Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) I ricorrenti sono comproprietari di una porzione di fabbricato nel Comune di Val Masino, che confina a sud con un fabbricato rurale, c.d. baitello, di proprietà del Sig. D., controinteressato nel presente giudizio.

Nel corso del 1996 il Comune ha rilasciato al Sig. D. la concessione edilizia n. 17, per la ristrutturazione e l’ampliamento del baitello.

Ritenendo che detto intervento fosse in contrasto con la disciplina urbanistica, i ricorrenti hanno chiesto, con due istanze, rispettivamente del 14.7.2006 e del 2.10.2006, all’Amministrazione di adottare i provvedimenti sanzionatori e demolitori.

Con le note qui impugnate, il Sindaco ha comunicato di non dover adottare alcun provvedimento.

I ricorrenti hanno allora proposto il presente ricorso impugnando gli atti sindacali e chiedendo la declaratoria dell’illegittimità del mancato esercizio dei doveri di vigilanza e sanzionatori.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione Comunale intimata, chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 10 marzo 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

2) Il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Infatti dopo la proposizione del presente ricorso venivano rilasciati nuovi titolo edilizi: il permesso di costruire n. 3755 del 3.11.2007 (impugnato con ricorso n. 113/2008) e successivamente, in data 18.11.2008, il permesso di costruire n. 17/2008 (prot. n. 4308/08) per la realizzazione di una unità abitativa residenziale su due piani ed un piano sottotetto non abitabile con altezza media inferiore a m. 2,30, titolo edilizio che sostituiva il precedente e veniva quindi impugnato con motivi aggiunti.

Il Comune ha poi adottato il provvedimento prot. 5013 del 15.12.2009 di revoca del permesso di costruire n. 17/2008.

Pertanto il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti n. 113/2008 sono stati dichiarati improcedibili con sentenza n. 300/2010.

Con detta decisione veniva riconosciuto il risarcimento dei danni ai ricorrenti, per le spese tecniche sostenute.

3) A fronte della evoluzione dei fatti anche il presente ricorso deve essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto le opere sono state realizzate in forza di nuovi titoli, che hanno superato la concessione edilizia n. 17/96.

Non pare fondata la tesi dei ricorrenti circa la permanenza dell’interesse, ravvisato nella necessità che il titolo edilizio n. 17/96 venga dichiarato decaduto e venga accertato il suo contrasto con la normativa urbanistica.

Emerge infatti dalla ricostruzione dei fatti successivi alla presentazione dell’inscritto ricorso, che l’Amministrazione ha rilasciato nuovi titoli, sostitutivi e di differente contenuto.

Pertanto, non potendo avere più alcuna efficacia la concessione 17/96, non si ravvisa l’interesse ad un giudizio sulla sua illegittimità.

4) Per tali ragioni il ricorso va dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse.

In considerazione della evoluzione dei fatti, e in particolare del comportamento dell’Amministrazione, che solo a fronte del ricorso ha provveduto ad esercitare i poteri di controllo, le spese vanno poste a carico dell’Amministrazione Comunale, e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse.

Condanna il Comune di Val Masino a pagare le spese di lite, a parte ricorrente, quantificate in Euro 2.000/00 (duemila/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il sig. M.B., odierno ricorrente, è proprietario di un terreno sito nel Comune di Cernusco Lombardone, identificato al Catasto Urbano al foglio 2, mappali nn. 508 e 1434.

Detto terreno è attraversato da un metanodotto di proprietà di S.R.G. s.p.a. (d’ora innanzi anche S.), posto in adiacenza alla fascia di rispetto di una linea ferroviaria.

La linea ferroviaria è in procinto di essere ampliata; ciò determinerà il conseguente ampliamento della fascia di rispetto la quale andrà a ricomprendere anche la porzione di terreno sulla quale insiste il metanodotto.

Le competenti autorità hanno dovuto quindi individuare un nuovo tracciato della condotta energetica, onde assicurare che questa venga collocata in zona esterna alla fascia di rispetto suindicata.

Con decreto n. 20DD2009 del 31 agosto 2009, la Provincia di Lecco ha disposto l’asservimento in favore di S.R.G. s.p.a. dell’area interessata dal nuovo tracciato; area sempre situata all’interno del terreno di proprietà del sig. B..

Avvero tale provvedimento è diretto il ricorso in esame.

Vengono altresì impugnati, con il presente ricorso, l’avviso di deposito del progetto di variante al metanodotto esistente del 19 giugno 2007 (con il quale si è comunicato l’avvio della procedura di asservimento); il provvedimento di autorizzazione n. 256 del 20 aprile 2009, emesso dalla Provincia di Lecco ai sensi dell’art. 52 sexies del d.P.R. n. 327/01; ed infine il verbale di immissione in possesso redatto da S.R.G. s.p.a. in data 26 novembre 2009.

