Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato in data 26 maggio 2011 e depositato in data 8 giugno 2011, l’odierna ricorrente ha chiesto l’esecuzione del giudicato formatosi sul decreto della Corte di Appello di Roma – Sezione per la trattazione dei ricorsi di cui agli articoli 3 e seguenti della legge 24 marzo 2001 n. 89 – nr. cron.2085 e nr. rep. 1899, trattato nell’udienza del 19 ottobre 2009 e depositato in data 25 marzo 2010, con il quale il Ministero dell’Economia e delle Finanze è stato condannato al pagamento della somma di euro 27.700 a titolo di equa riparazione del danno non patrimoniale, oltre agli interessi legali dalla data del decreto sino al soddisfo, a favore della ricorrente.

Rappresenta la ricorrente che avverso tale decreto non è stata proposta impugnativa, come certificato dal timbro apposto sul decreto in data 12 luglio 2011, significando altresì come a tale decreto l’Amministrazione non abbia dato esecuzione.

Chiede, quindi, parte ricorrente che venga ordinato al Ministero dell’Economia e delle Finanze di dare esecuzione al citato decreto, provvedendo alla corresponsione a proprio favore di quanto dovuto, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali, nominando, per il caso di persistente inadempienza, un Commissario ad Acta che provveda all’esecuzione del giudicato.

Si è costituito in resistenza l’intimato Ministero con formula di rito.

Alla Camera di Consiglio del 26 ottobre 2011 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

Motivi della decisione

Con il ricorso in esame parte ricorrente ha chiesto l’esecuzione del giudicato formatosi sul decreto della Corte di Appello di Roma – Sezione per la trattazione dei ricorsi di cui agli articoli 3 e seguenti della legge 24 marzo 2001 n. 89 – nr. cron.2085 e nr. rep. 1899, trattato nell’udienza del 19 ottobre 2009 e depositato in data 25 marzo 2010, con il quale il Ministero dell’Economia e delle Finanze è stato condannato al pagamento della somma di euro 27.700 a titolo di equa riparazione del danno non patrimoniale, oltre agli interessi legali dalla data del decreto sino al soddisfo, a favore della ricorrente.

Il ricorso in ottemperanza, del cui contenuto si è sopra dato atto, va dichiarato procedibile, in quanto ritualmente notificato e depositato.

Lo stesso va, inoltre, dichiarato ammissibile stante la definitività del provvedimento giurisdizionale, non essendo stata proposta impugnazione avverso il decreto di cui è chiesta l’ottemperanza, come risultante dal timbro apposto in calce allo stesso in data 12 luglio 2011.

Avuto riguardo alla natura del provvedimento di cui è chiesta l’esecuzione, l’ammissibilità dell’azione risiede nelle previsioni dettate dall’art. 112 del codice del processo amministrativo, ai sensi del quale "L’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione: a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato; b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo; c) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato; d) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione; e) dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato".

In punto di competenza territoriale, dispone l’art. 113 del codice del processo amministrativo, per quanto qui interessa, che "…Il ricorso si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza", dovendo pertanto affermarsi la competenza del TAR adito.

Il ricorso deve, altresì, essere dichiarato fondato alla luce della denunciata mancata ottemperanza alle statuizioni recate dal citato decreto da parte dell’Amministrazione a tanto condannata.

Conseguentemente, in accoglimento del ricorso, va ordinato al Ministero dell’Economia e delle Finanze di provvedere nel termine di 30 (trenta) giorni dalla notifica o comunicazione della presente sentenza al pagamento a favore del ricorrente della somma di euro 27.700,00 (ventisettemilasettecento) di cui al decreto di cui è chiesta l’esecuzione, oltre gli interessi legali dalla data di maturazione del credito fino al soddisfo.

Per l’ipotesi di inutile decorso del termine sopra indicato senza che l’Amministrazione abbia ottemperato al predetto ordine di pagamento, viene sin da ora nominato quale Commissario ad Acta il Prefetto di Roma, con facoltà di delega.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

– Roma – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 4909/2011 R.G., lo accoglie e, per l’effetto, ordina al Ministero dell’Economia e delle Finanze di provvedere all’esecuzione del decreto indicato in epigrafe mediante pagamento a favore della ricorrente della somma di euro 27.700,00 (ventisettemilasettecento) oltre interessi legali dalla data di adozione del decreto sino al soddisfo, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, alla scadenza del quale il Prefetto di Roma, nominato sin da ora quale Commissario ad Acta, o funzionario da questi delegato, provvederà, ad istanza di parte, ad ogni adempimento necessario alla esecuzione del decreto in questione, entro i successivi 30 (trenta) giorni dall’istanza.

