Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. D.A. si è rivolto al Tribunale amministrativo regionale de Lazio ed ha chiesto il riconoscimento del suo diritto a percepire il trattamento economico tabellare stabilito dal D.P.R. 5 gennaio 1967, n. 18, art. 157 sull’Ordinamento dell’amministrazione degli affari esteri: ciò dalla data dell’assunzione ed anche in riferimento alla L. 25 agosto 1982, n. 604 e L. 22 dicembre 1990, n. 401.

L’attore ha riferito di essere stato assunto alle dipendenze del Ministero degli affari esteri dall’1.4.1998 con contratto a tempo indeterminato, stipulato ai sensi della L. n. 401 del 1990, art. 17, comma 1, per espletare mansioni di concetto presso l’Istituto italiano di cultura di Belgrado.

2. Il T.A.R., con sentenza del 16.2.2006, affermata in via pregiudiziale la giurisdizione del giudice italiano in base al criterio di collegamento stabilito dalla L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 3, ha dichiarato inammissibile il ricorso, in quanto la controversia era devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario ai sensi del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 68, comma 1. 3. D. ha quindi adito il Tribunale di Roma in funzione di giudice del lavoro ed ha ribadito la sua pretesa al diverso trattamento retribuivo, di cui ha determinato la differenza in Euro 59.897, ma il tribunale, con sentenza del 10.12.2008, ha accolto l’eccezione del Ministero degli affari esteri ed ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice italiano.

Ciò in ragione della deroga in favore del foro locale, convenuta dalle parti nell’art. 13 del contratto di lavoro.

4. La decisione è stata confermata dalla Corte d’appello di Roma, che, con sentenza del 15.2.2011, ha rigettato l’impugnazione proposta dal dipendente.

5. La corte ha premesso che la decisione del tribunale amministrativo non comportava alcun giudicato sulla questione di giurisdizione del giudice italiano.

Ha poi rilevato che – come aveva ritenuto il giudice di primo grado – la giurisdizione per la materia del personale assunto a contratto dalle rappresentanze diplomatiche, dagli uffici consolari e dagli istituti di cultura era disciplinata dal D.Lgs. 7 aprile 2000, n. 103.

Ed ha affermato che quest’ultimo, con disciplina successiva e comunque speciale rispetto a quella generale dettata dalla L. n. 218 del 1995 agli artt. 3 e 4, ha inserito nel titolo 6^ del D.P.R. n. 18 del 1967, art. 154, secondo il quale i contratti in questione sono regolati dalla legge locale e che competente a risolvere le eventuali controversie è il foro locale.

Nè – ha aggiunto – poteva assumere rilievo, in senso contrario, la locuzione "fermo restando quanto disposto dalle norme di diritto internazionale e convenzionale" – contenuta nella predetta disposizione – perchè tale locuzione andava riferita alla sola individuazione delle norme sostanziali applicabili e non anche alla giurisdizione.

6. D. ricorre per la cassazione di questa sentenza.

Il Ministero degli affari esteri resiste con controricorso.

Il ricorrente ha depositato una memoria.

Motivi della decisione

1. Il ricorso contiene due motivi.

1.1. Il primo è rivolto a sostenere che il difetto di giurisdizione del giudice italiano non avrebbe potuto essere fondato sul presupposto dell’applicabilità dell’art. 154 prima richiamato.

Questa norma, quanto alla soggezione alla legge locale, si riferirebbe ai soli contratti stipulati a decorrere dal 12.5.2000 e non avrebbe potuto trovare applicazione nella specie, perchè il contratto di assunzione era stato stipulato nell’aprile del 1998 ed era perciò regolato dalla contrattazione collettiva di settore di cui all’accordo 22.10.1997.

Perciò la controversia non si sottraeva alla giurisdizione del giudice italiano secondo il criterio di riparto stabilito dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 68 e successivamente dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63. 1.2. Con il secondo motivo il ricorrente aggiunge che, pur considerando applicabile l’art. 154 citato, comunque non si potrebbe affermare il difetto di giurisdizione del giudice italiano, perchè la norma novellata contiene una clausola di salvaguardia delle "norme di diritto internazionale generale e convenzionale", rispetto alle quali la deroga della giurisdizione in favore del giudice straniero ha carattere residuale e sussidiario.

D’altra parte, la deroga alla giurisdizione non potrebbe discendere dalla L. n. 218 del 1995, art. 4, comma 2, che appunto prevede la derogabilità in favore della giurisdizione straniera, quando la deroga sia convenuta per iscritto e riguardi diritti disponibili.

E questo perchè, da un lato, tale norma, compresa la previsione di deroga che vi è contemplata è di carattere generale e non ha quindi alcuno spazio applicativo in una materia come quella in esame, regolata dalla disciplina speciale del D.Lgs. n. 29 del 1993, e, dall’altro lato, la deroga sarebbe comunque inefficace stante la natura indisponibile dei diritti azionati nella presente controversia.

2. Il ricorso è fondato secondo le considerazioni che seguono.

3. Si deve premettere che l’affermazione della giurisdizione del giudice italiano contenuta nella sentenza del tribunale amministrativo non poteva precludere una diversa decisione da parte del giudice ordinario poi adito.

Questo in virtù del principio secondo cui le sentenze dei giudici amministrativi, al pari di quelle dei giudici ordinari di merito, sono suscettibili di acquisire autorità di giudicato esterno anche in tema di giurisdizione e perciò di spiegare i propri effetti anche al di fuori del processo in cui siano state rese, solo se la statuizione sulla giurisdizione sia accompagnata da una conseguente pronuncia di merito (così Cass., Sez. Un. 5 marzo 2008 n. 5917).

