Autore: Admin

composto dai Magistrati:

– ELIA ORCIUOLO Presidente

– FRANCO A.M. DE BERNARDI Consigliere

– ELENA STANIZZI Consigliere Rel. Est.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso N. 1658/2009 R.G. proposto da Giampietro CENTO, difeso in proprio e domiciliato presso la Segreteria della Sezione sita in Roma, Via Flaminia n. 189;

CONTRO

– il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso il cui Ufficio sito in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è, ope legis, domiciliato;

PER L’ANNULLAMENTO

– del silenzio rifiuto formatosi sulla sull’istanza del ricorrente volta ad ottenere l’accesso a tutta la documentazione inerente il proprio fascicolo e a tutti i provvedimenti nel frattempo emessi dagli organi competenti del Ministero della Difesa;

E PER OTTENERE

– l’accertamento e la declaratoria del proprio diritto all’accesso, mediante estrazione di copia, alla predetta documentazione, con conseguente ordine all’intimata Amministrazione di provvedere alla sua esibizione;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Visti gli atti tutti della causa;

Udita alla camera di consiglio del 3 aprile 2009 il relatore Cons. Elena Stanizzi, nessuno presente per le parti in causa;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Premette in fatto l’odierno ricorrente di avere presentato al Ministero della Difesa, in data 15 febbraio 2000, istanza volta ad ottenere la concessione dell’equo indennizzo in relazione ad infermità giudicata dipendente da causa di servizio con verbale del 6 dicembre 1999 della Commissione Medica Ospedaliera di Perugia.

Non avendo ricevuto alcuna comunicazione in ordine a tale richiesta, il ricorrente, in data 19 dicembre 2008, ha inoltrato al Ministero della Difesa istanza volta ad ottenere l’accesso alla documentazione inerente il procedimento di concessione dell’equo indennizzo.

Stante l’inerzia dell’Amministrazione della Difesa su tale istanza, il ricorrente ha quindi adito questo Tribunale al fine di ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione, nonché l’accertamento del proprio diritto all’accesso alla richiesta documentazione, con conseguente ordine di esibizione della stessa a carico dell’Amministrazione, deducendo, a sostegno della pretesa, i vizi di eccesso di potere per carenza di motivazione, di violazione di legge con riferimento agli artt. 2, 10, 22, 23 e 25, comma 4, della legge n. 241 del 1990.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione con formula di rito.

Con memoria depositata al fascicolo di causa in data 17 marzo 2009, parte ricorrente ha dichiarato essere intervenuta la cessazione della materia del contendere per avere il Ministero della Difesa nel frattempo trasmesso i richiesti documenti.

Alla Camera di Consiglio del 3 aprile 2009, la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

Il Collegio prende atto della dichiarazione, resa da parte ricorrente nella memoria depositata al fascicolo di causa in data 17 marzo 2009, circa l’intervenuta cessazione della materia del contendere per avere l’intimata Amministrazione della Difesa nel frattempo trasmesso i documenti di cui all’istanza di accesso.

In adesione, quindi, alla richiesta di parte ricorrente, si dichiara intervenuta la cessazione della materia del contendere.

Spese e competenze di giudizio possono equamente compensarsi tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

– Roma -Sezione Prima bis-

Pronunciando sul ricorso N. 1658/2009 R.G., come in epigrafe proposto, dichiara la cessazione della materia del contendere.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 3 aprile 2009.

Elia ORCIUOLO Elena STANIZZI

(Presidente) (Giudice Relatore Estensore)

N. 1658/2009 R.G.

TAR Lazio –Roma – Sez. I bis- ric. n. 1658/2009 r.g.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Registro Sentenze:

Registro Generale:556/2009

nelle persone dei Signori:

ELIA ORCIUOLO Presidente

FRANCO ANGELO MARIA DE BERNARDI Giudice

ROBERTO PROIETTI Giudice relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 04 Febbraio 2009

Visto il ricorso 556/2009 proposto da PALLADINO SALVATORE, MASTROSANTI MASSIMILIANO e PICANO GIOVANNI rappresentato e difeso da: MINIERI AVV. ANTONELLA con domicilio eletto in ROMA – VIA XXI APRILE,12 presso il suo studio

contro

* MINISTERO DELLA DIFESA, n.c.;
* STATO MAGGIORE AERONAUTICA, n.c.;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

dell’atto amministrativo n. RTM4-011/2129/F4-5 del 12/11/08, preceduto dal foglio protocollo M_D.ACLCMLOG.04/92008.0114583 datato 4 settembre 2008 con il quale si dispone l’annullamento degli atti dispositivi di attribuzione dell’indennità di trasferimento prevista dalla legge 29 marzo 2001 n. 86, articolo 1, comma 1, che comunque era già stata concessa ed elargita ai ricorrenti; dell’atto amministrativo n. RTM4-8/3189/F4-5 del 05/12/08, notificata al Maresciallo Palladino, avente ad oggetto “Comunicazione di avvio del procedimento di recupero somme relative al trattamento economico di trasferimento nei confronti del personale in forza presso Enti costituenti un unico comprensorio operativo il quale prevede il recupero delle somme indebitamente erogate a titolo di trattamento economico di trasferimento e quantificati in € 8.819,23 con decorrenza gennaio 2009; del provvedimento amministrativo n. RTM4-8/31187/F4-5 del 05/12/08 notificato al Maresciallo Mastrosanti, avente ad oggetto “comunicazione di avvio del procedimento di recupero somme relative al trattamento economico di trasferimento nei confronti del personale in forza presso Enti costituenti un unico comprensorio operativo” il quale prevede il recupero delle somme indebitamente erogate a titolo di trattamento economico di trasferimento e quantificati in € 8.808,36 con decorrenza gennaio 2009; del provvedimento amministrativo n. RTM4-8/31191 F4-5 del 05/12/08, notificato al Maresciallo Picano, avente ad oggetto “comunicazione di avvio del procedimento di recupero somme relative al trattamento economico di trasferimento nei confronti del personale in forza presso Enti costituenti un unico comprensorio operativo” il quale prevede il recupero delle somme indebitamente erogate a titolo di trattamento economico di trasferimento e quantificati in € 8.813,02 con decorrenza gennaio 2009; dei provvedimenti foglio prot. n. M_D.ACLCMLOG.01 14583 datato 4 Settembre 2008 trascritto nel provvedimento prot. n. RTM4-011/8129/F4-5 datato 06 Novembre 2008; nonché dell’annullamento dell’atto amministrativo prot. RMRTM4-8/23293/F-4-5 del 15 Settembre 2008; di tutti i provvedimenti connessi e consequenziali, con i quali il Reparto tecnico Amministrativo dell’Aeronautica Militare ha applicato l’art. 1 della L. 86/2001, disponendo nei confronti dei ricorrenti, il recupero delle somme già corrisposte e riconosciute attraverso trattenute della retribuzione pari ad un quinto dello stipendio mensile netto, per una durata pari a 19 mesi con decorrenza gennaio 2009;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Nominato relatore per la Camera di Consiglio del 4 febbraio 2009 il dr. Roberto PROIETTI e uditi i procuratori delle parti costituite come da verbale;