Condanna l’Amministrazione delle Finanze al pagamento a favore della ricorrente delle spese di giudizio che liquida forfetariamente in complessivi euro 1.000,00 (mille).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 16 giugno 2010 e depositato il successivo 23 giugno, i ricorrenti, componenti della Commissione Nazionale per la Formazione Continua, impugnano il silenzio formatosi sull’atto del 7 giugno 2010, volto ad ottenere l’adozione del provvedimento previsto dal D.M. Salute 5 luglio 2002 (art. 9) e D.M. Salute 24 settembre 2008 (art. 4) per la determinazione dei compensi spettanti agli istanti in qualità di membri della Commissione predetta.

Riferiscono, per l’appunto, che la Commissione ha regolarmente svolto, sin dalla sua costituzione, i compiti affidati con notevole impegno degli istanti nel corso degli anni di mandato senza, tuttavia, ricevere alcun compenso né rimborso spese, malgrado l’art. 92, comma 5, della legge finanziaria 2001 (legge 23 dicembre 2000, n. 388) abbia disposto che i componenti della Commissione hanno titolo ad un compenso, nonché al rimborso delle spese sostenute per la partecipazione ai lavori della Commissione medesima, i cui importi devono essere recuperati dai contributi per l’accreditamento dei soggetti pubblici e privati per lo svolgimento di attività di formazione continua.

I decreti del Ministero della Salute con cui i ricorrenti sono stati nominati componenti della citata Commissione hanno demandato la determinazione del compenso ad un separato provvedimento, adottato dal Ministro della Salute di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, che a tutt’oggi non risulta adottato.

Quindi, con atto notificato il 16 giugno 2011 hanno adito questo Tribunale affinché venga dichiarata la illegittimità del silenzio serbato dai predetti Dicasteri sulla loro richiesta di adozione del provvedimento di determinazione del compenso agli stessi dovuto quali componenti della Commissione Nazionale per la Formazione Continua.

Le intimate Amministrazioni si sono costituite in giudizio e, in particolare, il Ministero della Salute ha precisato che:

a. il rimborso delle spese sostenute dai componenti per la partecipazione ai lavori della Commissione è stato sempre puntualmente corrisposto, sulla base della richiesta documentale presentata dagli interessati e in base alle tariffe previste dai rimborsi per le missioni dei dipendenti pubblici;

b. per il compenso, in ragione delle modifiche intervenute nel tempo vi è stata necessità di riconsiderare i provvedimenti. Gli interessati sono stati tutti informati delle procedure poste in essere e dei relativi decreti sottoposti via via alla firma dei vari Ministri e poi ritirati e modificati.

Alla Camera di Consiglio del 26 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Come esposto in narrativa, oggetto del presente gravame è il silenzio formatosi sull’atto del 7 giugno 2010, volto ad ottenere l’adozione del provvedimento previsto dai decreti del Ministero della Salute 5 luglio 2000, 5 luglio 2002 e 24 settembre 2008 per la determinazione dei compensi spettanti agli istanti in qualità di membri della Commissione Nazionale per la Formazione Continua.

Il ricorso merita accoglimento.

Va premesso che il Ministero della Salute ha chiarito che il rimborso delle spese sostenute dai ricorrenti per la partecipazione ai lavori della Commissione è stato sempre puntualmente corrisposto, sulla base della richiesta documentale presentata dagli interessati e in base alle tariffe previste dai rimborsi per le missioni dei dipendenti pubblici. Ciò non risulta smentito dai ricorrenti, sicché l’interesse permane in relazione al provvedimento per la determinazione del compenso, previsto dai suindicati DD.MM. 5 luglio 2000, 5 luglio 2002 e 24 settembre 2008.

A questo proposito occorre richiamare il principio più volte affermato dalla giurisprudenza, secondo cui l’obbligo di provvedere sussiste non solo in tutti i casi in cui il diritto di iniziativa procedimentale sia accordato da espresse disposizioni di legge, ma anche allorquando l’interessato sia, più in generale, titolare di un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita per il cui conseguimento sia necessario l’esercizio del potere amministrativo.

