Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ricorso notificato in data 1°.07.1999 e ritualmente depositato il successivo 20 luglio, la sig.ra E.C., dipendente del Comune di XX già inquadrata nella IV qualifica funzionale, ha impugnato gli atti di cui in epigrafe lamentando che l’Amministrazione avrebbe omesso di ottemperare all’obbligo di scorrimento della graduatoria formata all’esito del concorso interno indetto per la copertura dei posti resisi vacanti a seguito dell’annullamento delle previe delibere di inquadramento. La ricorrente precisa, in narrativa, di essersi collocata al quarto posto in graduatoria, risultando così idonea ma non vincitrice di concorso, ma sostiene che uno dei posti si sarebbe reso successivamente vacante e quindi disponibile, posto che le spetterebbe in caso di scorrimento della graduatoria. La ricorrente ha quindi indirizzato al Comune di Sicignano istanza/diffida in tal senso, che è stata però respinta con la delibera 15.12.98 n. 383, inviata al CORECO per il controllo preventivo di legittimità e gravata di chiarimenti, forniti con delibera 4.5.99 n. 117. La ricorrente ha quindi articolato, sotto distinti e concorrenti profili, i vizi della violazione di legge e dell’eccesso di potere, deducendo che l’Amministrazione sarebbe gravata dall’obbligo di scorrimento della graduatoria a norma dell’art. 6, c. 21, L. 127/97.
La ricorrente ha concluso invocando, previo annullamento degli atti impugnati, l’accertamento del diritto allo scorrimento della graduatoria.
Si è costituito il Comune di XX, resistendo.
Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2010 il ricorso, sulle conclusioni delle parti costituite, è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso, su eccezione di parte resistente, è liminarmente da dichiarare improponibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La questione agitata in ricorso, ancorchè dedotta nel quadro di una vicenda formalmente impugnatoria, esorbita dalla sfera giurisdizionale del giudice adito, in quanto, atteggiandosi la posizione giuridica azionata dal ricorrente quale pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria di una precedente selezione, essa si colloca fuori dall’ambito della procedura concorsuale e pertanto appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario (da ultimo, T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 13 gennaio 2010, n. 84). E’ noto che la riforma del pubblico impiego (T.U. di cui al d.lg. 30 marzo 2001 n. 165) ha individuato il crinale che separa la potestas judicandi del giudice amministrativo da quella del giudice ordinario facendo leva sulla distinzione tra procedure concorsuali, attratte alla giurisdizione del primo, e diritto all’assunzione, attribuita invece al secondo. Orbene, la giurisprudenza ha di recente osservato che la riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni, operata dall’art. 63 T.U. di cui al d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, non può considerarsi estesa a ricomprendere l’azione di chi, come nel caso di specie, rivendica in sostanza la spettanza di un determinato posto di lavoro (l’assunzione) sulla base della ritenuta priorità dello scorrimento della graduatoria in cui sia risultato idoneo (non utilmente collocato). A tale conclusione si perviene ugualmente sia che si voglia percorrere la strada del criterio "classico" di riparto, imperniato sulla natura della situazione giuridica fatta valere, sia che si voglia, invece, percorrere la strada alternativa del riparto, in subiecta materia, secondo un canone di riparto per blocchi di materia. (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 12 gennaio 2010, n. 73).
Non sfugge al Collegio che la Corte di Cassazione, in sede regolatrice (Sez. Unite, 16 novembre 2009, n. 24185), nel confermare il proprio precedente orientamento in ordine al dispiegarsi della giurisdizione del giudice ordinario in sede di cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo "scorrimento" della graduatoria del concorso espletato, ha precisato che se la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto è consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’Amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.P.R. n. 165 del 2001. Tale non è la res controversa, in quanto, come sopra ampiamente descritto in sede di narrativa dei fatti di causa, la questione agitata in ricorso si focalizza unicamente sul preteso diritto allo scorrimento della graduatoria, non essendo intervenuta alcuna determinazione dell’Amministrazione nel senso dell’indizione di una nuova procedura concorsuale al fine di coprire il posto rimasto vacante.
Non induce a diverse conclusioni in ordine alla individuazione del giudice munito di giurisdizione la collocazione temporale della controversia. Come noto, l’art. 68, co. 1, d.lgs. n. 29 del 1993 nel testo novellato dal d.lgs. n. 80 del 1998, applicabile ratione temporis, stabilisce che "Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie…. ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti….". L’art. 45, co. 17, del d.lgs. n. 80 del 1998 ha invece individuato il discrimine temporale fra le giurisdizioni alla data del 30 giugno 1998 e le sezioni unite della Cassazione hanno ripetutamente chiarito il significato di tale norma, puntualizzando che il riparto avviene non con riferimento al momento dell’instaurazione della controversia ma in relazione al dato storico dell’avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze così come poste a base della pretesa avanzata, in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta la controversia (cfr. ex plurimis Cass. sez. un., 14 maggio 2007, n. 10937; 24 febbraio 2000, n. 41). Si è precisato che, ove la lesione sia prodotta da un atto (indifferentemente provvedimentale o negoziale), deve farsi riferimento all’epoca della sua emanazione; mentre laddove la pretesa abbia origine da un comportamento illecito permanente del datore di lavoro, si deve avere riferimento al momento di cessazione della permanenza (cfr. ex plurimis, Cass. sez. un., n. 10937 del 2007 cit.; 12 marzo 2004, n. 5176; Cons. Stato, sez. VI, 20 settembre 2002, n. 4781; Cass. sez. un., n. 41 del 2000 cit.). Facendo doverosa applicazione dei su esposti principi al caso di specie emerge ancora una volta il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito per l’impugnativa di un atto, di rigetto della istanza di scorrimento della graduatoria, risalente al 15 dicembre 1998, quindi successiva alla fatidica data del 30 giugno 1998.