Il ricorrente propone inoltre domanda risarcitoria, finalizzata ad ottenere il ristoro della perdita di valore del terreno

Si sono costituite in giudizio S.R.G. s.p.a. e RFI R.F.I. s.p.a. (d’ora innanzi anche RFI) per resistere al gravame.

La Provincia di Lecco non si è invece costituita.

Con ordinanza n. 297 del 29 dicembre 2010, emessa a seguito dell’udienza di merito tenutasi in data 4 novembre 2010, la Sezione ha disposto l’espletamento di incombenti istruttori.

La causa è stata quindi chiamata nuovamente all’udienza pubblica del 31 marzo 2011, in esito alla quale è stata trattenuta dal Collegio in decisione.

2. Prima passare all’esame dei motivi di merito proposti, occorre rilevare che S. eccepisce preliminarmente l’inammissibilità del gravame per tardiva impugnazione della dichiarazione di pubblica utilità.

Como noto, le eccezioni di carattere processuale vanno di regola esaminate prioritariamente ai motivi di merito. Nel caso di specie tuttavia il ricorrente, con il secondo motivo e con il terzo motivo, contesta proprio l’omessa comunicazione nei suoi confronti del provvedimento con il quale è stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera, deducendo di averne preso conoscenza solo con la notifica del provvedimento che ha decretato l’asservimento dell’area. In particolare con il secondo motivo l’istante lamenta la mancata comunicazione personale del provvedimento n. 256 del 20 aprile 2009, con il quale la Provincia di Lecco ha approvato il progetto di variante del metanodotto, ha apposto il vincolo preordinato all’esproprio, ed ha dichiarato la pubblica utilità dell’opera.

Analoga censura è contenuta nel terzo mezzo di gravame, con il quale si deduce la violazione degli artt. 17 e 52 quater del d.P.R. n. 327/01 che, a dire del ricorrente, avrebbero imposto la comunicazione personale, mediante raccomandata con avviso di ricevimento o altra forma equipollente, della conclusione del procedimento unico finalizzato all’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio ed alla dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.

L’eccezione sollevata da S. va quindi esaminata congiuntamente ai suindicati motivi giacché, ove questi fossero fondati, l’impugnazione qui proposta avverso il decreto di dichiarazione di pubblica utilità non potrebbe considerarsi tardiva.

2.1. In proposito si osserva quanto segue.

In base all’art. 52 ter, comma primo, del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (recante "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità") "Per le infrastrutture lineari energetiche, qualora il numero dei destinatari sia superiore a cinquanta, ogni comunicazione, notificazione o avviso previsto dal presente testo unico e riguardante l’iter per l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio o la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera è effettuato mediante pubblico avviso da affiggere all’albo pretorio dei Comuni nel cui territorio ricadono gli immobili interessati dalla infrastruttura lineare energetica, nonché su uno o più quotidiani a diffusione nazionale o locale e, ove istituito, sul sito informatico della Regione o Provincia autonoma nel cui territorio ricadono gli immobili interessati dall’opera".

E’ pacifico che l’opera da realizzare nel caso concreto rientri nella nozione di "infrastruttura lineare energetica" di cui alla citata norma stante l’espressa qualificazione in tal senso operata dall’art. 52 bis, comma primo, dello stesso d.P.R. n. 327/01, in base al quale "Ai fini del presente decreto si intendono per infrastrutture lineari energetiche (fra l’altro) i gasdotti….".

Ciò premesso, va osservato che, ad esito dell’istruttoria disposta dalla Sezione, la Provincia di Lecco ha depositato in giudizio documentazione dalla quale si evince che i soggetti interessati dalla procedura espropriativa ammontano in totale a 71.

Ne discende dunque l’applicabilità della disposizione recata dal citato comma primo dell’art. 52 ter.

Tale conclusione non può essere smentita richiamando il combinato disposto degli artt. 17 e 52 quater, comma 7, del d.P.R. n. 327/01. In base a quest’ultima disposizione, l’Autorità espropriante è tenuta a comunicare ai proprietari delle aree interessate dagli espropri l’avvenuta conclusione del procedimento unico, in esito al quale viene apposto il vincolo preordinato all’espropriazione e viene dichiarata la pubblica utilità dell’opera. La norma richiama le disposizioni di cui all’art. 17, comma 2, il quale stabilisce a sua volta che "Mediante raccomandata con avviso di ricevimento o altra forma di comunicazione equipollente al proprietario è data notizia della data in cui è diventato efficace l’atto che ha approvato il progetto definitivo e della facoltà di prendere visione della relativa documentazione. Al proprietario è contestualmente comunicato che può fornire ogni utile elemento per determinare il valore da attribuire all’area ai fini della liquidazione della indennità di esproprio".