Nel caso di specie, i ricorrenti sono titolari di una posizione qualificata, in quanto sono stati nominati componenti della Commissione Nazionale per la Formazione Continua, i cui decreti di nomina, come sopra specificati, hanno demandato la determinazione del compenso ad un separato provvedimento, adottato dal Ministro della Salute di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, che a tutt’oggi non risulta assunto.

Con istanza in data 7 giugno 2010, i ricorrenti hanno, quindi, diffidato le Amministrazioni interessate all’adozione del provvedimento previsto in particolare dai D.M. Salute 5 luglio 2002 (art. 9) e D.M. Salute 24 settembre 2008 (art. 4) per la determinazione dei compensi spettanti agli istanti in qualità di membri della Commissione predetta.

Come noto, l’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, dispone che "ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso".

Dal dato letterale della disposizione emerge che gli interessati possono proporre ricorso – entro un anno dal compiuto inadempimento e senza più bisogno di previa diffida – ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm. al fine di ottenere la condanna dell’Amministrazione a provvedere.

Nel caso di specie tutte le condizioni richieste sussistono, poiché vi è l’obbligo delle Amministrazioni intimate (Ministro della Salute e Ministro dell’Economia e delle Finanze) a determinare il compenso dovuto ai componenti della citata Commissione, come stabilito, in particolare, dall’art. 9 del D.M. 5 luglio 2002 e dai decreti che si sono susseguiti.

Tale dovere non risulta essere stato adempiuto, posto che i ricorrenti non hanno ricevuto alcun atto formale assunto dalle predette Amministrazioni.

Tale conclusione non muta anche se si ha riguardo all’approfondita e circostanziata memoria depositata dalla difesa erariale, che ripercorre il gravoso iter procedimentale dovuto alle modifiche legislative intervenute nel tempo, ma che, comunque, a tutt’oggi, non ha trovato l’ auspicata conclusione.

Non possono essere, infatti, condivise le argomentazioni della difesa delle Amministrazioni, secondo cui gli interessati sono stati ben informati delle procedure poste in essere, poiché gli stessi hanno interesse ad ottenere il provvedimento di determinazione del compenso loro dovuto nella qualità di componenti la Commissione Nazionale per la Formazione Continua, previsto dalla normativa vigente e non ancora intervenuto malgrado il lungo periodo trascorso dalla sua previsione.

Per concludere, deve affermarsi che esiste l’obbligo di concludere il procedimento con atto espresso e motivato (a prescindere dal contenuto dello stesso) da parte degli Enti intimati, in quanto il provvedimento richiesto è espressamente previsto dalla normativa di settore, onde le Amministrazioni interessate, previa verifica della sussistenza dei presupposti di legge, devono determinarsi sulla domanda con atto espresso e motivato.

Trattandosi, poi, di attività che richiede l’accertamento di specifici elementi ai fini di una determinazione favorevole, l’ordine di questo Tribunale, conseguente all’accoglimento del ricorso, va limitato al mero esercizio dell’attività provvedimentale, non essendovi spazio, in questa sede, per la pretesa sostanziale vantata. Quest’ultima è, invero, rimessa al momento successivo (ed eventuale) della impugnativa del provvedimento espresso, ove non satisfattivo degli interessi di cui i ricorrenti sono titolari.

Va, dunque, riconosciuta la sussistenza di tutti i presupposti per ritenere accertato il silenzioinadempimento e, per l’effetto, ordinare al Ministero della Salute ed al Ministero dell’Economia e delle Finanze di concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro il termine di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione della presente decisione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara il diritto dei ricorrenti ad ottenere un provvedimento espresso sulla istanza presentata in data 7 giugno 2010 ed ordina al Ministero della Salute ed al Ministero dell’Economia e delle Finanze di provvedere a quanto richiesto entro il termine di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notifica della presente sentenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.1. L’attuale appellante, Sig. D. A., ha impugnato sub R.G. 5845 del 2001 dinanzi al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, la determinazione dirigenziale n. 674 del 3 aprile 2001 con cui il Comune di Roma – Circoscrizione XVI gli ha ingiunto di demolire manufatti abusivamente realizzati e segnatamente costituiti da una veranda tamponata per tre lati delle dimensioni di m. 1,80 per 3,00 con altezza variabile da m. 2,50 a m.. 2,85 circa, un manufatto in alluminio anodizzato di m. 1,50 x 1,30 adibito a ripostiglio e una tettoia di m. 8,00 con altezza variabile da m. 2,50 a 2,85.

