Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza 17/4/09 il Gup del Tribunale di Napoli, in esito a giudizio abbreviato, condannava Ma.An.Ca., con le aggravanti della premeditazione e dell’agevolazione mafiosa e con la continuazione, alla pena di anni 30 di reclusione per i reati di omicidio in danno di E.F. (in Solopaca, il 30/7/03:

capo A) e connessi sulle armi (ibidem, li 28-30/7/03: capo C), assolvendolo perchè il fatto non sussiste (avendo partecipato al reato presupposto) dalla ricettazione della moto, provento di rapina, utilizzata per l’omicidio (ricettazione accertata in Airola e Frasso Telesino il 30/7/03: capo B).

Lo stesso Gup assolveva invece da tutti i reati loro ascritti (i medesimi capi A, B e C) M.A., C.P.G. e Ci.An. per non avere commesso il fatto.

Con sentenza 22/6/10 la Corte di Assise di Appello di Napoli, in riforma della detta sentenza, appellata dal Pm e dal Ma., confermava la condanna di quest’ultimo e condannava altresì M. e C.P., con la continuazione, alla pena di anni 30 di reclusione per i reati loro ascritti in concorso.

I fatti. Il giorno 30/7/03, intorno alle ore 9, E.F. veniva ucciso a colpi di arma da fuoco all’interno della sua tabaccheria, sita in via (OMISSIS). Ne dava avviso ai CC tale A.T., che vedeva uscire di corsa dall’esercizio due giovani, che si allontanavano a bordo di una moto di cui annotava il numero di targa. All’interno il cadavere dell’ E., colpito da cinque colpi d’arma da fuoco: quattro trapassanti in regione posteriore del tronco, uno al collo con proiettile ritenuto nel cervello. Dai reperti balistici si desumeva l’uso di due pistole, una cal. 357/38 e una cal. 9. Risultava presente al fatto tale Ca.Ra., che, rintracciato, riferiva di avere inutilmente tentato di fermare gli aggressori colpendone uno alla testa con un posacenere.

Pochi giorni dopo l’omicidio veniva trovata, in località Fienile di Frasso Telesino, una motocicletta bruciata dello stesso tipo di quella usata dai killer, risultata oggetto di rapina circa quindici giorni prima.

Testimonianze conformi a quelle già assunte venivano anche da tal C.L. e un anno dopo la A., nuovamente sentita, ricordava anche la presenza del Ca., che uscendo dalla tabaccheria con un posacenere rotto le aveva chiesto di non dire di averlo visto.

La causale dell’omicidio era collegata dagli inquirenti alla personalità dell’ucciso, pluri-pregiudicato ritenuto a capo di un gruppo criminale predominante nella zona tra Solopaca e la valle Telesina. In tal senso riferivano anche i collaboratori di giustizia P.F. e F.G., che avevano precisato come l’ E. avesse interessi comuni coi Pagnozzi, altri esponenti della malavita organizzata locale.

Successivamente indirizzavano le indagini verso gli odierni imputati le dichiarazioni di Ma.Fr., collaboratore di giustizia, che si autoaccusava come uno degli esecutori materiali dell’omicidio in concorso col cugino Ma.An.Ca.. In particolare il Ma., partecipe del clan di Cancello e Anione capeggiato dal padre, Ma.Cl., riferiva che l’incarico era stato loro assegnato da Pe.An., capo-zona di Recale del clan dei Casalesi, cui si erano rivolti i Pagnozzi di San Martino Valle Caudina, scontenti del comportamento dell’ E., loro alleato, che non aveva rispettato l’impegno di divedere a metà i proventi illeciti di Solopaca. Vi era stata una riunione in quel di Frasso Telesino presso l’abitazione di tale Lu. (OMISSIS) (identificato per Ca.Lu.), cui avevano partecipato, oltre a lui, il cugino Ma.Ca.An., il nominato .Perreca Antimo ,.t.Gomma Peppe (.p. C.G.), G. (OMISSIS) (identificato per C.P. G.) e tale A. (identificato per M.A.). In detta riunione erano stati assegnati i ruoli: lui e il cugino sarebbero stati gli esecutori materiali, gli altri avrebbero fornito il supporto logistico e collaborativo.

Dopo un primo appostamento infruttuoso, l’omicidio era stato eseguito secondo le modalità stabilite: lui ed il cugino erano entrati nella tabaccheria di Solopaca dopo essere stati avvertiti dal C. P. che la vittima era all’interno del locale; appena l’ E. era uscito da dietro il bancone il cugino aveva cominciato a sparare, ma, avendo mancato il bersaglio, l’ E. aveva avuto modo di reagire, aggredendolo; avendo il complice la pistola inceppata, era intervenuto lui, sparando alla vittima alle spalle e al fianco con la sua 357 e poi dandogli il colpo di grazia – quello fingendosi morto dietro il bancone – con la cal. 9 dell’altro, dopo averla sbloccata.

Quindi si allontanavano in motocicletta – con C.P. che faceva loro da staffetta – e poi, abbandonato il mezzo in una masseria nei pressi di Frasso Telesino (dove in un secondo momento sarebbe stata bruciata), si portavano con l’autovettura del C. P. nei pressi di Dugenta, da dove, sepolte le armi in un vallone, si allontanavano definitivamente a bordo di un’Audi A3 portata in quel luogo da M.A.. Tutti i complici erano riconosciuti in fotografia.