Secondo il ricorrente il richiamo a quest’ultima disposizione sarebbe segno della volontà del legislatore di imporre comunque la comunicazione individuale dell’avvenuta approvazione del provvedimento che dichiara la pubblica utilità, anche qualora i destinatari della comunicazione siano in numero superiori a cinquanta.

Tale conclusione, a parere del Collegio, non è corretta, quantomeno nei casi in cui, come quello in esame, l’opera da realizzare consista in una infrastruttura lineare energetica. Invero come già osservato, l’art. 52 bis, comma 2, prevede che, per tale tipologia di opere (e sempre che il numero dei destinatari sia superiore a cinquanta), la procedura semplificata ivi prevista può essere attuata per tutte le comunicazioni, le notifiche e gli avvisi previsti dal testo unico, comprese quindi anche le comunicazioni riguardanti l’avvenuta conclusione del suindicato procedimento unico.

E’ palmare dunque la differenza fra questa disposizione e la norma di contenuto analogo di cui all’art. 11, comma 2, del d.P.R. n. 327/01 la quale, nel prevedere la possibilità di attuare una procedura semplificata simile a quella sopra esaminata per la generalità delle procedure espropriative (aventi ad oggetto opere diverse dalle infrastrutture lineari energetiche), fa riferimento esclusivo alle comunicazioni riguardanti l’avviso di avvio del procedimento, e non anche alla comunicazione dell’avvenuta dichiarazione di pubblica utilità.

La ragione di tale differenza risiede nelle esigenze di celerità che connotano sempre le procedure volte alla realizzazione delle infrastrutture lineari energetiche, la cui sussistenza è testimoniata dalla presenza delle diverse disposizioni speciali che dettano norme derogatorie di semplificazione (emblematica in tal senso è la previsione di un procedimento unico per l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e per la dichiarazione di pubblica utilità): con gli artt. 52 bis e seguenti del d. P.R. n. 327/01 il legislatore ha infatti voluto introdurre una disciplina normativa che configura procedure caratterizzate da snellezza e semplicità affinché si assicuri sempre una pronta realizzazione delle suddette infrastrutture; è quindi logico ritenere che l’intenzione sia stata quella di semplificare anche le procedure di comunicazione dei provvedimenti con i quali viene dichiarata la pubblica utilità dell’opera.

Il richiamo all’art. 17, comma secondo, è pertanto pienamente operativo solo nel caso in cui i destinatari della comunicazione siano pari o inferiori a cinquanta; mentre nel caso contrario vale solo con riferimento al contenuto da dare alla comunicazione, giacché in ogni caso gli interessati debbono essere informati, come stabilisce tale norma, oltre che dell’avvenuta approvazione degli atti, della facoltà di prendere visione della relativa documentazione, nonché della facoltà di fornire ogni utile elemento per determinare il valore da attribuire all’area ai fini della liquidazione della indennità di esproprio.

2.2. Ciò premesso in punto di diritto va osservato, in punto di fatto, che l’Autorità espropriate non ha fatto corretta applicazione delle suindicate norme.

Invero se da un lato, come ammette lo stesso ricorrente, il provvedimento di autorizzazione n. 256 del 20 aprile 2009, con cui è stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera, è stato pubblicato all’albo pretorio dei Comuni nel cui territorio ricadono gli immobili interessati dall’infrastruttura, nonché su due quotidiani di cui uno a diffusione nazionale e altro a diffusione locale; non è stata invece dimostrata l’avvenuta pubblicazione del provvedimento sul sito informatico della Regione.

In verità, nella relazione depositata in atti, in esecuzione dell’ordinanza istruttoria, il Dirigente del Sevizio dichiara di aver proceduto ad una pubblicazione sul sito della Regione; ma tale adempimento non può riguardare il provvedimento qui considerato giacché, come riferisce lo stesso Responsabile, tale pubblicazione è avvenuta nel periodo 19 giugno 2007 – 9 luglio 2007, mentre il provvedimento di dichiarazione della pubblica utilità è stato adottato, come visto, in data 20 aprile 2009 e quindi in epoca successiva a quel periodo.

L’omissione determina il mancato perfezionamento della procedura e quindi l’inefficacia della comunicazione ai proprietari interessati.

2.3. Occorre a questo punto verificare quali siano le conseguenze che tale violazione determina.

Il ricorrente pretende di farne derivare l’illegittimità del provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità e, di conseguenza, richiamando l’istituto dell’invalidità derivata, del provvedimento che ha disposto l’asservimento dell’area.

La tesi non può essere condivisa.

