laurea in Scienza della formazione primaria o di Didattica della musica, o infine di COBASLID, e iscritti nella terza fascia delle graduatorie permanenti previste dall’art. 401 del d.lgs. n. 297/1994.

1.1.- Nel premettere che il d.m. n. 354/1998 ha stabilito che chi si abilita in una classe dell’ambito disciplinare risulta abilitato anche per le altre classi dello stesso ambito dell’ambito, i ricorrenti espongono di avere conseguito più abilitazioni per diverse classi di concorso e che nell’a.s. 2003/2004 hanno prestato servizio contemporaneamente in più discipline afferenti a diverse classi concorsuali.

In ragione del fatto che la disciplina legale sulle graduatorie permanenti consente di far valere un massimo di sei mesi di servizio per una sola disciplina, i docenti – in sede di aggiornamento delle graduatorie per gli aa.ss. 2004/2005 e 2005/2006 – hanno scelto di riversare il punteggio su una sola classe di concorso.

In occasione poi dell’aggiornamento delle graduatorie a esaurimento per gli aa.ss. 2007/2008 e 2008/2009, i ricorrenti hanno maturato l’interesse a spostare il servizio già dichiarato e valutato in una classe di concorso, in altra classe di concorso in cui sono ugualmente abilitati e per la quale ritengono di essere collocati in posizione più vantaggiosa per ottenere supplenze annuali o addirittura, l’immissione in ruolo.

Sennonché il D.D.G. del 16 marzo 2007, disponendo all’art. 1, comma 10, che “… al punteggio già posseduto dai candidati, si aggiunge quello relativo ai nuovi titoli conseguiti successivamente al 2 maggio 2005 – termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura di integrazione delle graduatorie permanenti, indetta ai sensi del decreto ministeriale 31 marzo 2005 – ed entro la data di scadenza del termine di presentazione delle domande, ovvero a quelli già posseduti, ma non presentati entro la suddetta data del 2 maggio 2005”, sembrerebbe non consentire lo spostamento in un’altra classe di concorso del servizio maturato in data precedente al 2 maggio 2005 e già dichiarato in altra classe di concorso.

1.2.- Una siffatta interpretazione sarebbe gravemente lesiva della posizione soggettiva dei ricorrenti, i quali insorgono in giudizio, con ricorso notificato in data 11 maggio 2007, deducendo l’illegittimità del precitato decreto direttoriale, per il seguente articolato motivo di diritto:

Violazione e falsa applicazione della nota 19 del modello allegato alla domanda di iscrizione nelle graduatorie a esaurimento per gli aa. ss. 2007/2008 e 2008/2009. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta.

L’impugnata previsione direttoriale, ove interpretata nel senso di non consentire lo spostamento in altra classe concorsuale del servizio maturato in data precedente al 2 maggio 2005 e già dichiarato in altra classe di concorso in occasione del precedente aggiornamento delle graduatorie permanenti, sarebbe del tutto illegittima alla luce di quanto disposto dalla nota 19 del modello 2 della domanda di iscrizione nelle graduatorie a esaurimento per gli aa. ss. 2007/2008 e 2008/2009.

Infatti, ai sensi della citata nota n. 19 “i servizi prestati contemporaneamente in più insegnamenti o in più classi di concorso, costituiti cioè da periodi sovrapposti relativi a due o più diversi contratti, possono essere indicati per una sola graduatoria ascelta dell’interessato”.

Orbene, tale nota esplicativa riproduce il contenuto della norma di cui all’art. 3, comma 3, del D.D.G. del 31 marzo 2005, ai sensi del quale “dall’anno scolastico 2003/2004, il servizio prestato contestualmente in più insegnamenti è valutato per una sola graduatoria, a scelta dell’interessato”; norma che, secondo l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza amministrativa, “sia nel suo significato oggettivo sia nel combinarsi con le altre norme dello stesso testo normativo, esclude di ritenere che la scelta, fatta a suo tempo circa la graduatoria ove far valere il servizio prestato contestualmente in più insegnamenti sia immodificabile”. (Tar Siclia, Catania, IV, 21 ottobre 2005, n. 1846; Tar Toscana, I, 5 ottobre 2006, n. 4241).