Nei riguardi degli imputati M. e C.P. la Corte di Assise di Appello, superati i rilievi difensivi circa l’attendibilità del narrato del collaboratore, riteneva riscontrate le sue dichiarazioni anche sulla base dei dati oggettivi risultanti dall’esame dei tabulati relativi al traffico telefonico dei cellulari in uso agli imputati stessi. In particolare. Alle ore 8,52 (l’omicidio sarebbe intervenuto pochi minuti prima delle 9,01 quando la A. segnalò l’accaduto ai CC) l’utenza in uso a C. L. ("(OMISSIS)", che agganciava in uscita una cella di Frasso Telesino) chiamava per 56 secondi l’utenza di C.P., che agganciava in entrata una cella di Solopaca. Alle ore 8,59 l’utenza di C.P., dallo stesso luogo (Solopaca), chiamava per 19 secondi quella in uso a M.A., che agganciava da parte sua una cella di Frasso Telesino. Alle 9,05 l’utenza di C. P., che a quel punto agganciava una cella di Cerreto Sannita, chiamava per 32 secondi ancora quella del M., che ora agganciava una cella di Dugenta. Infine alle 9,10 l’utenza di C. P., ora a Frasso Telesino, chiamava per 10 secondi quella di M., come prima a Dugenta. Ore e luoghi, che confermavano il narrato del collaboratore, erano inoltre compatibili con le distanze relative e i tempi di percorrenza. Di qui la sentenza di condanna in grado di appello.

Ricorrevano per cassazione M. (2/11/10) e C.P. (2/11/10).

La difesa di M.A. deduceva: 1) violazione di legge e vizio di motivazione (in relazione ai rilievi già formulati in apposita memoria nel giudizio di appello) in ordine alla ritenuta attendibilità del collaboratore di giustizia Ma.Fr.

(confermato da altri collaboratori solo sulla posizione del cugino An.Ca.), alla valutazione dei tabulati telefonici già ritenuti di significato non univoco dal Gup (inesistenti il giorno dell’omicidio telefonate tra il Ca.Lu. e il M., sul cellulare della moglie del M. quelle col C.P., eccessivamente brevi le telefonate per i contenuti delittuosi che venivano loro attribuiti, inadeguati al preteso itinerario percorso dai complici i tempi tra una chiamata e l’altra; ferma la considerazione che a Frasso Telesino, le cui celle venivano agganciate, sia il M. che il C.P. abitavano); ancora:

i rapporti, anche telefonici, tra i due erano frequenti e non solo quel giorno; irrilevante la pretesa presenza del M. alla riunione in cui fu deciso l’omicidio, stante la sua assenza al primo tentativo; affermata solo dal M. la presenza e il ruolo del M. al secondo tentativo; confermata, su quella stessa base, l’assoluzione del Ci.; pesante per la stagione estiva il descritto abbigliamento dei killer; modificata nel tempo la versione del collaboratore sulla genuinità della targa della moto; ancora divergente la sua versione dei fatti con quella del Ca., del cui intervento in favore dell’ E. egli non fa cenno; non rinvenuti i due proiettili inesplosi della pistola inceppata; nella masseria di Frasso Telesino le armi non erano state ritrovate;

incerta e tardiva l’individuazione della baracca dove sarebbe stata custodita la moto; di comune conoscenza gli altri luoghi indicati dal collaboratore (la casa e l’officina del Ca.Lu., il cantiere del Ci., i riconoscimenti delle persone e delle loro autovetture); idem per l’esercizio commerciale dell’ E.;

divergente in molti particolari la descrizione del primo sopralluogo narrato dal M. da quanto notato nell’occasione dal figlio dell’ E.; era ricordato, infine, che nel novembre 2002 il M. aveva subito un ricovero per infarto miocardico in sede inferiore, con ischemia miocardica residua per sforzi lievi; dedotti ancora: 2) violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla mancata concessione delle attenuanti generiche; 3) idem per l’eccessiva misura della pena; 4) idem sull’aumento per la continuazione. Chiedeva l’annullamento della sentenza impugnata.

La difesa di C.P.G. deduceva a sua volta: 1) violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla valutazione degli indizi, che non consentivano la condanna dell’imputato; 2) violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla mancata valutazione dei rilievi difensivi già positivamente vagliati in sede di riesame sulla personalità dell’imputato e il suo preteso ruolo nel delitto; 3) idem sulla gravità indiziaria, che non aveva passato neppure il vaglio cautelare; 4) idem sulla ritenuta valenza dei dati risultanti dall’esame del traffico telefonico, peraltro limitato al giorno dell’omicidio e non esteso ai giorni precedenti e successivi.

Concludeva anch’essa per l’annullamento.

Con motivi nuovi aggiunti del 18/5/11 altro difensore del M. deduceva violazione di legge e vizio di motivazione (risultante dal testo del provvedimento impugnato, nonchè dalla prima sentenza di assoluzione e dalla memoria difensiva depositata nel corso del processo di merito): ricordati i vari punti evidenziati dalla difesa nella detta memoria (gli stessi richiamati in ricorso) e riportati gli argomenti forniti in risposta dal giudice di appello, intesi a "salvare" ad ogni costo la credibilità del dichiarante, se ne censurava erroneità, manifesta illogicità e contraddittorietà, anche in riferimento all’individuazione del movente; altrettanto era a dirsi per i riscontri individualizzanti. Allegate ai motivi due ordinanze del Tribunale del riesame di Napoli – del 15/12/05 e del 12/10/07 – relative a Pe.An..