Costituisce invero principio consolidato in giurisprudenza che la procedura di comunicazione del provvedimento amministrativo costituisce fase autonoma e separata da quella antecedente diretta alla deliberazione ed alla formazione del suo contenuto, esaurita la quale l’atto è ormai perfezionato. Ne consegue che i vizi che inficiano la procedura di comunicazione non si riverberano sulla validità del provvedimento, ma assumono rilievo esclusivo ai fini della conoscenza legale dello stesso, nel senso che, non essendosi la procedura correttamente realizzata, il destinatario dell’atto non può considerarsi legalmente a conoscenza dello stesso (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 02 febbraio 2009, n. 543).

Pertanto, se da un lato sono infondati i motivi sollevati dal ricorrente, giacché l’atto non può considersi illegittimo per le irregolarità commesse nella fase di comunicazione dello stesso; da altro lato neppure fondata è l’eccezione di tardività dell’impugnazione sollevata da S.; eccezione che postula, contrariamente a quanto avvenuto nella realtà, il corretto e completo espletamento della procedura partecipativa (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 18 gennaio 2007, n. 86 riguardante proprio il caso di omessa comunicazione del provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità ai sensi dell’art. 17 comma 2, del d.P.R. n. 327/01).

Vanno quindi disattesi sia l’eccezione processuale sollevata da parte resistente, sia il secondo ed il terzo motivo di ricorso,

3. Può ora essere affrontato l’esame degli altri motivi di merito.

Come anticipato, con il primo mezzo il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 7 e 8 della legge sul procedimento amministrativo, posto che l’Autorità ha omesso di comunicargli l’avvio del procedimento espropriativo.

3.1. In proposito è sufficiente rilevare che il ricorrente ha di fatto partecipato al procedimento finalizzato alla emanazione del provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera presentando memorie poi disattese dall’Amministrazione procedente; come noto, è pacifico in giurisprudenza il principio secondo il quale l’avvenuta conoscenza aliunde della sussistenza del procedimento da parte dell’interessato e l’effettiva partecipazione allo stesso da parte di quest’ultimo sanano l’omessa comunicazione dell’avvio, posto che scopo degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/90 è proprio quello di permettere a chi ne abbia interesse la partecipazione procedimentale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 dicembre 2005 n. 6990; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 14 dicembre 2010, n. 2908; T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 29 aprile 2010, n. 216).

La doglianza non può quindi essere accolta, neppure se si ammettesse, come afferma il ricorrente, che la comunicazione di avviso di avvio del procedimento avrebbe dovuto essergli inoltrata personalmente (ma l’affermazione non è corretta in quanto come visto i proprietari interessati sono in numero superiore a cinquanta) o, comunque, che le procedure di comunicazione collettiva di cui al citato art. 11 non siano state correttamente espletate.

4. Con il quarto motivo l’istante, dopo aver premesso che l’Amministrazione si è avvalsa nel caso concreto della procedura accelerata di cui all’art. 22 del d.P.R. n. 327/01, lamenta che nel provvedimento di asservimento non sono state indicate le ragioni di particolare urgenza che hanno indotto l’Autorità ad avvalersi di tale procedura, contravvenendo in tal modo, secondo la sua opinione, al disposto di tale norma. Inoltre sempre nel quarto motivo, si evidenzia che con il decreto di asservimento è stata altresì disposta l’occupazione temporanea dell’area; ma la qualificazione di "temporanea" data all’occupazione" sarebbe, a dire dell’istante, erronea in quanto avente durata superiore a dodici mesi. Da ciò l’interessato fa discendere un altro motivo di illegittimità del provvedimento.

4.1. Per quanto concerne il primo profilo, va rilevato che, nel caso concreto, essendo i proprietari espropriati in numero superiore a cinquanta, non era necessario individuare – ed indicare nel provvedimento di asservimento – ragioni di particolare urgenza che giustificassero il ricorso alla procedura accelerata di cui all’art. 22 del d.P.R. n. 327/01.

Stabilisce infatti il secondo comma, lett. b), di tale disposizione che il decreto di esproprio può essere emanato ed eseguito in base alla determinazione urgente della indennità di espropriazione senza particolari indagini o formalità "allorché il numero dei destinatari della procedura espropriativa sia superiore a cinquanta"; senza che in questo caso sia quindi necessario dimostrare la sussistenza di ragioni di particolari urgenza.

4.2. Per ciò che concerne il secondo profilo, si osserva innanzitutto che il decreto di asservimento autorizza S. ad occupare le aree per un periodo di dodici mesi decorrenti dalla data del provvedimento di approvazione del progetto definitivo. Il provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità stabilisce, a sua volta, a tutela degli interessi del proprietario a non vedersi assoggettato a tale dichiarazione nonostante l’ipotetica perdurante inerzia dell’Amministrazione a completare l’opera, che i lavori siano conclusi entro tre anni dalla data del decreto stesso (il decreto non dice quindi che i lavori possono protrarsi per tre anni).