Consegue, valorizzando la menzionata interpretazione giurisprudenziale, che nel nostro ordinamento vigerebbe un generale principio che riconosce ai docenti la possibilità di modificare le scelte già compiute circa le graduatorie ove far valere siffatto servizio; principio certamente applicabile alla fattispecie de qua, con conseguente illegittimità dell’impugnata disposizione direttoriale se interpretata nel senso sopra indicato.

1.3.- Con motivi aggiunti, notificati il 21 agosto 2007, i ricorrenti in epigrafe hanno esteso l’impugnativa avverso la graduatoria a esaurimento del personale docente ed educativo per il conferimento di incarichi a tempo determinato e indeterminato per gli aa.ss. 2007/2009, approvata dal dirigente dell’U.S.P. di Venezia.

Riferiscono che, per effetto dell’illegittima interpretazione dell’art. 1, comma 10, del D.D.G. del 16 marzo 2007 – già fatta oggetto di impugnativa con il ricorso principale – il dirigente dell’U.S.P. di Venezia non ha riconosciuto ai ricorrenti lo spostamento del punteggio di servizio già dichiarato e valutato in una classe di concorso, in altra classe di concorso in cui sono ugualmente abilitati e per la quale, in data anteriore all’aggiornamento delle graduatorie per gli anni scolastici 2006/2006 e 2007/2008, hanno ugualmente prestato servizio.

Deducono illegittimità derivata riproponendo i profili di censura formulati con il ricorso principale.

1.4.- Resistendo all’impugnativa, l’amministrazione scolastica ha depositato relazione pluritematica controdeducendo – quanto al thema decidendum – che la mutata qualità giuridica delle graduatorie (da permanenti a esaurimento) motivava il fatto, condiviso anche dal C.N.P.I., che “i titoli già valutati non possono essere valutati di nuovo o attribuiti a classe di concorso diversa”.

1.5.- Con ulteriori motivi aggiunti, notificati il 21 agosto 2007, altri ricorrenti, fra quelli in epigrafe, estendono l’impugnativa avverso la graduatoria a esaurimento del personale docente ed educativo per il conferimento di incarichi a tempo determinato e indeterminato per gli aa.ss. 2007/2009, approvati da distinti dirigente di Uffici Scolastici provinciali.

1.6.- Viene proposto anche atto di intervento ad adiuvandum.

1-7.- In ottemperanza all’ o.p. n. 221 del 12 marzo 2008 è stato tempestivamente depositato l’atto di integrazione del contraddittorio a mezzo di pubblici proclami.

1.8.- Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2.- Oggetto dell’impugnativa è il decreto del direttore generale del Ministero della Pubblica Istruzione del 16 marzo 2007 (“Integrazione e aggiornamento delle graduatorie permanenti per il personale docente ed educativo, trasformate in graduatorie a esaurimento. Trasferimenti da una all’altra provincia. Reinserimenti. Norme comuni alla I, II e III fascia delle graduatorie”) nella parte in cui, art 1 comma 10, dispone che “… al punteggio già posseduto dai candidati, si aggiunge quello relativo ai nuovi titoli conseguiti successivamente al 2 maggio 2005 – termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura di integrazione delle graduatorie permanenti, indetta ai sensi del decreto ministeriale 31 marzo 2005 – ed entro la data di scadenza del termine di presentazione delle domande, ovvero a quelli già posseduti, ma non presentati entro la suddetta data del 2 maggio 2005”, ove interpretato nel senso di non consentire lo spostamento in un’altra classe di concorso del servizio maturato in data precedente al 2 maggio 2005 e già dichiarato in altra classe di concorso.

Tale interpretazione, avverso la quale è incentrato il ricorso principale, è stata poi confermata in sede di approvazione delle graduatorie a esaurimento da parte dei dirigenti scolastici degli Uffici Scolastici Provinciali; graduatorie nelle quali risultano inseriti i ricorrenti e chi sono state gravate con i motivi aggiunti.

2.1.- Nella relazione difensiva depositata dall’amministrazione resistente, si afferma – con riferimento alla tematica dedotta nel presente giudizio – quanto segue:

“ … i titoli già valutati non possono essere valutati di nuovo o attribuiti a classe di concorso diversa…

In tal senso il parere del Consiglio Nazionale della Pubblica Istruzione reso nell’adunanza del 13 febbraio 2007.