3.1. La regola è altrettanto valida per l’ipotesi in cui il giudicato riguarda la questione del riparto della competenza giurisdizionale fra giudici italiani e stranieri, che, siccome neppur esso è relativo ad una decisione di merito, può avere effetti preclusivi solo nel processo in cui la questione è stata decisa e non si può estendere ad altri processi, ancorchè instaurati fra le stesse parti e con il medesimo oggetto (Cass., Sez. Un. 12.11.1994 n. 9554).

3.2. A proposito di quanto si è appena ricordato, non è necessario indugiare su altra questione, che, dopo l’entrata in vigore della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 59 si potrebbe pure porre.

Invero, nel sistema della translatio iudicii, la sentenza del giudice di merito, ordinario o speciale, che declina la giurisdizione, produce oggi un effetto all’interno del processo che prosegue, in particolare l’effetto di vincolare il secondo giudice a non poter ancora declinare la sua giurisdizione, ma a dover investire della questione la Corte di cassazione e ciò in uno spazio deliberativo ristretto.

Basti rilevare, però, che il sistema della transiatio iudicii opera sul piano del rapporto interno alla giurisdizione nazionale, fra i diversi giudici tra cui è ripartita ed è volto ad assicurare che la tutela riconosciuta dall’ordinamento, una volta che sia richiesta, sia assicurata da uno di questi giudici e attraverso un processo da considerare sorretto dalla domanda originaria.

Ma ciò presuppone che uno dei giudici nazionali abbia la potestà di farlo e non è possibile che sia quando la competenza giurisdizionale spetta a un giudice straniero.

Del resto l’estraneità della disciplina della translatio a questo secondo ambito appare affermata già nella L. n. 69 del 2009, art. 59, comma 1. 3.3. Si è detto però che su tale aspetto non è necessario indugiare.

Dopo la declinatoria di giurisdizione pronunciata dal T.A.R. del Lazio, il processo è ripreso davanti al tribunale di Roma e si è chiuso in primo grado con la sentenza 10.12.2008 che, pronunciandosi sulla questione di difetto di giurisdizione del giudice italiano sollevata dal Ministero degli esteri, tale difetto ha dichiarato.

Orbene, con la sentenza 15.3.2011 n. 6011, le Sezioni unite, hanno affermato che la disciplina della translatio iudicii, nella sua valenza di delimitazione dei poteri processuali, non può essere applicata per disciplinare i poteri delle parti che sono stati esercitati in un momento del processo in cui essa non era in vigore, e quindi retroattivamente, giacchè il regime degli atti, compiuti nel processo dalla parte in base ai poteri che le sono attribuiti, quanto a validità ed effetti è regolato dalla norma in vigore al tempo in cui l’atto è stato compiuto.

Non poteva perciò considerarsi precluso al Ministero degli affari esteri sollevare la questione di giurisdizione internazionale, con conseguente onere del tribunale di deciderla.

4. Nel merito di tale questione trovano applicazione i principi già enunciati dalle Sezioni unite in analoghe controversie (con la sentenza 28.12.2011 n. 29093 e, prima, 2.12.2011 n. 25674).

4.1. Il D.P.R. 5 gennaio 1967, n. 18, art. 152 – nel testo sostituito dal D.Lgs. 7 aprile 2000, n. 103, art. 1 e di cui va fatta applicazione nel caso -autorizza le rappresentanze diplomatiche, gli uffici consolari e gli istituti italiani di cultura ad assumere personale a contratto, per le proprie esigenze di servizio e previa autorizzazione dell’Amministrazione centrale.

Il rapporto d’impiego che sorge con il contratto così concluso si costituisce peraltro con il Ministero degli affari esteri e non con gli organi del Ministero, sì che è il primo e non i secondi ad essere il datore di lavoro.

4.2. La disciplina della giurisdizione sulla domanda, proposta nei confronti del Ministero degli affari esteri convenuto in giudizio davanti al giudice italiano, non può essere tratta se non dal Regolamento CE 44/2001 del 22 dicembre 2000, di cui è fatta salva l’applicazione dall’art. 154 del decreto presidenziale n. 18 del 1967, nel testo sostituito dal D.Lgs. n. 103 del 2000.

Si vuoi dire che l’attribuzione della competenza giurisdizionale al foro -locale è esclusa dalla salvezza delle norme di diritto internazionale generale e convenzionale contenuta nello stesso comma 1, dell’art. 154.

D’altro canto la controversia sul rapporto in questione è soggetta all’applicazione del Regolamento CE 44/2001 perchè non ha riguardo alla materia amministrativa.

4.3. La competenza giurisdizionale de giudice italiano deriva dall’applicazione degli artt. 18, 19 e 60 del Regolamento, parte della controversia essendo -come si è visto – il Ministero degli affari esteri, che è stato convenuto in giudizio.

Infine, in base all’art. 21 del Regolamento, alla clausola di deroga alla competenza giurisdizionale – contenuta nel contratto – non può essere riconosciuta, nella specie, l’efficacia di vincolare il dipendente, poichè si tratta di clausola anteriore al sorgere della controversia, che avrebbe l’effetto, non di consentire, ma di imporre al lavoratore di rivolgersi a un giudice diverso da quello, cui gli è consentito di rivolgersi alla stregua dell’art. 19, comma 1. 5. In tali sensi il ricorso va quindi accolto e, dichiarandosi la giurisdizione del giudice italiano, la sentenza impugnata va cassata.