L’Amministrazione Comunale, costituitasi in giudizio, ha chiesto la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 3943 dd. 14 giugno 2001 il T.A.R., ritenendo che per la realizzazione di tali opere non necessitava il rilascio di concessione edilizia, ha accolto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente.

1.2. Con ulteriore ricorso proposto sempre ivi sub R.G. 199 del 2003 l’A. ha quindi chiesto l’annullamento della determinazione n. 1330 dd. 30 settembre 2002 con la quale il medesimo dirigente gli ha ordinato di demolire una tettoia estesa per 15 mq..

L’Amministrazione Comunale, costituitasi anche in tale giudizio, ha parimenti chiesto la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 837 dd. 13 febbraio 2003 il T.A.R., considerato che la fattispecie si connotava quale mera prosecuzione di opere la cui demolizione era già stata inibita con l’anzidetta ordinanza cautelare n. 3943 del 2001 ha accolto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente.

1.3. Con altro ricorso proposto sub R.G. 9608/03 R.G. l’A. ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 969 d. 23 giugno 2003 con cui l’anzidetto dirigente gli ha ordinato di demolire l’opera costituita dalla tamponatura, mediante pannelli in vetro, di una precedente tettoia con conseguente realizzazione di una veranda e correlato aumento di volumetria.

Anche in tale procedimento si è costituito il Comune di Roma, concludendo per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 5441 dd. 31 ottobre 2003 il T.A.R. ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’atto impugnato avanzata dal ricorrente, "considerato che, nella specie" veniva "perseguita la realizzazione di nuovo volume conseguente alla tamponatura di tettoia, i cui precedenti provvedimenti di demolizione sono stati inibiti dalla Sezione con ordinanza cautelare n. 3943 del 2001 e n. 837 del 2003… per avere essi ad oggetto la tettoia allora non tamponata";

1.4. Con ricorso proposto sub R.G. 348 del 2009 l’A. ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 2441 del 04/12/08 con cui il Comune di Roma – Municipio XVI ha reiterato l’ordine di demolizione, già contenuto nell’ordinanza dirigenziale n. 969 del 2003 ed impugnata sub R.G. 9608 del 2003 ed avente ad oggetto, come dianzi precisato, la tamponatura di una tettoia attraverso la posa di circa 9 metri di pannelli in vetro.

Il Comune di Roma si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 801 dd. 19 febbraio 2009 il T.A.R. ha anche in questo caso respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’atto impugnato avanzata dal ricorrente, "considerato che, ad un sommario esame, le opere contestate (rectius: " tamponatura di tettoia",con conseguente aumento di volume)appaiono soggette a permesso di costruire; considerato, ancora, che non appare che le stesse opere formino oggetto di domande di condono edilizio e/o di titoli abilitativi già rilasciati; rilevato, poi, che le stesse opere sono già state oggetto dell’ordine di demolizione impartito con la determina dirigenziale n. 969 del 2003, pienamente operante in quanto non sospesa nell’ambito del giudizio instaurato con il ricorso R.G. 9608 del 2003".

Esso TAR ha dunque ritenuto che non sussistono le ragioni richieste dalla legge per l’accoglimento della sospensiva.

1.5. Da ultimo, con ricorso proposto sub R.G. 8269 del 2009 l’A. ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 1150 del 30 giugno 2009 con cui il Comune di Roma – Municipio XVI gli ha ordinato, à sensi dell’art. 37 del T.U. approvato con D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, di pagare la sanzione pecuniaria pari ad Euro 13.400,00.- per la realizzazione delle predette opere già rese oggetto delle determinazioni dirigenziali n. 674 del 01 e n. 1330 del 2002, ossia la veranda tamponata per tre lati delle dimensioni di m. 1,80 per 3,00 con altezza variabile da m. 2,50 a m.. 2,85 circa, il manufatto in alluminio anodizzato di m. 1,50 x 1,30 adibito a ripostiglio, la tettoia di m. 8,00 con altezza variabile da m. 2,50 a 2,85 e la tettoia estesa per mq. 15.

L’Amministrazione Comunale, costituitasi in giudizio, ha chiesto la reiezione del ricorso

Con ordinanza n. 5055 dd. 29 ottobre 2009 il T.A.R. ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’atto impugnato avanzata dal ricorrente, "considerato che il ricorso non è assistito da sufficienti profili di fondatezza in quanto, in assenza di specifiche censure aventi ad oggetto l’entità della sanzione pecuniaria irrogata, l’applicazione della stessa costituisce atto dovuto in relazione all’assenza di titolo edilizio concernente le opere indicate nel provvedimento impugnato".