In conclusione, il ricorso va dichiarato improponibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
La già avvenuta instaurazione di un parallelo giudizio innanzi al giudice ordinario rende peraltro superflua l’applicazione nella presente controversia dei principi relativi alla translatio judicii, previsti in caso di pronuncia di difetto di giurisdizione, al fine di consentire la conservazione degli effetti sostanziali e processuali dell’originaria domanda nel giudizio che venga instaurato davanti al giudice che ha giurisdizione.
Le spese, in ragione della peculiarità della vicenda, vanno interamente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2394/99, come in epigrafe proposto da C.E., lo dichiara improponibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
Spese compensate.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Antonio Esposito, Presidente
Francesco Mele, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
1. La U. R. s.p.a., risultante dalla fusione, fra le altre, della A. s.p.a. e della A. s.p.a., ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale dell’Emilia Romagna indicata in epigrafe, con la quale, in accoglimento dell’appello dell’Ufficio, è stato rigettato il ricorso della società contro ingiunzione di pagamento ad essa notificata a titolo di IRPEG ed ILOR, oltre interessi, in relazione all’anno 1998, al fine di recuperare dette imposte, non versate in forza del regime agevolativo previsto dal D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14, (convertito nella L. n. 427 del 1993) e dalla L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70, per le società per azioni a capitale pubblico maggioritario istituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22, regime qualificato "aiuto di Stato", incompatibile con il mercato comune, con decisione della Commissione delle Comunità europee del 5 giugno 2002, 2003/193/CE. Il giudice di merito ha ritenuto corretto l’operato dell’Ufficio, sulla base della citata decisione della Commissione europea e del D.L. n. 10 del 2007 (convertito nella L. n. 46 del 2007), affermando che esso non era tenuto ad effettuare indagini preliminari sindacando sulla compatibilità delle agevolazioni de quibus con il mercato comune; ha inoltre affermato che l’ambito applicativo della decisione può comprendere anche l’ipotesi di capitale pubblico totalitario, essendo evidente la volontà di applicare il divieto degli aiuti di Stato ad entrambe le categorie di società (a capitale pubblico totalitario e maggioritario), secondo il principio per cui nel più è compreso il meno ed in quanto il mercato dei servizi pubblici locali è aperto alla concorrenza comunitaria e può avere effetti di storsi vi causati da aiuti di Stato di natura fiscale. Infine, il giudice ha ritenuto l’irrilevanza del condono effettuato dalla società ai sensi della L. n. 289 del 2002, artt. 8 e 9, la non operatività della invocata decadenza dai termini per il recupero, la legittimità del recupero a tassazione degli accantonamenti di natura civilistica e degli utili trasmessi dalla società agli enti locali, nonchè la correttezza del calcolo degli interessi, effettuato ai sensi del Capo 5 del Regolamento CE n. 794/2004 della Commissione, del 21 aprile 2004, e in base a quanto stabilito dal D.L. n. 185 del 2008, art. 24 (convertito nella L. n. 2 del 2009).
2. L’Agenzia delle entrate ha resistito con controricorso.
3. La ricorrente ha depositato memoria.
Motivi della decisione
1. La ricorrente solleva, in via preliminare, le seguenti questioni di legittimità costituzionale: a) del D.L. 15 febbraio 2007, n. 10 (convertito nella L. 6 aprile 2007, n. 46), in riferimento all’art. 25 Cost., nella parte in cui attribuisce la competenza giurisdizionale in tema di azioni di recupero degli aiuti di Stato al giudice tributario anzichè a quello ordinario e, in riferimento agli artt. 3, 41 e 43 Cost., in quanto è applicabile a tutte le società costituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22, senza escludere dal recupero quelle che, come nella fattispecie, per la situazione di fatto esistente, non operavano in regime di concorrenza; b) del D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 24, comma 1, (convertito nella L. 28 gennaio 2009, n. 2), in riferimento all’art. 3 Cost., là dove stabilisce l’irrilevanza ai fini del recupero degli aiuti – così discriminando le società interessate da tale recupero rispetto alle altre – dell’intervenuta definizione agevolata in base alla L. n. 289 del 2002.
Le questioni sub a) sono irrilevanti, poichè sulla prima si è formato il giudicato implicito e la seconda si basa su un presupposto che, come si dirà meglio in seguito, risulta smentito sia dalla decisione della Commissione europea, sia dal l’accertamento compiuto dal giudice di merito; la questione sub b) è manifestamente infondata, trattandosi di situazioni diverse, ed anzi la normativa censurata è diretta proprio a ricondurre ad eguaglianza la posizione dei contribuenti, eliminando sin dall’origine gli effetti economici illegittimamente accordati ad alcuni di essi, i quali non possono invocare, di regola, alcun legittimo affidamento nel godere di aiuti di Stato incompatibili con l’ordinamento comunitario (cfr. Corte cost., ord. n. 36 del 2009).
2.1. Passando ai motivi specifici di impugnazione, indicati con i numeri da 4.1 a 4.10, vanno esaminati congiuntamente per stretta connessione i motivi 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 e 4.10, con i quali, sia sotto il profilo del vizio di motivazione, sia sotto quello della violazione di legge (art. 2328 cod. civ.; art. 87, paragrafo 1, lett. d, art. 87, paragrafo 3, lett. c, e art. 86, paragrafo 2, del Trattato CE; L. n. 241 del 1990, art. 3 e D.L. n. 10 del 2007, art. 1, comma 2), la ricorrente si duole, in sostanza, del fatto che il giudice a quo non ha accertato che le società da essa incorporate non erano state destinatane di un aiuto di Stato recuperabile, secondo la citata decisione della Commissione europea, perchè esse avevano dimensioni ed ambito operativo ristretti, erano totalmente in mano pubblica, agivano in assenza di un regime concorrenziale nel mercato di riferimento, i servizi svolti erano di interesse economico generale.
I motivi sono infondati, in conformità a quanto già affermato da questa Corte in recenti pronunce su fattispecie analoghe (tra le altre, sentt. nn. 24314 del 2010, 11228 del 2011, 3538 e 6542 del 2012; cfr., anche, Cass. n. 7319 del 2012).
