Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato in data 15 luglio 2009, depositato il successivo 16 luglio, la società "I.I.P.I.M.D.Q." s.p.a. (IMQ s.p.a.), impugna il provvedimento 29 aprile 2010 n. 19819, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha accertato una sua pratica commerciale scorretta, ai sensi dell’art. 21, co. 1, lett. b) e dell’art. 22 del Codice del consumo, e ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria di 70.000 euro.

Precisa la società ricorrente:

– di avere svolto una campagna pubblicitaria nel dicembre 2007, esclusivamente su radio, articolata su tre annunci di 30 secondi ciascuno, che si concludevano con la pronuncia della frase "Quando compri un prodotto elettrico o a gas cerca il M. IMQ, I.I.D.M.D.Q. che indica che la sicurezza è stata certificata da un ente di certificazione IMQ, qualità e sicurezza nelle case degli italiani";

– ricevuta una richiesta di informazioni dall’Autorità in data 30 settembre 2008, e fornite le informazioni richieste (nota 6 ottobre 2008), la medesima Autorità rivolgeva a IMQ un "invito a rimuovere i profili di possibile scorrettezza della condotta commerciale", dovendosi precisare nei messaggi che il consumatore "nell’acquisto di un prodotto a gas deve ricercare il M. CE 0051, mentre solo per i prodotti a gas dotati di alimentazione elettrica può rinvenire anche il M. IMQ";

– la società IMQ si dichiarava disponibile, con nota 6 novembre 2008, a modificare il messaggio pubblicitario "eliminando ogni riferimento al M. IMQ, sostituito con l’invito, rivolto agli acquirenti, a richiedere sic et simpliciter prodotti elettrici o a gas certificati da IMQ";

– ricevuta comunicazione di avvio del procedimento, volto ad accertare l’eventuale scorrettezza della pratica commerciale, la IMQ, oltre a fornire le informazioni richieste, spiegava le ragioni per le quali riteneva di avere soddisfatto, con la modifica proposta, le esigenze di chiarezza prospettate dall’autorità garante e, in ogni caso, "si dichiarava disponibile a limitare il proprio messaggio all’attività di certificazione svolta con riferimento ai soli prodotti elettrici, con esclusione quindi di quelli a gas";

– nonostante ciò, l’Autorità garante, con il provvedimento assunto nell’adunanza del 29 aprile 2009, ha ritenuto che la diffusione dei predetti radiocomunicati costituisca una pratica commerciale scorretta, in quanto trasmette al consumatore informazioni imprecise, e quindi sussiste la violazione dell’art. 21, comma 1, lett. b) del Codice del consumo, poiché il messaggio è idoneo "ad indurre in errore il consumatore in merito ad una caratteristica fondamentale del prodotto, ossia la natura della certificazione di qualità e sicurezza", nonché la violazione dell’art. 22, poiché il messaggio "omette di fornire l’informazione che il M. IMQ può essere aggiunto solamente agli apparecchi dotati di alimentazione elettrica, e quindi non a tutti gli apparecchi a gas", risultando quindi idoneo ad indurre "il consumatore ad assumere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbe preso".

Avverso tale provvedimento, vengono proposti i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, pubblicità e trasparenza dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1 l. n. 241/1990; violazione art. 4, co. 3, del Reg. sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette e del principio del contraddittorio; violazione e falsa applicazione art. 10bis l. n. 241/1990; poiché l’Autorità, senza comunicare alcuna valutazione in ordine alle modifiche al messaggio proposte dalla ricorrente, e quindi senza preavviso di diniego in ordine alla istanza recante le modifiche al messaggio, ha comunicato direttamente l’apertura del procedimento;

b) travisamento delle risultanze istruttorie; eccesso di potere per illogicità manifesta; ciò in quanto, alla luce delle attività legittimamente svolte da IMQ, debitamente rappresentate (v. pagg. 1314 ric.), "l’invito rivolto al consumatore a richiedere "prodotti elettrici o a gas certificati da IMQ" rispecchia perfettamente la realtà dei fatti, quale accertata nella fase preistruttoria che ha preceduto l’apertura del procedimento";