Con motivi aggiunti ex art. 611 c.p.p. del 23/5/11 terzo difensore del M. deduceva: 1) violazione di legge e vizio di motivazione per non avere il giudice di appello dato adeguato conto della sua mutata opinio reitatis dopo la sentenza assolutoria di primo grado;

2) violazione di legge e vizio di motivazione per l’insufficiente valutazione, specie a fronte dei puntuali rilievi difensivi, di tutti gli elementi di prova inferiti e inferibili dai tabulati telefonici;

3) violazione di legge e vizio di motivazione per aver il giudice di appello ritenute riscontrate le dichiarazioni del collaboratore di giustizia sulla base dell’interpretazione non univoca degli incroci dei tabulati telefonici, dando altresì per scontata l’attendibilità soggettiva ed oggettiva del dichiarante medesimo (ne derivava il vizio della circolarità del riscontro e della sua assenza di specificità); 4) violazione di legge e vizio di motivazione per la valutazione frazionata da parte del giudice di appello delle dichiarazioni del collaboratore, già ritenute insufficienti in sede cautelare e cognitiva di primo grado; 5) vizio di motivazione circa la mancata valutazione di una diversa e logica ricostruzione dei fatti sulla base degli stessi dati ricavabili dai tabulati telefonici, ricostruzione che veniva ancora una volta offerta; 6) violazione di legge e vizio di motivazione per la mancata valutazione della condotta del M., il cui intervento era provato in ipotesi solamente posi delictum, come mero favoreggiamento personale (condotta, cioè, volta ad assicurare l’impunità dei responsabili);

7) vizio di motivazione in ordine alla ritenuta responsabilità per i reati di ricettazione e relativi alle armi e per le ritenute aggravanti di premeditazione, nesso teleologico e agevolazione maliosa; 8) violazione di legge e vizio di motivazione per la dosimetria della pena, indistintamente irrogata nel massimo agli esecutori e a chi, come il M., aveva avuto nel delitto un ruolo marginale, negando a quest’ultimo le attenuanti generiche con giudizio di prevalenza ed il minimo della pena.

Alla pubblica udienza di discussione (dopo un rinvio per l’omesso avviso all’ultimo difensore – revocato il primo – del M., nominato dal carcere il 22/3/11) il PG concludeva per il rigetto dei ricorsi, le difese degli imputati per il loro accoglimento.

I ricorsi, infondati, vanno rigettati.

Essi (ed in ciò sono accomunati) si risolvono sostanzialmente nella censura della valutazione del quadro probatorio fatta dal giudice di appello, in contrasto con quella del giudice di primo grado ed ancor prima del giudice cautelare. Oltre tutto il giudice di appello non avrebbe tenuto conto delle osservazioni difensive offerte nel corso del giudizio di gravame.

La sentenza impugnata non presenta i vizi denunciati. Premesso che i distinti giudizi di merito (cautelare, di primo grado e di appello) godono tra loro di totale autonomia, condizionata solo dall’obbligo di una congrua motivazione, e che i rilievi difensivi non debbono essere espressamente affrontati, essendo sufficiente che la motivazione anche implicitamente ne tenga conto e che ciò risulti dagli argomenti considerati e dalle soluzioni date, nel caso in esame ciò è puntualmente avvenuto. Il nucleo del quadro probatorio a carico degli imputati è nella chiamata in correità del collaboratore di giustizia Ma.Fr., autoaccusatosi di essere stato (con il cugino Ma.An.Ca.) l’esecutore materiale dell’omicidio di E.F.. Il delitto, preparato nei dettagli in una riunione del clan camorristico di appartenenza, prevedeva dei ruoli di appoggio logistico usuali negli omicidi di mafia:

(OMISSIS) (ovvero colui che segnala la presenza in loco della vittima designata e quindi mette in moto l’azione omicida, ognuno col ruolo assegnatogli) e (nel caso di specie al plurale) gli scambisti (ovvero coloro che, eventualmente dopo un servizio di staffetta, come nel caso, cioè di scorta e di vedetta mobile per fronteggiare eventuali imprevisti, consentono ai killer di sbarazzarsi del mezzo impiegato nell’esecuzione del delitto e di allontanarsi su un mezzo "pulito").

Sono i ruoli che Ma. attribuisce a C.P. ((OMISSIS) e poi staffetta con la propria autovettura) e a Ma. (scambista con la propria Audi A3). Contrariamente all’assunto difensivo, il riscontro rappresentato dai tabulati telefonici che riguardano i due imputati è di foltissima e decisiva valenza. Si è riferito, nella premessa sullo svolgimento del processo, come i tabulati registrino comunicazioni telefoniche tra alcuni dei soggetti implicati nella vicenda in orari assai prossimi con quello dell’omicidio e come le celle agganciate dai telefonini interessati siano compatibili coi luoghi in cui, secondo il narrato del collaboratore, i due imputati si trovavano nei tempi corrispondenti.

Ricordiamolo. Premesso che l’omicidio avveniva nel centro di Solopaca (dove era la tabaccheria dell’ E.) pochi minuti prima delle 9, 01 (quando la A. avvertiva dell’accaduto i Carabinieri), la prima telefonata – alle 8,52 – è tra Ca.Lu. (il meccanico, che chiama da Frasso Telesino) e C.P. (che riceve a Solopaca, agganciando la stessa cella, si badi, che aggancia la A., indubitabilmente sul luogo del delitto). La seconda – alle 8,59 – è tra C.P. (che chiama da Solopaca, agganciando la cella di prima) e M. (che riceve a Frasso Telesino). La terza – alle 9,05 – è tra C.P. (che chiama da Cerreto Sannita, alla periferia di Solopaca) e M. (che ora riceve a Dugenta). La quarta ed ultima – alle 9,10 – è tra C. P. (che ora chiama da Frasso Telesino) a M. (che riceve, ancora, a Dugenta).

Il quadro che ne deriva è perfettamente sovrapponibile a quanto riferito dal Ma., che ne trae puntuale conferma e riscontro:

C.P. è a Solopaca (dove ha il compito di avvertire i killer della presenza dell’ E. nel negozio), in contatto con Frasso Telesino (da dove prima riceve la chiamata del Ca.