I due atti non sono pertanto in contraddizione, come sembra sostenere il ricorrente.

In ogni caso l’Amministrazione, qualora le circostanze concrete lo avessero richiesto, ben avrebbe potuto disporre che l’occupazione si sarebbe potuta protrarre per tre anni, senza per ciò violare alcuna disposizione, e senza per ciò far perdere la qualificazione di "temporanea" all’occupazione stessa: nessuna norma stabilisce, infatti, il termine massimo di dodici mesi per l’occupazione temporanea finalizzata alla realizzazione delle opere; mentre la giurisprudenza richiamata a contrario dal ricorrente non si riferisce alle occupazioni di aree da espropriare ma, come correttamente rileva la difesa di S., alla tassa di occupazione di suolo pubblico.

Anche il motivo in esame non merita pertanto accoglimento.

5. Infine nel quinto mezzo, si deduce il vizio di eccesso di potere dovuto, secondo la prospettazione di parte, all’irrazionalità della scelta compiuta dall’Amministrazione procedente la quale, decidendo di posizionare il nuovo tracciato del metanodotto a ridosso della strada pubblica che corre attigua al terreno di sua proprietà, ha completamente inibito lo sfruttamento delle potenzialità edificatorie dell’area. Potenzialità che invece sarebbero rimaste intatte qualora si fossero esaminate soluzioni alternative ritenute praticabili dall’interessato.

5.1. In proposito si osserva che la giurisprudenza afferma in maniera costante che le scelte operate dalla pubblica amministrazione in ordine alla localizzazione delle opere pubbliche o di pubblica utilità costituiscono valutazioni di merito amministrativo, e sono di massima sottratte al sindacato del giudice, il quale non può sostituire il proprio giudizio a quello di graduazione degli interessi già operato dall’autorità procedente. Il sindacato giurisdizionale può quindi compiersi solo quando la valutazione discrezionale trasmodi in eccesso di potere, e cioè quando questa sia palesemente inficiata da illogicità, travisamento di fatti o, comunque, quando nell’operazione di graduazione degli interessi operata dall’amministrazione non si sia tenuto conto di tutti gli interessi coinvolti (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 50; T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 18 luglio 2008, n. 360; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 05 dicembre 2007, n. 12589).

Nel caso concreto, come anticipato, il ricorrente ha partecipato al procedimento finalizzato all’approvazione del progetto definitivo dell’opera ed alla dichiarazione di pubblica utilità; e nel corso di tale procedimento egli ha dedotto le doglianze poi riportate nel motivo qui in esame, proponendo soluzioni alternative.

Risulta tuttavia dagli atti che S. ha preso in considerazione le soluzioni proposte dall’istante e, controdeducendo alle sue osservazioni, le ha respinte rilevando, in primo luogo, che tali soluzioni "…prevedono un tracciato completamente diverso da quello progettato, il quale vincola pesantemente altre e diverse proprietà ad esclusivo beneficio dei mappali dello stesso B."; ma soprattutto che sulle aree di proprietà dell’interessato è già preclusa la possibilità di edificazione in quanto rientranti in Zona a verde paesaggistico.

Questo passaggio è a parere del Collegio decisivo in quanto l’interessato pretende di valorizzare un interesse, quello all’edificazione appunto, che tuttavia è già stato sacrificato dagli strumenti di pianificazione urbanistica.

Né può darsi rilievo alla speranza che la pianificazione futura cambi la destinazione urbanistica delle aree stesse, destinandole a vocazione residenziale, giacché trattasi di aspettativa di mero fatto (che non si sa se e quando potrà realizzarsi), e che quindi non può dare consistenza ad un interesse concreto degno di sopravanzare gli altri interessi tenuti in considerazione nell’operazione di scelta di localizzazione del nuovo tracciato del metanodotto.

La valutazione compiuta dall’autorità procedente non presenta quindi quei profili di manifesta illogicità che soli potrebbero giustificare il sindacato di questo giudice; anche il motivo in esame è quindi infondato.

6. Essendo i motivi di ricorso tutti infondati va di conseguenza rigettata anche la domanda risarcitoria.

7. In conclusione, per le motivazioni illustrate, il ricorso deve essere respinto.

8. Sussistono nondimeno giustificate ragioni per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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difensore d’ufficio, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo

Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte di Appello di Reggio Calabria confermava la sentenza dell’8 luglio 2008 con la quale il Tribunale di quella stessa città aveva dichiarato i germani La.Gi. e L.G. colpevoli del delitto di cui agli artt. 110, 582 e 585 c.p., in danno di M.D., così qualificata l’imputazione originaria di tentato omicidio e del reato di cui alla L. n. 110 del 1975, art. 4 per porto illegale di coltello e, per l’effetto, li aveva condannati, unificati i reati con il vincolo della continuazione, alla pena, condizionalmente sospesa, di anni due di reclusione per La.Gi., concesse allo stesso le attenuanti generiche dichiarate equivalenti alla contestata aggravante, e L.G. alla pena di anni due e mesi sei di reclusione, oltre consequenziali statuizioni.