Va osservato che, qualificati i benefici di cui alla cd. moratoria fiscale (introdotta dal D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14, come convertito dalla L. n. 427 del 1993, e precisata dalla L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70) come aiuti di Stato dalla citata decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE, e confermata, questa decisione, a seguito di impugnazione dello Stato italiano, dalla sentenza della Corte di giustizia del 1 giugno 2006, in causa C- 207/05, ne è seguito il D.L. n. 10 del 2007, come convertito dalla L. n. 46 del 2007, la cui procedura, nella fattispecie, è stata attuata dall’agenzia delle entrate a mezzo di comunicazione – ingiunzione notificata nell’aprile 2007.
Tale vicenda si inquadra nella natura obbligatoria del recupero dell’aiuto di Stato, con eccezione della sola appartenenza dell’aiuto individualmente concesso alla categoria de minimis (commi 4 e 9, art. 1, D.L. citato), obbligatorietà che non consente al giudice nazionale alcuna diversa valutazione, in quanto l’esame della compatibilita di una misura nazionale di aiuti di Stato rientra nella competenza esclusiva della Commissione europea.
In base all’art. 14, par. 1, del Regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio, del 22 marzo 1999, in relazione al quale la decisione di recupero risulta emanata, "nel caso di decisioni negative relative a casi di aiuti illegali la Commissione adotta una decisione con la quale impone allo Stato membro interessato di adottare tutte le misure necessarie per recuperare l’aiuto dal beneficiario". Lo stesso art. 14, al successivo par. 3, stabilisce che "il recupero va effettuato senza indugio secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro interessato, a condizione che esse consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione". E in proposito, la Corte di giustizia ha affermato che "lo Stato membro destinatario di una decisione che gli impone di recuperare gli aiuti illegittimi è tenuto, ai sensi dell’art. 249 CE, ad adottare ogni misura idonea ad assicurare l’esecuzione di tale decisione" (v. sentenze 12 dicembre 2002, causa C-209/00, Commissione/Germania, e 26 giugno 2003, causa C-404/00, Commissione/Spagna); e deve giungere – soprattutto – "all’effettivo recupero delle somme dovute" (v., in tal senso, sentenze 12 maggio 2005, causa C-415/03, Commissione/Grecia, nonchè 1 giugno 2006, Commissione/Italia, cit., punti 36 e 37).
Pertanto, la chiave interpretativa della normativa di diritto interno, che qui rileva, ruota attorno al fine precipuo di garantire l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione di recupero.
In sostanza, in base alla normativa citata, l’amministrazione finanziaria ha l’obbligo di procedere mediante ingiunzione al recupero delle somme corrispondenti alle agevolazioni, ritenute incompatibili con il diritto comunitario dalla decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE, usufruite dalle società per azioni istituite ai sensi della L: 8 giugno 1990, n. 142, art. 22, per la gestione dei servizi pubblici locali; e il recupero è escluso solo nell’ipotesi che si tratti di aiuti rientranti nell’ambito di applicabilità della regola de minimis.
Inoltre, le esposte doglianze sono già state ritenute infondate dalla richiamata decisione della Commissione europea (v. i paragrafi 5.1, 5.2. e 5.3), soprattutto là dove ha affermato che "il mercato delle concessioni dei cosiddetti "servizi pubblici locali" è un mercato aperto alla concorrenza comunitaria (..) e soggetto alle regole del Trattato" (punto 68), e le misure in esame, da un lato, "incidono sugli scambi tra Stati membri poichè esse danneggiano imprese straniere partecipanti a gare per concessioni locali in Italia, dato che le imprese pubbliche beneficiane del regime in oggetto possono concorrere a prezzi più competitivi rispetto ai loro concorrenti nazionali o comunitari che non ne beneficiano", e, dall’altro, rendono "meno attraente per le imprese di altri Stati membri investire nel settore (..) (ad esempio con acquisto di partecipazione di maggioranza), poichè le aziende eventualmente acquisite non potrebbero beneficiare (o potrebbero perdere) l’aiuto, in conseguenza della natura dei nuovi azionisti" (punto 69). Infine, lo stesso giudice a quo ha ribadito l’effetto distorsivo che gli aiuti di Stato in esame possono determinare sul mercato dei servizi pubblici locali aperto alla concorrenza comunitaria.
2.2. Con il motivo 4.6, si denuncia la violazione degli artt. 2033, 2041 e 2946 cod. civ., censurando la sentenza impugnata per avere il giudice d’appello respinto l’eccezione di prescrizione sollevata dalla società in ragione del decorso, al momento della notifica della comunicazione-ingiunzione, di più di dieci anni dal momento della fruizione degli aiuti.
Il motivo è infondato, in applicazione del principio secondo il quale, in tema di recupero di aiuti di Stato, la normativa nazionale riguardante gli effetti del decorso del tempo sui rapporti giuridici (sia in tema di prescrizione che di decadenza) deve essere disapplicata per contrasto con il principio di effettività proprio del diritto comunitario, qualora impedisca il recupero di un aiuto di Stato dichiarato incompatibile con decisione della Commissione europea divenuta definitiva (Cass. nn. 23418 e 26286 del 2010, 11228 del 2011,6542 del 2012).
Va aggiunto che l’obbligazione restitutoria – cui va correlata l’azione di recupero – sortisce dalla declaratoria di illegittimità della misura agevolativa, in quanto dichiarata aiuto di Stato illegittimo, e non dalla normativa nazionale: il profilo dei limiti temporali trova soluzione nella disciplina comunitaria prevalente, nella quale è previsto (art. 15 del citato Reg. CE n. 659/1999) che i poteri della Commissione europea, per quanto riguarda il recupero degli aiuti, sono essi stessi soggetti a un termine decennale, all’infruttuoso spirare del quale l’aiuto è considerato come un aiuto esistente (sottratto al recupero). Tanto si impone sui termini prescrizionali interni, i quali non decorrono se non dalla notifica della decisione di recupero.
2.3. Con il motivo 4.7, è denunciata la violazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 163 e del divieto di doppia imposizione, con riguardo alla parte della sentenza impugnata in cui il giudice ha ritenuto legittimo l’assoggettamento al recupero degli accantonamenti di natura civilistica e degli utili distribuiti dalla società agli enti locali sotto forma di dividendi.