1.6. Con la sentenza in epigrafe il T.A.R., previa riunione dei sopradescritti ricorsi:

a) ha dichiarato l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, dei ricorsi proposti sub R.G. 5845 del 2001 e sub R.G. 199 del 2003;

b) ha respinto i ricorsi proposto sub R.G. 9608 del 2003, sub R.G. 348 del 2009 e sub R.G. 8269 del 2009.

Lo stesso giudice di primo grado ha compensato integralmente tra le parti le spese relative ai procedimenti sub R.G. 5845 del 2001 e sub R.G. 199 del 2003, nel mentre ha condannato l’A. al pagamento delle spese processuali relative ai giudizi proposti sub R.G. 9608 del 2003, sub R.G. 348 del 2009 R.G. e sub R.G. 8269 del 2009 R.G., liquidandole nella misura di complessivi Euro 3.000,00.- per diritti ed onorari, oltre ad IVA e CPA.

Giova precisare che l’improcedibilità dei ricorsi proposti sub R.G. 5845 del 2001 e sub R.G. 199 del 2003 è conseguita – come puntualizzato dallo stesso giudice di primo grado – da "un’autonoma rivalutazione della fattispecie da parte del Comune il quale, condividendo la qualificazione operata dal Tribunale, ha applicato il regime sanzionatorio previsto dall’art. 37 del D.P.R. n. 380 del 2001 per le opere soggette a denuncia d’inizio di attività"; ossia "il provvedimento di applicazione della sanzione pecuniaria, in quanto sostitutivo della demolizione irrogata con i provvedimenti del 3 aprile 2001 e del 30 settembre 2002 (impugnati con i ricorsi n. 5845 del 2001 R.G. e n. 199 del 2003 R.G.) è stato adottato dal Comune di Roma sul presupposto della definitiva perdita di efficacia di questi ultimi" (cfr. pag. 8 della sentenza impugnata).

Lo stesso giudice di primo grado ha quindi respinto il ricorso proposto sub R.G. 8269 del 2009 avverso la determinazione recante l’irrogazione dell’anzidetta sanzione pecuniaria di Euro 13.400,00., corrispondente à sensi dell’art. 37 del T.U. approvato con D.P.R. 380 del 2001 al doppio dell’aumento di valore conseguente alla realizzazione delle opere predette in assenza della denuncia di inizio di attività, al riguardo necessaria.

Al fine della legittimità dell’irrogazione di tale sanzione il T.A.R. ha considerato del tutto ininfluenti le allegazioni dell’A. circa l’avvenuto pagamento, da parte sua, dell’aumento di valore conseguito dall’immobile attraverso l’aggiornamento del reddito catastale ed il correlato aumento dell’I.C.I. in quanto tutto ciò costituisce conseguenza "fisiologica" dell’aumento di valore del bene e, in quanto tale, distinta dalla sanzione applicata.

Il ricorso proposto sub R.G. 9608 del 2003 è stato parimenti respinto dal T.A.R. posto che l’ingiunzione a demolire ivi impugnata ha per oggetto- come detto innanzi – la tamponatura, mediante pannelli in vetro, di una precedente tettoia con conseguente realizzazione di una veranda e correlato aumento di volumetria: opera, questa, che il giudice di primo grado ha correttamente qualificato, à sensi dell’art. 3 del T.U. approvato con D.R.R. 380 del 2001 come ristrutturazione edilizia poiché comportante, in conseguenza dell’aumento di volumetria correlata, la realizzazione di un organismo diverso dal precedente per struttura e destinazione e – perciò – assoggettata, à sensi dell’art. 10 del medesimo T.U. al rilascio del permesso di costruire, nella specie non conseguito dall’A.: e da qui, dunque, la legittimità dell’irrogazione, à sensi dell’art. 33 del medesimo T.U., della sanzione della demolizione.

Per lo stesso motivo il giudice di primo grado ha anche respinto il ricorso sub R.G. 348 del 2009 proposto avverso la determinazione dirigenziale n. 2441 del 2008, recante la reiterazione dell’ingiunzione a demolire lo stesso manufatto.