Accertata la completezza del contraddittorio e dato avviso circa l’eventualità di definire la controversia con sentenza succintamente motivata;

Ritenuto che ricorrono i presupposti indicati all’art. 26 co. 3 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, per decidere con sentenza succintamente motivata;

Considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in esame, i ricorrenti – trasferiti d’autorità da Pratica di Mare nella nuova sede di servizio di Borgo Piave – chiedono accertarsi il proprio diritto alla corresponsione dell’indennità di trafserimento ex art. 1 della legge 29 marzo 2001 , n. 86.

Essi fondano la propria pretesa economica sulla circostanza che tra le due sedi di servizio c’è una distanza di olrte 60 Km e che le stesse si trovano in due province diverse. Deducono vizi procedimentali (mancata comunicazione avvio procedimento ed omessa insutaurazione del contraddittorio procedimentale nonché eccesso di potere) e sostanziali (violazione della legge n. 86/2001 e della legge n. 418/1978).

I vizi procedimentali e quelli inerenti l’esercizio della funzione sono infondati. La questione sottoposta all’esame impinge posizione di diritto soggettivo patrimoniale ed è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Si è dunque fuori dal procedimento amministrativo in quanto l’amministrazione non ha fatto uso, nella fattispcie, di poteri autoritativi ponendo in essere, invero, meri atti paritetici.

E’, invece, fondata la pretesa sostanziale.

Spetta ai ricorrenti l’indennità di cui si tratta sulla base del principio, già affermato dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, Ad. Plen. 28 aprile 1999, n. 7; Sez. IV, 10 marzo 2004, n. 1156; sez. IV, 4637/2008), per il quale l’indennità in questione. per quanto non direttamente disciplinato, deve intendersi sottoposta allo stesso regime giuridico dell’indennità di missione, nel quale si colloca l’elemento della distanza minima (dieci Km) tra la sede di servizio e quella di trasferimento. Appare peraltro logico che la norma abbia ancorato il riconoscimento dell’indennità ad elementi obiettivi che possono anche non corrispondere all’auto-organizazione dei servizi e degli uffici da parte dell’amministrazione militare.

Ciò considerato, risulta irrilevante che gli uffici di appartenenza e quello di destinazione appartengano o meno allo stesso comprensorio, essendo l’indennità finalizzata a compensare il disagio per il trasferimento della residenza che il militare, nel rispetto delle vigenti disposizioni tra cui quelle che impongono la presenza in servizio, deve assumere nel nuovo Comune in cui ricade l’ufficio di destinazione posto a distanza superiore al limite di legge.

Il ricorso, va, pertanto, in parte qua accolto per l’assorbente, esposta ragione di diritto.

Infondate, invece, s’appalesano le rimanenti censure concernenti la illegittimità del recupero in quanto:

-deve ritenersi sussistente la buona fede in capo all’Amministrazione nella riscossione delle somme: buona fede che nel nostro ordinamento si presume e che nella circostanza non è stata confutata con idonee argomentazione ed allegazioni di fatto;

-del tutto in conferente è il dedotto vizio procedimentale di mancata comunicazione di avvio del procedimento trattandosi di vicenda che impinge posizioni di diritto soggettivo a fronte di atti paritetici (e non provvedimentali) dell’amministrazione, in cui non hanno ragione di esistere, pertanto, le garanzie procedimentali attesa la parità di posizione tra le parti.

Per quanto sin qui argomentato, il ricorso in esame va accolto nei sensi e limiti sopra esposti mentre le spese di giudizio, liqidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio sez. I^ bis, accoglie, nei sensi e limiti in motivazione, il ricorso meglio in epigrafe specificato.

Condanna il ministero della difesa alle refusione delle spese processuali che liquida in €. 1.000,00 (mille/00).

Così deciso, in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sez. I^ bis nella Camera di Consiglio del 4 febbraio 2009.

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

N.R.G. 556/2009

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Composto dai Signori Magistrati:

Aldo Ravalli Presidente

Ettore Manca Primo Referendario

Massimo Santini Referendario est.

Ha pronunziato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 443/2008 presentato dalla NUBILE s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Luca Screti, la NUOVA ESSEGI s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Francesco Graziani, la EFFEGI SISTEMI IDRODINAMICI, in persona del legale rappresentante sig. Francesco Graziani, la ITALO TRASPORTI s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Giuseppe Italo, la MIGEN s.p.a., in persona del legale rappresentante sig. Riccardo Caltanella, la SEA s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Giuseppe Travisi, tutte in proprio e quali società appartenenti alla costituenda ATI “NUBILE s.r.l. – NUOVA ESSEGI s.r.l. – EFFEGI SISTEMI IDRODINAMICI – ITALO TRASPORTI s.r.l. – MIGEN s.p.a. – SEA s.r.l.”, la cui mandataria è stata individuata nella Nubile s.r.l., rappresentate e difese dagli Avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto presso il cui studio in Lecce, via Garibaldi n. 19, sono elettivamente domiciliate;

contro

ENEL Produzione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ernesto Sticchi Damiani e Marcello Molè ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Lecce alla via 95° Rgt. Fanteria n. 9;