Il motivo è inammissibile perchè si basa su argomentazioni generiche e presuppone indagini di fatto non ammesse in questa sede (lo stesso giudice a quo ha affermato che degli accantonamenti anzidetti manca la "prova dell’asserita legittimità e certezza della loro costituzione, in relazione al disposto dell’art. 107, comma 4, del TUIR").
2.4. Il motivo 4.9, concernente la dichiarata inefficacia, al fine di evitare il recupero delle somme in questione, dell’adesione della società al condono di cui alla L. n. 289 del 2002, è infondato, una volta esclusa, come detto al par. 1, l’illegittimità costituzionale della norma che tale irrilevanza prevede.
2.5. Resta da esaminare il motivo 4.8 (sul quale specificamente insiste la ricorrente in memoria), con il quale viene denunciata l’errata determinazione degli interessi dovuti, sostenendo che il richiamo della norma nazionale (citato D.L. n. 10 del 2007, art. 1, comma 3) al Regolamento CE n. 794/2004 della Commissione, del 21 aprile 2004, il quale prevede l’applicazione degli interessi su base composta, è in contrasto con il diritto comunitario – e detta disposizione va, quindi, in parte qua disapplicata -, poichè il citato Regolamento si applica, per espressa previsione, solo alle decisioni di recupero notificate successivamente alla sua entrata in vigore.
Il motivo deve ritenersi fondato.
Seguendo l’ordine cronologico, va ricordato che:
a) il Regolamento CE n. 659/1999 del Consiglio del 22 marzo 1999 (recante modalità di applicazione dell’art. 93 del Trattato CE) dispone, all’art. 14, paragrafo 2, che "all’aiuto da recuperare ai sensi di una decisione di recupero si aggiungono gli interessi calcolati in base a un tasso adeguato stabilito dalla Commissione.
Gli interessi decorrono dalla data in cui l’aiuto illegale è divenuto disponibile per il beneficiario, fino alla data di recupero"; il successivo art. 27 prevede che la Commissione è autorizzata ad emanare disposizioni di attuazione riguardanti, fra l’altro, "il tasso di interesse di cui all’art. 14, paragrafo 2";
b) la decisione della Commissione del 5 giugno 2002, 2003/193/CE (notificata il 7 giugno 2002), che qui interessa, stabilisce, all’art. 3, comma 3, che "l’aiuto da recuperare è produttivo di interessi, decorrenti dalla data in cui l’aiuto è stato posto a disposizione dei beneficiari fino alla data di effettivo recupero, calcolati sulla base del tasso di riferimento utilizzato per il calcolo dell’equivalente sovvenzione nell’ambito degli aiuti a finalità regionale"; nel punto 127 della motivazione si precisa che tale calcolo degli interessi è conforme alla prassi della Commissione;
c) nella Comunicazione 8 maggio 2003, 2003/C 110/08, sui tassi di interesse da applicarsi in caso di recupero di aiuti illegali, la Commissione, premesso che per diversi anni aveva seguito la prassi di imporre nelle decisioni di recupero il calcolo basato sul tasso di riferimento utilizzato per il calcolo dell’equivalente sovvenzione netto nell’ambito degli aiuti regionali come base del tasso di interesse di mercato e che era sorta la questione se il predetto tasso dovesse essere applicato su base semplice o composta, ha osservato che, nonostante la varietà delle situazioni, gli aiuti illegali hanno "l’effetto di fornire fondi al beneficiario a condizioni analoghe ad un prestito a medio termine senza interessi.
L’applicazione di interessi composti appare pertanto necessaria per neutralizzare tutti i vantaggi fiscali risultanti da una tale situazione"; ha, pertanto, informato gli Stati membri e le parti interessate che "in tutte le decisioni che essa adotterà in futuro per disporre il recupero di aiuti illegali verrà applicato il tasso di riferimento utilizzato per calcolare l’equivalente sovvenzione netto nell’ambito degli aiuti regionali su base composta"; ed ha aggiunto che la Commissione "si aspetta che gli Stati membri applichino interessi composti all’atto dell’esecuzione delle decisioni di recupero ancora in corso, a meno che ciò non sia contrario ad un principio generale del diritto comunitario";
d) il Regolamento CE n. 794/2004 della Commissione del 21 aprile 2004, adottato in applicazione del sopra citato art. 27 del Reg. n. 659/1999, dispone, al Capo 5 (Tassi di interesse per il recupero di aiuti illegittimi), art. 11, paragrafo 2, che "il tasso di interesse è applicato secondo il regime dell’interesse composto fino alla data di recupero dell’aiuto. Gli interessi maturati l’anno precedente producono interessi in ciascuno degli anni successivi"; il successivo Capo 6 (Disposizioni finali) all’art. 13 stabilisce, per quanto qui rileva, che "gli artt. 9 e 11 si applicano a tutte le decisioni di recupero notificate successivamente alla data di entrata in vigore del presente regolamento";
e) infine, il D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, citato art. 1, comma 3, stabilisce che "gli interessi sono determinati in base alle disposizioni di cui al Capo 5 del regolamento (CE) n. 794/2004 della Commissione, del 21 aprile 2004, secondo i criteri di calcolo approvati dalla Commissione europea in relazione al recupero dell’aiuto di Stato C57/03, disciplinato dalla L. 25 gennaio 2006, n. 29, art. 24" (la disposizione è poi ribadita dal D.L. n. 185 del 2008, art. 24, comma 4, convertito nella L. n. 2 del 2009).
Va aggiunto che la Corte di giustizia, con sentenza 11 dicembre 2008, in causa C-295/07, ha ritenuto che una decisione della Commissione in materia di aiuti di Stato, resa nel 2000 e che adoperava una terminologia sostanzialmente identica a quella di cui alla decisione qui in discussione, era stata correttamente interpretata dal Tribunale di primo grado delle Comunità europee nel senso che dalla stessa conseguiva – in base allo stato del diritto comunitario ed alla prassi della Commissione dell’epoca – che gli interessi relativi al periodo compreso tra la data della decisione medesima e quella del recupero dell’aiuto dovessero essere calcolati a tasso semplice e non composto (essendo peraltro pacifico che il diritto nazionale – nella fattispecie quello francese – prevedeva l’applicazione del tasso semplice per gli interessi di mora sui crediti dello Stato).