Avverso la pronuncia anzidetta il difensore di L.G. e La.Gi., personalmente, hanno proposto distinti ricorsi per cassazione, ciascuno affidato alle ragioni di censura indicate in parte motiva.
Motivi della decisione

1. – Il primo motivo del ricorso in favore di L.G. denuncia erronea o carente motivazione nonchè violazione degli artt. 582 e 585 c.p..

Si duole, al riguardo, dell’assoluto credito accordato alle dichiarazioni della persona offesa, benchè non avessero trovato riscontro nelle altre risultanze di causa, segnatamente nelle dichiarazioni dei testimoni che erano presenti sul posto.

Il secondo motivo denuncia erronea applicazione della L. n. 110 del 1975, art. 4 ed insussistenza della fattispecie relativa all’uso di arma, in mancanza di elementi probatori atti a dimostrare l’uso di un arma da parte dell’imputato.

Il terzo motivo lamenta il mancato riconoscimento delle attenuanti generiche ed una più contenuta determinazione della pena, nella corretta applicazione dei criteri di cui all’art. 133 c.p..

Il ricorso proposto da La.Gi. denuncia violazione dell’art. 606, lett. e) in riferimento all’art. 192 c.p.p. e art. 546, comma 1, lett. e) con riferimento all’ingiustificato credito accordato alle dichiarazioni della persona offesa, nonostante le incertezze e contraddittorietà di cui era affetta, e la mancanza di riscontri nelle altre risultanze di causa.

Inoltre, la perizia medico-legale era inattendibile in quanto si era basata sul referto medico del Pronto Soccorso dell’Ospedale di Melito Porto Salvo.

Il secondo motivo denuncia violazione dell’art. 606, comma 1, lett. b) in riferimento agli artt. 133 e 62 bis c.p..

Lamenta, in proposito, che le attenuanti generiche siano state giudicate solo equivalenti alla contestata aggravante e la pena non sia stata determinata in misura più contenuta.

2. – Il primo motivo del ricorso proposto in favore di L. G., con riferimento ad un preteso deficit motivazionale ed alla violazione di norme sostanziali, è destituito di fondamento.

Ed invero, il costrutto motivazionale della pronuncia impugnata non presenta le denunciate anomalie od incongruità, avendo offerto, anche nel richiamo adesivo alle argomentazioni del primo giudice, un quadro giustificativo sicuramente idoneo a sostenere la responsabilità dell’imputato in ordine al reato a lui ascritto.

In particolare, nessuna incongruenza è dato ravvisare nell’esame critico delle dichiarazioni della persona offesa che, ragionevolmente, è stato calato nel contesto in cui l’accoltellamento ha avuto luogo e nel clima omertoso che è maturato attorno alla vicenda anche per la caratura degli imputati ed il timore che incutevano nell’ambiente di lavoro.

Sono state, così, logicamente spiegate talune esitazioni nel narrato della persona offesa, destinataria di inequivoche pressioni perchè ritirasse la denuncia, e le plateali reticenze dei testi escussi.

D’altronde, il referto ospedaliero, comprovante le lesioni da taglio riportate dalla persona offesa, costituiva eloquente elemento di riscontro atto a confermare, sufficientemente, le affermazioni pur esitanti della persona offesa.

Oltre al comportamento dei testimoni, un altro elemento significativo del clima in cui era maturato l’evento è rappresentato dalla mancata costituzione di parte civile della stessa persona offesa.

La seconda censura, relativa al porto illegale di coltello, è priva di fondamento, posto che il mancato reperimento dell’arma non poteva ovviamente escludere che di essa fosse stato fatto uso, alla stregua dell’anzidetto referto ospedaliero, poi avallato, nella significatività delle conclusioni (afferenti ad uso di strumento da punta e taglio) dalle risultanze della perizio medico-legale espletata.

La terza censura, relativa al trattamento sanzionatorio, anche in ragione del mancato riconoscimento delle attenuanti generiche, si pone in area di inammissibilità, a fronte di motivazione congrua ed adeguata, nella parte in cui statuisce che la gravità del fatto- reato e la personalità dell’imputato, non consentivano di accedere alla richiesta di ridimensionamento dell’entità della pena irrogata.

La prima censura dell’impugnazione di La.Gi. ripropone linee contestative del primo motivo del ricorso proposto in favore di L.G. e non può che condividerne, pertanto, l’epilogo decisionale, per le stesse ragioni che precedono.