Correttamente, inoltre, il T.A.R. ha rimarcato che, a differenza di quanto sostenuto dall’A., le due ingiunzioni a demolire ora riferite attengono ad opera diversa sia da quelle per le quali è stata irrogata la predetta sanzione pecuniaria, sia da quelle oggetto delle domande di condono edilizio da lui presentate à sensi dell’art. 31 e ss. della L. 28 febbraio 1985 n. 47, "se non altro perché la data di realizzazione del manufatto risulta di gran lunga posteriore all’epoca di presentazione delle domande di sanatoria (avvenuta nel 1985)" (cfr. pagg. 11 e 12 della sentenza impugnata).

2.1. Tutto ciò premesso, con l’appello in epigrafe l’A. ha chiesto la riforma della sentenza resa dal giudice di primo grado, ribadendo che le opere in questione sarebbero state rese oggetto di condono edilizio e che comunque sarebbe "giurisprudenza ormai costante che le piccole costruzioni effettuate su terrazze e balconi non hanno necessità alcuna di concessione edilizia" (cfr. pag.5 dell’atto di appello).

Tale assunto, anche al di là della sua evidente genericità ed intrinseca inattualità (l’abilitazione a costruire non è più infatti rilasciata mediante concessione edilizia di cui all’art. 4 della L. 28 gennaio 1977 n. 10 ovvero mediante autorizzazione edilizia à sensi dell’art. 7 del D.L. 23 gennaio 1982 n. 9 convertito con modificazioni in L. 25 marzo 1982 n. 94, ma, all’epoca dei fatti di causa, era rispettivamente conseguente, à sensi dell’art. 10 e ss. e dell’art. 22 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 380 del 2001, al rilascio del permesso di costruire o alla presentazione di una denuncia di inizio di attività), è testualmente smentito dalla circostanza per cui, à sensi dell’art. 6 del medesimo T.U. 380, nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa, potevano essere realizzati in regime di "edilizia libera", ossia senza rilascio del permesso di costruire, ovvero senza presentazione di denuncia di inizio di attività, soltanto i seguenti interventi:

a) interventi di manutenzione ordinaria;

b) interventi volti all’eliminazione di barriere architettoniche che non comportino la realizzazione di rampe o di ascensori esterni, ovvero di manufatti che alterino la sagoma dell’edificio;

c) opere temporanee per attività di ricerca nel sottosuolo che abbiano carattere geognostico o siano eseguite in aree esterne al centro edificato.

E’ ben evidente, quindi, che le opere complessivamente realizzate dall’A. e – da ultimo – correttamente rese oggetto da parte dell’Amministrazione comunale in parte di sanzione pecuniaria e in parte di sanzione di demolizione non rientrano nelle ipotesi ora elencate; né – a ben vedere – rientrano nel più favorevole ius superveniens introdotto per effetto dell’art. 5, comma 1, del D.L. 25 marzo 2010 n. 40 convertito in L. 22 maggio 2010 n. 73, come modificato dall’art. 7, comma 3, del D.L.vo 3 marzo 2011 n. 28, che contempla ora come realizzabili in regime libero i movimenti di terra strettamente pertinenti all’esercizio dell’attività agricola e le pratiche agrosilvopastorali, compresi gli interventi su impianti idraulici agrari, nonché le serre mobili stagionali, sprovviste di strutture in muratura, funzionali allo svolgimento dell’attività agricola.

Correttamente, quindi, l’Amministrazione comunale ha a quel tempo configurato l’apposizione di una consistente tamponatura ad una tettoia (9 metri di lunghezza) come "ristrutturazione edilizia", à sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) del T.U. 380 del 2001, ossia come intervento rivolto a trasformare l’organismo edilizio "mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente", e ciò anche mediante "l’inserimento di nuovi elementi ed impianti" (cfr. art. 3 cit.); e, altrettanto correttamente, ha a quel tempo irrogato la predetta sanzione pecuniaria per le opere non assistite dalla presentazione della denuncia di inizio di attività.

Né, per lo stesso motivo affermato dal giudice di primo grado, può reputarsi che le opere complessivamente realizzate senza titoli di sorta da parte dell’A. siano oggetto della domanda di condono edilizio da lui presentato nel 1985, poiché la data di realizzazione di esse risulta comunque considerevolmente posteriore all’epoca di presentazione della domanda di sanatoria.

Da ultimo, non possono per certo essere considerate da questo giudice le mere doglianze dell’appellante secondo le quali le vicende dello stesso sarebbero riconducibili ad una sorta di "persecuzione amministrativogiudiziaria" perpetrata nei suoi confronti.