nonché nei confronti

della Società Ecologica s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Michele Ventrella, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita “Ecologica s.p.a. – Compagnia Portuale Briamo s.r.l. – Autotrasporti Zaccaria s.r.l. – Di Viesto Gabriele s.n.c.”, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Salvatore Alberto Romano e Daniela Anna Ponzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Lecce, via Michelangelo Schipa n. 35, controinteressata e ricorrente incidentale;

per l’annullamento

1. Della nota in data 30 gennaio 2008 con la quale si comunica l’esclusione della costituenda ATI Nubile ed altri dalla gara d’appalto per il servizio di movimentazione carbone indetta dall’ENEL;
2. Dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della predetta gara in favore della costituita ATI Ecologica s.r.l. ed altri;
3. Della lettera di invito in data 31 ottobre 2007, per la parte relativa alla dicitura antimafia;
4. Di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compreso il contratto di appalto eventualmente stipulato;

nonché, con atto di motivi aggiunti

5. Dell’autorizzazione n. 4511 del 2 maggio 2008, resa ai sensi dell’art. 18, comma 7, della legge n. 84 del 1994;

e per il risarcimento

dei danni patiti in ragione dell’illegittimità degli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione della società resistente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società controinteressata ed il relativo ricorso incidentale;

Viste le memorie rispettivamente prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Designato alla pubblica udienza del 3 dicembre 2008 il relatore Massimo Santini, referendario, presenti altresì l’Avv. Luigi Quinto per il ricorrente, l’Avv. Sticchi Damiani, per sé ed in sostituzione dell’Avv. Molè, per la società intimata e l’Avv. Romano per la società controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

La società Nubile, in qualità della capogruppo della costituenda ATI “NUBILE s.r.l. – NUOVA ESSEGI s.r.l. – EFFEGI SISTEMI IDRODINAMICI – ITALO TRASPORTI s.r.l. – MIGEN s.p.a. – SEA s.r.l.” (d’ora in avanti, “ATI Nubile”) è stata invitata a partecipare alla procedura negoziata indetta dall’ENEL per l’affidamento del servizio di discarica e movimentazione carbone da navi, per conto dell’ENEL, presso il porto di Brindisi.

Criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Dopo l’espletamento di tutte le operazioni di gara, previa esclusione dell’ATI Nubile il servizio è stato affidato all’ATI “Ecologica s.p.a. – Compagnia Portuale Briamo s.r.l. – Autotrasporti Zaccaria s.r.l. – Di Viesto Gabriele s.n.c.” (d’ora in avanti, “ATI Ecologica”).

L’ATI Nubile, in particolare, era stata esclusa per i seguenti motivi:

1. mancata produzione di certificato della camera di commercio comprensivo di attestazione antimafia;
2. inidoneità allo svolgimento del servizio, dato che una delle società appartenenti alla costituenda ATI è autorizzata solo per la movimentazione di trailers (rimorchi), non anche per le restanti attività connesse al servizio medesimo (in particolare, sbarco, trasbordo e movimentazione merci alla rinfusa);
3. mancata indicazione di alcuni dei mezzi tecnici (in particolare, portata delle tramogge e disponibilità quantitativa degli automezzi) tale da non consentire la valutazione di idoneità sul piano tecnico dell’offerta presentata.

L’ATI esclusa proponeva allora ricorso giurisdizionale per i seguenti motivi:

1. Violazione di legge, nella parte in cui si è stabilito a pena di esclusione un adempimento (certificato camera di commercio con dicitura antimafia) che la legge autorizza ad attestare mediante autocertificazione;
2. Violazione dell’art. 16 della legge n. 84 del 1994 e difetto di istruttoria, sia in quanto la lettera di invito richiede una autorizzazione portuale generica e non specifica, sia in quanto la movimentazione di trailers (rimorchi) comprenderebbe in sé anche le operazioni di carico e scarico merci;
3. Difetto di motivazione in ordine alla mancata indicazione dei mezzi tecnici, dato che non vengono esplicitate le ragioni di tale carenza documentale. Per quanto attiene alla disponibilità di automezzi da adibire a trasporto carbone, l’ATI avrebbe inoltre dichiarato di volersi avvalere del subappalto, facoltà che non implicherebbe secondo la lettera di invito anche l’obbligo di indicare i mezzi a tal fine impiegati;
4. Violazione dell’art. 38 del codice dei contratti, in quanto una delle società dell’ATI aggiudicataria non sarebbe in regola con il versamento dei contributi previdenziali (DURC);
5. In via subordinata, violazione del principio di pubblicità e trasparenza delle sedute di gara, le quali si sarebbero sempre svolte in seduta segreta.

Si costituiva in giudizio l’ENEL s.p.a., la quale eccepiva tra l’altro:

1. in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, dato che l’autorità portuale concedente non ha ancora rilasciato all’ATI aggiudicataria l’autorizzazione ad operare nell’area portuale, autorizzazione che condiziona sospensivamente l’esito della gara che dunque, nelle more, risulterebbe inefficace;
2. che l’autorizzazione allo svolgimento delle operazioni portuali doveva essere giocoforza connessa ai servizi oggetto dell’appalto;
3. che ulteriori dati tecnici (portata tramogge e degli automezzi) erano carenti o comunque incompleti;
4. che, stante la legittimità di siffatta esclusione, non sussisterebbe di conseguenza l’interesse a ricorrere per la rinnovazione degli atti di gara (rinnovazione ascrivibile, seguendo la tesi del ricorrente, all’irregolare svolgimento delle operazioni concorsuali), dato che in ogni caso parte ricorrente non potrebbe prendervi parte per la assenza dei requisiti di idoneità. Siffatte operazioni sarebbero tra l’altro immuni da vizi, vertendosi su un sistema di scelta del contraente (procedura negoziata) per definizione privo, nella sostanza, di vincoli formali.

Si costituiva altresì l’ATI Ecologica, aggiudicataria del servizio e odierna controinteressata, la quale eccepiva in particolare l’insussistenza di un obbligo a seguire pedissequamente le regole dell’evidenza pubblica, da parte del soggetto aggiudicatore, in forza della previsione dell’art. 20 del codice dei contratti.