L. e dove poi lui stesso chiama il M.); dopo l’omicidio si allontana con la sua auto da Solopaca (la terza telefonata, ancora C.P. chiamante, è da Cerreto Sannita), scortando la moto dei killer, diretti (via Frasso Telesino, dove avrebbero abbandonato il loro mezzo, che poi sarebbe stato bruciato) a Dugenta (dove ora si trova il M., che la telefonata riceve) per lo "scambio" fra le due auto (i killer sarebbero passati da quella di C.P. a quella di M.) e il nascondimento delle armi; la quarta telefonata, infatti, è in avvicinamento a Dugenta ( C.P. chiama da Frasso Telesino, M. riceve a Dugenta).

A fronte di questo quadro i rilievi delle difese (peraltro esclusivamente in fatto) sono deboli e generici. Poco importa, ad esempio, che gli odierni imputati risiedessero entrambi a Frasso Telesino, quando nei momenti topici dell’omicidio l’uno era a Solopaca e l’altro in procinto di muovere verso Dugenta. Poco importa, allo stesso modo (anche se è esattamente il rilievo che ha portato all’assoluzione in primo grado), che i contatti telefonici tra i due fossero frequenti e che pure negli altri giorni risultassero telefonate tra loro: la frequenza dei contatti non toglie nulla al valore probatorio delle chiamate prese in considerazione dai giudici, fatte in quei precisi momenti e in quegli specifici luoghi.

Anche l’argomento più valorizzato in sede di discussione orale, secondo cui gli stessi tecnici della TIM nella loro nota avrebbero negato valore probatorio assoluto al dato inerente la localizzazione degli apparecchi ricavabile dall’aggancio delle celle, è del tutto generico: se in linea generale ed astratta si può convenire sull’affermazione che sull’aggancio di una cella rispetto ad un’altra possano influire fattori particolari come la morfologia del territorio od occasionali, resta che nel caso concreto si è verificata una serie di coincidenze che escludono l’ipotesi di un intervento esterno particolare od occasionale che abbia potuto falsare (ripetutamente e sistematicamente) la corretta decifrazione dei dati. Se un singolo dato può, astrattamente, essere messo in dubbio, ciò non può essere quando, come nel caso in esame, si è in presenza di una serie di dati organicamente e logicamente correlati tra loro.

Nel caso dei due odierni ricorrenti, pertanto, la chiamata in correità del Ma. (la cui intrinseca ed estrinseca attendibilità è già stata vagliata in altri contesti: si veda in proposito la stessa sentenza n. 20038 del 2006 di questa sezione, che nel dichiarare inammissibile il ricorso del Pm avverso la revocata ordinanza di custodia cautelare nei confronti del M., ritenendo insindacabili le valutazioni prive di vizi logici del giudice di merito, dava atto della ritenuta attendibilità soggettiva del collaboratore e della sua attendibilità oggettiva ritenuta incrinata sol a ragione del contrasto delle sue dichiarazioni con quelle di alcuni testimoni riguardo ad alcuni dettagli del momento esecutivo del fatto estranei alla posizione e al ruolo degli odierni ricorrenti) acquista straordinaria e specifica forza dai riscontri, oggettivi ed eloquenti, provenienti dai dati dei tabulati telefonici (tempi di chiamata e celle agganciate).

E’ appena il caso di osservare che l’esito assolutorio del processo di primo grado nei confronti del coimputato Ci. derivò proprio dal rilievo che la sola telefonata che lo riguardò il giorno dell’omicidio (che intercorse tra lui e il Ca.Lu. dopo i fatti) era in orario già lontano da quello del delitto e come tale irrilevante ai fini probatori. In generale va poi ricordato che i singoli rilievi minutamente sollevati dai ricorrenti in contrasto con la ricostruzione del fatto operata nella sentenza impugnata trovano già congrua e corretta risposta nella motivazione della sentenza medesima, che ha dato conto delle proprie diverse valutazioni rispetto a quelle difensive (v. in particolare, a proposito dei tempi di percorrenza: tra la periferia di Solopaca e Frasso Telesino per il C.P. e tra quest’ultima località e Dugenta per il M., considerata anche l’estensione delle aree di copertura delle celle).

Infondate anche le altre censure riguardanti il trattamento sanzionatorio. Premesso in generale che l’argomento non è materia di sindacato di legittimità ove, come nel caso, vi sia in proposito corretta ed adeguata motivazione del giudice di merito, negli ultimi motivi in difesa del M. si fa anche questione sulla qualificazione giuridica del fatto, ipotizzando non un concorso in omicidio ma un favoreggiamento post delictum. E’ tuttavia evidente come la ripartizione dei ruoli in un omicidio mafioso come quello in esame comporti l’usuale intervento, programmato e non estemporaneo, di alcuno dei correi per consentire l’allontanamento degli esecutori dal luogo del delitto e la eliminazione dei mezzi usati. Tale essendo il discrimine tra le due figure delittuose (concorso nel reato e successivo intervento favoreggiatore), la condotta del M., in quanto programmata con quella degli altri, ricade di per sè nell’ipotesi concorsuale. Allo stesso modo il concorso dell’imputato si estende ai reati connessi (sulle armi e la ricettazione della moto) e alle condivise aggravanti (premeditazione e agevolazione mafiosa). Coerente, infine, con la convergente efficacia causale dei singoli ruoli al positivo esito dell’azione omicida, da tutti voluto, il pari trattamento sanzionatorio degli odierni ricorrenti rispetto agli altri correi.