2.2 L’appello va – pertanto – respinto, non sottacendo, peraltro, che, ferma l’inderogabile necessità per l’Ashenazi di pagare la sanzione irrogata per la mancata presentazione della denuncia di inizio di attività per la realizzazione dei manufatti già assoggettati a tale regime, egli potrà sempre ottemperare in via diretta all’ingiunzione a demolire la tamponatura abusivamente realizzata per poi eventualmente avvalersi della facoltà, espressamente disposta ora dall’anzidetto art. 5, comma 1, del D.L. 40 del 2010 convertito in L. 73 del 2010 per gli interventi di ristrutturazione edilizia, di riapporre la stessa "previa comunicazione, anche per via telematica, dell’inizio dei lavori": il tutto, ovviamente, con il correlativo poteredovere dell’Amministrazione Comunale di verifica della circostanza che la rinnovata opera non necessiti, per le sue concrete caratteristiche, di altro regime per la sua legittima realizzazione.

3. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, in considerazione della circostanza che il Comune, dopo il deposito di una mera costituzione di forma, non ha svolto alcuna attività processuale.

Va – altresì – dichiarato irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

Dichiara irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

G.N. con ricorso ex art. 700 c.p.c. depositato in data 24.3.2003, chiedeva la sospensione dell’efficacia del precetto, notificato in data 10-17.3.2003 dal Banco di Sicilia società per Azioni, con il quale era stato intimato a G.V. e a G.N. il pagamento solidale nel termine di giorni dieci dalla notifica del precetto, dell’importo di Euro 205.774.93. oltre gli interessi di mora successivi al 30.6.02 e ciò in dipendenza di contratti di mutuo condizionato del 22/5984, e di due somministrazioni rispettivamente del 29.10.1984 e 21.11.1.985. tutti ai rogiti del Notaio Avv. Carmelo Salibra.

Il G.N. richiedeva in sede di art. 700 c.p.c., la sospensione del precetto per i seguenti motivi: prescrizione del diritto; difetto di legittimazione del Banco di Sicilia Sezione Credito Fondiario; mancanza di titolo esecutivo; difetto di causa contrattuale; erroneo calcolo di interessi.

In sede cautelare si costituiva il Banco di Sicilia Società per Azioni contestando le avversarie pretese perchè infondate in fatto ed in diritto.

Il Giudice Delegato, con provvedimento cautelare del 23.5.2003, concedeva la sospensione dell’efficacia del precetto.

Con atto di citazione, notificato in data 17.6.2003, G.N. chiedeva: dichiararsi inefficace l’atto di precetto notificato il 10.3.2003; in ogni caso dichiararsi che l’asserito credito oggetto dell’atto di precetto era prescritto; dichiararsi il difetto di legittimazione attiva del Credito fondiario del banco di Sicilia;

dichiararsi la carenza del titolo esecutivo avente i requisiti di cui all’art. 474 ter e dichiararsi l’inefficacia dell’atto di precetto notificato il 10.3.03; dichiararsi che nulla era dovuto al banco di Sicilia; condannarsi quest’ultimo al rimborso della somma di Euro 18.736,72 nonchè al risarcimento dei danni nella misura di Euro 250 mila/00.

Si costituiva il Banco di Sicilia spa, chiedendo il rigetto delle domande del G. con revoca del provvedimento di sospensione dell’efficacia del precetto.

il tribunale di Siracusa, con sentenza n. 190/2011, dichiarava l’insussistenza del diritto del Banco di Sicilia a procedere ad esecuzione forzata, non potendo considerarsi titoli esecutivi i contratti dianzi citati, con conseguente dichiarazione di nullità dell’atto di precetto e condanna della banca alla restituzione della somma di Euro 18.736,72.

Avverso detta sentenza ricorre per cassazione sulla base di due motivi Unicredit Credit Management Bank spa sulla base di due motivi, illustrati con memoria, cui resiste con controricorso G. N..

Motivi della decisione

Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 per falsa ed erronea applicazione dell’art. 617 c.p.c..

Assume che nel giudizio ordinario di merito, introdotto a seguito dell’accoglimento del ricorso ex art. 700 c.p.c. con il quale il Giudice del cautelare aveva confermato il decreto reso inaudita altera parte in data 28.03.2003 che aveva disposto la sospensione dell’efficacia esecutiva del precetto notificato in data 10- 17/03/2003, viene spiegata al punto 3) una domanda denominata "mancanza di titolo esecutivo" la quale, secondo l’assunto del ricorrente, andrebbe qualificata come opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c..