La stessa ATI controinteressata proponeva altresì ricorso incidentale sia perché l’ATI ricorrente, a fronte della palese insussistenza dei requisiti tecnici di idoneità, non doveva essere ammessa con riserva, sia perché la gru portuale da utilizzare nelle previste operazioni, per come indicata nell’offerta, sarebbe stata di altezza superiore a quella consentita secondo i regolamenti adottati dall’Autorità Portuale. Con lo stesso ricorso incidentale si rilevava altresì la mancata indicazione, con particolare riferimento alle fonti di provenienza, di alcuni dei mezzi da utilizzare per l’eventuale svolgimento del servizio (gru, auto spurgo, etc.).

Nelle more veniva adottato dall’Autorità Portuale di Brindisi l’autorizzazione ad operare, nell’area di propria competenza, in favore dell’ATI aggiudicataria. Tale autorizzazione veniva impugnata con atto di motivi aggiunti. La società resistente riteneva tuttavia inammissibile questa parte di gravame, in quanto l’atto impugnato era stato emanato da autorità diversa da quella che aveva posto in essere gli atti censurati in via principale.

All’udienza pubblica del 3 dicembre 2008 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

DIRITTO

01. In via preliminare, il collegio ritiene di non affrontare il ricorso incidentale, stante l’infondatezza di quello principale.

02. Dato il rilascio, in favore dell’ATI aggiudicataria, dell’autorizzazione ad operare nell’area portuale, viene inoltre meno l’interesse a coltivare l’eccezione di inammissibilità puntualmente sollevata dalla società resistente.

03. Nel merito, anche a voler dare ingresso al primo motivo di ricorso – la lettera di invito richiamava infatti, altresì, l’applicazione dell’art. 38 del codice degli appalti e, dunque, nel dubbio tra certificazione espressa ed autodichiarazione, senz’altro va data prevalenza a quest’ultima forma di attestazione, poiché maggiormente conforme a legge ed in ossequio a principi di semplificazione ormai largamente acquisiti – sono in ogni caso infondate le restanti censure.

04. Si prescinde di conseguenza dalla valutazione circa l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti avverso l’autorizzazione in data 2 maggio 2008 rilasciata dall’Autorità portuale di Brindisi. E ciò anche in considerazione della sostanziale riproposizione degli stessi motivi già formulati in sede di ricorso principale.

1. Affrontando ora le singole censure, si osserva come con il secondo motivo si lamenti la omessa valutazione, da parte della stazione appaltante, circa la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale; ciò in quanto la ditta Italo Trasporti, facente capo alla costituenda ATI Nubile, sarebbe stata senz’altro in possesso dell’autorizzazione allo svolgimento delle operazioni portuali, come richiesto dalla lettera di invito.

Osserva il collegio come il punto 13 del bando-regolamento richieda, a pena di esclusione, il possesso di tutte le autorizzazioni e le licenze necessarie per lo svolgimento dei servizi oggetto dell’appalto. Tra queste, l’autorizzazione allo svolgimento delle operazioni portuali.

Si rammenta altresì che oggetto dell’appalto è il servizio di discarica e movimentazione carbone da navi.

Ne deriva che le autorizzazioni portuali debbono risultare strettamente connesse con le predette attività. Ciò allo scopo di comprovare la capacità tecnica di svolgere in modo adeguato il servizio per cui si procede.

Ora, poiché le merci non viaggiano immagazzinate in rimorchi ma stipate alla rinfusa, per essere successivamente scaricate dalle navi e poi movimentate (sempre alla rinfusa), appare evidente come la commissione di gara abbia correttamente ritenuto inidonea sul piano tecnico la ditta Italo Trasporti, la quale è autorizzata esclusivamente per la movimentazione di trailers (per cui le merci si trasportano “unitizzate”, ossia all’interno di containers), e non anche per le attività di sbarco, trasbordo e movimentazione di merci che viaggiano alla rinfusa, come il carbone stesso.

Del resto, l’autorizzazione di cui all’art. 16 della legge n. 84 del 1994 viene rilasciata non per svolgere genericamente operazioni portuali, ma con l’indicazione precisa dell’attività (ossia uno o più segmenti riconducili al ciclo produttivo portuale) per la quale la ditta è ritenuta tecnicamente idonea (sbarco, trasbordo, movimentazione, etc.).

In conclusione, il raggruppamento escluso potrebbe tutt’al più risultare idoneo per il trasporto di containers di carbone alla rinfusa, non anche per lo sbarco di tale materiale, attività quest’ultima che richiede una specifica competenza tecnica che i ricorrenti non hanno dimostrato di possedere.

Ne deriva che correttamente la Commissione – anche soltanto per tale ragione – ha ritenuto di escludere l’ATI ricorrente per insufficienza dei requisiti di idoneità tecnica.

Il secondo motivo di ricorso deve dunque essere respinto.

2. Stante la legittimità dell’esclusione per mancanza delle necessarie autorizzazioni amministrative, il provvedimento impugnato è già di per sé sufficiente a resistere dinanzi alle ulteriori censure sollevate in merito allo stesso che, per ragioni di completezza, si ritiene in ogni caso di affrontare.

2.1. In particolare, con riferimento alla impossibilità di procedere ulteriormente ad una valutazione di idoneità tecnica dell’offerta dei mezzi disponibili, il soggetto aggiudicatore ha rilevato la mancata indicazione della portata delle tramogge, nonché del numero e della portata degli automezzi cui ricorrere tramite il meccanismo del subappalto. Elementi questi che erano indicati nel documento contenente le specifiche tecniche e che dovevano essere prodotti, ai fini della valutazione di idoneità tecnica dell’offerta, a pena di esclusione.

Per quanto riguarda la portata della tramoggia, dalla documentazione versata in atti si evince come la stessa non sia stata in effetti indicata, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa di parte ricorrente.

Stesso discorso per gli automezzi, che per quanto riguarda quelli reperibili mediante subappalto non sono stati altrimenti indicati, effettivamente, in ordine a consistenza e capacità di trasporto, anche con riferimento al numero degli autisti. A tale riguardo, elenco e descrizione degli automezzi dovevano essere infatti riportati nell’offerta a prescindere dal loro utilizzo in via diretta oppure mediante subappalto.