c) illogicità manifesta; travisamento delle risultanze istruttorie; poiché il messaggio non è idoneo a trarre in inganno il consumatore, posto che non può verificarsi l’eventualità che egli acquisti un prodotto privo della marcatura CE (CE 0051) e dotato invece di M. IMQ, giacchè, essendo la marcatura CE obbligatoria, "un prodotto del genere non può esistere sul mercato italiano, in quanto contra legem". Né, in ogni caso, la frase censurata "suggerisce che la marcatura CE sia superflua", né "esaurisce l’intero contenuto dei radiocomunicati";

d) violazione e falsa applicazione art. 27, co. 9, d. lgs. n. 206/2005, in rel. all’art. 11 l. n. 689/1981; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione; ingiustizia manifesta e violazione del principio di proporzionalità; poiché, nel determinare la sanzione, l’Autorità ha omesso di prendere in considerazione l’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o l’attenuazione delle conseguenze della violazione, ed in ogni caso la sanzione "appare grandemente sproporzionata in rapporto alla gravità dell’illecito".

Si è costituita in giudizio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che ha concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.

All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

Occorre, innanzi tutto osservare, che – come peraltro riconosciuto dalla stessa ricorrente (v. pag. 9 ric.) – il Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette (Delibera AGICOM 15 novembre 2007 n. 17509) non prevede espressamente "quali azioni debba intraprendere l’Autorità a fronte della risposta data dal professionista all’invito a rimuovere i profili di possibile scorrettezza nella pratica considerata".

E’ evidente, quindi, che laddove l’Autorità consideri insoddisfacente o irrilevante (in relazione alla contestazione) la proposta offerta in replica a quanto da essa evidenziato, ben possa dare avvio al procedimento istruttorio, inviando all’interessato la prescritta comunicazione (come nel caso di specie è avvenuto).

Né può rilevarsi, in tale successione di atti, una violazione dell’art. 10bis l. n. 241/1990, sia in quanto tale disposizione, per espressa previsione legislativa, trova applicazione nei procedimenti ad istanza di parte (e tale non è quello qui considerato), sia in quanto la fase preistruttoria considerata non assurge ad autonomo procedimento, né questo – ove anche volesse considerarsi sussistente – è destinato a concludersi con un provvedimento favorevole al richiedente che, qualora l’amministrazione non ritenga di emanarlo, deve essere preceduto dal cd. preavviso di diniego.

Pertanto, deve essere considerato infondato il primo motivo di ricorso, riportato sub a) dell’esposizione in fatto.

Nel merito, come si evince dal provvedimento impugnato, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha riscontrato, nella campagna pubblicitaria della società ricorrente, la violazione degli artt. 21, comma 1, lett. b) e 22 del Codice del consumo (d. lgs. n. 206/2005).

Come è noto, l’art. 21 prevede, tra l’altro, che::

"è considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso:… b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la composizione, gli accessori, l’assistenza postvendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto.".

Il successivo art. 22, relativo alle "omissioni ingannevoli", prevede (comma 1), che "è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonchè dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.".

Quanto alla idoneità del messaggio a pregiudicare il comportamento economico dei consumatori, questo Tribunale (TAR Lazio, sez. I, 8 settembre 2009 n. 8399), ha già affermato che non occorre verificare la concreta esistenza di un pregiudizio per il consumatore, quanto la potenzialità lesiva del messaggio pubblicitario sulla libera determinazione delle sue scelte.

Orbene, nel caso di specie, come si legge nel provvedimento del 29 aprile 2009, il messaggio diffuso da IMQ s.p.a. "è idoneo ad indurre in errore il consumatore in ordine ad una caratteristica fondamentale del prodotto, ossia la natura della certificazione di qualità e sicurezza", ed esso, inoltre, "omette di fornire l’informazione che il M. IMQ può essere aggiunto solamente agli apparecchi dotati di alimentazione elettrica, e quindi non a tutti gli apparecchi a gas, quale certificazione volontaria di conformità", di modo che tale messaggio è idoneo ad indurre "il consumatore ad assumere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbe preso".

In buona sostanza, poiché ai sensi della direttiva 90/396/CEE, per i prodotti a gas (salvo quelli dotati di accensione elettrica), deve essere apposta solo la marcatura CE, seguita dal numero di identificazione dell’organismo notificato che interviene nella fase di controllo, affermare – come è avvenuto nel messaggio – che il consumatore deve ricercare il marco IMQ che "indica che la sicurezza è stata certificata", non chiarisce che il M., diverso da quello indicato, che deve essere obbligatoriamente apposto su tutti gli apparecchi è il M. CE, seguito dal numero identificativo dell’ente certificatore.