Ciò posto, deduce che l’opposizione agli atti esecutivi, di conseguenza, non sarebbe stata proposta nel termine perentorio di cinque giorni allora previsto prima della riforma operata con il D.L. 30 dicembre 2005, n. 273 convertito con modificazioni dalla L. 23 febbraio 2006, n. 51.

Con il secondo motivo la banca ricorrente deduce la violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 e dell’art. 360 c.p.c., n. 5 per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo del giudizio in relazione al T.U. n. 646 del 1905, art. 43 e all’art. 474 c.p.c. e ciò perchè il contratto preliminare di mutuo e le due somministrazioni i erano contratti a titolo definito e costituivano quindi idonei titoli esecutivi.

Il ricorso è inammissibile.

Va premesso che l’individuazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale va fatta in base alla qualificazione data con la sua decisione dal giudice all’azione proposta a prescindere dalla sua esattezza, restando irrilevante il tipo di procedimento adottato. (Cass. 2434/08 sez. un.).

Nel caso di specie, l’incipit della sentenza impugnata è il seguente: "A base del precetto notificato dal banco di Sicilia vi sono il contratto preliminare di mutuo per miglioramenti agrari del 22.5.84 ed i contratti di prima e seconda somministrazione rateale di mutuo per miglioramenti agrari del 29.10.84 e del 21.11.85.

Ebbene nel caso di specie appare difettare un titolo esecutivo per un diritto certo liquido ed esigibile".

In modo conforme il dispositivo della sentenza impugnata ha, come ricordato in narrativa, dichiarato l’insussistenza del diritto del Banco di Sicilia a procedere ad esecuzione forzata.

Non è pertanto dubbio che, vertendosi – come ritenuto dal giudice di merito – in materia di mancanza di titolo esecutivo, l’opposizione a precetto proposta debba considerarsi opposizione all’esecuzione contrariamente a quanto sostenuto dalla banca ricorrente e a quanto ritenuto in sede di provvedimento, rilevando ai fini del decidere solo la domanda per come espressa nella fase di merito e la qualificazione data dal giudice alla controversia con la sentenza .

L’opposizione in questione è pertanto svincolata da qualunque termine decadenziale investendo essa una questione concernente il diritto sostanziale del creditore a conseguire coattivamente la prestazione rimasta inadempiuta ponendosi in discussione il diritto del creditore a conseguire il credito per come compiutamente risulta indicato nell’atto di precetto. (Cass. 9698/11).

Acclarato quanto sopra, avendo la banca ricorrente proposto ricorso per cassazione per saltum …occorre rammentare che, ai fini dell’individuazione del regime di impugnabilità di una sentenza che ha deciso su una opposizione all’esecuzione, occorre avere riguardo alla legge processuale in vigore alla data della sua pubblicazione.

Pertanto, le sentenze che abbiano deciso opposizioni all’esecuzione pubblicate prima del primo marzo 2006, restano esclusivamente appellabili; per quelle, invece, pubblicate successivamente a tale data e fino al 4 luglio 2009, non è più ammissibile l’appello, in forza dell’art. 616 cod. proc. civ., ultimo periodo introdotto dalla L. 24 febbraio 2006, n. 52, con la conseguenza dell’esclusiva ricorribilità per cassazione ai sensi dell’art. 111 cost., comma 7;

le sentenze, infine, in cui il giudizio di primo grado sia ancora pendente al 4 luglio 2009, e siano quindi pubblicate successivamente a tale data, tornano ad essere appellabili, essendo stato soppresso l’ultimo periodo dell’art. 616 cod. proc. civ., ai sensi 18 giugno 2009, n. 69, art. 49, con conseguente inammissibilità del ricorso per cassazione prodotto "per saltum" (senza accordo della controparte) avverso tale pronuncia. (Cass. 12165/11; Cass. 17321/11).

Nel caso di specie essendo stata la sentenza del tribunale di Siracusa emessa il 18.2.11, e non essendovi accordo tra le parti per un ricorso per saltum, è evidente che avverso di essa doveva proporsi l’appello e non il predetto.

Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile.

Il ricorrente va di conseguenza condannato al pagamento delle spese processuali liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in Euro 4000,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi oltre spese generali e accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 24 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2012

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