Pertanto, anche in questo caso la commissione ha correttamente proceduto all’esclusione del raggruppamento ricorrente per insufficienza degli elementi necessari alla valutazione di idoneità tecnica.

La specifica censura non può di conseguenza trovare accoglimento.

3. Sull’assenza di regolarità contributiva, l’ENEL ha invece prodotto in giudizio di documento unico di regolarità contributiva (DURC) dal quale si evince che, contrariamente da quanto affermato da parte ricorrente (e in disparte i profili concernenti l’interesse a ricorrere per tale motivo, stante la legittimità dell’esclusione comminata), la ditta Zaccaria (facente capo alla ATI Ecologica) era senz’altro in regola con il versamento dei prescritti contributi.

4. Sulla violazione dei principi di pubblicità e trasparenza delle sedute di gara, in disparte ogni considerazione circa l’interesse a coltivare tale parte di gravame, si osserva peraltro che:

1. è pacifico che nessuna specifica previsione della lex specialis di gara imponesse di procedere alla apertura delle buste in seduta pubblica;
2. come affermato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004), il principio di pubblicità della gara può essere derogato, in relazione alla apertura dei plichi contenenti la documentazione di gara e le offerte, nell’ambito delle procedure – quale la presente – regolate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante la necessità per la commissione giudicatrice di procedere ad una specifica valutazione tecnica delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235; sez. V, 23 agosto 2000, n. 4577; CGARS, 28 gennaio 2002, n. 58);
3. in ogni caso, la procedura negoziata, pur divergendo in modo sensibile dal modello della tradizionale trattativa privata integralmente deproceduralizzata, conserva margini di snellezza e di elasticità che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo (Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004);
4. in questa direzione, anche a voler ritenere applicabili alla specie i principi – pure tutelati a livello comunitario – di pubblicità e trasparenza, il riferimento a tali concetti assume un significato ben preciso e circoscritto, non coincidente con quello elaborato nel diritto interno. Esso non indica, infatti, l’obbligo della stazione appaltante di consentire la fisica presenza alle operazioni di gara dei rappresentanti di tutti i concorrenti, ma prescrive a ciascuna amministrazione, da un lato, di rendere previamente nota la propria intenzione di contrarre e di definire, sempre ex ante, le modalità di valutazione delle offerte; dall’altro lato, di garantire ex post la leggibilità delle decisioni assunte dalla medesima stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520). Requisiti che nella specie senz’altro ricorrono dal momento che è stata assicurata: la massima pubblicità alla procedura, anche attraverso l’elaborazione di un bando; la segretezza delle offerte (non altrimenti contestata, in concreto, dalla parte ricorrente); la tempestiva informazione dello stato del procedimento e l’integrale accesso a tutti gli atti di gara;
5. non esistono regole od affermazioni giurisdizionali secondo cui la pubblicità delle operazioni di apertura della offerta economica, ossia la verificabilità immediata delle operazioni compiute dall’amministrazione, costituisca un obbligo incondizionato per le stazioni appaltanti. Del resto, la normativa di contabilità generale del 1924 prescrive tale forma per le aste pubbliche e le licitazioni private, non anche per le trattative private (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520);
6. per la stessa giurisprudenza, non è da trascurare la circostanza secondo cui anche il valore della trasparenza amministrativa debba comunque essere adeguatamente coordinato con l’esigenza di evitare inopportuni aggravamenti del procedimento, in dispregio del principio consacrato nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520).

In conclusione, alla luce di quanto testé affermato non si ravvisa, nell’operato della commissione di gara, una violazione dei principi di pubblicità e trasparenza.

5. Per tutte le ragioni sopra evidenziate il ricorso deve essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 443/2008, lo rigetta.

Liquida le spese del giudizio, da porre integralmente a carico della parte soccombente, in: a) euro 2.500 (duemilacinquecento), oltre IVA e CPA, in favore della società intimata; b) euro 2.500 (duemilacinquecento), oltre IVA e CPA, in favore della società controinteressata;.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di consiglio del 3 dicembre 2008.

Aldo Ravalli – Presidente

Massimo Santini – Estensore

Pubblicata mediante deposito

in Segreteria il 29 gennaio 2009

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Composto dai Signori Magistrati:

Aldo Ravalli Presidente

Ettore Manca Componente

Massimo Santini Componente est.

Ha pronunziato la seguente
SENTENZA

Sul ricorso n. 37/2008 originariamente presentato dalla società Corallo Residence s.r.l. e proseguito, mediante rituale costituzione in giudizio, dalla Villaggio Immobiliare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Cesare Pertile, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Caricato ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via Ferrari n. 5 presso lo studio dell’Avv. Stefanizzo;

contro

* il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce;
* la Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio e per il patrimonio storico artistico ed etnoantropologico per le province di Lecce, Brindisi e Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce;
* la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, non costituita;

con l’intervento ad adiuvandum

del Comune di Leporano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo D’Abramo ed elettivamente domiciliato in Lecce alla via Lupiae n. 37 presso lo studio dell’Avv. Cardone;

per l’annullamento

del decreto n. 11307 in data 6 dicembre 2007 del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio e per il patrimonio storico artistico ed etnoantropologico per le province di Lecce, Brindisi e Taranto, con cui è stato annullato il provvedimento del Comune di Leporano n. 10591 in data 10 ottobre 2007, il quale autorizzava la società in epigrafe indicata, in relazione ai profili paesaggistici, alla sistemazione di strade e realizzazione di piazzole di sosta in località Saturo;

nonché, con atto di motivi aggiunti

della nota n. 819 del 26 maggio 2008 con la quale la soprintendenza statale ha confermato il predetto annullamento;

Visti il ricorso e l’atto di motivi aggiunti con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione dei beni e delle attività culturali, resistente, e del Comune di Leporano, interveniente ad adiuvandum;

Viste le memorie e le relazioni prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Designato alla pubblica udienza del 3 dicembre 2008 il relatore Massimo Santini, referendario, presenti altresì l’Avv. Caricato per il ricorrente, l’Avv. D’Abramo per l’interveniente e l’Avv. Colangelo per le amministrazioni statali resistenti;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO

La società originariamente ricorrente era proprietaria di aree edificabili nell’ambito di un piano di lottizzazione convenzionata in Comune di Leporano, località Saturo.