Né si chiarisce che l’IMQ, lungi dal garantire – quale sua caratteristica peculiare ed esclusiva – la sicurezza del prodotto, si limita ad effettuare una attività obbligatoria, che deve essere esclusivamente indicata dal M. CE (nella specie, CE0051, quest’ultimo numero costituente il codice di identificazione dell’IMQ); in tal modo, dunque, si ingenera nel consumatore una convinzione non esatta in ordine ad una caratteristica fondamentale del prodotto, inducendolo a credere che solo il M. IMQ indichi che la sicurezza è stata certificata da un ente di certificazione.

Allo steso modo, per i prodotti a gas dotati di accensione elettrica, il messaggio non chiarisce che l’apposizione del M. IMQ costituisce una mera certificazione volontaria di conformità.

In tale contesto, non ha alcun rilievo osservare che il consumatore mai potrebbe acquistare un prodotto privo del M. CE, perché tale prodotto "non può esistere sul mercato italiano, in quanto contra legem" (pag. 15 ric.), poiché ciò che è in discussione (e costituisce parte fondamentale della motivazione del provvedimento impugnato) non è la "sostituzione" del M. CE con il M. "IMQ" (quest’ultimo infatti non si "sostituisce", ma si "aggiunge" al primo), bensì il falso convincimento, indotto nel consumatore, che la presenza del M. IMQ (e solo di questo), anche in presenza del M. CE, indichi che il prodotto è "sicuro", in quanto certificato da un ente a ciò preposto.

Alla luce di quanto esposto, il provvedimento impugnato appare immune dai vizi denunciati con i motivi di ricorso riportati sub lettere b) e c) dell’esposizione in fatto, posto che le conclusioni alle quali perviene l’Autorità appaiono perfettamente coerenti e conseguenti alle risultanze istruttorie ed, inoltre, sorrette da congrua e coerente motivazione.

Anche il motivo sub d) dell’esposizione in fatto, relativo alla entità della sanzione, è infondato.

Ed infatti, dalla lettura del provvedimento, si evince che, quanto alla determinazione della sanzione (che attiene all’esercizio di discrezionalità dell’amministrazione titolare del potere sanzionatorio), quest’ultimo abbia correttamente considerato i criteri di cui all’art. 11 l. n. 689/1981, puntualmente descrivendo l’iter argomentativo seguito e valutando, in particolare, sia la gravità e durata della violazione, sia la personalità dell’agente, sia infine le condizioni economiche del soggetto.

In particolare, il Collegio ritiene che non sia necessario che l’amministrazione debba motivare diffusamente in ordine a ciascuno dei criteri indicati dall’art. 11 cit., dovendosi la ragionevolezza della sanzione in concreto irrogata (a fronte dei criteri predetti) evincersi – anche in relazione ai suoi presupposti argomentativi – dal complesso della motivazione stessa e dalla somma in concreto determinata, entro i limiti minimi e massimi previsti dalla norma.

Per tutte le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da I.I.D.M.D.Q. s.p.a. (n. 6076/2009 r.g.), lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore dell’amministrazione costituita, delle spese, diritti ed onorarti di giudizio, che liquida in complessivi Euro 1500,00 (millecinquecento,00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

E’ impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n.3504 del 2004 che ha respinto il ricorso proposto dal signor A.F., già dipendente della Banca d’Italia presso la filiale di Taranto come operatore capo dei servizi generali e di sicurezza, cessato dal servizio in data 1 agosto 1996, per il riconoscimento del diritto a percepire le differenze retributive maturate per effetto della gestione (fin dal 9 settembre 1981) del fondo delle "piccole spese". Assume l’appellante di essere stato gravato delle mansioni proprie della superiore carriera operativa, ed insiste per la condanna della Banca d’Italia al pagamento delle somme maturate per differenze retributive, maggiorate della rivalutazione e degli interessi legali. Egli deduce la erroneità della sentenza, che ha ingiustamente negato il diritto alle differenze retributive maturate dal 1 settembre 1981 nell’esercizio di mansioni superiori ed insiste per l’accoglimento dell’appello e del ricorso di primo grado.

Si è costituita la Banca d’Italia per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 5 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

L’appello è infondato e va respinto.

La controversia ripropone la annosa questione della retribuibilità delle mansioni superiori nel pubblico impiego.