La causa va rimessa al Tribunale di Roma, in funzione di giudice del lavoro, ai sensi dell’art. 382 cod. proc. civ..

Il tribunale si pronuncerà altresì sulle spese dell’intero giudizio davanti al giudice civile.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, accoglie il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice italiano, cassa la sentenza impugnata e rimette la causa al Tribunale di Roma, in funzione di giudice del lavoro, anche per le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 31 gennaio 2012.

Depositato in Cancelleria il 13 aprile 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di Roma, accogliendo la domanda di M.M., condannava l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato al pagamento della differenza tra quanto spettante alla dipendente per indennità di anzianità e TFR con l’inclusione dei compensi per lavoro straordinario, ivi compresi quelli successivi all’entrata in vigore del CCNL del 1992, e quanto già percepito.

Dichiarava poi fondata la richiesta di inclusione dei medesimi compensi nelle mensilità aggiuntive e nella retribuzione feriale, ma riteneva prescritte le differenze maturate fino all’anno 1995.

La Corte territoriale poneva a base del decisum il rilievo fondante che la contrattazione collettiva aveva recepito, quanto al TFR, una nozione omnicomprensiva della retribuzione e che altrettanto onnicomprensiva era la nozione di retribuzione utile per il conteggio delle mensilità aggiuntive e delle retribuzioni feriali, alla luce della contrattazione collettiva anteriore al 1992.

Avverso questa sentenza la M. ricorre con un motivo.

L’Istituto in epigrafe resiste con controricorso e ricorso incidentate con due motivi.

Motivi della decisione

Per ragioni di ordine logico va preliminarmente deciso il ricorso incidentale del Poligrafico.

Con il primo motivo del ricorso incidentale l’Istituto, deducendo errata interpretazione del CCNL anche in violazione dell’art. 2120 c.c. in correlazione all’art. 1362 c.c. sostiene che, contrariamente a quanto affermato dalla sentenza impugnata, dopo l’entrata in vigore del CCNL del 1992 è da escludersi la computabilità dello straordinario nel TFR, stante la volontà delle parti espressa in sede di esercizio di autonomia collettiva consentita dall’art. 2120 c.c..

Infatti l’aggiunta nella clausola contrattuale (art. 21, "nomenclatura") del 1992 e del 1996 delle parole "nell’orario normale", rispetto all’identica formulazione della clausola del C.C.N.L. del 1989, che tali parole non conteneva, manifesterebbe l’intento dei contraenti di escludere l’incidenza di quanto percepito fuori dall’orario normale nel calcolo del TFR. Con il secondo motivo si lamenta che la Corte territoriale abbia ritenuto comprensive dei compensi per lavoro straordinario anche le mensilità aggiuntive e la retribuzione feriale prima dell’entrata in vigore del CCNL del 1992.

Il ricorso incidentale merita accoglimento.

1. Quanto al primo motivo, concernente il TFR, è stato già deciso (Cass. n. 365 del 13/01/2010). interpretando direttamente il CCNL del 1992 ai sensi del nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., n. 3 che "In tema di determinazione del trattamento di fine rapporto, il principio secondo il quale la base di calcolo va di regola determinata in relazione al principio della onnicomprensività della retribuzione di cui all’art. 2120 cod. civ., nel testo novellato dalla L. n. 297 del 1982, è derogabile dalla contrattazione collettiva, che può limitare la base di calcolo anche con modalità indirette, purchè la volontà risulti chiara pur senza l’utilizzazione di formule speciale od espressamente derogatorie. Ne consegue che, con riferimento al personale dipendente delle aziende grafiche e affini e delle aziende editoriali (nella specie, dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato), a partire dal c.c.n.l. del 1 novembre 1992, la quota annuale di cui alla L. n. 297 del 1982, art. 1 per il calcolo del trattamento di fine rapporto concerne la retribuzione indicata, con definizione non onnicomprensiva, nell’art. 21 del c.c.n.l medesimo sulla nomenclatura, ossia quella complessivamente percepita dal quadro, dall’impiegato e dall’operaio per la sua prestazione lavorativa, nell’orario normale, con esclusione dei compensi per le prestazioni di lavoro straordinario".

A tale orientamento la Corte intende dare continuità, onde il primo motivo di ricorso va accolto.

2. Parimenti fondato è il secondo motivo concernente le mensilità aggiuntive. La questione è la seguente: se gli istituti collaterali, ossia la tredicesima e quattordicesima mensilità e retribuzione feriale debbano essere calcolati includendovi i compensi per lavoro straordinario.

Non vi è problema per il periodo successivo di vigenza del CCNL del 1992, sulla base di quanto indicato nella "nomenclatura", dal momento che l’art. 21 del CCNL del 1992, seguito poi da tutti i successivi, prevede che "retribuzione è quanto complessivamente percepito dal quadro, dall’impiegato e dall’operaio per la sua prestazione lavorativa, nell’orario normale", così escludendo dalla nozione di "retribuzione" quanto percepito per il lavoro straordinario. La sentenza impugnata infatti nessuna differenza ha riconosciuto sulle mensilità aggiuntive maturate dopo Centrata in vigore di quel CCNL. 2.1. Il problema concerne invece il periodo precedente, quand’erano vigenti i CCNL del 1986 e del 1989, che la sentenza impugnata ha interpretato conformemente alla tesi del lavoratore. E’ ormai principio consolidato (tra le tante Cass. n. 4341 del 03/03/2004) che "Nel vigente ordinamento, in materia di retribuzione dovuta al prestatore di lavoro ai fini dei cc.dd. istituti indiretti (mensilità aggiuntive, ferie, malattia e infortunio), non esiste un principio generale ed inderogabile di omnicomprensività, e, pertanto, nella quantificazione della retribuzione spettante il compenso per lavoro straordinario di turno può essere computato esclusivamente qualora ciò sia previsto da specifiche norme mediante in riferimento alla "retribuzione globale di fatto", ovvero dalla disciplina collettiva, da interpretare nel rispetto dei canoni di cui all’art. 1362 ss. cod. civ.".