In attuazione di detta lottizzazione debbono ancora essere realizzate opere da cedere poi al Comune di Leporano: trattasi di strade da sistemare e di aree da destinare a parcheggio.

Il progetto presentato a tal fine prevede la asfaltatura dell’intera superficie con binder chiuso.

Per la sua approvazione veniva dunque chiesta al comune l’autorizzazione paesaggistica (trattandosi di area vincolata con decreto ministeriale 1° agosto 1985) che veniva rilasciata in data 10 ottobre 2007.

Tale autorizzazione veniva tuttavia annullata dalla Soprintendenza statale, con il provvedimento primariamente impugnato, sia perché non adeguatamente motivata, sia perché “l’intervento proposto altera gravemente l’assetto paesaggistico del sito, trasformando una vasta area coperta da macchia mediterranea, in una incongrua zona di sosta per veicoli pavimentata con stabilizzato, che determinerebbe una grave frattura nella continuità nel paesaggio, qui conservatosi nella configurazione naturalistica originaria, a dispetto della selvaggia edificazione all’intorno”.

La società interessata interponeva allora ricorso davanti a questo tribunale amministrativo per i seguenti motivi:

1. Violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, non avendo la soprintendenza comunicato all’interessata l’avvio della suddetta procedura annullatoria;
2. Violazione dell’art. 10-bis della stessa legge generale sul procedimento, atteso che non era stato inviato, alla stessa ricorrente, il preavviso di rigetto (rectius, di annullamento);
3. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e difetto di istruttoria, in quanto si tratterebbe di area non coperta da macchia mediterranea ma da gariga;
4. Eccesso di potere per sviamento nella parte in cui il provvedimento ritiene che l’area sia già stata sottoposta a interventi invasivi che, invece, sarebbero stati regolarmente autorizzati;
5. violazione dell’art. 159 del codice dei beni culturali (d.lgs. n. 42 del 2004), poiché la soprintendenza statale avrebbe annullato il parere paesaggistico del Comune per motivi di merito e non di legittimità, ricorrendo peraltro ad una motivazione alquanto generica.

Si costituiva in giudizio il Comune di Leporano per sostenere le ragioni della società ricorrente ed affermare, da un lato, che nel sito interessato non v’è traccia di macchia mediterranea, quanto piuttosto di gariga; dall’altro lato, che l’area stessa risulta già ampiamente interessata da interventi di edificazione ed urbanizzazione, tutti già autorizzati dalla soprintendenza. Le opere da realizzare sono peraltro previste dalla convenzione di lottizzazione.

Si costituiva altresì l’amministrazione statale resistente la quale, nel chiedere il rigetto del gravame, ha fatto presente come l’area sia almeno in parte qualificabile come macchia mediterranea, anche sulla base delle conclusioni del perito di parte.

Con ordinanza n. 100 del 6 febbraio 2008, questo Tribunale, considerato che occorressero acquisire elementi di certezza sull’ampiezza e la localizzazione degli interventi di progetto, disponeva la acquisizione di relazioni tecniche di parte sullo stato dei luoghi, in relazione alla sussistenza o meno della dichiarata presenza di “macchia mediterranea”, nonché alla consistenza, distribuzione e descrizione delle essenze vegetali che la costituirebbero.

Le parti ottemperavano all’ordine istruttorio, depositando a tal fine relazioni e documentazione anche fotografica.

Con ordinanza n. 290 del 16 aprile 2008, questo Tribunale, rilevato nel corso della discussione che il ricorrente aveva limitato la propria pretesa – ai soli fini cautelari – alla realizzazione di una sola parte degli interventi prospettati (in particolare, la piazzola di sosta pari a 216 mq, la sistemazione delle due strade ed il percorso pedonale per accedere alla fascia costiera demaniale), tralasciando il resto dell’intervento alla successiva fase di merito, disponeva che su tale porzione progettuale si esprimesse nuovamente la Soprintendenza competente per territorio.

In ottemperanza a tale decisione, con provvedimento n. 819 del 26 maggio 2008 la soprintendenza statale confermava il proprio annullamento, sulla base del difetto di motivazione dell’autorizzazione comunale, della presenza di macchia mediterranea e dell’assetto naturalistico spontaneo dell’area, nonché in considerazione dell’esigenza di salvaguardare un sito già sottoposto negli anni a massicci interventi edilizi non sempre in armonia con la natura dei luoghi.

La ricorrente interponeva allora atto di motivi aggiunti, impugnando altresì l’atto di conferma testé richiamato per gli stessi motivi già dedotti in sede di ricorso principale.

Con atto depositato in data 7 novembre 2008 si costituiva in giudizio, succedendo alla originaria ricorrente per effetto dell’acquisto delle quote sociali di proprietà della Corallo Residence s.r.l., la Villaggio Immobiliare s.r.l., la quale faceva a sua volta proprie le censure, le deduzioni e le argomentazioni già svolte in sede di ricorso e di motivi aggiunti. Con memoria di udienza depositata in data 21 novembre 2008, poi, è stato altresì dedotto:

1. la omessa comunicazione – in senso materiale – della nota in data 16 ottobre 2007, con la quale il Comune inoltrava l’autorizzazione paesaggistica alla Soprintendenza ai fini del prescritto controllo e, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241, alla originaria ricorrente;
2. la mancata applicazione dell’art. 16 del decreto legislativo “correttivo” n. 167 del 2006, il quale, nel modificare sul punto il codice del 2004, avrebbe esteso l’obbligo del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 anche ai procedimenti di annullamento in esame;
3. nel merito, l’omessa considerazione, da parte della soprintendenza, circa la presenza di numerosi interventi di rilevante impatto paesaggistico e comunque assentiti in precedenza.

Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2008 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo si lamenta il mancato rispetto, da parte della soprintendenza statale, dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

1.1. Si osserva al riguardo che, con nota in data 16 ottobre 2007, il Comune di Leporano ha trasmesso alla Soprintendenza statale il nulla osta paesaggistico ai fini del prescritto controllo; contestualmente, ha inviato alla società interessata la stessa nota ai sensi e per gli effetti degli artt. 7 ed 8 della legge n. 241 del 1990, come espressamente si ricava dall’ultimo periodo della richiamata lettera di trasmissione.

Si ritiene dunque che ciò sia senz’altro sufficiente per soddisfare dette esigenze partecipative, non dovendosi a tal fine prevedere una ulteriore comunicazione (di avvio, per l’appunto) da parte dell’autorità statale.

Al riguardo si rileva che già la giurisprudenza antecedente alla modifica apportata, da parte del decreto legislativo n. 157 del 2006, all’art. 159 del Codice dei beni culturali, si era attestata circa l’insussistenza dell’obbligo di effettuare la suddetta comunicazione di avvio nelle ipotesi in cui risulti che il privato abbia comunque avuto notizia circa la possibilità di un esito ulteriore (e più svantaggioso) rispetto a quello delineatosi all’esito della fase preliminare di competenza comunale.

Nella direzione appena indicata, il legislatore ha poi provveduto a codificare tale orientamento giurisprudenziale prevedendo, al comma 1 dell’art. 159 citato, che la comunicazione relativa all’avvenuto rilascio del nulla-osta ad opera dell’Ente a ciò competente “costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

1.2. Per quanto attiene, poi, alla asserita mancata comunicazione, de facto, della nota in data 16 ottobre 2007 nei confronti della originaria ricorrente, tale censura – nei termini anzidetti – è stata dedotta per la prima volta con memoria di udienza, con ogni conseguenza in ordine alla sua inammissibilità (l’amministrazione statale non ha infatti potuto attivarsi presso il Comune per ivi acquisire la prova documentale della effettiva comunicazione).

In altre parole, anche a voler accedere alla tesi secondo cui grava sull’amministrazione statale l’onere di attivarsi presso l’amministrazione comunale per ottenere la prova documentale della avvenuta comunicazione, la stessa non è stata qui messa nelle condizioni di potersi azionare in tal senso, dato che la censura in origine sollevata riguardava soltanto il mancato rispetto, sul piano eminentemente giuridico, dell’art. 7 della legge n. 241, non anche la materiale omessa comunicazione ai sensi dell’art. 159 del codice BAC.

2. Con il secondo motivo si lamenta che la Soprintendenza abbia omesso di provvedere all’invio del c.d. “preavviso di rigetto” (o meglio “di annullamento”) di cui all’art. 10-bis della l. 241 del 1990 (nel testo introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15).

2.1. Anche il motivo in questione, tuttavia, non può trovare ingresso in questa sede, e ciò dal momento che l’annullamento da parte della Soprintendenza del nulla osta paesaggistico non può essere ritenuto quale conclusione (negativa) di un complessivo iter procedimentale (ove troverebbero applicazione le disposizioni procedurali di cui all’art. 10-bis.), quanto piuttosto alla stregua di una fase ulteriore (ovvero, “di secondo grado”, secondo la terminologia al riguardo utilizzata dalla Corte costituzionale nella sentenza 5 novembre 1996, n. 383) la quale, determinando la caducazione del precedente nulla-osta comunale, non potrebbe essere in alcun modo assimilata alla reiezione di un’istanza di parte la quale costituisce, invece, l’oggetto della disciplina di cui all’art. 10-bis citato (cfr. TAR Lecce, prima sezione, 7 giugno 2006, n. 3288).

Al riguardo la giurisprudenza ha infatti avuto modo di sostenere che “la disposizione di cui all’art. 10-bis l. n. 241 del 1990 non è applicabile al procedimento statale di verifica della legittimità dell’autorizzazione paesaggistica comunale, dal momento che la relativa comunicazione ha ad oggetto «i motivi che ostano all’accoglimento della domanda», laddove la funzione del potere di cui costituisce espressione il decreto di annullamento di un’autorizzazione paesaggistica, siccome riconducibile alla tipologia dei procedimenti di secondo grado, non è quella di verificare la sussistenza dei presupposti legittimanti il rilascio del provvedimento favorevole, ma quella di scrutinare la legittimità dell’autorizzazione rilasciata dall’amministrazione comunale” (T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 30 marzo 2006, n. 346).

2.2. Resta infine da sottolineare come il riferimento all’art. 10-bis, contenuto nell’attuale formulazione dell’art. 146 del codice dei beni culturali, riguardi a ben vedere soltanto il sistema “a regime” dell’autorizzazione paesaggistica, all’interno del cui procedimento la soprintendenza esercita un potere consultivo (ossia esprimendo un parere – se del caso – vincolante), e non anche quello “transitorio” – ove ricade la fattispecie in esame – in applicazione del quale l’amministrazione statale medesima esercita invece un potere di controllo, id est annullatorio.

2.3. Per tali motivi, anche il secondo motivo di ricorso deve essere respinto.

03. Risultano altresì infondati i motivi di ricorso che riguardano, in particolare, le ragioni su cui si fonda il decreto di annullamento.

3. Per quanto attiene alla presenza di macchia mediterranea, la relazione del tecnico di parte evidenzia che:

a) il terreno era in origine coltivato per essere poi abbandonato;

b) la densità della copertura vegetale è pari al 20% dell’intera area interessata dall’intervento (si veda in proposito anche la carta dei rilievi vegetazionali);

c) la zona coperta da arbusteto fitto sarebbe pari a non più di 500 mq;

d) l’altezza di siffatti arbusti non supererebbe i 2 metri di altezza (si osserva al riguardo come la macchia si caratterizzi per la presenza di arbusti di altezza tra 50 cm e 4 mt);

e) le specie vegetali rinvenibili sono lentisco, oleastro e in parte gnidio e ginestra.