Come più volte ribadito da questo Consiglio di Stato (da ultimo, Cons. Stato, VI, n. 2365 del 2010), in difetto di espresse previsioni normative che consentano l’ utilizzo del dipendente in posizione diversa da quella formalmente rivestita ed attribuiscano a questa destinazione effetti modificativi del suo status di dipendente, vige il principio di irrilevanza delle mansioni superiori svolte in via di fatto, agli effetti sia dell’inquadramento che della retribuzione.

La giurisprudenza ha chiarito che ostano alla attribuzione di effetti giuridici alla destinazione in via di mero fatto diversi elementi: il carattere rigido delle dotazioni di organico delle amministrazioni e i relativi flussi di spesa; l’assenza di un potere del preposto al vertice dell’ufficio di gestire in via autonoma la posizione di status dei dipendenti e il relativo trattamento economico;la garanzia della parità di trattamento di tutti i soggetti che operano nella struttura organizzativa e che possano aspirare di accedere alle mansioni di qualifica superiore in condizioni di parità, trasparenza e non discriminazione.

Ciò posto, riguardo alla posizione dell’appellante, v’è da osservare preliminarmente, in via di fatto, che par dubbio perfino che la gestione del fondo " piccole spese", cui è egli stato adibito, rientri nelle mansioni proprie di appartenenza del personale della carriera dei servizi generali e di sicurezza (in particolare, di quelle del soggetto con qualifica di operatore capo); infatti, ai sensi dell’art. 8 del Regolamento del personale della Banca d’Italia, i dipendenti preposti ai servizi generali e di sicurezza svolgono compiti sussidiari connessi al funzionamento degli uffici dell’Istituto e quindi anche di collegamento con l’esterno (in tal veste adempiono attività varie ed eterogenee, tra cui rientrano le piccole commissioni da effettuare attraverso il fondo delle piccole spese, utilizzabile per far fronte alle spese correnti di modesta entità).

Ma anche a tralasciare la questione della sussumibilità delle mansioni in concreto svolte dall’odierno appellante in mansioni appartenenti alla qualifica superiore, proprie del personale della carriera operativa (nel cui ambito rientrano, ai sensi dell’art. 7 del Regolamento, le mansioni amministrative, contabili, di elaborazione automatica dei dati, di cassa e tecniche necessarie per il funzionamento dell’unità operativa anche con l’ausilio di macchine e apparecchiature), all’accoglimento del ricorso resta di ostacolo quanto già qui rammentato in via generale.

La rilevanza agli effetti economici dell’esercizio di mansioni non riconducibili alla qualifica formalmente rivestita è disciplinata dal d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni, per cui non è consentita la corresponsione di una remunerazione difforme da quella prevista in via tabellare per la qualifica rivestita (cfr. Cons. Stato,VI, 5 febbraio 2010, n. 532;11 settembre 2008, n. 4345 e n. 4346;27 ottobre 2006, n.6496;17 marzo 2003, n. 1595).

In linea con l’indirizzo segnato da Cons. Stato, ad. plen., 18 novembre 1999, n. 22; 23 febbraio 2000, n. 11; 23 febbraio 2006, n. 3, valgono i seguenti principi enucleati dalla citata giurisprudenza e, nella specie, applicabili per il periodo di svolgimento del rapporto di lavoro dell’ odierno appellante (19811996):

– la retribuzione corrispondente all’esercizio delle mansioni superiori può aver luogo non in virtù del mero richiamo all’art. 36 della Costituzione, ma solo ove una norma speciale consenta tale assegnazione e la maggiorazione retributiva (Cons. Stato, ad. plen., n. 22 del 1999);

– l’ art. 57 del d.lgs. 29 del 1993, recante una nuova disciplina dell’attribuzione temporanea di mansioni superiori, è stato abrogato dall’art. 43 d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 senza avere mai avuto applicazione, essendo stata la sua operatività più volte differita dalla legge prima dell’abrogazione e da ultimo fino al 31 dicembre 1998;

– la materia è restata disciplinata dall’art. 56 d.lgs. n. 29 del 1993, poi sostituito dall’art. 25 d.lgs. n. 80 del 1998 che, nel recepire l’indirizzo della giurisprudenza, ha previsto la retribuzione dello svolgimento delle mansioni superiori, rinviandone tuttavia l’attuazione alla nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza ivi stabilita, disponendo altresì che "fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore" (art. 56, comma 6);