Ciò posto, il Collegio ritiene di doversi discostare da quanto già affermato sul punto da questa Corte (cfr. la sopra citata sentenza n. 6542 del 2012), secondo cui il criterio di determinazione degli interessi su base composta deriva direttamente dalla legge nazionale, risultando il Regolamento CE del 2004 semplicemente il parametro preso dal legislatore nazionale: deve, invece, ritenersi, in virtù di quanto sopra esposto, che gli interessi sono determinati in base alle disposizioni di cui al Capo 5 del reg. n. 794/2004 e che la legge nazionale debba essere intesa, al pari di quella comunitaria, nel senso che detti interessi sono da corrispondere in misura composta se – e solo se – si tratti di decisioni di recupero notificate successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento stesso e, anche in tale ipotesi, solo relativamente al periodo intercorrente tra la notifica della decisione della Commissione e il recupero effettivo.
3. In conclusione, va accolto il motivo 4.8 e rigettati i restanti;
la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa nel merito, dichiarando dovuti gli interessi semplici e non composti.
4. Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese dell’intero giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso limitatamente al motivo 4.8 e lo rigetta per il resto; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, dichiara dovuti gli interessi semplici e non composti.
Compensa le spese dell’intero giudizio.
Così deciso in Roma il 6 marzo 2012.
Depositato in Cancelleria il 3 agosto 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza in data 16.5.2008 il Tribunale di Trento confermava l’ordinanza emessa dal GIP presso lo stesso Tribunale il 2.4.2008 che applicava la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti di D.M.F., indagato per violazione del D.L. n. 143 del 1991, art. 12.
Avverso tale ordinanza propone ricorso per Cassazione l’indagato deducendo violazione di legge sotto vari profili.
Con il primo motivo, svolto ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. c), in relazione all’art. 309 c.p.p., commi 8 e 10, art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), art. 185 c.p.p., il ricorrente lamenta che il Tribunale non ha dichiarato l’inefficacia della misura cautelare impugnata, sebbene al difensore non fosse stato notificato l’avviso di fissazione dell’udienza camerale. Con il secondo motivo, deduce poi, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. b) e c), che erroneamente il Tribunale ha ritenuto la propria competenza territoriale, pur essendosi consumata in Napoli l’asserita indebita operazione di ricarico delle carte di credito (di cui al capo 2 della contestazione), restando irrilevante il sito cui l’imputato si collegava (nella specie allocato a (OMISSIS)).
Con l’ultimo motivo, infine, il ricorrente, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. b), c) ed e), in relazione agli artt. 192 e 273 c.p.p., lamenta la carenza di gravi indizi di colpevolezza, osservando come il periodo del reato contestato (al capo 2) è indicato genericamente con riferimento ad un arco temporale dal (OMISSIS), laddove emergerebbe che la linea telefonica in uso all’indagato subì, in quello stesso periodo, un’interruzione per guasto, con conseguente impossibilità delle connessioni mirate alla ricarica delle carte di credito.
Il primo motivo è manifestamente infondato.
Costituisce, infatti, insegnamento di questa Suprema Corte che la mancata conferma telegrafica dell’avviso telefonico di fissazione della data dell’udienza di riesame integra, riguardando la partecipazione non obbligatoria del difensore, una nullità generale a regime intermedio che può essere dedotta nei limiti indicati dall’art. 182 c.p.p. e che rimane sanata nei casi previsti dagli artt. 183 e 184 c.p.p., ed in particolare dalla partecipazione del difensore all’udienza, dovendosi ritenere in tal caso prodotto l’evento che l’atto mirava a realizzare, in quanto la difesa sia stata messa in grado (come nella fattispecie in esame) di esercitare effettivamente i diritti e le facoltà tutelati dall’art. 309 c.p.p. (cfr. ad es. Cass. sez. 2, n. 4000/1999; Cass. sez. 2, n. 1247/1992).
Anche il secondo motivo è manifestamente infondato.
Il Tribunale ha, invero, fatto corretta applicazione della previsione dell’art. 16 c.p.p., comma 1, individuando la propria competenza sulla base della data di commissione del delitto di cui al punto 2 della contestazione, in quanto di pari gravità rispetto a quello di cui al punto 3 della contestazione stessa, ma di data antecedente, quanto al tempo di realizzazione (cfr. Cass. sez. 1, n. 46070/2004).
Nè pare dubitabile che la violazione di cui al punto 2 (con la quale è stato contestato all’imputato di aver indebitamente utilizzato "ventiquattro carte di credito sottratte dal circuito postale o donate collegandosi ai siti internet "(OMISSIS)" e "(OMISSIS)" allocati su server della Phoneix Informatica Bancaria s.p.a. sita in (OMISSIS), ricaricando le carte acquisite sotto false spoglie…per poi utilizzarle per prelievi presso sportelli automatici o pagamenti con sistema POS") si sia consumata in (OMISSIS), luogo dove è avvenuta la ricarica delle carte acquisite dal coindagato G., e quindi si è realizzata l’indebita utilizzazione del documento, con la conseguente lesione della pubblica fede e della corretto uso del sistema elettronico di pagamento, a tutela dei quali è posta la previsione incriminatrice, che segna il momento consumativo della fattispecie criminosa.
L’ultimo motivo è pur esso manifestamente infondato.
Si afferma in seno al ricorso che "sembrerebbe" esser stata allegata agli atti una lettera della suocera dell’indagato (presso la cui abitazione lo stesso si trovava agli arresti domiciliari) da cui emergerebbe il guasto della linea telefonica nel periodo dal (OMISSIS), con la conseguente impossibilità per il D.M. di collegarsi dalla stessa per eseguire le indebite ricariche.
La censura mossa dal ricorrente (in termini, peraltro, del tutto probabilistici) non appare idonea, pertanto, a inficiare la valutazione del Tribunale, che ha sul punto rilevato che la documentazione offerta dalla difesa non provava, in realtà, che la linea era inattiva, e tanto più se si considera che la contestazione fa riferimento ad un periodo compreso tra il (OMISSIS), laddove la asserita interruzione riguarderebbe un arco temporale dal (OMISSIS).
Il ricorso va, quindi, dichiarato inammissibile con conseguente condanna alle spese processuali e a pena pecuniaria, potendosi ravvisare profili di colpa nella causa di inammissibilità.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000,00 alla Cassa delle ammende. Si provveda a norma dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