Da quanto sopra riportato si evince che:

A) la presenza di un’area derivante da attività agricola abbandonata è compatibile con la formazione di macchia primaria;

B) esiste una “vasta” zona (20% del totale, e comunque non inferiore a 500 mq) coperta da vegetazione fitta che per altezza (ricompresa tra 50 cm e 4 mt, o meglio intorno ai 2 mt) e specie vegetali presenti (lentisco, oleastro, ginestra, etc.) ben può essere definibile quale “macchia”, o meglio macchia bassa.

Emerge dunque, come evidenziato anche dalla difesa erariale, che esiste certamente una parte (vasta, per l’appunto) coperta a macchia mediterranea nella zona soggetta ad intervento.

Del resto, la letteratura scientifica riconosce apertamente l’esistenza di specifiche aree – anche nel Salento – classificabili come “mosaico macchia-gariga”.

Parte ricorrente pretende invece di qualificare l’area come gariga, in quanto trattasi di tipo vegetazionale prevalente.

Anche a voler ritenere maggiore la presenza di gariga sull’area interessata dall’intervento, ad avviso del collegio non è applicabile un criterio di prevalenza al fine di qualificare sul piano vegetazionale una determinata area.

In questo modo l’area sarebbe infatti classificabile, nella sostanza, per effetto dei soli limiti dimensionali che la caratterizzano (ossia per la sua estensione fisica) piuttosto che sulla base degli aspetti naturalistici che vengono in rilievo, e dunque dell’analisi circa l’effettivo stato dei luoghi: il che sarebbe irrazionale, oltre che scientificamente dubbio.

Come correttamente eccepito dall’Avvocatura erariale, una determinata area non è definibile semplicemente sulla base della più elevata percentuale di vegetazione in essa esistente.

In ordine al corretto utilizzo dell’area de qua si registra, tra l’altro, una certa convergenza tra la difesa erariale e quella di parte ricorrente laddove si afferma, rispettivamente, che: a) “la vicenda, in realtà, per come emerge dagli elaborati in atto denota l’incapacità di realizzare interventi che migliorino la fruibilità del territorio … nel rispetto della vegetazione spontanea ancora esistente” (memoria Avvocatura dello Stato del 22 novembre 2008); b) “trattandosi della realizzazione di un’area di parcheggio … la vegetazione arbustiva di maggior pregio presente potrebbe, comunque, essere preservata e non necessariamente eliminata” (memoria della ricorrente depositata in data 21 novembre 2008).

Entrambe le parti muovono in sostanza dal medesimo presupposto, ossia da ipotesi progettuali che, de futuro, tengano nella debita considerazione quella porzione di area effettivamente interessata da macchia mediterranea.

Tuttavia, riguardando il progetto attuale anche questa parte di terreno (non assorbibile per le ragioni anzidette nella definizione di “gariga”), alla Soprintendenza non restava che annullare l’autorizzazione paesaggistica.

Deve dunque essere rigettata la specifica censura riguardante l’eccesso di potere per erronea valutazione dello stato dei luoghi, atteso che questi, almeno in parte, sono da definire alla stregua di macchia mediterranea.

4. Conseguentemente, deve respingersi il motivo di ricorso con il quale è stato contestato il corretto utilizzo del potere di annullamento da parte della Soprintendenza, che secondo la tesi di parte ricorrente avrebbe esercitato un controllo di merito e non di legittimità.

Ritiene invece il collegio che siffatto potere di annullamento sia stato correttamente utilizzato dalla amministrazione statale, nel rispetto dei canoni impressi dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 9 del 2001).

E ciò in quanto essa non si è apoditticamente limitata ad affermare che la realizzazione del progetto pregiudica i valori ambientali e paesaggistici, ma ha adeguatamente – sebbene sinteticamente – rilevato l’esistenza di circostanze di fatto o di elementi specifici (ossia la presenza di una parte di macchia mediterranea), che non sono stati esaminati dall’autorità che ha emanato l’autorizzazione ovvero che sono stati dalla stessa irrazionalmente valutati (il Comune ha infatti sempre considerato l’area come non coperta da macchia).

Tale specifico vizio della autorizzazione comunale è stato altresì congruamente inidividuato, dalla stessa soprintendenza statale, laddove nel provvedimento si fa espressamente riferimento all’assenza di motivazione.

Anche tale motivo di ricorso deve essere rigettato.

5. In ordine, poi, alla preesistenza di aree limitrofe già sottoposte a edificazione e urbanizzazione, ed in merito alle quali la soprintendenza statale aveva espresso il proprio assenso, in disparte ogni considerazione circa il diverso impatto tra una civile abitazione (che per dimensioni e tipologia di costruzione potrebbe anche congruamente inserirsi nel paesaggio circostante) ed un’area di oltre 4.000 mq completamente asfaltata, si ritiene al riguardo che una situazione di compromissione della zona vincolata ad opera di preesistenti realizzazioni non impedisce ed anzi impone, per la legittimità dell’azione amministrativa, che nuovi interventi non rechino ulteriore pregiudizio all’ambiente protetto (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 17 febbraio 2003 , n. 876).

È infatti ius receptum nella giurisprudenza amministrativa (si veda ancora Cons, Stato, 21 giugno 2006, n. 3733, cit.) che “l’avvenuta edificazione di un’area immobiliare non costituisce ragione sufficiente per recedere dall’intento di proteggere i valori estetici o culturali ad essa legati”.

In base a tali considerazioni, dunque, non è possibile che alcune aree soggette a particolare tutela perdano de facto le loro caratteristiche, se non in forza di un provvedimento formale uguale e contrario a quello originariamente posto in essere per imprimere loro quel determinato regime giuridico (cfr. artt. 138 ss. del decreto legislativo n. 42 del 2004).

Né può ovviamente rilevare la circostanza che trattasi di opere previste da una precedente convenzione di lottizzazione, inidonea essendo una tale previsione ad obliterare ogni possibile intervento dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo (paesaggistico).

Per i motivi anzidetti, la censura in esame deve dunque essere respinta.

6. Per tutte le ragioni e le precisazioni che precedono, il ricorso è infondato e deve pertanto essere respinto.

Data la complessità della questione, sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 37/2008, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 3 dicembre 2008.

Aldo Ravalli – Presidente

Massimo Santini – Estensore

Pubblicata mediante deposito

in Segreteria il 29 gennaio 2009

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it