– le parole "a differenze retributive" sono state poi abrogate dall’art. 15 d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, ma "con effetto dalla sua entrata in vigore" (Cons. Stato, ad. plen., n. 22 del 1999), con la conseguenza che l’innovazione legislativa spiega effetto a partire dall’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo n. 387 e cioè dal 22 novembre 1998;

– il diritto al trattamento economico per l’ esercizio di mansioni superiori ha, quindi, la sua disciplina in una disposizione (art. 15 d.lgs. n. 387 del 1998) a carattere innovativo, e non meramente interpretativo della disciplina previgente, per cui il riconoscimento legislativo "non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse" (Cons. Stato, ad. plen., n. 11 del 2000 e n. 3 del 2006);

– il carattere non interpretativo della innovazione introdotta dal richiamato art. 15 trova conferma nel contenuto precettivo della disposizione così modificata..

Pertanto, per il periodo dall’ settembre 1981 all’1 agosto 1996, in assenza di specifiche disposizioni per il relativo comparto di impiego che consentano la retribuzione delle mansioni superiori, non può trovare accoglimento la pretesa patrimoniale del F..

Alla luce dei rilievi svolti, l’appello va respinto e va integralmente confermata la impugnata sentenza.

Le spese di lite, anche in considerazione della particolare natura della controversia, possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

C.L., dipendente della Cassa di Risparmio Salernitana (successivamente Intesa Gestione Crediti S.p.A. ed infine Intesa San Paolo S.p.A.) nel settembre 1987 è stato destituito per motivi disciplinari.

Egli ha impugnato il provvedimento di destituzione e nel corso del giudizio ha raggiunto un accordo con il datore di lavoro, in base al quale, a fronte della sua rinunzia all’azione cautelare, l’Istituto di credito gli avrebbe corrisposto un assegno alimentare nella misura del 50% della retribuzione sino alla conclusione del giudizio di merito di primo grado, salvi ed impregiudicati tutti i diritti e le eventuali azioni di rivalsa.

Il provvedimento di destituzione è stato dichiarato illegittimo con sentenza 27 gennaio 1994 n. 351 del Pretore di Salerno, passata in giudicato, che ha condannato la Cassa a pagare al C. le retribuzioni spettantegli dal 3 settembre 1987 al 1 settembre 1990, data successivamente alla quale il C. avrebbe goduto del trattamento di quiescenza e pensionistico.

Sulla base della cit. sentenza pretorile 351/1994 il C. notificava precetto per il pagamento di una determinata somma corrispondente alle retribuzioni maturate sino al 1 settembre 1990.

L’istituto intimato si opponeva all’esecuzione chiedendo, per quanto di rilievo, che da tali somme fossero detratte quelle corrisposte in forza dell’accordo transattivo sopramenzionato, da considerare quali acconti.

L’opposizione veniva accolta parzialmente con sentenza 3195 del 2 luglio 1998, nella quale il Pretore dichiarava deducibili gli importi percepiti dal C. in esecuzione di detto accordo sino al 1 settembre 1990, affermando però di non potersi pronunziare sulla deducibilità delle somme corrisposte successivamente a tale data sino alla sentenza di merito perchè estranee al credito azionato in via esecutiva.

La sentenza era confermata in secondo grado. Ma questa Corte con la sentenza 1 giugno 2004 n. 10504 cassava la sentenza d’appello e, decidendo nel merito, rigettava l’opposizione dell’Istituto di credito.

Nelle more del giudizio di opposizione, la Cassa di risparmio di Salerno otteneva decreto ingiuntivo a carico del C., per il pagamento delle somme da lui indebitamente percepite successivamente al settembre 1990 sino al gennaio 1994, data di conclusione del giudizio di merito, somme sulla cui deducibilità la cit. sentenza 3195 del 2 luglio 1998 aveva ritenuto di non potersi pronunziare.

Il C. proponeva opposizione al decreto ingiuntivo, rigettata dal Tribunale con sentenza poi confermata dalla Corte di Appello di Salerno.

La Corte territoriale, replicando ai motivi di censura proposti dall’appellante, osservava, per quanto di rilievo, che la sentenza pretorile n. 351 del 1994 non aveva precluso alla Cassa un’azione autonoma per il recupero di quanto versato al C. nelle more del giudizio e che la successiva sentenza 3195 del 1998 aveva riconosciuto il diritto alla ripetizione, sia pure fino al 1990, sicchè non vi era alcuna violazione del giudicato.