In premessa il CNPI “valuta positivamente la scelta dell’Amministrazione di stabilizzare i punteggi acquisiti per i titoli già riconosciuti e valutati nel precedente aggiornamento relativo al biennio 2005/2007 per i quali non si procederà ad alcuna revisione del punteggio attribuito, salvo la doppia valutazione del servizio nelle scuole di montagna secondo la recente sentenza della Corte Costituzionale. Tale valutazione positiva scaturisce dalla necessità di non alterare equilibri già esistenti e consolidati nelle attuali graduatorie permanenti, denominate, oggi, graduatorie ad esaurimento”.

2.2.- Quanto precede consente di percepire il percorso argomentativo seguito dall’amministrazione scolastica per pervenire alla determinazione qui contestata: l’impossibilità di operare lo spostamento del punteggio di servizio, già dichiarato e già valutato in un classe di concorso, in altra classe di concorso in cui il docente è ugualmente abilitato, troverebbe spiegazione logico-giuridica nella trasformazione delle graduatorie provinciali permanenti in graduatorie a esaurimento, operata dalla legge finanziaria 2007.

2.3.- Tale ultima considerazione non è priva di suggestione tanto che, in sede cautelare in relazione a tematica analoga, il Collegio (ancorché in composizione diversa) ha ritenuto di aderirvi sul motivo che “la legge finanziaria (n. 296/2006) ha modificato la natura giuridica delle graduatorie provinciali – da permanenti a graduatorie ad esaurimento – cristallizzando e salvaguardando le posizioni di coloro che vi erano stati inseriti secondo la precedente regolamentazione”.

2.4.- Un attento esame degli elementi valutativi su cui poggia il provvedimento impugnato porta però a un diverso approdo interpretativo, alla stregua di quanto segue.

2.4.1.- Nessun elemento testuale legittima l’interpretazione secondo cui, in sede di aggiornamento delle graduatorie permanenti, non è possibile procedere allo spostamento del punteggio di servizio, già attribuito, da una graduatoria a un’altra.

Invero, come correttamente argomentato nei motivi aggiunti notificati in data 4 ottobre 2008, il comma 607 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006, nel prevedere la ridefinizione, con decreto del Ministro della Pubblica Istruzione, della tabella di valutazione allegata al decreto legge n. 97/2004, convertito con modificazioni dalla legge n. 143/2004, si limita a riconfermare l’aggiornamento biennale delle graduatorie di cui all’art. 401 del testo unico sull’istruzione di cui al decreto legislativo n. 297/1994.

2.4.2.- E’ peraltro da escludere che un fondamento positivo alla limitazione nello spostamento del punteggio de quo da una graduatoria all’altra, operata con la determinazione impugnata, possa rinvenirsi nel comma 605 del medesimo art. 1 della legge n. 296/2006, nella parte in cui si è stabilito che, a partire dall’entrata in vigore di detta legge, “le graduatorie permanenti di cui all’articolo 1 del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143 sono trasformate in graduatorie ad esaurimento.”

Invero, la nuova disciplina legislativa, nell’intento di eliminare il risalente fenomeno del precariato nella scuola, ha disposto la trasformazione delle graduatorie provinciali permanenti, già istituite dalla legge n. 124/1999, in graduatorie a esaurimento.

Ha poi consentito che nelle graduatorie così riconfigurate possano inserirsi, a pieno titolo, coloro che sono in possesso di un’abilitazione, nonché, con riserva, coloro che hanno in corso una procedura abilitante ordinaria o riservata.

E’ coerente allora affermare, quanto al thema decidendum, che la riconfigurazione delle graduatorie provinciali, da permanenti a esaurimento, non implica ex se – in assenza di un’esplicita scelta di campo del legislatore tesa a conformare la valenza giuridica di dette graduatorie a esaurimento – l’immobilità e/o la cristallizzazione di queste ultime nel senso inteso dall’amministrazione scolastica con l’impugnata determinazione.

Tale conclusione è peraltro smentita, ad avviso del Collegio, da elementi testuali significativamente presenti nel riferito ordito normativo.

Il riferimento è alla salvezza degli inserimenti nelle graduatorie a esaurimento, limitata alle categorie degli abilitati e degli abilitandi nella tassativa enumerazione prefissata dalla norma.