I coniugi F.G. e S.R. convenivano in giudizio la BCI (Banca Commerciale Italiana) per ottenere l’accertamento dell’inefficacia delle iscrizioni ipotecarie accese dall’istituto di credito sui beni costituiti da essi coniugi in fondo patrimoniale con atto del 20/4/1990.

La BCI, costituitasi, chiedeva il rigetto della domanda deducendo che la costituzione del fondo patrimoniale era inopponibile ad essa banca essendo stata annotata a margine dell’atto di matrimonio, ex art. 162 c.c., in data successiva all’iscrizione ipotecaria.

Gli attori chiedevano ed ottenevano di chiamare in causa il Comune di Nocera Superiore in quanto responsabile della mancata annotazione pur avendo il notaio rogante notificato l’atto costitutivo del fondo in data 4/5/1990.

Il Comune si costituiva chiedendo il rigetto della domanda proposta nei suoi confronti.

Con sentenza 486/00 l’adito tribunale di Nocera Inferiore rigettava la domanda nei confronti della BCI poichè l’atto costitutivo del fondo patrimoniale non era stato annotato a margine dell’atto di matrimonio come prescritto dall’art. 162 c.c. ed essendo irrilevante la conoscenza dello stesso altrimenti (per effetto delle trascrizioni) conseguita dal terzo. Il tribunale dichiarava poi inammissibile la chiamata in causa del Comune in quanto non richiesta alla prima udienza.