In base al medesimo principio questa Corte con la sentenza n. 2781 del 06/02/2008 e con numerose altre conformi, rese in fattispecie del tutto analoghe, ha affermato che nell’interpretazione della disciplina contrattuale collettiva dei rapporti di lavoro, assume una rilevanza particolare il criterio della interpretazione complessiva delle clausole, di cui all’art. 1363 cod. civ., ed ha annullato con rinvio la sentenza di merito sul presupposto che questa non avesse indagato a sufficienza le norme dei contratti collettivi per i dipendenti dell’Istituto Poligrafico dello Stato del 1989 e del 1992 in materia di incidenza dello straordinario sull’onnicomprensività della retribuzione ed in tema di modalità di determinazione della tredicesima e quattordicesima mensilità.

Si è osservato con la citata decisione che "La sentenza impugnata ritiene che l’incidenza dello straordinario continuativamente prestato su tali istituti derivi dall’art. 21 del C.C.N.L. del 1989, il quale darebbe della retribuzione una nozione onnicomprensiva, senza che nello stesso contratto esistano altri parametri che consentano di scorporare da tale nozione alcuno degli elementi retributivi percepiti. La disposizione contrattuale viene quindi interpretata nel senso che retribuzione sarebbe quanto percepito non solo per l’orario contrattuale, ma anche per lo straordinario fisso e continuativo (che come tale entrerebbe a far parte nello orario normale). Tale ricostruzione è del tutto carente, in quanto manca l’esame delle disposizioni dedicate agli istituti retributivi in parola dai due contratti collettivi in esame, nonchè dal regolamento del personale, che dedica specifiche norme alle modalità di determinazione della tredicesima e quattordicesima mensilità e ne fissa il computo in maniera fissa ed invariabile. Tale difetto di indagine comporta la violazione del canone ermeneutico della valutazione complessiva delle clausole contrattuali ( art. 1363 c.c.), che la giurisprudenza di questa Corte ritiene di particolare rilievo nell’interpretazione dei contratti collettivi (Cass. 5.6.04 n. 10721 ed altre conformi)".

Dette argomentazioni appaiono particolarmente pregnanti, perchè, una volta ripudiata la tesi della onnicomprensività della retribuzione, non resta che esaminare le singole clausole della contrattazione collettiva, ed interpretarle le une per mezzo delle altre, per accertare quale fosse la reale volontà delle parti sul computo delle mensilità aggiuntive.

2.3. Nel caso di specie, poichè la sentenza è stata pubblicata dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006, deve invece procedersi all’interpretazione diretta della normativa contrattuale, come previsto dalla nuova formulazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 sulla base dei CCNL integralmente depositati.

2.4. Le disposizioni contrattuali da applicare sono le seguenti: in primo luogo quelle di cui alla "nomenclatura". I CCNL del 1986 e del 1989 recano un’unica definizione (rispettivamente artt. 19 ed all’art. 21): "Le dizioni stipendio, salario, retribuzione devono essere intese come segue:

Stipendio e salario è il corrispettivo spettante al quadro, all’impiegato e all’operaio in base ai valori base contrattuali di cui alla tabella dei minimi di stipendio e di salano riportato nella Parte Settima, ed all’indennità di contingenza;

Retribuzione è quanto complessivamente percepito dal quadro, dall’impiegato e dall’operaio per la sua prestazione lavorativa".

Le disposizioni in materia di tredicesima mensilità distinguono tra operai da una parte e quadri ed impiegati dall’altra e sono di identico tenore nel CCNL del 1986 ed in quello del 1989.

Per gli operai all’art. 8 si prevede: "La gratifica natalizia per gli operai e gli apprendisti è stabilita, per ciascun anno, nella misura di duecento ore di retribuzione …".

Per gli impiegati all’art. 8 (parte impiegati) si prevede: "L’azienda corrisponderà una tredicesima mensilità pari al 30/26 della retribuzione mensile percepita dall’impiegato …". Quanto alla quattordicesima, essa è prevista all’art. 30 del regolamento del personale, concernente quadri, impiegati ed operai e reca la seguente previsione". … L’ammontare di essa per i quadri e gli impiegati è pari ad una mensilità di retribuzione ; per gli operai è pari al salario orario ragguagliato alla retribuzione ordinaria di un mese". 2.5. L’uso del termine "complessivamente" a cui si fa riferimento nella definizione di "retribuzione" vale a segnarne la distinzione rispetto al termine "stipendio o salario", perchè quest’ultimo è comprensivo solo di paga base e contingenza, mentre la "retribuzione" è comprensiva di voci ulteriori che possono competere, come gli scatti di anzianità, spettanti sia agli operai sia agli impiegati (cfr. art. 9 di entrambe le parti del CCNL del 1989), o come l’indennità di turno che spetta agli operai delle aziende grafiche, o anche come l’indennità di cassa spettante agli impiegati (art. 11 CCNL 1989).