C.L. chiede la cassazione di questa sentenza con ricorso per tre motivi. La parte intimata resiste con controricorso.
Motivi della decisione

Contrariamente a quanto sostenuto nel controricorso, il ricorso è ammissibile.

Il quesito di diritto a corredo del primo motivo, pur essendo diffusamente articolato, consente infatti di comprendere la questione posta alla Corte e di rispondervi.

Il secondo motivo di ricorso contiene un’evidente svista nell’indicazione dell’art. 122 anzichè dell’art. 112 c.p.c. che non può indurre inammissibilità di sorta trattandosi di mero errore materiale, e si conclude con un quesito assolutamente lineare nel quale si chiede alla Corte di dire se la mancata pronunzia su di una eccezione ritualmente proposta integri violazione della norma codicistica in ultimo citata.

Nel terzo motivo di ricorso infine il fatto controverso risulta sufficientemente delineato.

Il primo motivo di ricorso, denunziando violazione dell’art. 2909 c.c., addebita alla sentenza impugnata di aver ritenuto proponibile in separato giudizio la domanda di restituzione delle somme erogate dalla Cassa successivamente al settembre 1990 sino alla conclusione del giudizio di merito di primo grado, così escludendo la rilevanza preclusiva del giudicato formatosi sulla sentenza 25 gennaio 1994 n. 351 del Pretore di Salerno, senza considerare che nel giudizio definito da detta sentenza la Cassa non aveva proposto domanda di ripetizione degli importi versati in virtù dell’accordo transattivo del 30 novembre 1997 nè aveva chiesto che di essi si tenesse conto nella eventuale liquidazione del risarcimento a favore del C.. Poichè, secondo la stessa sentenza impugnata, e, del resto, anche secondo la stessa Cassa, tali importi, versati prima che si fosse formato il giudicato, configuravano adempimento parziale ed anticipato dell’obbligazione risarcitoria stabilita dalla sentenza del Pretore, essi non potevano venir successivamente richiesti, in applicazione del principio secondo cui il giudicato copre "il dedotto e il deducibile".

Il motivo è fondato.

E’ costante orientamento di questa Corte che l’autorità del giudicato copre il dedotto e il deducibile, e cioè non solo le ragioni giuridiche fatte valere in giudizio (giudicato esplicito) ma anche tutte le altre – proponibili sia in via di azione che di eccezione – le quali, sebbene non dedotte specificamente si caratterizzano per la loro comune inerenza ai fatti costitutivi delle pretese anteriormente svolte (giudicato implicito) (Cass. 15343/2009;

15093/2009; 9544/2008) restando salva e impregiudicata soltanto la sopravvenienza di fatti e di situazioni nuove, che si siano verificate dopo la formazione del giudicato o, quantomeno, che non fossero deducibili nel giudizio, in cui il giudicato si è formato (Cass. 17078/2007; 19559/2006; 9235/2006). Il suddetto principio implica, in altri termini, che il risultato di un processo conclusosi con sentenza passata in giudicato non possa più essere messo in discussione mediante ragioni o argomentazioni che in quello stesso processo avrebbero potuto essere fatte valere dall’interessato (Cass. 21032/2006).

Alla data di emanazione della sentenza 351 del 1994 del Pretore di Salerno, recante liquidazione del danno in favore del C. nella misura delle retribuzioni non corrisposte, il credito dell’Istituto bancario per la restituzione di quanto versato al dipendente nelle more del giudizio era già sorto ed avrebbe potuto esser fatto valere al fine di ridurre l’ammontare del risarcimento, trattandosi- come è pacifico – di versamenti effettuati a titolo di assegno alimentare in misura pari alla metà delle retribuzioni e perciò di somme che, nella prospettiva della liquidazione del danno in base al parametro retributivo, costituivano anticipazioni sul totale dovuto. Nè rileva che la menzionata decisione del Pretore copra il solo periodo sino al 1990 giacchè, se il credito restitutorio fosse stato fatto valere in via di eccezione – il che sembra pacifico non essere avvenuto – e non fosse stato considerato al fine di diminuire l’ammontare del danno sarebbe stato necessario, per evitare il formarsi del giudicato, impugnare la pronunzia in riferimento al tutto il periodo di maturazione del credito.