Avverso la detta decisione i coniugi F.- S. proponevano appello al quale resistevano la BCI ed il Comune di Nocera Superiore.

Con sentenza 12/3/2003 la corte di appello di Salerno rigettava il gravame osservando per quel che ancora rileva in questa sede: che, con atto notarile del 20/4/1990, S.R., con l’assenso del marito, aveva costituito in fondo patrimoniale ex art. 162 c.c., per far fronte ai bisogni della famiglia, alcuni beni immobili mantenendone la proprietà; che l’atto, trascritto presso la Conservatoria dei RR.II. di Salerno in data 26/4/1990, era stato notificato dal notaio rogante all’ufficio dello stato civile di Nocera Superiore in data 4/5/1990 ed era stato poi annotato a margine dell’atto di matrimonio in data (OMISSIS); che, emessi due decreti ingiuntivi a carico dei coniugi F.- S. e a favore della BCI, quest’ultima aveva iscritto ipoteca giudiziale anche sui beni costituiti in fondo patrimoniale; che gli appellanti avevano reiterato la domanda di inefficacia dell’iscrizione ipotecaria sui beni della S. costituenti il fondo patrimoniale sostenendo la prevalenza della trascrizione dell’atto di costituzione pur se non annotato a margine dell’atto di matrimonio; che il gravame era infondato alla stregua di un consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità e di merito, con il conforto anche della Corte Costituzionale; che tutti i rilievi al riguardo svolti dagli appellanti trovavano puntuale risposta nel detto orientamento giurisprudenziale; che la stipulazione del fondo patrimoniale, essendo una tipica convenzione matrimoniale, doveva essere annotata ex art. 162 c.c., ad istanza del notaio rogante, a margine dell’atto di matrimonio dei coniugi in favore dei quali il fondo era stato costituito; che detta convenzione era soggetta al terzo comma del citato articolo che condizionava l’opponibilità ai terzi alla annotazione del relativo contratto a margine dell’atto di matrimonio;

che la trascrizione, pure prevista dall’art. 2647 c.c., per effetto dell’abrogazione dell’u.c. di tale art., doveva intendersi degradata a mera pubblicità notizia del vincolo inidonea ad assicurare la detta opponibilità derivante solo dall’annotazione a margine dell’atto di matrimonio; che pertanto, avendo la BCI iscritto ipoteca sui beni immobili della S. quando non era stata ancora annotata a margine dell’atto di matrimonio la convenzione costitutiva del fondo patrimoniale, il vincolo di destinazione non era opponibile alla creditrice pur essendo stata trascritta la convenzione nei RR.II. di Salerno; che la domanda di risarcimento non poteva trovare accoglimento alla cuce dei principi di correttezza e buona fede in quanto, non essendo la costituzione del fondo patrimoniale opponibile per legge al creditore, l’iscrizione ipotecaria non poteva costituire comportamento valutabile alla stregua dei detti principi; che non potevano essere accolti i motivi di gravame relativi alla pretesa responsabilità del Comune per la tardiva annotazione della convenzione a margine dell’atto di matrimonio agendo il Sindaco, nell’esercizio della funzione di tenuta dei registri dello stato civile, quale organo dello Stato con conseguente legittimazione passiva di questo nella controversia in esame.