Circa la dosimetria della pena, l’attenta ricostruzione del fatto (da cui si desume la speciale gravità del reato e la capacità a delinquere dei colpevoli) è sufficiente a dare conto della sua misura, in uno con l’assenza di elementi positivi che giustifichino la concessione delle attenuanti generiche.

Al rigetto dei ricorsi segue ( art. 616 c.p.p.) la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Viene appellata la sentenza del TAR Campania, sede di Napoli che, accogliendo la eccezione sollevata dalla Amministrazione Ospedaliera, ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo nel ricorso presentato da parte ricorrente, dirigente medico anestesista in servizio presso il medesimo Ospedale, diretto al riconoscimento delle spettanze per esposizione a rischio radiologico, sul presupposto che il ricorso, pur notificato in data 11 settembre 2000, era stato depositato nella Segreteria Sezionale dopo il 15 settembre 2000 e pertanto dopo che si è verificata la decadenza di cui all’art. 45 comma 17 del d.lgs 31 marzo 1998 n.80 nel testo sostituito dall’art. 69 comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n.165.

2. Parte appellante assume in primis la erroneità della sentenza del TAR Campania sottolineando che la questione di diritto posta alla base della pronunzia di inammissibilità del ricorso, relativa al momento in cui nel processo amministrativo il rapporto processuale può considerarsi instaurato, è stata risolta dal Consiglio di Stato in maniera difforme da quanto sostenuto dal primo giudice.

3. La doglianza è fondata.

Il Collegio rinvia per relationem alla sentenza della Sezione del 18 febbraio 2009 n.946 che, decidendo una questione analoga a quella sollevata nell’odierno gravame, ha ritenuto che il ricorso, notificato prima del 15 settembre 2000 ma depositato dopo tale data, deve considerarsi ammissibile. Così la decisione statuisce testualmente: "Il Collegio ritiene di dover aderire alla giurisprudenza prevalente, in quanto la tesi che, sotto il profilo logicogiuridico, fa discendere dalla scelta del modello processuale c.d. "da ricorso" la conseguenza che il rapporto processuale si costituirebbe soltanto con il deposito del ricorso e non con la sua notificazione, non considera che la chiave di soluzione del problema sta nello stabilire non il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alla stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione. Diritto, che aldilà della sua connotazione formale, si ricollega, sul piano sostanziale alla situazione giuridica soggettiva che costituisce il titolo della domanda giudiziale, secondo la formula solenne contenuta nell’art. 24 della Costituzione, in forza del quale " tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi".

Ora, se l’azione "deve essere intesa come il diritto potestativo di ottenere, non già una sentenza favorevole, bensì una decisione di merito" (Cassazione civile, sez. I, 29 settembre 2006, n. 21192), sfuggono le ragioni del perché nel processo civile, sia pur ispirato al modello della " vocatio in ius", l’esercizio di tale potere si manifesta, conformemente al ricordato art. 39, ultimo comma, c.p.c., con la notifica della citazione, dell’atto cioè con cui l’attore formula la domanda giudiziale e chiama il soggetto che egli assume essere legittimato passivamente a comparire davanti al giudice ( art. 163 c.p.c.), nel processo amministrativo, per il solo fatto che questo è ispirato al modello della "vocatio iudicis" debba attendersi, per ciò solo, anche l’ulteriore adempimento del deposito del ricorso. Dal punto di vista strutturale, infatti, i due modelli, per quel che qui interessa, non divergono in modo significativo, perché sia nel processo amministrativo che in quello civile da citazione, il giudice in realtà è concretamente investito della controversia solo successivamente alla notifica dell’atto introduttivo del giudizio. Il primo con il deposito del ricorso notificato (art. 21, comma 2, legge Tar), il secondo con la costituzione delle parti e la conseguente iscrizione della causa a ruolo (artt. 165. 166 e 168 c.p.c.)."

Venendo al caso in esame il ricorso risulta notificato l’11.9.2000 e dunque prima del 15 settembre 2000 e pertanto, sulla base del soprarichiamato precedente giurisprudenziale, risulta tempestivamente azionato ed ammissibile.

4. Nel merito l’appello è fondato e va accolto per quanto di ragione.

Sulla domanda relativa alla spettanza ai medici anestesisti in servizio in sale operatorie delle relative Divisioni (Ortopedia, Urologia) del pagamento dell’indennità di rischio radiologico nella misura "piena" (lire 200.000) vi era stato già un riconoscimento a seguito della sentenza n.889/2007 del Tar Campania, sede di Napoli, per il periodo sino al 31.12.1994 con conseguente condanna della Gestione Liquidatoria della ex Usl n.40.

Non risultando, a quanto risulta documentalmente, mutate le condizioni di lavoro alla data di subentro della Azienda A. Cardarelli (1.1.1995) con connessa esposizione degli anestesisti, in via continuativa e abituale alle radiazioni non ionizzanti che vengono prodotte dall’amplificatore di brillanza nella camera operatoria delle Divisione, e essendo stato peraltro riconosciuto dalla stessa Azienda, con disposizione n.67 del 13.3.1998, l’estensione della indennità a tutti i medici svolgenti abitualmente attività professionale in zona controllata, ne consegue il diritto di parte appellante, in via di principio, a vedersi riconosciuta la indennità anche per il periodo successivo al 1.1.1995, di competenza della Azienda Ospedaliera appellata, residuando semmai incertezza solo se, e in quale misura, le relative somme siano state in concreto corrisposte in relazione alle note difficoltà di bilancio delle strutture sanitarie campane.