V’è solo da aggiungere che è ineccepibile il rilievo del giudice a quo che ha ritenuto irrilevante la circostanza che l’accertamento peritale abbia potuto svolgersi solo su materiale cartaceo, rappresentato dalla documentazione sanitaria rilasciata dal pronto soccorso del nosocomio presso il quale il M. era stato medicato.

La seconda censura, relativa al trattamento sanzionatorio, è inammissibile in quanto afferente a questione prettamente di merito, insindacabile in questa sede di legittimità a fronte di motivazione adeguata, come si è, sopra, osservato in riferimento ad identica doglianza proposta in favore di L.G..

3. – Per quanto precede, i ricorsi – globalmente considerati – devono essere rigettati, con le consequenziali statuizioni espresse in dispositivo.
P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Svolgimento del processo

Il ricorrente, cittadino del Bangladesh, è entrato in Italia il 13/3/07 ed ha presentato domanda per il riconoscimento dello status di rifugiato.

Ha quindi ottenuto il permesso di soggiorno per "richiesta asilo politico".

Con provvedimento dell’11/12/07 la Commissione Territoriale per il riconoscimento dello status di rifugiato di Roma ha respinto la sua richiesta.

Avverso detto provvedimento il ricorrente ha proposto impugnazione dinanzi al Tribunale Civile di Roma (procedimento RG. 18024/08, iscritto al ruolo in data 11 marzo 2008).

In seguito al diniego di riconoscimento dello status di rifugiato, il Questore di Milano con provvedimento del 19/2/08 ha negato il rinnovo del permesso di soggiorno "per richiesta asilo politico" ed ha intimato al ricorrente di allontanarsi dal territorio nazionale entro il termine di 15 giorni, sebbene fosse stata varata da poco tempo la circolare del Ministero dell’Interno del 9/1/08 che sospendeva i provvedimenti di espulsione verso il Bangladesh in considerazione dell’emergenza derivante dal ciclone Sir.

Il ricorrente non potendo tornare nel Bangladesh, ha proposto al Prefetto di Roma l’istanza diretta ad ottenere – nelle more della decisione del Tribunale – l’autorizzazione a permanere nel territorio nazionale.

Con il provvedimento del 28 marzo 2008, il Prefetto di Roma ha respinto la sua domanda.

Avverso detto provvedimento il ricorrente deduce il seguente motivo di impugnazione:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del D.P.R. 303/2004 in riferimento all’art. 38 del D.Lgs. n. 25/08 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6 della L. 241/90 (Eccesso di potere per carente ed insufficiente motivazione).

Insiste quindi il ricorrente per l’accoglimento del ricorso.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

All’udienza pubblica del 12/5/11 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

Preliminarmente occorre rilevare che il provvedimento impugnato non è diretto a riconoscere, seppur a titolo provvisorio, il complesso dei diritti e prerogative connesso allo status di rifugiato politico, ma si risolve in pura e semplice autorizzazione amministrativa a permanere sul territorio nazionale durante il periodo necessario a definire il ricorso giurisdizionale avverso il diniego di riconoscimento, il cui eventuale esito positivo consentirà l’attribuzione del suddetto status.

Tale autorizzazione ex art. 17 del D.P.R. 303/04 sottende una valutazione discrezionale del Prefetto di compatibilità dell’istanza dello straniero con finalità di natura pubblicistica, che esclude la configurabilità di un diritto soggettivo, e quindi, la giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria.

La controversia appartiene pertanto alla giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass. SS.UU. 27/2/08 n. 5089).

Il ricorso è quindi ammissibile; è però infondato nel merito.

Dispone l’art. 17 del D.P.R. 303/2004 che "1. Il richiedente asilo che ha presentato ricorso al tribunale può chiedere al prefetto, competente ad adottare il provvedimento di espulsione, di essere autorizzato, ai sensi dell’articolo 1ter, comma 6, del decreto, a permanere sul territorio nazionale fino alla data di decisione del ricorso. In tal caso il richiedente è trattenuto nel centro di permanenza temporanea ed assistenza, secondo le disposizioni di cui all’articolo 14 del testo unico.

2. La richiesta dell’autorizzazione a permanere deve essere presentata per iscritto ed adeguatamente motivata in relazione a fatti sopravvenuti, che comportino gravi e comprovati rischi per l’incolumità o la libertà personale, successivi alla decisione della Commissione territoriale ed a gravi motivi personali o di salute che richiedono la permanenza dello straniero sul territorio dello Stato. L’autorizzazione è concessa qualora sussista l’interesse a permanere sul territorio dello Stato ed il prefetto non rilevi il concreto pericolo che il periodo d’attesa della decisione del ricorso possa essere utilizzato dallo straniero per sottrarsi all’esecuzione".