La cassazione della sentenza della corte di appello di Salerno è stata chiesta dai coniugi F.- S. con ricorso affidato a quattro motivi.

Con il primo motivo di ricorso i citati coniugi denunciano violazione degli artt. 167 e 162 c.c., nonchè vizi di motivazione, deducendo che la costituzione di fondo patrimoniale in questione riguarda solo immobili di proprietà esclusiva di essa S.R. e che essi coniugi avevano già in precedenza optato per il regime patrimoniale di separazione dei beni. Pertanto – a prescindere dalle impostazioni teoriche che escludono dal novero delle convenzioni matrimoniali il negozio costitutivo del fondo patrimoniale – difetta nella specie la natura di "convenzione matrimoniale" trattandosi di atto unilaterale di uno solo dei coniugi relativo a beni di sua esclusiva proprietà.

Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano violazione degli artt. 2647, 2685, 1175 e 1375 c.c., nonchè del rapporto tra i primi due articoli con gli artt. 162 e 167 c.c., sostenendo che è errata la ricostruzione operata dalla corte di appello in ordine ai rapporti intercorrenti tra la trascrizione nei registri immobiliari e l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio ai fini dell’opponibilità ai terzi dell’atto di costituzione di beni immobili in fondo patrimoniale. Ad avviso dei coniugi F.- S. "le due forme di pubblicità conservano una natura complementare avendo un diverso campo di applicazione: l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio ha ad oggetto il regime patrimoniale diverso da quello della comunione legale oppure la modifica del regime scelto al matrimonio ……..; la trascrizione di cui all’art. 2647 c.c. è invece necessaria al fine di rendere opponibile ai terzi l’atto costitutivo del fondo patrimoniale avente ad oggetto beni immobili". L’annotazione di cui all’art. 162 c.c. ha quindi la finalità di rendere conoscibili l’esistenza ed il contenuto del fondo patrimoniale, mentre la trascrizione di cui all’art. 2647 c.c. assolve la funzione dichiarativa generale svolta da detto istituto. Inoltre, pur qualificando la pubblicità della iscrizione come mera "pubblicità notizia", ha errato la corte di appello nel non censurare il comportamento della banca che – conoscendo la finalizzazione del patrimonio alla realizzazione degli interessi della famiglia evincibile dalla trascrizione dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale – in violazione dei principi di buona fede e correttezza, oltre che di normale prudenza, ha fatto gravare sui beni immobili iscrizione ipotecaria rendendo in tal modo gli stessi inutilizzabili per i bisogni della famiglia. La banca era a conoscenza non solo del vincolo di destinazione sui beni, ma anche della origine del credito azionato non generato per gli interessi della famiglia.

Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano violazione dell’art. 170 c.c. e vizi di motivazione rilevando che il credito posto a base dei decreti ingiuntivi e della iscrizione ipotecaria è successivo alla costituzione del fondo patrimoniale e riguarda rapporti tra la banca e società (garantita da obbligazione fideiussoria assunta da essi coniugi) instaurati per scopi estranei ai bisogni della famiglia, con conseguente impossibilità di agire su beni immobili vincolati ai detti bisogni.

Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano violazione del R.D. 9 luglio 1939, n. 1238, art. 1, anche in relazione all’art. 2043 c.c., lamentando l’errore commesso dalla corte di appello nell’aver escluso la legittimazione passiva del Sindaco. Deducono i ricorrenti che nella specie è evidente il cattivo funzionamento dell’intera struttura organizzativa del Comune di Nocera Superiore i cui uffici avevano impiegato circa sei anni ad annotare a margine dell’atto di matrimonio l’atto di costituzione del fondo patrimoniale in questione. Pertanto il Sindaco, pur agendo in veste di ufficiale di Governo quale organo dello Stato, anche nel servizio dello stato civile è titolare di una competenza funzionale propria con obbligo di organizzare i servizi nella maniera più efficiente e in modo tale da non arrecare danni a terzi.

La s.p.a. Intesa Gestione Crediti (subentrata a seguito di fusione in tutti i rapporti giuridici della Banca Commerciale Italiana) e il Comune di Nocera Superiore hanno resistito con separati controricorsi.

La seconda sezione civile di questa Corte, con ordinanza 27/10/2008 n. 25857, rilevato che i primi due motivi di ricorso investivano una questione di particolare importanza, ha trasmesso gli atti al Primo Presidente per l’assegnazione alle sezioni unite in base alle considerazioni svolte in detta ordinanza.

Il Primo Presidente ha quindi disposto l’assegnazione del ricorso alle sezioni unite.

I ricorrenti hanno depositato memoria.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.