Al riguardo la domanda, secondo il principio della prosecuzione del credito, per cui l’attore deve provare solo il titolo, mentre l’adempimento, come fatto estintivo, deve essere provato dal convenuto, è fondata e merita accoglimento con l’effetto che saranno dovuti, ovviamente, i soli pagamenti che non risultino già eseguiti.

5. Sull’altro capo della domanda, relativo alla pretesa di parte ricorrente di indennizzo a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali, questo Consiglio di Stato ha rilevato, anche di recente e proprio con riferimento a sanitari dell’Azienda Ospedaliera A. Cardarelli in posizione analoga a quella di parte appellante (da ultimo, Cons. Stato, V, 3 luglio 2009 n.4271), che l’incolpevole, mancata, fruizione del riposo biologico ex artt. 120, comma 9, del d.P.R. n. 384/1990, e 5, comma 1, della legge n. 724/1994, è compensabile con un" indennità sostitutiva da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c., a condizione che il mancato godimento del riposo sia comprovato dall’interessato (Cons. Stato sez. V, 6 settembre 2000, n. 4699 e sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1819).

Infatti, il congedo aggiuntivo di giorni quindici per ciascun anno solare, a favore del personale esposto in misura continuativa al rischio radiologico, al pari delle ferie ordinarie, attende alla stessa funzione di recupero delle energie psicofisiche, con la conseguente spettanza del compenso sostitutivo qualora l’interessato non abbia potuto godere di tale congedo per ragioni non dipendenti dalla sua volontà.

Né sussistono gli estremi per differenziare, ai fini della corresponsione dell’indennità sostitutiva, il congedo di cui si controverte dalle ferie ordinarie, atteso che esula anche dal congedo in parola la finalità di prevenzione del rischio, trattandosi di forma di riposo biologico che opera necessariamente a posteriori, onde assicurare al lavoratore il ripristino delle energie ed il recupero delle forze ulteriormente perse a causa del particolare tipo di impegno professionale (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2003, n. 6739).

6. In conclusione l’appello merita accoglimento e pertanto, in riforma della sentenza del TAR, dichiarata la ammissibilità del ricorso in primo grado, va condannata l’Azienda Ospedaliera intimata al pagamento delle somme dovute che non risultino ancora effettivamente corrisposte a titolo di indennità di rischio radiologico nella misura "piena" nonché a titolo di indennizzo equivalente al trattamento economico per mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali.

Sulle somme dovute dovranno essere conteggiati gli accessori come per legge.

7. Spese ed onorari dei due gradi per la peculiarità della vicenda contenziosa possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e condanna la Azienda intimata al pagamento delle somme di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

L’Ente Nazionale di Previdenza ed Assistenza Medici (E.N.P.A.M.) chiese al Tribunale di Roma di dichiarare l’avvenuta risoluzione del contratto di locazione stipulato con la conduttrice B. M. per inadempimento di quest’ultima. Il Tribunale di Roma rigettò la domanda considerando che:

a) l’ente aveva concesso in locazione alla B. un immobile sito in (OMISSIS);

b) non era stato dimostrato il fatto costitutivo dell’addotto inadempimento, consistente nell’abbandono e nella sublocazione dell’immobile a lei locato da parte della conduttrice;

c) B.M. aveva, invece, per un periodo di circa tre anni, ospitato nell’appartamento la sorella e il di lei figlio minore e tale comportamento non costituiva violazione degli accordi contrattuali.

Avverso la relativa decisione propose appello la Fondazione E.N.P.A.M. (già E.N.P.A.M.).

Sostenne che il primo giudice non aveva correttamente valutato le risultanze istruttorie in ordine all’abbandono dell’immobile da parte della conduttrice ed alla sublocazione dello stesso a terzi.

Aggiunse che, anche se non avesse definitivamente abbandonato l’appartamento, la B. avrebbe comunque violato le pattuizioni contrattuali concedendo in comodato l’immobile (in tutto o in parte) alla sorella ed al nipote.

La Corte d’appello di Roma accolse il gravame e dichiarò risolto il contratto, ritenendo che la conduttrice – ove anche si fosse potuto aderire alla tesi che la stessa non aveva abbandonato l’appartamento nè lo aveva concesso in sublocazione totale ai suoi congiunti – aveva, comunque, violato l’art. 5 del contratto, che la obbligava a non sublocare nè a dare in comodato in tutto o in parte l’unità immobiliare, dovendosi escludere che la consentita durata di circa tre anni della consentita occupazione stabile dell’immobile da parte della sorella e del nipote potesse essere considerata una semplice ospitalità e non piuttosto vero e proprio comodato del medesimo bene.

Per la cassazione della sentenza ricorre B.M. con unico motivo, illustrato anche da memoria.

L’intimata Fondazione non ha svolto attività difensiva.

Motivi della decisione

Con l’unico mezzo di doglianza la ricorrente censura la denunciata sentenza per vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia e per violazione delle norme di cui alla L. n. 253 del 1950, art. 21, artt. 1453, 1455 e 1571 cod. civ. e, con il quesito di diritto, chiede a questa Corte di stabilire "se l’ospitalità concessa dal conduttore a soggetti ricompresi nel novero delle persone di servizio e/o dei parenti o affini entro il 4^ grado concreta presunzione iuris et de iure volta ad escludere la ricorrenza della fattispecie della sublocazione e/o del comodato, fatta salva la eventuale prova di segno contrario, incombente in capo al locatore il quale, senza che possa assumere rilievo alcuno la durata, in concreto, del rapporto di ospitalità e/o del concesso diritto di utilizzazione, è tenuto a fornire prova certa ed univoca degli elementi conducenti ai fini della configurazione di un diverso rapporto sinallagmatico, tale da condurre alla declaratoria di inadempimento del contratto di locazione: nel caso di specie, devono ritenersi alla stregua di elementi conducenti di segno contrario, rispetto al prospettato inadempimento, la circostanza che la conduttrice ha provveduto ad onorare le obbligazioni derivanti dal contratto di locazione nonchè la circostanza che non è emerso alcun elemento, neppure a livello indiziario e/o presuntivo, idoneo a far ritenere sussistente la cessione del godimento in favore del terzo".