Il termine "complessivamente" non indica quindi inequivocabilmente che la "retribuzione" cui far riferimento, per quanto riguarda la tredicesima degli impiegati, debba includere il compenso per lavoro straordinario, perchè essa si riferisce alla inclusione di voci stipendiali diverse.

2.6. Inoltre, nelle disposizioni concernenti compenso per il lavoro straordinario, che pure recano minuziose prescrizioni (art. 2 parte operai e art. 2 parte impiegati), non si prevede in alcun modo la inclusione dei relativi compensi nelle mensilità aggiuntive.

2.7. Va poi considerato elemento significativo il fatto che le parti stipulanti abbiano omesso di indicare le modalità attraverso le quali inserire, nella base di calcolo degli istituti indiretti, i compensi percepiti per lavoro straordinario, i quali, sia pur ricorrenti, sono sicuramente di importo variabile per ciascun mese.

Sarebbe allora indebito ogni intervento dell’interprete che dettasse una disposizione "di riempimento", per decidere in qual modo il compenso per lavoro straordinario dovrebbe essere inserito nella retribuzione spettante per le mensilità aggiuntive.

2.8. Il silenzio serbato dalle parti sul punto è ancor più significativo se si considera il disposto dell’art. 22 della parte generale del CCNL. laddove figura "Compensi perequativi per le aziende grafiche" e si dispone che le maggiorazioni per lavoro a turno, e quelle previste dalle norme tecniche delle singole specializzazioni, salvo i casi in cui questo sia prestato occasionalmente, saranno computate per la tredicesima mensilità a la gratifica natalizia "in base alla media maturata nell’anno …".

Segno quindi che nei casi in cui si è davvero voluto includere nella tredicesima un compenso di importo mensilmente variabile, lo si è previsto espressamente e si è anche determinata la modalità di calcolo, a differenza di quanto risulta per il compenso per lavoro straordinario, su cui appunto, le parti tacciono.

2.9. Ancor più arduo sarebbe ritenere incluso il compenso per lavoro straordinario nella tredicesima degli operai, questa infatti è determinata a ore, perchè, come sopra rilevato, spetta "per ciascun anno, nella misura di duecento ore di retribuzione …". Di talchè si dovrebbe preliminarmente determinare la retribuzione oraria comprendendovi il lavoro straordinario e quindi moltiplicare per duecento. Ma della applicabilità di questo tipo di conteggio non vi è traccia nel CCNL. Si deve quindi concludere, alla luce delle molteplici clausole collettive esaminate, per la, infondatezza della pretesa di inclusione del compenso per lavoro straordinario nella tredicesima nel vigore dei CCNL del 1986 e del 1989. 2.10. E’ parimenti infondata la pretesa di inclusione del compenso per lavoro straordinario nella quattordicesima mensilità.

Invero nè nel CCNL del 1986, nè in quello del 1989 si fa menzione del diritto ad una quattordicesima mensilità, che si ravvisa, cosi sostengono le parti in causa, nell’art. 30 del Regolamento del personale. In detta disposizione, mentre per gli impiegati si fa riferimento ad una mensilità di retribuzione, per gli operai si richiama il "salario orario ragguagliato alla retribuzione ordinaria di un mese". Ed il riferimento alla "retribuzione ordinaria" conduce pianamente alla esclusione dal computo del compenso per lavoro straordinario, quanto meno per gli operai, rilevando peraltro che sarebbe incongruo ritenerlo invece incluso per gli impiegati, non essendovi ragioni per discriminare tra i due tipi di lavoratori e restando comunque fermo il ravvisato vuoto, nel contratto, del sistema con cui si dovrebbe procedere a detta inclusione.

2.11. Altrettanto infondata la pretesa di includere i compensi per lavoro straordinario nella retribuzione feriale. Infatti l’art. 5 del CCNL dispone che gli operai hanno diritto ogni anno ad un periodo di ferie, con la retribuzione commisurata all’orario contrattuale, pari a 27 giorni lavorativi. Il richiamo alla retribuzione di cui all’orario contrattuale non può che escludere la inclusione del compenso per lavoro straordinario, che, per definizione, non è quello contrattuale.

L’art. 6 per gli impiegati prevede il diritto, per ogni anno di servizio, ad un periodo di riposo con decorrenza della retribuzione, non inferiore ad un determinato numero di giorni. Anche in questo caso si fa dunque riferimento alla retribuzione, ma, come già osservato per la tredicesima, manca ogni indicazione sul sistema di inclusione del compenso per lavoro straordinario nella retribuzione feriale, ed anche in questo caso sarebbe irragionevole discriminare tra impiegati ed operai.

3. Stante l’accoglimento del ricorso individuale del Poligrafico, risulta assorbito quello principale della M., che verte solo sulla dichiarata prescrizione delle differenze delle mensilità aggiuntive e della retribuzione feriale, pretesa che appunto è infondata in radice.

4. Conclusivamente, vanno accolti entrambi i motivi del ricorso incidentale, mentre va dichiarato assorbito il principale; la sentenza impugnata va cassata in relazione al ricorso accolto, con rinvio, anche per le spese di questo giudizio, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, che provvederà ai necessari conteggi, detraendo, da quanto già determinato, sia le differenze per TFR relative al periodo successivo all’entrata in vigore del CCNL del 1992, sia le differenze concernenti le mensilità aggiuntive e la retribuzione feriale.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso incidentale del Poligrafico, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione. Dichiara assorbito il ricorso principale della M..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Salerno, con ordinanza del 22 ottobre del 2011, convalidava il provvedimento del Questore di Salerno, con cui, tra l’altro, si era imposto a C.R. di presentarsi presso il Commissariato di Cava dei Tirreni 30 minuti dopo l’inizio del primo tempo e 30 minuti prima della fine del secondo tempo in occasione di ogni incontro di calcio che sarebbe stato disputato dalla squadra della Cavese.