La conclusione è che la domanda di restituzione siccome diretta a rimettere in discussione la misura del risarcimento dovuto per il licenziamento deve ritenersi preclusa dal giudicato. Quindi, in accoglimento del primo motivo di ricorso la sentenza deve essere cassata e, non essendovi necessità di ulteriori accertamenti di fatto, la causa può esser decisa nel merito con declaratoria di improponibilità della suddetta domanda.

Gli altri motivi del ricorso restano assorbiti.

La particolarità della questione rende opportuno compensare le spese dell’intero processo.
P.Q.M.

Accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito dichiara improponibile la domanda di restituzione degli importi erogati dalla parte resistente alla parte ricorrente; compensa le spese dell’intero processo.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il provvedimento impugnato – n. 52/2010 – è stata ordinata al ricorrente la demolizione di una serie di opere abusive realizzate in Comune di Fregene, Via Duino, n. 30.

In particolare, si tratta di "ampliamento della superficie utile di circa mq 28 eseguito mediante l’installazione di una veranda in vetro con copertura in pannelli coibentati posta all’entrata del locale frontalmente a via Nettuno; ampliamento della superficie utile di circa mq 7.50 eseguito mediante l’avanzamento delle pareti in muratura ad angolo tra via Marotta e via Nettuno; realizzazione di un locale adibito a magazzino di circa mq 14 realizzato a ridosso del suddetto locale commerciale ad angolo tra via Marotta e via Nettuno costituito da struttura metallica con rivestimento e copertura in telo plastico; all’interno del locale commerciale in questione sono stati eseguiti lavori di manutenzione straordinaria, consistenti nella diversa distribuzione interna degli spazi".

Con successiva ordinanza n. 154 del 2.11.2010 è stata adottata una (minima) rettifica alla precedente demolizione.

Con il ricorso in epigrafe il ricorrente ha impugnato i predetti provvedimenti e ha prospettato i seguenti motivi di diritto:

1) violazione e falsa applicazione delle norme di cui all’art. 31, comma 3, del DPR n. 380/2001, violazione e falsa applicazione delle norme di cui all’art. 15 L. reg. n. 15/2008; eccesso di potere;

2). violazione e falsa applicazione delle norme di cui all’art. 31, comma 3, del DPR n. 380/2001, violazione e falsa applicazione delle norme di cui all’art. 15 L. reg. n. 15/2008; eccesso di potere; mancanza di istruttoria, mancanza dell’ingiunzione al responsabile dell’abuso;

3). violazione e falsa applicazione delle norme di cui all’art. 31, comma 3, del DPR n. 380/2001, violazione e falsa applicazione delle norme di cui all’art. 15 L. reg. n. 15/2008; eccesso di potere; mancanza di indicazione dell’area di sedime e delle opere abusive;

4). illegittimità del provvedimento impugnato per violazione e falsa applicazione art. 7 l. 241/1990.

In data 14.2.2011 il ricorrente ha depositato atto di motivi aggiunti avverso il nuovo atto ordinanza di demolizione "determinazione di rettifica" n. 154 del 2.11.2010.

Con gli stessi ribadisce – sostanzialmente – censure identiche a quelle del ricorso originario.

In data 18.12.2010 si è costituito il Comune resistente che ha depositato puntuale memoria di replica.

Infine, alla data fissata per la camera di consiglio (3.3.2011), il ricorrente ha depositato la determinazione n. 12 del 18.2.2011 del Comune di Fiumicino con la quale è stata – parzialmente – revocata l’ord. n. 52 del 30.6.2010 (prot. n. 64706 del 9.8.2010) come rettificata dalla determinazione dirigenziale n. 154 del 2.11.2010 (prot. n. 84584 del 3.11.2010) limitatamente alla parte in cui viene irrogata la sanzione pecuniaria nella misura di Euro 1.500,00 già versata dalla P. Sas, in data 18.6.2010 in relazione al medesimo abuso.

Il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa, oltre che la manifesta infondatezza del ricorso; di ciò sono stati resi edotti i difensori delle parti.

I). Alla luce dell’ultimo atto, adottato da controparte il 18.2.2011, il ricorso è diventato – in parte – improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse in relazione alla parte dell’originario provvedimento impugnato che è stata revocata nelle more del presente giudizio (irrogazione della sanzione pecuniaria di Euro 1.500,00).