Il motivo è fondato.

Deve, anzitutto, premettersi che questa Corte (Cass., n. 5690/1993) ha già stabilito che la L. 27 luglio 1978, n. 392, che, all’art. 2 detta nuove disposizioni sulla sublocazione, ha implicitamente abrogato, ai sensi dell’art. 84 della medesima legge, le precedenti norme in materia alla L. 23 maggio 1950, n. 253, artt. 20, 23 e 24 ma non anche l’art. 21, che, prevedendo la presunzione di sublocazione nei casi in cui l’immobile sia occupato da persone che non sono al servizio o ospiti del conduttore nè a questo legate da vincoli di parentela o affinità entro il quarto grado, determina solo una inversione dell’onere della prova a favore del locatore, giustificata dalla generale difficoltà di prova della sublocazione, non essendo tale norma incompatibile con la nuova disciplina in materia di sublocazione stabilita dalla L. n. 392 del 1978, ancorchè in questa legge analoga presunzione è prevista, dall’art. 59, n. 7, solo ai fini dell’azione di recesso dai rapporti di locazione in regime transitorio, atteso che la ratio della detta norma, che è quella di agevolare la posizione del locatore, senza essere strumentale alla disciplina specifica dei soli contratti in regime transitorio, è comune ai contratti soggetti al regime ordinario.

Occorre, inoltre, aggiungere che questa Corte ha anche ritenuto che è nulla la clausola di un contratto di locazione nella quale, oltre alla previsione del divieto di sublocazione, sia contenuto il riferimento al divieto di ospitalità non temporanea di persone estranee al nucleo familiare anagrafico, siccome confliggente proprio con l’adempimento dei doveri di solidarietà che si può manifestare attraverso l’ospitalità offerta per venire incontro ad altrui difficoltà, oltre che con la tutela dei rapporti sia all’interno della famiglia fondata sul matrimonio sia di una convivenza di fatto tutelata in quanto formazione sociale, o con l’esplicazione di rapporti di amicizia (Cass., n. 14343/2009).

Orbene, se la ospitalità – anche non temporanea e protratta nel tempo – non concreta ipotesi di presunzione di sublocazione e se da essa neppure è dato presumere una detenzione autonoma dell’immobile locato derivante da un concesso comodato, devesi necessariamente ritenere che la semplice durata di tale permanenza, in assenza di altre circostanze, non poteva essere assunta ad indizio grave e determinante idoneo a provare che ai suoi congiunti la conduttrice B. avesse accordato diritti propri del comodatario.

Appare, di conseguenza, carente la statuizione del giudice del merito, che ha assunto a base del preteso comodato a favore della sorella e del nipote della B. la sola durata dell’accertata ospitalità, neppure accertando se la detenzione derivante dal comodato abbia riguardato la totalità dell’immobile, per avvenuto abbandono del conduttore, ovvero una parte soltanto di esso, del quale il conduttore abbia continuato ad abitare la restante parte.

L’impugnata sentenza deve, perciò, essere cassata con rinvio per nuovo esame alla medesima Corte d’appello di Roma in diversa composizione, che, in aderenza a quanto innanzi esposto, procederà a rinnovata valutazione del materiale probatorio raccolto.

Al giudice del rinvio è rimessa anche la statuizione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, in accoglimento del motivo di ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 10 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 18 giugno 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 3 giugno 2011, all’esito del relativo giudizio abbreviato, il G.u.p. presso il Tribunale di Catanzaro condannava A.G. alla pena di mesi dieci di reclusione ed Euro 442,00 di multa, previo riconoscimento delle attenuanti generiche equivalenti alla contestata aggravante, in ordine al delitto di tentata libertà degli incanti, commesso in (OMISSIS), dichiarandolo, inoltre, incapace di contrattare con la P.A. per la durata della pena inflitta.
2. Evidenziava il G.u.p come l’ A., nella sua qualità di componente la commissione giudicatrice per l’affidamento dell’appalto per la costruzione e la successiva gestione del nuovo impianto di depurazione nel Comune di (OMISSIS), non avesse deliberato (in concorso con altre persone separatamente giudicate) l’esclusione dell’A.T.I. L. R. C.E.R., pur a fronte della rilevata incompletezza della documentazione necessaria al fine di valutare compiutamente gli aspetti tecnici del progetto, assieme alla convenienza economica dell’offerta, e nonostante il non consentito ribasso degli oneri per la sicurezza dei lavoratori, così ponendo in essere atti idonei diretti in modo non equivoco ad alterare la regolarità della gara e ad influenzarne il risultato, garantendone l’aggiudicazione alla predetta associazione temporanea di imprese, senza che l’evento si fosse verificato per causa indipendente dalla volontà dei soggetti autori del preventivo accordo collusivo intervenuto con R.V. e L.S.. Il documento mancante (intitolato "costo di gestione del nuovo impianto tenendo conto di una vita media del medesimo di almeno venti anni") era da inserire a pena di esclusione, secondo quanto stabilito sia nel capitolato prestazionale di gara, sia nella lettera di invito, ed era ritenuto fondamentale in quanto avrebbe permesso di individuare specificamente i costi di gestione dell’impianto durante i successivi venti anni, restando a carico della P.A. i costi non espressamente previsti.
3. Con sentenza del 9 febbraio 2012, la Corte d’appello di Catanzaro, in riforma della sentenza pronunciata dal G.u.p. di quel Tribunale in data 3 giugno 2011, ha assolto A.G. dal reato in rubrica ascrittogli per non avere commesso il fatto.
4. Avverso la predetta sentenza assolutoria ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Catanzaro, deducendo la mancanza e contraddittorietà della motivazione, in quanto la mancata esclusione dell’A.T.I. L. R., lungi dal costituire mera violazione della ex specialis, giustificata da una improbabile possibilità di procedere comunque alla valutazione dei costi, rappresenterebbe un mezzo fraudolento palesemente idoneo a turbare la gara: l’attiva partecipazione dell’imputato alla redazione del verbale di seduta della commissione giudicatrice del 6 ottobre 2004, in cui non veniva deliberata l’esclusione della predetta A.T.I. nonostante la mancata presentazione di un documento previsto a pena di esclusione, costituirebbe, infatti, un elemento idoneo a fornire la prova della sua consapevolezza di contribuire all’attuazione dell’accordo collusivo mirante a turbare lo svolgimento della gara.