Ricorre per cassazione l’interessato per mezzo del proprio difensore deducendo:

1) la violazione dell’art. 6 ed omessa motivazione del provvedimento nella parte in cui si è imposta la duplice presentazione anche per le partite fuori sede:

2) violazione di legge ed omessa motivazione nella parte in cui si è imposto l’obbligo di presentazione anche per le partite amichevoli che non sono determinabili;

3) omessa motivazione sulla durata della misura imposta per tre anni.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

Con riferimento al primo motivo si rileva che la presentazione plurima non è illegittima perchè è la stessa norma, al fine di prevenire facili elusioni, a prevedere l’obbligo di comparire personalmente "una o più volte negli orari indicati". Siffatta modalità di applicazione è legittima anche per le competizioni in trasferta, giacchè non sempre la trasferta comporta uno spostamento rilevante ed in alcuni casi non comporta alcuno spostamento. Nella fattispecie ad esempio Cava dei Tirreni dista appena 12 chilometri da Salerno che è quindi facilmente raggiungibile (cfr sul punto Cass n. 22255 del 2008; n. 47451 del 2009). D’altra parte non si può esigere che il Questore indichi analiticamente gli incontri in trasferta per i quali potrebbe essere sufficiente una sola presentazione.

Con riferimento al secondo motivo si rileva che l’obbligo della presentazione può essere imposto anche per le partite amichevoli essendo anch’esse determinabili, fermo restando che nelle ipotesi eccezionali di partite non conoscibili usando la normale diligenza, l’eventuale violazione dell’obbligo non potrà assumere rilievo penale in relazione al delitto di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 6, comma 6 per la mancanza del dolo. In tali termini è orientata la prevalente giurisprudenza di questa sezione (Cass n. 9793 del 2007;, n. 47451 del 2008; n. 3437 del 2009; n. 3439 del 2009).

Del pari infondato è il terzo motivo perchè contrariamente a quanto sostenuto dalla parte l’obbligo è stato imposto per due anni e non per tre, misura questa inferiore alla media rispetto alla durata edittale ed adeguatamente giustificata dalla pericolosità del soggetto evidenziata nel provvedimento.

Tenuto conto della sentenza del 13.6.2000, n. 186 della Corte Costituzionale e rilevato che, nella specie, non sussistono elementi per ritenere che la parte "abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità", alla declaratoria della inammissibilità’ medesima segue, a norma dell’art. 616 c.p.p., l’onere delle spese del procedimento nonchè, quello del versamento di una somma, in favore della Cassa delle ammende, equitativamente fissata, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di Euro 1.000,00.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione visti gli artt. 607, 615 e 616 c.p.p., rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Nell’esecuzione dell’appalto del 15 maggio 1979 con atto aggiuntivo del 10 novembre 1980, stipulati dal Comune di Fabriano e dalla s.p.a.

Coedi per costruire la locale stazione dei carabinieri per il prezzo di L. 463.216.340, l’appaltatrice iscriveva tempestive e specifiche riserve per L. 212.511.633 oltre interessi ai sensi della L. n. 741 del 1981, nei registri di contabilità, ribadendole nel certificato d’ultimazione dei lavori del 26 settembre 1981 e nel verbale e certificato di collaudo del 6 maggio 1982.

In assenza di contestazione a tali riserve dalla direzione dei lavori e dalla stazione appaltante, la s.p.a. Coedi aveva convenuto in giudizio il Comune di Fabriano dinanzi al Tribunale di Ancona chiedendo che, preso atto delle riserve, l’adito giudice accertasse la illegittimità dell’attribuzione ad essa della responsabilità del ritardo di giorni 68 nella consegna dei lavori, non essendo nel bando il termine finale dei lavori di giorni 270, aggiunto a penna dopo l’aggiudicazione della gara.

Si chiedeva al Tribunale di accertare che il ritardo dell’appaltatrice era dovuto alla mancata rispondenza dei lavori appaltati al progetto e agli interventi arbitrari del committente, le cui omissioni e negligenze avevano provocato interruzioni nei lavori, con prolungamento e necessità di rifacimento di parte di essi, non imputabili alla società attrice.

Si domandava pertanto la condanna del Comune di Fabriano a risarcire all’attrice i danni liquidati in L. 76.200.000 per le due sospensioni ingiustificate dei lavori disposte dal committente e per altre perdite da questo determinate e a far proseguire i lavori in base alla perizia di variante proposta dalla società appaltatrice.

Dopo tre relazioni del c.t.u. ing. M.G. e la produzione di varia documentazione contabile dei lavori, il Tribunale di Ancona accoglieva parzialmente la domanda e condannava l’ente locale a pagare, a titolo risarcitorio, alla Coedi s.p.a. Euro 8396,57, oltre interessi legali dalla domanda e svalutazione monetaria per la parte in cui questa era superiore agli interessi, compensando le spese del grado tra le parti.

L’appello della Coedi s.p.a. avverso la sentenza del tribunale denunciava l’erronea applicazione del R.D. n. 385 del 1885, art. 54essendo emersa dalla terza relazione del c.t.u. la fondatezza delle domande oggetto delle riserve, in rapporto ai danni prodotti da sospensioni dei lavori disposte dal comune, apparendo certo l’omesso esame della documentazione dei lavori versata in atti, in quanto la conclusione del Tribunale sulla irrilevanza di tali documenti si giustificava solo con la loro omessa valutazione.