Pertanto, la norma regolamentare condiziona il rilascio della speciale autorizzazione del Prefetto di durata pari a sessanta giorni (rinnovabile), alla prova di fatti sopravvenuti rispetto alla decisione della Commissione Territoriale:

– che comportino gravi e comprovati rischi per l’incolumità o la libertà personale;

– che sussistano gravi motivi personali o di salute che richiedono la permanenza sul territorio dello Stato;

– che non vi sia il concreto pericolo che il periodo di attesa della decisione del ricorso possa essere utilizzato dallo straniero per sottrarsi all’esecuzione.

Il Prefetto di Roma – facendo applicazione della suddetta disposizione – ha respinto la domanda presentata dal ricorrente in considerazione della mancata prova di fatti sopravvenuti rispetto a quelli già esaminati dalla Commissione Territoriale.

Deduce il ricorrente l’illegittimità dell’atto in quanto adottato in applicazione di una norma regolamentare già ritenuta illegittima dalla giurisprudenza e dunque disapplicata nel relativo giudizio (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia n. 569/07).

Rileva, poi, che l’onere della prova richiesto all’interessato sarebbe "diabolico", in quanto essendo residente in Italia, non sarebbe in grado di acquisire la documentazione probatoria dal paese di origine; inoltre, la norma regolamentare contrasterebbe con la fonte primaria costituita dall’art. 1 ter sesto comma del D.L.416/89, convertito in legge con modificazioni dalla L. 39/90, come modificato dalla L. 189/02, che nel prevedere la possibilità di richiedere al Prefetto di rilasciare l’autorizzazione a rimanere sul territorio nazionale fino all’esito del ricorso avverso la decisione della Commissione Territoriale, non prevedrebbe ulteriori condizioni al riguardo.

La censura non può essere condivisa.

Occorre innanzitutto considerare che la sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia richiamata nel ricorso è stata emessa quando era ancora vigente la precedente la disciplina relativa ai procedimenti di riconoscimento dello status di rifugiato ( L. 39/90) che non era meno garantista rispetto a quella attuale, disciplina ora espressamente abrogata per effetto dell’art. 40 del D.Lgs. 28/1/08 n. 25 di attuazione della direttiva comunitaria 2005/85/CE, recante norme minime per le procedure applicate negli Stati membri ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di rifugiato.

In seguito all’entrata in vigore della nuova normativa è cambiato anche il regime delle impugnazioni avverso i decreti delle Commissioni Territoriali, essendo oggi prevista, in caso di rigetto della domanda di asilo, l’automatica sospensione degli effetti del provvedimento impugnato in seguito alla proposizione del ricorso giurisdizionale (art. 35 comma 6 del D.Lgs. 25/08) ed in altri casi la possibilità di richiedere al giudice la sospensione degli effetti dell’atto (art. 35 comma 7).

Ne consegue che – al momento dell’adozione del provvedimento del Prefetto e di presentazione del ricorso dinanzi al giudice ordinario – era già in vigore il nuovo regime che attribuiva in sede giurisdizionale tutte le garanzie necessarie per garantire il diritto di difesa dell’interessato.

Pertanto le garanzie difensive del ricorrente risultano già soddisfatte dalla disciplina recata dal D.L. 25/08 non essendogli più precluso di poter acquisire le prove a suo favore in pendenza del ricorso dinanzi all’A.G.O.

Del resto, la mancata proposizione nel presente giudizio della domanda cautelare, conferma l’inesistenza di pregiudizi immediati nella sfera giuridica del ricorrente.

La norma dell’art. 17 del D.P.R. 303/04 assolve ad una diversa funzione rispetto a quella rappresentata dal ricorrente: la disposizione intende tutelare il richiedente asilo nell’ipotesi in cui i fattori di rischio siano intervenuti dopo la pronuncia della Commissione, e come tali non possano aver avuto ingresso nel procedimento amministrativo, in quanto le vicende pregresse sono state già esaminate dalla Commissione Territoriale e sono sottoposte al sindacato giurisdizionale con tutte le garanzie – anche di tipo cautelare – previste dall’ordinamento.

In altre parole, l’intervento discrezionale del Prefetto è limitato a quei casi in cui o per motivi di salute o di famiglia, o per ragioni relative all’incolumità personale sopravvenute, possa sussistere un grave rischio per l’interessato tale da comportare – in presenza degli altri presupposti di interesse pubblico richiesti dalla norma – la necessità di consentire in via del tutto eccezionale la permanenza nel territorio dello Stato.

Poiché il ricorrente non ha dimostrato di aver fornito elementi di tale natura in sede amministrativa, il provvedimento deve ritenersi immune dai vizi denunziati ed il ricorso deve essere pertanto respinto.

Quanto alle spese di lite, sussistono tuttavia giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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