Motivi della decisione

5. Il ricorso è inammissibile, in quanto volto non a rilevare mancanze argomentative ed illogicità ictu oculi percepibili, bensì ad ottenere un non consentito sindacato su scelte valutative compiutamente giustificate dall’impugnata decisione, il cui assetto motivazionale, di contro, ha ricostruito adeguatamente la base storico fattuale oggetto della regiudicanda, traendone le conseguenze logicamente coerenti con il quadro delle risultanze offerte dai dati processuali a disposizione.
6. Dall’iter motivazionale dell’impugnata pronuncia, infatti, emerge con chiarezza come la Corte territoriale abbia, con congrua e lineare esposizione logico argomentativa, escluso la responsabilità dell’imputato sulla base delle indicazioni offerte dalle prove documentali e dal contenuto delle conversazioni oggetto di intercettazione, ponendo in evidenza, contrariamente a quanto ritenuto nella pronuncia resa dal Giudice di primo grado: a) che il ribasso degli oneri di sicurezza, anche tenendo conto delle pronunce n. 2949/2007 e n. 4378/2008 del Consiglio di Stato, era un’operazione consentita e che la mancata esclusione della predetta associazione temporanea di imprese, conseguentemente, non poteva essere valorizzata come condotta rappresentativa dell’esistenza dell’ipotizzato accordo collusivo; b) che l’anomalia riscontrata (ossia, la non esclusione della predetta associazione dalla gara, nonostante l’insufficienza della sua produzione documentale) può integrare i profili di una violazione del bando quale ex specialis della relativa procedura amministrativa, ma non può, di per sè stessa, costituire la prova dell’ipotizzata condotta delittuosa, in assenza di qualsiasi spiegazione in ordine alle modalità ed alle circostanze con cui i vari soggetti implicati nella vicenda processuale avrebbero in concorso tra loro agito per la realizzazione di uno scopo comune necessariamente fraudolento, tenuto conto, per un verso, del fatto che furono gli stessi membri della commissione giudicatrice a dare atto della mancata allegazione dell’elaborato relativo ai costi di gestione (spiegando di poter, comunque, sottoporre a valutazione l’offerta proveniente dalla predetta associazione temporanea), e, per altro verso, dell’assenza di un’adeguata valenza dimostrativa del contenuto delle conversazioni oggetto di intercettazione, indicativo di comportamenti "neutri" da parte dell’imputato, o, comunque, suscettibili di spiegazioni alternative rispetto all’ipotizzata mala fede.
Al riguardo, pertanto, deve ritenersi che il percorso argomentativo seguito dall’impugnata pronuncia sia stato congruamente ed esaustivamente tracciato, sottraendosi, in quanto tale, ad ogni possibile censura in questa Sede formulabile (Sez. 6, n. 11189 del 08/03/2012, dep. 22/03/2012, Rv. 252190) ed uniformandosi al quadro dei principii da questa Suprema Corte delineati in tema di concorso nel reato di turbata libertà degli incanti (Sez. 6, n. 37337 del 10/07/2003, dep. 30/09/2003, Rv. 227321), secondo cui, se non occorre di certo fornire la prova del previo concerto tra i concorrenti, è necessario, ciò nondimeno, dimostrare che ciascuno di essi abbia agito per una finalità unitaria, con la consapevolezza del ruolo svolto dagli altri e con la volontà di agire per la realizzazione dello scopo comune, dimostrazione, questa, che nel caso di specie, sulla base di quanto posto in rilievo nell’impugnata pronunzia, non può dirsi in alcun modo affiorata dalla compiuta disamina delle relative emergenze processuali, nè dal ricorrente validamente fornita.
7. La Corte territoriale, in definitiva, ha fatto buon governo dei principii che regolano la materia, illustrando compiutamente le ragioni giustificative dell’epilogo decisorio cui è pervenuta in ordine alla ritenuta esclusione degli elementi richiesti per la configurazione della contestata ipotesi delittuosa.
Nè, del resto, può ritenersi ammessa alcuna incursione nelle risultanze processuali per giungere a diverse ipotesi ricostruttive dei fatti, dovendo la Corte di legittimità limitarsi a ripercorrere l’iter argomentativo seguito dal Giudice di merito, in modo da controllarne la completezza e l’insussistenza di vizi logici manifestamente percepibili, senza alcuna possibilità di verifica della rispondenza del percorso motivazionale alle acquisizioni processuali.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso.
Così deciso in Roma, il 9 ottobre 2012.
Depositato in Cancelleria il 29 novembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.