Su tale omissione era basata la irrilevanza ritenuta in primo grado della terza relazione del c.t.u., che aveva riconosciuto, in base ai documenti contabili dei lavori, un credito dell’impresa che si chiedeva alla Corte d’appello di rilevare in riforma della pronuncia di primo grado e per effetto del gravame della s.p.a. Coedi.

L’appello era invece respinto con la sentenza di cui in epigrafe la quale non teneva conto della relazione del direttore dei lavori, contenente la proposta ragionata di risoluzione della controversia.

Le mancate controdeduzioni della direzione dei lavori alle riserve apposte dall’impresa, sono state violative dell’obbligo del committente pubblico di controdedurre sulle stesse, dimostrando la sostanziale ammissione da esso con tale condotta dei crediti pretesi dalla società appaltatrice.

La Corte d’appello di Ancona ha rigettato il gravame dell’impresa e compensato le spese di cause, ritenendo che ai fini probatori, come esattamente deciso in primo grado, non aveva rilievo alcuno la relazione del collaudatore e la mancata contestazione delle riserve stesse da parte dell’ente appaltante, essendo impugnabile anche solo in sede giudiziaria tutto quanto preteso con la tempestiva iscrizione della riserva da considerare mera condizione di ammissibilità dell’azione, senza rilievo probatorio.

Ad avviso della corte di merito la riserva non costituisce titolo della fondatezza in ogni caso della domanda dell’impresa, rilevando solo sul piano procedurale ai fini di impedire la preclusione della stessa.

Per la cassazione di tale sentenza, del 3 dicembre 2005, notificata alla COEDI s.p.a, il 2 febbraio 2006, è stato proposto da questa società ricorso di due motivi, notificato il 18 – 21 marzo 2006, cui replica, con controricorso notificato il 27 aprile – 3 maggio dello stesso anno, il Comune di Fabriano.
Motivi della decisione

1. Deve preliminarmente rigettarsi l’eccezione, sollevata in udienza, di inammissibilità del controricorso, per essere indicata, nella procura a margine a margine di questo, come oggetto del ricorso cui l’atto replica, una sentenza della Corte di appello di Ancona, con numero diverso da quello della pronuncia oggetto della richiesta di cassazione.

Come ripetutamente affermato da questa Corte, la procura in calce o a margine del ricorso o del controricorso, in quanto costituisce corpo unico con tali atti, è sempre "speciale", con la conseguenza che, come non occorre alcun riferimento specifico al giudizio cui si riferisce per la sua validità, così non rilevano eventuali errori di fatto in essa contenuti su elementi che concorrono a identificare la sentenza impugnata già indicata nel ricorso e oggetto anche del controricorso che replica all’atto di impugnazione, facendo inequivoco riferimento al giudizio di cassazione derivato dal ricorso cui l’atto resiste (Cass. 7 marzo 2012 n. 3602, 14 novembre 2011 n. 23777, 7 febbraio 2009 n. 26504).

1.1. Il primo motivo del ricorso della società denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e del R.D. 25 maggio 1895, n. 350, artt. 11, 52, 54, 62, 63 e 100 oltre che della L. 10 dicembre 1981, n. 741, art. 5 sui collaudi, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, per il disconoscimento nella sentenza impugnata del rilievo probatorio degli atti di riserva di cui alle citate norme del regolamento sulla contabilità dei lavori pubblici dello Stato, anche per carenze motivazionali su detti punti.

La sentenza di appello, reiterando la motivazione di quella del tribunale, ribadisce che la iscrizione delle riserve dall’appaltatore nel registro di contabilità, confermate nel conto finale e nel verbale di collaudo e non contestate nè contraddette dalla direzione dei lavori per conto della committente, non costituisce elemento di prova delle pretese dell’impresa e non esonera l’appaltatore dal dimostrare la fondatezza delle sue domande iscritte con la riserva, costituendo questa solo una condizione della domanda da proporre al giudice in base alle norme regolamentari richiamate nel motivo di ricorso.

La committente può anche rinunciare al diritto di eccepire la decadenza dell’appaltatrice per mancata tempestiva deduzione della riserva in rito, ma nessuna delle parti dell’appalto può far desumere conclusioni di merito sulla fondatezza della eccezione o domanda contenuta nella riserva stessa, dalla mancata tempestiva contestazione di essa dal direttore dei lavori o dalla stazione appaltante, dando a quanto dedotto o eccepito in riserva rilievo o efficacia probatoria, ai sensi dell’art. 2697 c.c..

Con il motivo di ricorso, si deduce la violazione di questa ultima norma codicistica in materia di onere della prova e delle norme indicate del R.D. 25 maggio 1895, n. 350, in rapporto alle questioni da ciascuno di esse regolate, con riferimento agli articoli di esso 11 (differenze dei luoghi riscontrate all’atto della consegna dei lavori), 52 (registro contabilità), 54 (riserve e eccezioni di cui a detto registro), 62 (certificato di ultimazione dei lavori), 63 (conto finale dei lavori), 100 (relazioni collaudatore) e 107 (osservazioni dell’impresa al certificato di collaudo).

Il ricorrente chiede di accertare quale sia il rilievo da dare alla mancata contestazione delle riserve, iscritte nel registro di contabilità, nel conto finale e nel verbale di collaudo, alla luce della L. n. 741 del 1981, art. 5, comma 1, per il quale la collaudazione dei lavori deve avvenire entro sei mesi dalla data di ultimazione di essi.