II). Per la restante parte l’impugnativa (comprensiva di ricorso e di motivi aggiunti) è da respingere nel merito.

1). Con il primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta che il Comune, pur richiamando l’art. 31 del testo unico n. 380 del 2001, ha ordinato l’immediata demolizione, senza concedere il termine ivi previsto di 90 giorni.

La censura è infondata.

È pacifico, infatti, che l’errato richiamo normativo (e l’erronea indicazione del termine) non inficia la validità del provvedimento, quando sia univoco e chiaramente distinguibile il potere esercitato.

In ogni caso, come sostenuto dal Comune, appare congruo il termine di sessanta giorni contenuto nel provvedimento.

2). Con il secondo motivo di ricorso l’interessato lamenta che il provvedimento non è stato notificato al responsabile dell’abuso (che sarebbe la P. Sas, soggetto che ha pure corrisposto la sanzione amministrativa).

Anche questo vizio non merita condivisione.

Rileva il Collegio che non incombe a carico del Comune l’onere della previa individuazione dell’effettivo proprietario dell’area, atteso che l’ordinanza di demolizione, per giurisprudenza consolidata nella materia, può essere legittimamente notificata anche esclusivamente all’autore materiale dell’abuso, nel caso in cui non corrisponda con il proprietario dell’area interessata dai lavori edilizi abusivi.

Ed infatti la estraneità del proprietario (o del titolare del diritto reale) agli abusi edilizi commessi sulla cosa locata e affittata dal conduttore, locatario o affittuario non implica l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa ai sensi dell’art. 7, l. n. 28 del 1985 nei confronti del responsabile dell’abuso, ma la sola insuscettività del provvedimento repressivo e sanzionatorio a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene (cfr., T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 19 ottobre 2006, n. 8673).

Ai sensi dell’art. 31 del T.U. 6 giugno 2001 n. 380, l’ingiunzione di demolizione deve essere notificata al responsabile dell’abuso, oltre che al suo proprietario, con la conseguenza che è illegittima l’ingiunzione di demolizione che non venga notificata al responsabile dell’abuso né al proprietario dell’opera abusiva ma solo al proprietario dell’area sulla quale è stata realizzata la stessa opera, soprattutto se questi non ha la materiale disponibilità e non può procedere alla demolizione o rimozione dell’opera abusiva.

Peraltro, come si è già detto, con l’ultimo provvedimento, adottato dall’Amministrazione in data 18.2.2011, è stata revocata la parte dell’ord. n. 52/2010 relativa all’irrogazione della sanzione pecuniaria.

3). Con il terzo motivo il ricorrente lamenta la mancata indicazione dell’area di sedime e delle opere abusive nel provvedimento impugnato.

Anche questa censura deve essere disattesa.

L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all’ordine di demolizione. Secondo la giurisprudenza (T.A.R. Toscana Firenze, Sez. III, 20 gennaio 2009, n. 24) il provvedimento con il quale viene disposta l’acquisizione gratuita – costituendo titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari – può essere adottato senza la specifica indicazione dell’ulteriore area "necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive" (area che "non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita") oggetto di acquisizione, potendosi procedere a tale individuazione anche con un successivo e separato atto.

4). Infine, con il quarto motivo l’interessato lamenta la mancata partecipazione al procedimento.

Per consolidata regola giurisprudenziale, ampiamente condivisa da questo TAR, in tema di omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento (strumento principale di partecipazione), i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dal suddetto avviso, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814; T.A.R. Campania, sez. IV, 28 marzo 2001, n. 1404, 14 giugno 2002, n. 3499, 12 febbraio 2003, n. 797).

Più recentemente, è stato precisato che la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento non costituisce un motivo idoneo a determinare l’annullabilità dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi, in quanto è palese, attesa l’assenza di qualsivoglia titolo abilitativo all’edificazione, che il contenuto dispositivo del provvedimento "non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato", sicché sussiste la condizione prevista dall’art. 21 octies, comma 2, della L.n. 241 del 1990 per determinare la non annullabilità del provvedimento impugnato (Consiglio di Stato, sez. IV, 15 maggio 2009, n. 3029).

In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere – in questa rimanente parte – respinti.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio tra le parti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)

definitivamente pronunciando:

a). dichiara il ricorso in parte improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse",

b). in parte lo respinge nel merito;

c). respinge i motivi aggiunti;

d). compensa le spese del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.