La locuzione usata fa specifico riferimento alla possibilità di un ingresso ex novo, ulteriore e definitivo, in dette graduatorie, così in definitiva conformando le graduatorie a esaurimento; essa però non può essere piegata – se non sulla base di un’arbitraria estensione del suo significato – al punto da cogliervi conseguenze limitative per i soggetti interni al sistema delle graduatorie provinciali; per i quali non sono dunque ipotizzabili preclusioni di mobilità del punteggio già acquisito (nella specie, il punteggio di servizio in questione) nell’ambito di distinte graduatorie.

2.4.3. – Va peraltro significativamente soggiunto – secondo la pertinente annotazione contenuta in ricorso – che la disposizione direttoriale qui contestata deve essere interpretata tenendo presente dalla nota 19 del modello 2 della domanda di iscrizione nelle graduatorie a esaurimento per gli aa. ss. 2007/2008 e 2008/2009, secondo cui “i servizi prestati contemporaneamente in più insegnamenti o in più classi di concorso, costituiti cioè da periodi sovrapposti relativi a due o più diversi contratti, possono essere indicati per una sola graduatoria a scelta dell’interessato”.

Si concorda sul fatto che tale nota esplicativa riproduce il contenuto della norma di cui all’art. 3, comma 3, del D.D.G. del 31 marzo 2005 (ai sensi del quale “dall’anno scolastico 2003/2004, il servizio prestato contestualmente in più insegnamenti è valutato per una sola graduatoria, a scelta dell’interessato”), norma interpretata dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che il suo significato oggettivo nel combinarsi con le altre norme dello stesso testo normativo, “esclude di ritenere che la scelta, fatta a suo tempo circa la graduatoria ove far valere il servizio prestato contestualmente in più insegnamenti sia immodificabile”. (Tar Sicilia, Catania, IV, 21 ottobre 2005, n. 1846; Tar Toscana, I, 5 ottobre 2006, n. 4241).

In particolare, si è affermato nell’ora menzionata decisione del tar toscano – in senso contrario all’interpretazione fatta propria dall’amministrazione scolastica con i provvedimenti qui impugnati – che “… depongono una serie di elementi, tra cui la circostanza che il docente, come specificato al comma 5, nel chiedere l’aggiornamento, può presentare domanda di trasferimento nella corrispondente fascia delle graduatorie permanenti di altra provincia, il che comporta il trasferimento in tutte le graduatorie in cui il docente è iscritto e, conseguentemente, la cancellazione da tutte le graduatorie della provincia da cui lo stesso chiede di essere trasferito.

Pertanto, il docente può aver deciso di non presentare alcuni titoli, ancorché posseduti, e chiedere l’aggiornamento della propria posizione in graduatoria (che potrebbe esserne stravolta); può anche chiedere di essere trasferito, con il punteggio aggiornato, nella graduatoria di altra provincia. Ne consegue che non potrebbe essergli negato di modificare la scelta, a suo tempo fatta, circa la graduatoria ove far valere il servizio prestato contestualmente in più insegnamenti, posto che l’art. 3, comma 3, non prescrive che debba trattarsi di scelta fatta per la prima volta (cfr. Tar Sicilia, Catania, IV, 21.10.2005 n. 1846).

2.3.4.- Si soggiunge infine, come fatto presente dalla difesa dei ricorrenti, che l’interpretazione da loro proposta ha trovato adesione sia in sede cautelare (cfr. CdS, ordd.ze nn. 260 e 1508 del 2008; Sez. III-bis ordd.za nn. 3361 e 3371 del 2008), sia in sede di merito (cfr. sent. Sez. III-bis 25 novembre 2008, n. 728).

3.- Alla stregua di tutte le le considerazioni che precedono il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento in parte qua del decreto direttoriale del 16 marzo 2007 e, per quanto di interesse, delle graduatorie a esaurimento impugnate con i distinti motivi aggiunti.

La novità e la peculiarità delle questioni dedotte nel giudizio spingono a compensare tra le parti le spese di giudizio e gli onorari di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza bis), pronunciando sul ricorso in epigrafe, l’accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 12 febbraio 2009.

Il presidente dr. Paolo Restaino

Il consigliere est. dr. Massimo L. Calveri

Il presidente Il consigliere est.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it