1.2 In secondo luogo si lamenta l’omesso esame da parte dei giudici di appello della documentazione in atti ed in particolare di una delle relazioni del c.t.u., con la conseguente incomprensibilità delle conclusioni dei giudici di merito sulla rilevanza della mancata contestazione alle riserve dell’appaltatore dalla direzione dei lavori, anche alla luce della terza relazione tecnica del c.t.u..

2. Nessun rilievo possono avere nel caso il quesito di diritto e la sintesi conclusiva che chiudono i due motivi di ricorso, ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c., norma inapplicabile alla fattispecie, in quanto non ancora in vigore alla data di pubblicazione della sentenza oggetto del ricorso, che è infondato e da rigettare.

2.1. In ordine al primo motivo di ricorso, questa Corte (S.U. 5 aprile 2005 n. 6992) ha rilevato che la eventuale definizione in via amministrativa e ai sensi del R.D. n. 350 del 1895 delle controversie tra appaltatore e direttore dei lavori, sorte in base alle domande e eccezioni apposte nelle riserve formulate in corso d’opera dall’impresa, dopo le quali il direttore dei lavori iscrive le sue controdeduzioni, non comporta che il giudizio iniziato dall’impresa dinanzi all’A.G.O. sulle stesse questioni abbia ad oggetto l’annullamento del provvedimento emesso all’esito della riserva, relativo ai soli rapporti tra impresa e direzione lavori.

Il giudice adito deve infatti accertare soltanto la fondatezza o meno delle pretese dell’appaltatore nei confronti della P.A. committente (sulla delibera amministrativa di risoluzione delle riserve, cfr.

pure Cass. 23 maggio 2008 n. 13426).

Se la eventuale delibera, positiva o negativa, della stazione appaltante, sulle pretese dell’impresa di cui alle riserve non preclude l’esame dai giudici delle questioni poste in queste e l’accertamento dei fatti su cui le stesse si fondono, è evidente che quanto dedotto con le domande ed eccezioni di cui alle riserve stesse anche se non impugnato nè contestato dal direttore dei lavori, non vincola in sede giudiziaria.

Anche a non rilevare la inapplicabilità al caso ratione temporis del principio di non contestazione di cui all’art. 115 c.p.c., come novellato dalla L. n. 69 del 2009, tale principio assume rilievo solo nei processi pendenti e tra parti costituite, mentre il direttore dei lavori che non contesta la riserva è terzo e la sua condotta non può in alcun modo vincolare la stazione appaltante in sede processuale in ordine ai fatti a base delle domande dell’appaltatore che solo questo deve dimostrare.

Quanto precede esclude che possa assumere un qualsiasi rilievo probatorio quanto dedotto o chiesto in sede di riserva, con la quale l’impresa sollecita solo la P.A. appaltante ad emettere una delibera che eviti il giudizio, provvedimento irrilevante in sede processuale, dove non si chiede di annullare detta deliberazione, ma solo di accertare, secondo le regole ordinarie, la sussistenza dell’inadempimento dell’una o dell’altra parte del rapporto, per dar luogo alla condanna dell’inadempiente al risarcimento del danno.

Solo l’accertamento dal giudice dell’inadempimento della stazione appaltante obbliga questa a dare prova liberatoria con la deduzione del caso fortuito o della forza maggiore che hanno determinato la sua condotta contestata da controparte, con la conseguenza che esattamente il comportamento delle parti in ordine a quanto scritto in riserva e non contestato nel corso della esecuzione dell’appalto, non può assumere rilievo probatorio di alcun tipo in sede giurisdizionale per provare l’inadempimento dell’una o dell’altra parte.

La mancata contestazione delle pretese dell’appaltatore iscritte con le riserve da parte della direzione dei lavori, se può avere un rilievo limitato in sede di risoluzione delle controversie dell’impresa con il direttore dei lavori nella fase amministrativa, di certo non ne ha sul piano giudiziario e per la formazione della prova, per la quale si applicano le ordinarie regole sull’onere della prova in ordine all’inadempimento delle obbligazioni, per cui chi è inadempiente deve dare prova liberatoria del suo comportamento, per non rispondere della sua condotta (Cass. 17 gennaio 2001 n. 567).

In tale contesto non può che ritenersi infondato il primo motivo di ricorso per le stesse ragioni per le quali la Corte d’appello ha correttamente respinto il primo motivo di gravame con adeguata motivazione, che nega rilievo probatorio alle pretese iscritte in riserva in ordine ai fatti in esse richiamati e non contestati dal direttore dei lavori, che non possono rilevare come fatti accertati in sede giudiziario anche senza una prova certa di essi.

2.2. Il denunciato difetto di motivazione è anche esso infondato, mancando in ricorso ogni elemento da cui possa desumersi l’omesso esame della terza relazione del c.t.u., sulla quale la impugnazione comunque non da specifiche notizie per accertare la rilevanza stessa di tale omissione e il carattere decisivo del documento per giungere ad una diversa risoluzione della controversia.

3. In conclusione, deve quindi rigettarsi il ricorso perchè infondato e le spese del giudizio di cassazione devono porsi a carico della ricorrente per il principio di soccombenza e liquidarsi a favore del controricorrente, nella misura di cui in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rimborsare le spese del giudizio di cassazione al controricorrente, che liquida in Euro 2.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali e agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile della Corte suprema di cassazione, il 12 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2012
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